Processo nº 944/2020
Acordam na Secção Cível e Administrativa do Tribunal de Segunda Instância da RAEM
I
A, instaurou no Tribunal Judicial de Base acção de processo comum do trabalho, contra a B, S. A. (doravante abreviadamente designada B), ambos devidamente identificados nos autos.
A acção veio a ser julgada parcialmente procedente pela seguinte sentença:
I. RELATÓRIO
A, casado, de nacionalidade nepalesa, residente XXXXXX, Nepal, titular do Passaporte do Nepal nº XXXXXX, instaurou contra B, S.A. (adiante, B), identificada melhor nos autos, a presente acção declarativa sob a forma de processo comum, emergente de contrato de trabalho, pedindo que a Ré seja condenada a pagar-lhe a quantia total de MOP$246,023.00 acrescida de juros legais até integral e efectivo pagamento, assim discriminadas:
- MOP$54,590.00 a título de subsídio de efectividade;
- MOP$18,540.00 a título de trabalho prestado em dia de feriado obrigatório remunerado;
- MOP$40,942.50 a título de devolução das quantias de comparticipação no alojamento;
- MOP$20,446.90 pela prestação de, pelo menos, 30 minutos de trabalho para além do período normal diário por cada dia de trabalho efectivo;
- MOP$778.60 a título de descanso compensatório não gozado;
- MOP$110,725.00 a título do trabalho prestado, após seis dias de trabalho consecutivo em cada período de sete dias.
Tudo com os fundamentos que decorrem da sua petição inicial, que aqui damos por integralmente reproduzidos.
A Ré contestou, pondo em crise, no essencial, a pretensão do Autor.
Foi elaborado despacho saneador em que se afirmou a validade e regularidade da instância, e seleccionou-se a matéria de facto relevante para a decisão da causa.
A audiência de julgamento decorreu com observância do formalismo legal, tendo o Tribunal, a final, respondido à matéria controvertida por despacho, cujo conteúdo aqui se dá por integralmente reproduzido.
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O Tribunal é competente em razão da nacionalidade, matéria e hierarquia.
O processo é o próprio, não enferma de nulidades que o invalidem.
As partes são dotadas de personalidade, de capacidade judiciária.
Todas as partes são legítimas, têm interesse de agir e estão devidamente patrocinadas.
Não existem outras excepções dilatórias, nulidades ou questões prévias que cumpra conhecer.
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Questões a decidir:
- Se o contrato de prestação de serviços ao abrigo do qual a Ré foi autorizada a contratar o Autor, define os requisitos/condições mínimas da relação laboral estabelecida entre as partes e se permite sustentar ter o Autor direito aos montantes peticionados.
- Se o Autor tem direito aos créditos laborais por si reclamados e, caso se entenda pela positiva, determinar se são correctos os montantes indemnizatórios por si peticionados.
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II. FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO
1. Entre 24/08/2003 a 25/02/2009, o Autor esteve ao serviço da Ré (B), prestando funções de “guarda de segurança”, enquanto trabalhador não residente. (A)
2. O Autor foi recrutado pela C, Lda. – e, exerceu a sua prestação de trabalho ao abrigo do Contrato de Prestação de Serviços n.º 2/2003. (B)
3. O referido Contrato de Prestação de Serviços foi sucessivamente objecto de apreciação, fiscalização e aprovação por parte da Entidade Pública competente. (C)
4. Durante toda a prestação de trabalho, o Autor sempre respeitou os períodos e horários de trabalho fixados pela Ré. (D)
5. Entre 01/10/2004 e 25/02/2009, o Autor gozou de dias de férias anuais por cada ano civil e de dias de dispensa ao trabalho não remunerados, nomeadamente, durante o período entre 07/10/2004 a 12/12/2004, 06/10/2005 a 29/10/2005, 06/10/2007 a 27/10/2007 e, 24 dias em 2008. (E)
6. Durante todo o período da relação laboral, a Ré pagou ao Autor a quantia de HK$7,500.00, a título de salário de base mensal. (F)
7. Resulta do ponto 3.4. do Contrato de Prestação de Serviços ao abrigo do qual o Autor foi autorizado a prestar trabalho para a Ré, ser devido ao Autor (e aos demais trabalhadores não residentes com ele contratados) “(…) um subsídio mensal de efectividade igual ao salário de 4 dias, sempre que no mês anterior não tenha dado qualquer falta ao serviço”. (1.º)
8. Durante todo o período em que o Autor prestou trabalho, o Autor nunca deu qualquer falta ao trabalho sem conhecimento e autorização prévia por parte da Ré. (2.º)
9. Entre 01/10/2004 e 25/02/2009, a Ré (B) nunca pagou ao Autor qualquer quantia a título de subsídio de efectividade. (3.º)
10. Entre 01/10/2004 a 31/12/2005, 01/01/2007 a 31/12/2007, o Autor prestou a sua actividade de segurança para a Ré (B) durante 12 dias de feriado obrigatório, correspondente aos seguintes. (4.º)
FERIADOS
ANO
2005
2007
1 DE JANEIRO
1
1
3 DIAS DE ANO
3
3
NOVO CHINÊS
1 DE MAIO
1
1
1 DE OUTUBRO
1
1
Em 2006 e 2008, o Autor prestou a sua actividade de segurança durante os feriados obrigatórios para a Ré (B).”
11. Entre 01/10/2004 e 31/12/2008, a Ré (B) nunca pagou ao Autor um qualquer acréscimo salarial pelo trabalho prestado pelo Autor nos referidos dias de feriado obrigatórios. (5.º)
12. Entre 01/10/2004 e 25/02/2009, a Ré procedeu a uma dedução no valor de HK$750.00 sobre o salário mensal do Autor, a título de “comparticipação nos custos de alojamento”. (6.º)
13. A referida dedução no salário do Autor era operada de forma automática, e independentemente de o trabalhador (leia-se, do Autor) residir ou não na habitação que lhe era providenciada pela Ré e/ou pela agência de emprego. (7.º)
14. Durante o período da relação de trabalho, por ordem da Ré, o Autor estava obrigado a comparecer no seu local de trabalho, devidamente uniformizado, com, pelo menos, 30 minutos de antecedência relativamente ao início de cada turno. (8.º)
15. Durante o referido período de tempo, tinha lugar um briefing (leia-se, uma reunião) entre o Team Leader (leia-se, Chefe de turno) e os “guardas de segurança”, na qual eram inspeccionados os uniformes de cada um dos guardas e distribuído o trabalho para o referido turno, mediante a indicação do seu concreto posto dentro do Casino. (9.º)
16. Entre 01/10/2004 e 31/12/2008 o Autor compareceu ao serviço da Ré (B) com 30 minutos de antecedência relativamente ao início dos 1197 dias/turnos de trabalho efectivo que prestou para a Ré, tendo permanecido às ordens e às instruções dos seus superiores hierárquicos. (10.º)
17. Entre 01/01/2009 a 25/02/2009, o Autor compareceu no início de cada turno com a antecedência de, pelo menos, 30 minutos relativamente ao início dos 49 dias/turnos de trabalho efectivo que prestou para a Ré, tendo permanecido às ordens e às instruções dos seus superiores hierárquicos. (11.º)
18. A Ré nunca pagou ao Autor qualquer quantia pelo período de 30 minutos que antecedia o início de cada turno. (12.º)
19. A Ré nunca conferiu ao Autor o gozo de um descanso adicional remunerado, proporcional ao período de trabalho prestado. (13.º)
20. Entre 01/10/2004 e 31/12/2008, o Autor prestou a sua actividade de segurança para a Ré (B) num regime de turnos rotativos de sete dias de trabalho consecutivos, a que se seguia um período de vinte e quatro horas de descanso, em regra no oitavo dia, que antecedia a mudança de turno. (14.º)
21. Entre 01/10/2004 e 31/12/2008, o Autor prestou 173 dias de trabalho ao sétimo dia, após a prestação de seis dias consecutivos de trabalho. (15.º)
22. Entre 01/10/2004 e 31/12/2008, a Ré (B) nunca pagou ao Autor qualquer acréscimo salarial pelo trabalho prestado em cada um dos sétimos dias, após a prestação de seis dias de trabalho consecutivo. (16.º)
23. Entre 01/01/2009 a 25/02/2009 a Ré (B) não fixou ao Autor um período de descanso de vinte e quatro horas consecutivas em cada semana (leia-se, em cada período de sete dias). (17.º)
24. Entre 01/01/2009 a 25/02/2009, o Autor prestou 7 dias de trabalho ao sétimo dia, após a prestação de seis dias consecutivos de trabalho em cada semana. (18.º)
25. Entre 01/01/2009 a 25/02/2009 a Ré (B) nunca pagou ao Autor uma qualquer acréscimo salarial pelo trabalho prestado ao sétimo dia, após a prestação de seis dias consecutivos de trabalho em cada semana. (19.º)
26. Entre 01/01/2009 e 25/02/2009, a Ré (B) não concedeu ao Autor um dia de descanso compensatório em sequência do trabalho prestado. (20.º)
27. A Ré pagou sempre ao Autor o salário correspondente ao trabalho prestado nos dias de descanso semanal em singelo, caso este tenha trabalhado em tal dia. (21.º)
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III. FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICA
Em face da matéria de facto que se mostra provada e do direito que lhe aplicável, cumpre dar resposta às questões a decidir que supra se deixaram enunciadas.
