Processo n.º 840/2020
(Autos de recurso em matéria cível)
Relator: Fong Man Chong
Data: 11 de Março de 2021
ASSUNTOS:
- Processo de jurisdição voluntária, regulação de poder paternal e critérios da decisão
SUMÁRIO:
I - Por força do disposto no artigo 100º do DL nº65/99/M, de 25 de Outubro, o processo para a regulação do exercício do poder paternal e providências conexas é um processo de jurisdição voluntária, em que o papel do juiz não é tanto de intérprete e aplicante da lei, mas sim, de um verdadeiro gestor de negócios, sendo princípios orientadores das actividades do gestor/juiz:
- Princípio inquisitório : o juiz pode investigar livremente os factos (artigo 1207º/5 do CPC).
- Princípio da conveniência e oportunidade : escolhem-se resoluções mais adequadas para cada caso concreto (artigo 1208º do CPC).
- Princípio da alterabilidade das decisões (não se forma caso julgado em sentido próprio) : as decisões podem ser alteradas desde que se apresentem motivos justificativos (artigo 1209º/2 do CPC).
- Princípio da irrecorribilidade das decisões para o TUI : não se admite o recurso para o TUI (artigo 1209º/1 do CPC).
II - O poder paternal é um poder-dever, um poder funcional que deve ser exercido altruisticamente no interesse dos filhos, de harmonia com a função do direito, consubstanciada no objectivo primacial de protecção e salvaguarda dos seus interesses.
III - O superior interesse do filho é a verdadeira razão de ser, o critério e o limite do poder paternal. A funcionalização do poder paternal permite compreender que o seu exercício seja controlado e defendido contra os próprios progenitores, através da possibilidade de inibição do poder paternal ou, não sendo caso disso, de providências limitativas (artigos 1767.°, 1769.° e 1772.° do CCM e ainda os artigos 126.° e seguintes do DL nº 65/99/M, de 25 de Outubro.
IV - No caso, não encontramos elementos que apontem para a inadequação e erro na tomada das decisões pelo Tribunal a quo, aliás, todas as decisões foram tomadas para defender exclusivamente os interesses dos filhos menores das partes, não merece assim reparo a decisão ora posta em crise.
O Relator,
________________
Fong Man Chong
Processo nº 840/2020
(Autos de recurso em matéria cível)
Data : 11 de Março de 2021
Recorrente : Recurso Final / Recurso Interlocutório
A
Recorrida : B
*
Acordam os Juízes do Tribunal de Segunda Instância da RAEM:
I - RELATÓRIO
A, Recorrente, devidamente identificado nos autos, discordando do despacho proferido pelo Tribunal de primeira instância, datado de 18/07/2019 (fls.146 a 152), veio, em 30/10/2019, recorrer para este TSI com os fundamentos constantes de fls. 468 a 492, tendo formulado as seguintes conclusões :
Vem o presente Recurso interposto da decisão da Meritíssima Juíza a quo quanto à matéria das alíneas B) e C) do Despacho Saneador a fls. 146/152, por o Recorrente se não conformar com aquela decisão.
Sobre primeira decisão objecto de recurso: (B) "Da inadmissibilidade da Providência Especial":
A) A Requerente nos Autos de que vem interposto o presente recurso, veio requerer: "o decretamento da presente providência especial, nos termos conjugados dos artigos 1733º e 1769º do Código Civil, do artigo 578º do Código de Processo Civil e da alínea m) do nº 1 do artigo 95º e artigo 126º do Decreto Lei nº 65/99/M, sendo o Requerido inibido totalmente do exercício do poder paternal, tudo no especial interesse dos Menores, que deverão continuar à guarda e cuidados da Requerente e sob o seu exclusivo exercício do poder paternal; e (...)"
B) O Recorrente, na sua Oposição, defendeu que o pedido de Providência Especial não tinha fundamento ou enquadramento legal para ser admitido e prosseguir ao abrigo da alínea m) do n.º 1 do artigo 95.º do Decreto-Lei 65/99/M, devendo ser declarada a sua inadmissibilidade e consequente absolvição do ali Requerido da instância ou a sua total improcedência para todos os efeitos legais.
C) O Tribunal a quo pronunciando-se sobre esta questão da inadmissibilidade da Providência Especial concluiu: “(...) Da análise dos referidos artigos, verifica-se que a correcta interpretação da alínea m) do nº 1 do artigo 95º do Decreto-Lei nº 65/99/M e pode o tribunal decretar a inibição do exercício do poder paternal quando qualquer dos pais infrinja culposamente os deveres para com os filhos, com grave prejuízo destes, ou quando, por inexperiência, enfermidade, ausência ou outras razões, se não mostre em condições de cumprir aqueles deveres.
A par disso, quando a má administração ponha em perigo o património do filho e não seja caso de inibição do exercício do poder paternal, pode o Tribunal decretar as providências que julgue adequadas, para limitar o exercício do poder paternal nos termos do artigo nº 1774º do Código Civil
Portanto, não assistimos à razão do requerido".
D) Com salvaguarda do respeito devido por opinião em contrário o Recorrente considera que a providência especial prevista na alínea m) do nº 1 do artigo 95º do Decreto-Lei 65/99/M não é aplicável ao caso concreto porquanto aquela providência está enquadrada nas providências do Código Civil e tem de ser aplicada nos termos deste Código.
E) O artigo 1772º do CC prevê que, quando não seja caso para decretar a inibição do exercício do poder paternal, podem ser decretadas providências adequadas para proteger o menor, caso a segurança, saúde, formação moral ou educação do menor esteja em perigo.
F) O artigo 1774º estipula dois requisitos necessários para ser decretada uma providência adequada à protecção dos bens do filho: i) quando haja má administração que ponha em perigo o património do filho; ii) e não seja caso de inibição do exercício do poder paternal.
G) No Capítulo IV do Decreto-Lei 65/99/M, com o subtítulo PROVIDÊNCIAS DO CÓDIGO CIVIL, o artigo 93º com a epígrafe (Providências do Código Civil), estipula o seguinte: "o disposto nos artigos 1772º, 1773º e 1775º