A pretensão do Autor assenta no regime legal de contratação de trabalhadores não residentes regulado no Despacho n.º 12/GM/88 de 01 de Fevereiro, cujas condições mínimas de contratação estarão, segundo defende incorporadas no contrato de prestação de serviços que a Ré celebrou tal como exigido pela alínea c) do n.º 9 desse diploma legal e na qualificação jurídica deste contrato como sendo a favor de terceiro.
Ficou provado que entre 24/08/2003 a 25/02/2009, o Autor esteve ao serviço da Ré (B), prestando funções de “guarda de segurança”, enquanto trabalhador não residente. O Autor foi recrutado pela C, Lda. – e, exerceu a sua prestação de trabalho ao abrigo do Contrato de Prestação de Serviços n.º 2/2003.O Autor sempre respeitou os períodos, os horários e os locais de trabalho fixados pela Ré. Por outro lado, durante todo o período da relação laboral, a Ré pagou ao Autor a quantia de HK$7,500.00, a título de salário de base mensal. Pelo que nesta acção importa analisar o regime legal a que está sujeita a contratação de trabalhadores não residentes, dado que não restarão dúvidas quanto à natureza jus laboral desta relação jurídica.
Relativamente à questão jurídica fundamental, ao enquadramento da relação estabelecida entre as partes outorgantes do mencionado contrato de prestação de serviços e à sua repercussão na esférica jurídica do Autor, o Tribunal de Segunda Instância já firmou jurisprudência unânime no sentido de que estamos na presença de um contrato a favor de terceiro que tem como beneficiário ora Autor, citando-se como exemplo, o Acórdão datado de 25.07.2013, sob o Processo n.º 322/2013, cujo sumário parcial aqui nos permitimos reproduzir:
3. É de aplicar a uma dada relação de trabalho, para além do regulado no contrato celebrado directamente entre o empregador e o trabalhador, o regime legal mais favorável ao trabalhador e que decorre de um contrato celebrado entre o empregador e uma Sociedade prestadora de serviços, ao abrigo do qual o trabalhador foi contratado e ao abrigo do qual, enquanto não residente, foi autorizado a trabalhar em Macau, regime esse devidamente enquadrado por uma previsão normativa constante do Despacho 12/GM/88, de 1 de Fevereiro.
4. A Lei de Bases da Política de Emprego e dos Direitos Laborais, Lei n.º 4/98/M, de 27 de Julho, publicada no BO de Macau n.º 30, I série, no artigo 9.° admite a contratação de trabalhadores não residentes quando se verifiquem determinados pressupostos, estatuindo que essa contratação fica dependente de uma autorização administrativa a conceder individualmente a cada unidade produtiva.
5. O Despacho 12/GM/88 cuida tão somente do procedimento administrativo conducente à obtenção de autorização para a contratação de trabalhadores não residentes e não do conteúdo concreto da relação laboral a estabelecer entre os trabalhadores não residentes e as respectivas entidades patronais.
6. O trabalhador só foi contratado porque a Administração autorizou a celebração daquele contrato, devidamente enquadrado por um outro contrato que devia ser celebrado com uma empresa fornecedora de mão-de-obra e onde seriam definidas as condições mínimas da contratação, como flui do artigo 9º, d), d.2) do aludido despacho 12/GM/88.
7. Estamos perante um contrato a favor de terceiro quando, por meio de um contrato, é atribuído um benefício a um terceiro, a ele estranho, que adquire um direito próprio a essa vantagem.
8. Esta noção está plasmada no artigo 437º do CC, aí se delimitando o objecto desse benefício que se pode traduzir numa prestação ou ainda numa remissão de dívidas, numa cedência de créditos ou na constituição, transmissão ou extinção de direitos reais.
9. Será o que acontece quando um dado empregador assume o compromisso perante outrem de celebrar um contrato com um trabalhador, terceiro em relação a esse primitivo contrato, vinculando-se a determinadas estipulações e condições laborais.
10. O facto de a empregadora ter assumido a obrigação de dar trabalho, tal não é incompatível com uma prestação de contratar, relevando aí a modalidade de uma prestação de facere.
Assim sendo, sem necessidade de outras considerações, como parte beneficiária do contrato de prestação de serviços dado como assente o Autor tem direito a prevalecer-se do clausulado mínimo deles constantes para reclamar eventuais diferenças remuneratórias e complementos salariais a que tinha direito e que não lhe foram pagos.
Debrucemo-nos, pois, sobre os pedidos do Autor.
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Subsídio de efectividade
Resulta do ponto 3.4. do Contrato de Prestação de Serviços ao abrigo do qual o Autor foi autorizado a prestar trabalho para a Ré, ser devido ao Autor (e aos demais trabalhadores não residentes com ele contratados) “(…) um subsídio mensal de efectividade igual ao salário de 4 dias, sempre que no mês anterior não tenha dado qualquer falta ao serviço”.
Ficou provado que durante todo o período em que o Autor prestou trabalho, o Autor nunca deu qualquer falta ao trabalho sem conhecimento e autorização prévia por parte da Ré. Contudo, entre 01/10/2004 a 25/02/2009, a Ré (B) nunca pagou ao Autor qualquer quantia a título de subsídio de efectividade.
Em relação ao subsídio de efectividade, vista a sua natureza e fins - já não se manifestam as razoes que levam a considerar que a sua atribuição esteja excluída numa situação de não assiduidade justificada ao trabalho. Se o patrão autoriza uma falta seria forcado retirar ao trabalhador uma componente retributiva da sua prestação laboral, não devendo o trabalhador ser penalizado por uma falta em que obteve anuência para tal e pela qual o patrão também assumiu a sua responsabilidade.
Nestes termos, o Autor tem direito a receber as quantias calculadas segundo a fórmula: número dos meses X o salário diário X 4 dias:
Período
Meses
Salário diário X 4
Quantia indemnizatória
01/10/2004 a 25/02/2009
52 meses 25 dias
HKD$250.00 X 4
MOP$54,418.33
Assim num total de MOP$54,418.33.
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Compensação pelo trabalho prestado em dia de feriado obrigatório remunerado
O Autor pretende ser indemnizado pelo trabalho prestado em dia de feriado obrigatório remunerado, no período decorrido desde o início da relação laboral até 31/12/2008.
Ficou provado que entre 01/10/2004 a 31/12/2005, 01/01/2007 a 31/12/2007 o Autor prestou a sua actividade de segurança para a Ré (B) durante 12 dias de feriado obrigatório. Em 2006 e 2008, o Autor prestou a sua actividade de segurança durante os dias de feriado obrigatório para a Ré (B). Contudo, a Ré (B) nunca pagou ao Autor um qualquer acréscimo salarial pelo trabalho prestado pelo Autor nos referidos dias de feriado obrigatórios.
Segundo o artigo 19.º, n.ºs 2 e 3, nos feriados obrigatórios os trabalhadores, que tenham completado o período experimental, devem ser dispensados da prestação de trabalho, e os trabalhadores esses têm direito à retribuição correspondente aos feriados de 1 de Janeiro, Ano Novo Chinês (3 dias), 1 de Maio e, 1 de Outubro.
O artigo 20.º do Decreto-Lei n.º 24/89/M de 3 de Abril dispõe, no seu n.º1, que se o trabalhador prestar trabalho nos dias de feriados obrigatórios remunerados na situação prevista na al. c) do mesmo, o trabalhador terá direito a auferir, para além da remuneração normal do dia de trabalho prestado, a um acréscimo salarial não inferior ao dobro da retribuição normal.
Assim sendo, para cálculo da quantia a pagar ao trabalho prestado pelo trabalhador em feriados obrigatórios remunerados, mas somente a partir de 3 de Abril de 1989, vista a entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 24/89/M, a fórmula há-de corresponder ao “acréscimo salarial nunca inferior ao dobro da retribuição normal”, para além do próprio salário normal em singelo, caso tenha que trabalhar nesses feriados, a despeito da regra da dispensa obrigatória de prestação de trabalho. Somando o singelo, no fundo vai receber no total triplo da retribuição normal (salário singelo + acréscimo salarial ao dobro da retribuição normal).
Há, todavia, que ponderar a circunstância de a Ré ter pago o valor em singelo, pelo que aos valores apurados se tem de deduzir o montante pago em singelo pela Ré, assim o Autor só terá direito a auferir mais o dobro da sua retribuição.1
Vejamos, então, quais os valores que deveriam ter sido pagos a este trabalhador e não foram, partindo dos valores de retribuição diários que lhe eram devidos, segundo a fórmula (Salário diário) x (n.º de dias de feriado obrigatório não gozados) x 2:
Período
Salário diário X 2
N.º de dias de trabalho prestado em feriados obrigatórios remunerados
Quantia indemnizatória
01/10/2004 a 31/12/2005,
01/01/2007 a 31/12/2007
HKD$250.00X2
12
MOP$6,180.00
Assim, deve a Ré pagar ao Autor a quantia de MOP$6,180.00 a título de trabalho prestado em dia de feriado obrigatório remunerado.
Todavia, não resultam provados, concretamente, quais os dias de trabalho prestado em feriados obrigatórios em 2006 e 2008. Pelo que, nesta parte, se relegará para liquidação de execução de sentença, nos termos do artigo 564.º, n.º2 do CPC, ex vi do artigo 1.º do CPT.
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Devolução da comparticipação no alojamento
Ficou provado que entre 01/10/2004 e 25/02/2009, a Ré procedeu a uma dedução no valor de HK$750.00 sobre o salário mensal do Autor, a título de “comparticipação nos custos de alojamento”. E a referida dedução no salário do Autor era operada de forma automática, e independentemente de o trabalhador (leia-se, do Autor) residir ou não na habitação que lhe era providenciada pela Ré e/ou pela agência de emprego.
Dispunha o artigo 9.º do Despacho 12/GM/88, de 1 de Fevereiro que: O procedimento para a admissão de mão-de-obra não-residente observará os trâmites seguintes: (…) d.1. Garantia, directa ou indirecta, de alojamento condigno para os trabalhadores.
Prevê-se na al. a) do artigo 9.º do DL n.º 24/89/M que é proibido ao empregador obrigar o trabalhador a adquirir ou a utilizar serviços fornecidos pelo empregador ou por pessoa por ele indicada.
Com entrada em vigor da Lei n.º 7/2008 desde 1 de Janeiro de 2009, o seu artigo 10.º, al. 5) também prevê que é proibido ao empregador obrigar o trabalhador a adquirir bens ou a utilizar serviços fornecidos directamente por si ou por pessoa por si indicada.
Por isso, tem o Autor direito a receber a devolução da comparticipação nos custos de alojamento:
Período
Meses
Devolução mensal
Quantia indemnizatória
01/10/2004 a 25/02/2009
52 meses 25 dias
HKD$750.00
MOP$40,813.75
Assim num total de MOP$40,813.75.
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Compensação de trabalho extraordinário de, pelo menos, 30 minutos que antecederam o início de cada turno
Ficou provado que entre 01/10/2004 a 25/02/2009, por ordem da Ré (B), o Autor estava obrigado a comparecer no seu local de trabalho, devidamente uniformizado, com, pelo menos, 30 minutos de antecedência relativamente ao início de cada turno. O Autor sempre compareceu no início de cada turno com a antecedência de, pelo menos, 30 minutos, cumprindo as ordens e as instruções que lhe eram emanadas pelos seus superiores hierárquicos. Mas a Ré nunca atribuiu ao Autor uma qualquer quantia salarial pelo período de 30 minutos que antecediam o início de cada turno.
Em concreto, entre 01/10/2004 e 31/12/2008, o Autor prestou 1197 dias de trabalho efectivo, tendo comparecido com 30 minutos de antecedência relativamente ao início de cada turno.
Entre 01/01/2009 a 25/02/2009, o Autor prestou 49 dias de trabalho efectivo, tendo comparecido com 30 minutos de antecedência relativamente ao início de cada turno.
O artigo 10.º, n.º4 do Decreto-Lei 24/89/M dispõe que os períodos fixados no n.º 1 não incluem o tempo necessário à preparação para o início do trabalho e à conclusão de transacções, operações e serviços começados e não acabados, desde que no seu conjunto não ultrapassem a duração de trinta minutos diários.
Ou seja, se ultrapasse a duração de trinta minutos diários, verificando se a prestação de trabalho extraordinário, tem o trabalhador direito a receber um acréscimo de salário, nos termos do artigo 11.º, n.º2 do Decreto-Lei 24/89/M.
Com entrada em vigor da Lei n.º 7/2008 desde 1 de Janeiro de 2009, o seu artigo 33.º, n.ºs 1 e 5 prevê que, o período normal de trabalho não pode exceder oito horas por dia e quarenta e oito horas por semana, e os períodos referidos não incluem o tempo necessário à preparação para o início do trabalho e à conclusão de transacções, actividades e serviços começados e não acabados, desde que no seu conjunto não ultrapassem a duração de trinta minutos por dia.
O artigo 36.º da Lei n.º 7/2008 dispõe no seu n.º 1, o trabalho extraordinário é prestado: 1) Por determinação prévia do empregador, independentemente do consentimento do trabalhador, nas situações e com os limites previstos no número seguinte; 2) Por solicitação prévia do empregador, obtido o consentimento do trabalhador; 3) Por iniciativa do trabalhador, obtido o consentimento prévio do empregador.
O n.º 4 do mesmo artigo prevê que nas situações previstas nas alíneas 2) e 3) do n.º 1, deve existir registo que comprove o consentimento.
No caso vertente, por não existir nenhum registo para comprovar o consentimento, só pode se considerar que o Autor prestou trabalho extraordinário nos termos do artigo 36.º, n.º 1, al. 1) da Lei nº 7/2008.
De acordo com o artigo 37.º, nº1 da mesma Lei, a prestação de trabalho extraordinário nos termos da alínea 1) do n.º 1 do artigo anterior confere ao trabalhador o direito a auferir a remuneração normal do trabalho prestado com um acréscimo de 50%.
Portanto, tendo em conta os dias de trabalho efectivo pelo Autor prestado, segundo a fórmula (Salário horário) x (n.º de dias de trabalho efectivo) /2, tem o Autor direito a receber a tal título:
Período
N.º de dias de trabalho efectivo
Salário horário
Quantia indemnizatória
01/10/2004 a 31/12/2008
1197
HKD$31.25
MOP$19,264.22
01/01/2009 a 25/02/2009
49
HKD$46.875
MOP$1,182.89
Assim, deve a Ré pagar ao Autor a quantia de MOP$20,447.11 pela prestação de 30 minutos de trabalho para além do período normal diário por cada dia de trabalho efectivo.
Conforme o princípio dispositivo, deve a Ré pagar-lhe a quantia global no montante de MOP$20,446.90.
Por outro lado, ficou provado que a Ré nunca conferiu ao Autor o gozo de um descanso adicional remunerado, proporcional ao período de trabalho prestado.
De acordo com o artigo 38.º, n.ºs 1 a 3, da Lei n.º 7/2008, 1. Nas situações previstas nas alíneas 1) e 2) do n.º 2 do artigo 36.º, o trabalhador tem direito a gozar um descanso adicional, remunerado nos termos gerais, com uma duração: 1) Não inferior a vinte e quatro horas, se o período de trabalho atingir o respectivo limite diário máximo; 2) Proporcional ao período de trabalho prestado, se o período de trabalho não atingir o respectivo limite diário máximo. 2. O disposto no número anterior aplica-se à situação prevista na alínea 3) do n.º 2 do artigo 36.º se o trabalhador prestar trabalho extraordinário durante dois dias consecutivos. 3. O direito ao descanso compensatório é gozado nos quinze dias seguintes ao da prestação do trabalho extraordinário, em dia escolhido pelo trabalhador, com a concordância do empregador.
O artigo 36.º, n.º2 da mesma Lei prevê que, o empregador pode determinar que o trabalhador preste trabalho extraordinário, independentemente do seu consentimento, quando: 1) Se verifiquem casos de força maior, caso em que o período de trabalho diário não pode exceder dezasseis horas; 2) O empregador esteja na iminência de prejuízos importantes, caso em que o período de trabalho diário não pode exceder dezasseis horas; 3) O empregador tenha de fazer face a acréscimo de trabalho não previsível, caso em que o período de trabalho diário não pode exceder doze horas.
No caso em apreço, por não se verificarem casos de força maior nem casos em que o empregador esteja na iminência de prejuízos importantes, tendo em conta os interesses das partes e a protecção do direito do trabalhador, só pode se aplicar o artigo 36.º, n.º2, al. 3) da Lei nº 7/2008.
Ficou provado que o Autor prestou a sua actividade de segurança para a Ré (B) num regime de turnos rotativos de sete dias de trabalho consecutivos, a que se seguia um período de vinte e quatro horas de descanso compensatório, em regra no oitavo dia, que antecedia a mudança de turno.
Assim, o Autor tem direito a gozar um descanso adicional, remunerado nos termos gerais, com uma duração proporcional ao período de trabalho prestado, por prestar trabalho extraordinário durante dois dias consecutivos.
Contudo, só pode agora fixar uma compensação económica calculada segundo a fórmula (N.º de vezes de trabalho extraordinário prestado durante dois dias consecutivos) x (Salário horário) x 1 (isto porque, o Autor prestou pelo menos, 30 minutos de trabalho extraordinário por dia, ou seja, 1 hora de trabalho extraordinário durante dois dias consecutivos):
Período
N.º de vezes de trabalho extraordinário prestado durante dois dias consecutivos
Salário horário
Quantia indemnizatória
01/01/2009 a 25/02/2009
21 (49/7x32)
HKD$31.25
MOP$675.94
Assim perfaz de MOP$675.94.
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Compensação pelo trabalho prestado após seis dias de trabalho consecutivo em cada período de sete dias (Compensação pelo trabalho prestado em dia de descanso semanal)
O Autor ainda pretende ser indemnizado pelo trabalho prestado em dia de descanso semanal no período decorrido entre 01/10/2004 a 25/02/2009.
Ficou provado que o Autor prestou a sua actividade de segurança para a Ré (B) num regime de turnos rotativos de sete dias de trabalho consecutivos, a que se seguia um período de vinte e quatro horas de descanso compensatório, em regra no oitavo dia, que antecedia a mudança de turno.
Em concreto, entre 01/10/2004 a 31/12/2008, o Autor prestou 173 dias de trabalho efectivo junto da Ré no sétimo dia em cada período de sete dias de trabalho consecutivo. E entre 01/01/2009 a 25/02/2009 o Autor prestou 7 dias de trabalho ao sétimo dia, após a prestação de seis dias consecutivos de trabalho em cada semana.
Contudo, a Ré nunca atribuiu ao Autor um qualquer acréscimo salarial pelo trabalho prestado no sétimo dia em cada período de sete dias de trabalho consecutivo.
O artigo 17.º do Decreto-Lei n.º 24/89/M de 3 de Abril dispõe, no seu n.º1, que todos os trabalhadores têm o direito a gozar, em cada período de sete dias, um período de descanso de vinte e quatro horas consecutivas, sem prejuízo da correspondente retribuição, calculada nos termos do disposto sob o artigo 26.º.
O artigo 18.º do mesmo Decreto-Lei prevê as excepções do referido artigo: sempre que, em função da natureza do sector de actividade, se revele inviável a observância do n.º 1 do artigo anterior, deverá ser concedido aos trabalhadores um descanso consecutivo de quatro dias por cada conjunto de quatro semanas ou fracção, o qual não deverá ser inferior ao que resultaria de uma média semanal de 24 horas.
No caso em apreço, mesmo que considerando a natureza do sector de actividade (guarda de segurança), a Ré concedeu ao Autor um descanso consecutivo de vinte e quatro horas, após cada sete dias de trabalho consecutivos, obviamente não se verificando o disposto no artigo 18.º do Decreto-Lei n.º 24/89/M. Assim, tem que se considerar que o Autor prestou trabalho junto da Ré em dia de descanso semanal nos termos do artigo 17.º, n.º1 do mesmo Decreto-Lei.
O n.º6 do artigo 17.º do Decreto-Lei n.º 24/89/M, na redacção introduzida pelo Decreto-Lei n.º 32/90/M de 9 de Julho, dispõe, pois, que o trabalho prestado em dia de descanso semanal deve ser pago: a) aos trabalhadores que auferem salário mensal, pelo dobro da retribuição normal.
Então, deve calcular os valores da indemnização a título de trabalho prestado em dia de descanso semanal, segundo a fórmula: (Salário diário) x (n.º de dias devidos e não gozados) x 2.
Há, todavia, que ponderar a circunstância de a Ré ter pago o valor em singelo, pelo que aos valores apurados se tem de deduzir o montante pago em singelo pela Ré3, sob pena de estar o Autor a ser pago, não pelo dobro, mas pelo triplo do valor diário devido, o que a lei manifestamente não prevê4.
Vejamos, então, quais os valores que deveriam ter sido pagos a este trabalhador e não foram, partindo dos valores de retribuição diários que lhe eram devidos, segundo a fórmula (Salário diário) x (n.º de dias devidos e não gozados):
Período
Salário diário
N.º de dias não gozados
Quantia indemnizatória
01/10/2004 a 31/12/2008
HKD$250.00
173
MOP$44,547.50
Contudo, com entrada em vigor da Lei n.º 7/2008 desde 1 de Janeiro de 2009, o seu artigo 42.º, n.º 2 prevê que, o gozo do período de descanso pode não ter frequência semanal em caso de acordo entre as partes ou quando a natureza da actividade da empresa o torne inviável, casos em que o trabalhador tem direito a gozar um período de descanso remunerado de quatro dias por cada quatro semanas.
Tendo em conta a natureza do sector de actividade (guarda de segurança), o gozo do período de descanso pode não ter frequência semanal, mas o Autor ainda tem direito a gozar um período de descanso remunerado de quatro dias por cada quatro semanas.
De acordo com o artigo 43.º, n.º2, al. 1) da Lei n.º 7/20085, a prestação de trabalho nos termos do número anterior confere ao trabalhador o direito a gozar um dia de descanso compensatório, fixado pelo empregador, dentro dos trinta dias seguintes ao da prestação de trabalho, e o direito a auferir um acréscimo de um dia de remuneração de base ou gozar, dentro de trinta dias, um dia de descanso compensatório para os trabalhadores que auferem uma remuneração mensal.
Ficou provado que entre 01/01/2009 e 25/02/2009, a Ré (B) não concedeu ao Autor um dia de descanso compensatório em sequência do trabalho prestado.
Pelo que, segundo a fórmula (Salário diário) x (n.º de dias que o Autor tem direito a gozar – n.º de dias que o Autor já gozou) x 2, o Autor tem direito a receber:
Período
Salário diário
N.º de dias não gozados
Quantia indemnizatória
01/01/2009 a 25/02/2009
HKD$250.00
566/7 – 7
MOP$515.00
Assim deve a Ré pagar ao Autor a quantia global de MOP$45,062.50 (MOP$44,547.50 + MOP$515.00).
*
Juros moratórios
Às quantias supra mencionadas acrescerão juros a contar da data da decisão judicial que fixa o respectivo montante7, atento o que dispõe o artigo 794.º, n.º4 do CC, dado que por estarmos na presença de um crédito ilíquido, os juros moratórios, só se vencem a contar da data em que seja proferida a decisão que procede à liquidação do quantum indemnizatório.
*
IV. DECISÃO
Nestes termos e pelos fundamentos expostos, julga-se a acção parcialmente procedente e em consequência condena-se a Ré a pagar ao Autor, a título de créditos laborais, a quantia global de MOP$167,597.42 sendo:
- MOP$54,418.33 a título de subsídio de efectividade;
- MOP$6,180.00 a título de trabalho prestado em dia de feriado obrigatório remunerado;
- MOP$40,813.75 a título de devolução das quantias de comparticipação no alojamento;
- MOP$20,446.90 pela prestação de, pelo menos, 30 minutos de trabalho para além do período normal diário por cada dia de trabalho efectivo;
- MOP$675.94 a título de descanso compensatório não gozado pela prestação de trabalho extraordinário;
- MOP$45,062.50 a título do trabalho prestado, após seis dias de trabalho consecutivo em cada período de sete dias (pelo trabalho prestado em dia de descanso semanal), incluindo a compensação de descanso compensatório não gozado.
Mais se condena a Ré a pagar ao Autor o montante correspondente ao trabalho prestado em dias de feriado obrigatório em 2006 e 2008, a liquidar em execução de sentença.
Às quantias supra mencionadas acrescerão juros moratórios à taxa legal a contar da data da sentença que procede à liquidação do quantum indemnizatório até integral e efectivo pagamento.
Absolve-se no mais a Ré do pedido.
As custas serão a cargo da Ré e do Autor na proporção do respectivo decaimento.
Registe e notifique.
Notificado e inconformado com a sentença, veio o Autor recorrer dela para esta segunda instância, concluindo e pedindo que:
1) Versa o presente recurso sobre a douta Sentença na parte relativa à condenação da Recorrente na atribuição de uma compensação devida ao Autor pelo trabalho prestado em dia de descanso semanal e, bem assim, pelo trabalho prestado em dias de feriado obrigatório remunerado, na medida em que as concretas fórmulas de cálculo utilizadas na Decisão Recorrida se mostram em oposição às que têm vindo a ser seguidas pelo Tribunal de Segunda Instância;
2) Impõe-se, ainda, apreciar a interpretação e aplicação que o Tribunal a quo levou a cabo a respeito do n.º 2 do art. 42.º da Lei n.º 7/2008, e que conduziu à condenação da Recorrida numa quantia muito inferior à reclamada pelo Autor em sede de Petição Inicial;
3) Pelas razões que adiante melhor se expõem, está o Recorrente em crer que a douta Sentença enferma de um erro de aplicação de direito quanto à concreta forma de cálculo devido pela prestação de trabalho em dia de descanso semanal e pelo trabalho prestado em dias de feriado obrigatório remunerado e, deste modo, se mostra em violação ao disposto nos artigos 17.º, 19.º e 20.º do Decreto-Lei n.º 24/89/M, de 3 de Abril e n.º 2 do art. 42.º da Lei n.º 7/2008, razão pela qual se impõe que a mesma seja substituída por outra que decida em conformidade com a melhor interpretação a conferir aos referidos preceitos.
Em concreto,
4) Entendeu o Tribunal a quo ser de sufragar o entendimento seguido pelo Tribunal de Última Instância e, em consequência, condenar a Ré a pagar ao Autor apenas ao correspondente ao valor de um salário em singelo no que respeita ao trabalho prestado em dia de descanso semanal durante todo o período da relação laboral, a liquidar em execução de sentença;
5) Porém, salvo melhor opinião, ao proceder à condenação da Ré apenas em singelo, o Tribunal a quo terá procedido a uma interpretação menos correcta do disposto na al. a) do n.º 6 do art. 17.º do Decreto-Lei n.º 24/89/M, de 3 de Abril, pelo que a decisão deve ser julgada nula e substituída por outra que condene a Ré em conformidade com o disposto na referida Lei Laboral;
6) Com efeito, resulta do referido preceito que o trabalho prestado em dia de descanso semanal deverá ser remunerado pelo dobro do salário normal, entendido enquanto duas vezes a retribuição normal por cada dia de trabalho prestado em dia de descanso semanal, para além do valor relativo ao próprio dia de trabalho prestado;
7) Trata-se, de resto, da interpretação que tem vindo a ser seguida de forma uniforme pelo Tribunal de Segunda Instância, onde se entende que a fórmula correcta para compensar o trabalho prestado em dia de descanso semanal deverá ser a seguinte: (salário diário X n.º de dias devidos e não gozados X 2);
8) De onde, resultando provado que entre 01/10/2004 a 31/12/2008 (descontados os período de férias anuais e de dispensas ao trabalho) o Autor prestou para a Ré 173 dias de trabalho em dia de descanso semanal - deve a Recorrida ser condenada a pagar ao Recorrente a quantia de MOP$89,095.00 a título do dobro do salário - e não só apenas de MOP$44,547.50 correspondente a um dia de salário em singelo conforme resulta da decisão ora posta em crise - acrescida de juros até efectivo e integral pagamento o que desde já e para todos os legais efeitos se requer;
Ao que acresce que,
9) Entendeu o douto Tribunal a quo que: “Contudo, com a entrada em vigor da Lei n.º 7/2008 desde 1 de Janeiro de 2009, o seu art. 42.º, n.º 2 prevê que, o gozo do período de descanso pode não ter frequência semanal em caso de acordo entre as partes ou quando a natureza da actividade da empresa o torne inviável(...)”. Tendo em conta a natureza do sector de actividade (guarda de segurança), o gozo do período de descanso pode não ter frequência semanal(...)” (itálicos e sublinhados do Recorrente), razão pela qual foi a Recorrida condenada a pagar ao Recorrente apenas a quantia de Mop$515,00 e já não a quantia de Mop$3,605.00 tal qual por este reclamada em sede de Petição Inicial;
10) Acontece, porém, que a conclusão a que o Tribunal a quo chegou ao fazer aplicar aos presentes autos o disposto no n.º 2 do art. 42.º da Lei n.º 7/2008 apenas teria sido possível acaso a Ré tivesse feito prova (como lhe competia) do preenchimento de uma da(s) duas condições constantes do referido preceito legal: isto é, desde que tivesse existido: i) acordo entre as partes; ou, ii) quando a natureza da actividade da empresa o torne inviável;
11) Ora, salvo melhor opinião, nenhuma das referidas condições terá sido efectivamente demonstrada pela Recorrida no decorrer dos presentes autos, nem nenhuma da(s) mesma(s) condições terá resultado do testemunho prestado em audiência de discussão e julgamento, razão pela qual em caso algum poderia o Tribunal a quo ter concluído pela condenação da Recorrida apenas na quantia indemnizatória de Mop$515,00;
12) Pelo contrário, tendo em conta o teor do disposto nos pontos 24, 25 e 26 da matéria de facto provada, impunha-se antes ao douto Tribunal a quo ter condenado a Recorrida a pagar ao Recorrente a quantia de Mop$3.605,00, conforme por este reclamado em sede de Petição Inicial, o que desde já e para os legais efeitos se requer;
13) A não se entender assim, está o Recorrente em crer ter existido uma errada aplicação da norma em questão (leia-se, do n.º 2 do art. 42.º da Lei n.º 7/2008) pelo Tribunal de Primeira Instância, razão pela qual, nesta parte, deve a douta Decisão recorrida ser julgada nula e substituída por outra, que condene a Recorrida a pagar ao Recorrente a quantia supra formulada, o que desde já e para os legais e devidos efeitos se invoca e requer.
Depois,
14) Entendeu o douto Tribunal a quo que na determinação da quantia devida pelas Rés ao Autor a título de trabalho prestado nos dias de feriados obrigatórios o Autor terá direito a receber das Rés as compensações compostas pela remuneração em singelo, acrescida do dobro dessa remuneração;
15) Ora, tendo o Tribunal a quo explicitado que pelo dobro da retribuição se deve entender o equivalente a mais um dia de salário em singelo (nos termos que têm vindo a ser seguidos pelo TUI nos Acs. 28/2007, 29/2007, 58/2007 e 40/2009) tal significa que, neste particular, a douta Sentença igualmente se afasta do entendimento que tem vindo a ser sufragado pelo Tribunal de Segunda Instância - nos termos do qual se entende que a fórmula mais correcta de interpretar o referido preceito será conceder ao Autor, ora Recorrente, um “acréscimo salarial nunca inferior ao dobro da retribuição normal, para além naturalmente da retribuição a que tem direito” - o que equivale matematicamente ao triplo da retribuição normal- e não somente o dobro da retribuição normal como parece ter decidido o Tribunal Judicial de Base;
16) Em concreto, resultando provado que durante o período da relação laboral o Recorrente prestou trabalho para a Recorrida durante 12 dias de feriados obrigatórios, deve a Recorrida ser condenada a pagar ao Recorrente a quantia de MOP$9,270.00 a título do triplo do salário - e não só apenas de MOP$6,180.00, o que desde já e para os legais e devidos efeitos se requer.
Nestes termos e nos mais de Direito que V. Exas. encarregar-se-ão de suprir, deve a douta Sentença ser julgada nula e substituída por outra que atenda às fórmulas de cálculo tal qual formuladas pelo Autor na sua Petição Inicial e relativas ao trabalho prestado em dia de descanso semanal e feriado obrigatório, assim se fazendo a já costumada JUSTIÇA!
Ao recurso respondeu a Ré pugnando pela improcedência.
Admitido no Tribunal a quo, o recurso foi feito subir a este Tribunal de recurso.
Liminarmente admitido o recurso e colhidos os vistos, cumpre conhecer.
II
Antes de mais, é de salientar a doutrina do saudoso PROFESSOR JOSÉ ALBERTO DOS REIS de que “quando as partes põem ao tribunal determinada questão, socorrem-se, a cada passo, de várias razões ou fundamentos para fazer valer o seu ponto de vista; o que importa é que o tribunal decida a questão posta; não lhe incumbe apreciar todos os fundamentos ou razões em que elas se apoiam para sustentar a sua pretensão” (in CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL ANOTADO, Volume V – Artigos 658.º a 720.º (Reimpressão), Coimbra Editora, 1984, pág. 143).
Conforme resulta do disposto nos artºs 563º/2, 567º e 589º/3 do CPC, são as conclusões do recurso que delimitam o seu objecto, salvas as questões cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras e as que sejam de conhecimento oficioso.
Inexistindo questão de conhecimento oficioso e face às conclusões do recurso, as questões que constituem o objecto da nossa apreciação são a de saber qual é o multiplicador para o cálculo do trabalho prestado nos dias de descanso semanal e nos dias de feriado obrigatório, e no período compreendido entre 01JAN2009 e 25FEV2009, se se verificou qualquer dos pressupostos exigidos pelo artº 42º/2 da Lei nº 7/2008 para que o descanso, provado nos autos, que o Autor gozou depois de ter trabalhado por sete dias consecutivos pudesse ser qualificado como o descanso semanal a que se refere o nº 1 do mesmo artigo.
1. Dos multiplicadores para o cálculo do trabalho prestado nos dias de descanso semanal e de feriado obrigatório
O Autor pede na acção a condenação da Ré a pagar-lhe, inter alia, a compensação do trabalho prestado nos dias de descanso semanal e feriados obrigatórios e a compensação do subsídio de efectividade não pago, assim como a devolução das quantias indevida e ilegalmente descontadas dos seus vencimentos a título de despesas do alojamento.
O Tribunal a quo deu-lhe razão e acabou por reconhecer ao Autor esses direitos.
Mas o Autor questiona o multiplicador (X 1) para o cálculo do trabalho prestado nos dias de descanso semanal e o multiplicador (X 2) para o cálculo do trabalho prestado nos dias de feriados obrigatórios, adoptados pelo Tribunal a quo, defendendo que deve ser adoptado o multiplicador (X 2) e (X3), respectivamente.
Tem razão o Autor.
Pois no âmbito do Decreto-Lei nº 24/89/M, a lei regula as condições do trabalho prestado em dias de descanso semanal e as diferentes formas de compensações desse trabalho consoante as variadas circunstâncias que o justificam.
Diz o artº 17º deste diploma que:
1. Todos os trabalhadores têm direito a gozar, em cada período de descanso de vinte e quatro horas consecutivas, sem prejuízo da correspondente retribuição, calculada nos termos do disposto sob o artigo 26º.
2. O período de descanso semanal de cada trabalhador será fixado pelo empregador, com devida antecedência, de acordo com as exigências do funcionamento da empresa.
3. Os trabalhadores só poderão ser chamados a prestar trabalho nos respectivos períodos de descanso semanal:
a) Quando os empregadores estejam em eminência de prejuízos importantes ou se verifiquem casos de força maior;
b) Quando os empregadores tenham de fazer face a acréscimos de trabalho não previsíveis ou não atendíveis pela admissão de outros trabalhadores;
c) Quando a prestação de trabalho seja indispensável e insubstituível para garantir a continuidade do funcionamento da empresa.
4. Nos casos de prestação de trabalho em período de descanso semanal, o trabalhador tem direito a um outro dia de descanso compensatório a gozar dentro dos trinta dias seguintes ao da prestação de trabalho e que será imediatamente fixado.
5. A observância do direito consagrado no nº 1 não prejudica a faculdade de o trabalhador prestar serviço voluntário em dias de descanso semanal, não podendo, no entanto, a isso ser obrigado.
6. O trabalho prestado nos termos do número anterior dá ao trabalhador o direito a ser pago pelo dobro da retribuição normal.
Em face dos factos que ficaram provados nos presentes autos, não se mostrando que o trabalho em dias de descanso semanal foi prestado em qualquer das situações previstas no nº 3 e na falta de outros elementos fácticos, a compensação deve processar-se nos termos consagrados no nº 6, isto é, o trabalhador tem direito a ser pago pelo dobro da retribuição normal.
Assim, no âmbito do Decreto-Lei nº 24/89/M, para cálculo de quantia a pagar ao trabalho prestado em dias de descanso semanal, a fórmula é:
2 X o salário diário médio X número de dias de prestação de trabalho em descanso semanal, fora das situações previstas no artº 17º/3, nem para tal constrangido pela entidade patronal.
E em relação ao trabalho prestado em dias de feriado obrigatório, o trabalho em feriados obrigatórios e a forma das suas compensações encontram-se regulados no artº 20º do Decreto-Lei nº 24/89/M que prescreve:
1. O trabalho prestado pelos trabalhadores nos dias de feriado obrigatório, referidos no nº 3 do artigo anterior, dá direito a um acréscimo salarial nunca inferior ao dobro da retribuição normal e só pode ser executado:
a) Quando os empregadores estejam na eminência de prejuízos importantes ou se verifiquem casos de força maior;
b) Quando os empregadores tenham de fazer face a um acréscimo de trabalho não previsível;
c) Quando a prestação de trabalho seja indispensável para garantia a continuidade do funcionamento da empresa, nos casos em que, de acordo com os usos e costumes, esse funcionamento deva ocorrer nos dias de feriados.
2. Nos casos de prestação de trabalho em dia feriado obrigatório não remunerado, ao abrigo da alínea b) do nº 1, o trabalhador que tenha concluído o período experimental tem direito a um acréscimo de salário nunca inferior a 50% do salário normal, a fixar por acordo entre as partes.
Nos termos do disposto no artº 19º/3, os trabalhadores têm direito à retribuição nos seis dias de feriado obrigatório (1 de Janeiro, os primeiros 3 dias do Ano Novo Chinês, 1 de Maio e 1 de Outubro).
Perante a materialidade fáctica assente, o trabalho prestado pelo trabalhador em dias de feriados obrigatório integra-se justamente na circunstância prevista no artº 20º/1-c), pois o trabalhador estava afectado aos casinos explorados pela entidade patronal, que como vimos supra, se obrigava legalmente a manter os seus casinos em funcionamento contínuo.
Assim, ao abrigo do disposto no artº20º/1, o trabalhador tem direito a um acréscimo salarial nunca inferior ao dobro da retribuição normal.
A propósito da interpretação da expressão “acréscimo salarial”, ensina o Dr. Augusto Teixeira Garcia que “......A prestação de trabalho nestes dias dá o direito aos trabalhadores de receberem um acréscimo de retribuição nunca inferior ao dobro da retribuição normal (artº 20º, nº1). Assim, se um trabalhador aufere como remuneração diária a quantia de MOP$100, por trabalho prestado num dia feriado obrigatório e remunerado ele terá o direito de auferir MOP$300, ou seja, MOP$100 que corresponde ao dia de trabalho mais MOP$200, correspondente ao acréscimo salarial por trabalho prestado em dia feriado.” – vide, op. cit., Capítulo V, ponto 9.2.
Cremos que essa é única interpretação correcta da expressão “acréscimo salarial”.
Assim, no âmbito do Decreto-Lei nº 24/89/M, para cálculo da quantia a pagar o trabalho prestado em dias de feriado obrigatório remunerado, a fórmula é:
3 X o salário diário médio X número de dias de prestação de trabalho em feriado obrigatório remunerado, nas situações previstas no artº 20º/1-c).
Procede esta parte do recurso interposto pelo Autor.
Como, por um lado, a sentença recorrida adoptou o multiplicador X 1 para o cálculo da quantia a pagar ao trabalho prestado em dias de descanso semana e o multiplicador X 2 para o cálculo da quantia a pagar ao trabalho prestado em dias de feriado obrigatório, em vez de os multiplicadores X 2 e X 3, respectivamente, que defendemos, e por outro lado não foram impugnados pela Ré quer o número dos dias de descanso semanal e de feriado obrigatório, em que trabalhou e quer o quantitativo diário do salário, é de alterar a sentença recorrida e passar a aplicar os multiplicadores X 2 e X 3 para o cálculo dos quantitativos da compensação pelo trabalho prestado nos descansos semanais e de feriado obrigatório, respectivamente.
Assim sendo, merece o Autor, a título da compensação pelo trabalho prestado nos dias de descanso semanal antes da entrada em vigor da Lei nº 7/2008, o valor de MOP$89.224,75 (HKD$250,00 X 1.0315 X 173 dias X 2 = MOP$89.224,75), e a título da compensação pelo trabalho prestado nos dias de feriado obrigatório, o valor de MOP$9.283,50 (HKD$250 X 1.0315 X 12 dias X 3 = MOP$9.283,50).
Como a título da compensação pelo trabalho prestado nos dias de descanso semanal e feriado obrigatório o Autor só pediu respectivamente a quantia de MOP$89.095,00 e a de MOP$9.270,00, os quantitativos da compensação devem ser reduzidos para estes valores peticionados.
2. Da compensação pelo trabalho prestado nos dias de descanso semanal na vigência da Lei nº 7/2008
Na petição inicial, o Autor pediu a condenação da Ré a pagar-lhe um dia de remuneração de base, acrescido de um dia de descanso compensatório, tendo para o efeito alegado que a Ré não lhe fixou um período de descanso de vinte e quatro horas consecutivas em cada período de sete dias, que prestou trabalho no sétimo dia, após a prestação de seis dias consecutivos de trabalho em cada semana e que a Ré nunca lhe pagou qualquer quantia pelo trabalho prestado nesse sétimo dia, nem lhe concedeu um dia de descanso compensatório.
Mas confessou que gozou um dia de dispensa remunerado em cada oitavo dia, após a prestação de sete dias de trabalho consecutivo, e ao todo gozou 7 dias em 2009 (artº 9º da p.i).
Em sede de contestação, a Ré impugnou o invocado direito do Autor de receber um dia de salário e um dia compensatório pelo trabalho prestado no sétimo dia, tendo defendido que lhe já foi assegurado, nos termos permitidos pelo artº 42º/2 da Lei nº 7/2008, o gozo de um período de quatro dias por cada quatro semanas de trabalho, uma vez que o Autor gozou um dia de descanso ao oitavo dia após a prestação de sete dias de trabalho consecutivo.
Após o julgamento de facto, ficou provado que:
* Entre 01/01/2009 a 25/02/2009 a Ré (B) não fixou ao Autor um período de descanso de vinte e quatro horas consecutivas em cada semana (leia-se, em cada período de sete dias). (17.º)
* Entre 01/01/2009 a 25/02/2009, o Autor prestou 7 dias de trabalho ao sétimo dia, após a prestação de seis dias consecutivos de trabalho em cada semana. (18.º)
* Entre 01/01/2009 a 25/02/2009 a Ré (B) nunca pagou ao Autor um qualquer acréscimo salarial pelo trabalho prestado ao sétimo dia, após a prestação de seis dias consecutivos de trabalho em cada semana. (19.º)
* Entre 01/01/2009 e 25/02/2009, a Ré (B) não concedeu ao Autor um dia de descanso compensatório em sequência do trabalho prestado. (20.º)
* A Ré pagou sempre ao Autor o salário correspondente ao trabalho prestado nos dias de descanso semanal em singelo, caso este tenha trabalhado em tal dia. (21.º)
Com base nesses factos provados, o pedido acabou por ser julgado parcialmente procedente nestes termos:
Contudo, com entrada em vigor da Lei n.º 7/2008 desde 1 de Janeiro de 2009, o seu artigo 42.º, n.º 2 prevê que, o gozo do período de descanso pode não ter frequência semanal em caso de acordo entre as partes ou quando a natureza da actividade da empresa o torne inviável, casos em que o trabalhador tem direito a gozar um período de descanso remunerado de quatro dias por cada quatro semanas.
Tendo em conta a natureza do sector de actividade (guarda de segurança), o gozo do período de descanso pode não ter frequência semanal, mas o Autor ainda tem direito a gozar um período de descanso remunerado de quatro dias por cada quatro semanas.
De acordo com o artigo 43.º, n.º2, al. 1) da Lei n.º 7/2008, a prestação de trabalho nos termos do número anterior confere ao trabalhador o direito a gozar um dia de descanso compensatório, fixado pelo empregador, dentro dos trinta dias seguintes ao da prestação de trabalho, e o direito a auferir um acréscimo de um dia de remuneração de base ou gozar, dentro de trinta dias, um dia de descanso compensatório para os trabalhadores que auferem uma remuneração mensal.
Ficou provado que entre 01/01/2009 e 25/02/2009, a Ré (B) não concedeu ao Autor um dia de descanso compensatório em sequência do trabalho prestado.
Pelo que, segundo a fórmula (Salário diário) x (n.º de dias que o Autor tem direito a gozar – n.º de dias que o Autor já gozou) x 2, o Autor tem direito a receber:
Período
Salário diário
N.º de dias não gozados
Quantia indemnizatória
01/01/2009 a 25/02/2009
HKD$250.00
56/7 – 7
MOP$515.00
Assim deve a Ré pagar ao Autor a quantia global de MOP$45,062.50 (MOP$44,547.50 + MOP$515.00).
Em sede de recurso veio o Autor imputar à sentença a esta parte respeitante erro de direito, tendo dito que, não tendo sido demonstrada nos autos a verificação de qualquer dos pressupostos exigidos pelo artº 42º/2 da Lei nº 7/2008, em caso algum poderia o Tribunal a quo ter concluído pela condenação da Ré apenas na quantia indemnizatória de MOP$515,00, e pelo contrário, a matéria de facto provada impunha a condenação da Ré a pagar a quantia de MOP$3.605,00, conforme por ele reclamado na petição inicial.
Reza o artº 42º da Lei nº 7/2008 que:
1. O trabalhador tem direito a gozar um período de descanso remunerado de vinte e quatro horas consecutivas por semana.
2. O gozo do período de descanso pode não ter frequência semanal em caso de acordo entre as partes ou quando a natureza da actividade da empresa o torne inviável, casos em que o trabalhador tem direito a gozar um período de descanso remunerado de quatro dias por cada quatro semanas.
3. O período de descanso é fixado pelo empregador consoante as exigências do funcionamento da empresa, com uma antecedência mínima de três dias.
De acordo com o preceituado no nº 2 desse artigo, pode ser afastada a obrigatoriedade de um descanso de vinte e quatro horas num período de sete dias, se se verificar qualquer uma das situações nele previstas, isto é, ou o acordo entre as partes ou quando a natureza da actividade da empresa o torne inviável.
Em lado algum da contestação, a Ré alegou factos susceptíveis de demonstrar a verificação de qualquer dessas situações.
E só em sede de contra-alegações veio dizer que “quanto à actividade da empresa a mesma é pública e notória - é actividade de casino e de laboração contínua -, ou seja, de vinte e quatro horas sobre vinte e quatro horas, como o Recorrente bem sabe, pelo que não haveria necessidade de fazer qualquer outra prova nos autos.”.
E com base nesse factualidade dita pública e notória, defende que se verificou in casu aquele segundo pressuposto para a inobservância da obrigatoriedade de assegurar ao trabalhador o gozo de um descanso de vinte e quatro horas num período de sete dias.
Ao que parece, a Ré está a insinuar que a notória continuidade das suas actividades de per si já preenche o pressuposto de que quando a natureza da actividade da empresa o torne inviável.
Se fosse isso que a Ré realmente pretendeu dizer, diríamos que não tem razão nenhuma.
Ora, uma coisa é a continuidade das actividades de casino, outra coisa é a inviabilidade de assegurar aos seus guardas de segurança o gozo de um descanso de vinte e quatro horas consecutivas num período de sete dias.
Não podemos aceitar que, dado o número gigantesco, que aliás é facto notório, dos elementos do pessoal de segurança da B, como é que não é viável mobilizá-los por forma a conciliar o normal funcionamento dos casinos com a não prestação de serviço por um número razoável dos guardas de segurança durante apenas vinte e quatro horas em cada período de sete dias!
Aliás, se é viável, como ficou in casu demonstrado, o gozo pelo Autor de um dia de descanso ao oitavo dia, não se vê por quê motivo não é inviável o gozo do tal dia ao sétimo dia!
De qualquer maneira, o dito oitavo dia que o Autor gozou nunca é qualificável como o descanso semanal a que se refere o artº 42º da Lei nº 7/2008, sem prejuízo da sua qualificação como descanso compensatório, conforme demonstraremos infra.
Quanto ao peticionado pelo Autor em sede de recurso, é de proceder apenas parcialmente.
Senão vejamos.
Ora, o próprio Autor confessou que ele gozou efectivamente um dia de dispensa remunerado em cada oitavo dia, após a prestação de sete dias de trabalho consecutivo, nomeadamente 7 dias em 2009 (artº 9º da p.i).
Apesar de não ter sido levado à especificação do saneador e naturalmente não constar da matéria de facto provada esse facto expressamente confessado pelo Autor, nada nos impede de aditar oficiosamente este facto, reputado por nós não controvertido e essencial à boa decisão da causa, à factualidade provada, nos termos permitidos pelo disposto no artº 629º/1-b) e 4, a fortiori, do CPC, ex vi do artº 115º/1 do CPT.
Assim, fica aditado à matéria de facto provada o seguinte facto:
“o Autor gozou um dia de dispensa remunerado em cada oitavo dia, após a prestação de sete dias de trabalho consecutivo, nomeadamente 7 dias em 2009”;
Por outro lado, não obstante o facto provado de que entre 01/01/2009 e 25/02/2009, a Ré (B) não concedeu ao Autor um dia de descanso compensatório em sequência do trabalho prestado, o certo é que a expressão “descanso compensatório” nele contida é algo qualificativa e conclusiva e, portanto, deve ser tida por não escrita – artº 549º/4 do CPC.
Portanto, nada nos impede e não nos repugna aceitar a qualificação jurídica daquele descanso remunerado nos oitavos dias como o descanso compensatório a que se refere o artº 43º/2 da Lei nº 7/2008.
Estão em causa os descansos semanais num intervalo de tempo de 56 dias que se medeiam entre 01JAN2009 e 25FEV2009.
E neste intervalo de tempo, divisível no máximo em 8 período de sete dias, pode haver pelo menos 7 descansos semanais e no máximo 8 descansos semanais.
Na falta de elementos existentes nos autos que nos habilitam a concluir pela existência de 8 descansos semanais, é por cautela tomar como a certeza a existência de um mínimo de 7 descansos semanais.
Tendo sido gozados pelo Autor, nesse intervalo de tempo, 7 dias de descanso remunerado, ora por nós qualificados como descanso compensatório, só fica por pagar ao Autor o acréscimo de uma remuneração de base correspondente aos 7 descansos semanais.
Assim sendo, só fica o Autor por receber 7 dias de remuneração de base diária, que é MOP$1.805.10 (HKD$250 X 1.0315 X 7 = MOP$1.805.10) correspondente aos 7 dias de remuneração.
III
Pelo exposto, acordam em julgar parcialmente procedente o recurso interposto pelo Autor, modificando ex oficio parcialmente a matéria de facto provada e determinando que sejam:
* aditado à matéria de facto provada o facto de “O Autor gozou um dia de dispensa remunerado em cada oitavo dia, após a prestação de sete dias de trabalho consecutivo, nomeadamente 7 dias em 2009”; e
* tida por não escrita a resposta dada ao quesito 20º, consistente em “Entre 01/01/2009 e 25/02/2009, a Ré (B) não concedeu ao Autor um dia de descanso compensatório em sequência do trabalho prestado”.
e revogando a sentença recorrida na parte respeitante à compensação pelo trabalho prestado nos dias de descanso semanal e de feriado obrigatório, e passando atribuir, em substituição, ao Autor:
* o valor de MOP$89.095,00, a título da compensação pelo trabalho prestado nos dias de descanso semanal, no período compreendido entre 01OUT2004 e 31DEZ2008;
* o valor de MOP$9.270,00, a título da compensação pelo trabalho prestado nos dias de feriados obrigatório; e
* o valor de MOP$1.805.10, a título da compensação pelo descanso compensatório do trabalho prestado nos dias de descanso semanal, no período compreendido entre 01JAN2009 e 25FEV2009.
E mantém sentença recorrida na restante parte não impugnada.
Custas pelo recorrente e pela recorrida B, na proporção do decaimento.
RAEM, 04FEV2021
Lai Kin Hong
Fong Man Chong
Ho Wai Neng
1 Cf., neste preciso sentido, Acórdão do TUI de 21 de Setembro de 2008, onde, avaliando uma situação semelhante envolvendo a aqui Ré nos presentes autos, afirma: « ... Quer isto dizer que a lei atribui uma remuneração nunca inferior ao dobro da normal, que acresce a esta, pelo que bem decidiu o Acórdão recorrido ter o trabalhador direito ao triplo da retribuição diária, já que não se provou terem as partes acordado uma remuneração superior para tal trabalho. Mas, como o autor já foi pago em singelo, terá, agora, direito ao dobro da retribuição.»
2 Em cada período de sete dias de trabalho consecutivo, há três vezes de trabalho extraordinário prestado durante dois dias consecutivos.
3 Cf., neste preciso sentido, Acórdão do TUI de 27 de Fevereiro de 2008, onde, avaliando uma situação semelhante envolvendo a aqui Ré nos presentes autos, afirma: « ... tem razão a Ré ao dizer que o autor já recebeu o salário normal correspondente ao trabalho nesses dias de descanso, pelo que, agora, só tem direito a outro tanto, e não ao dobro, como se decidiu no Acórdão recorrido, que não explica, aliás, porque não levou em conta o salário já pago. E que está em causa o pagamento do trabalho em dia de descanso semanal, pelo dobro da retribuição normal, mas o autor foi pago já em singelo.» Temos conhecimento do sentido adoptado a este respeito pelo Tribunal de Segunda Instância, nomeadamente, no Acórdão tirado nos autos de Processo 138/2011, com o qual, no entanto, sempre salvaguardando o seu douto entendimento, não concordamos.
4 Cremos, sempre salvaguardando opinião contrária, que a previsão constante do art. 43.°, n.º 2, 1) da Lei n.º 7/2008, de 18/8/2008, traduz uma clarificação muito relevante a este respeito, tornando mais clara ainda a orientação legislativa, no sentido de compensar o trabalhador pela prestação do trabalho em dia que seria de descanso com um dia (e não dois) de remuneração de base; não seria muito compreensível, num território que se aproxima paulatinamente de novos padrões normativos, que, nesta matéria, sinalizasse um retrocesso tão drástico relativamente ao diploma anterior.
5 Não se aplica, no caso em apreço, a alteração pela Lei n.º 8/2020, nos termos do artigo 5.º, parte final, da mesma Lei.
6 Cfr. Fundamentação na resposta à matéria de facto.
7 Com pertinência também para este caso, a jurisprudência do Acórdão do Tribunal de Última Instância no processo n.º 69/2010 de 02/03/2011.
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Ac.944/2020-1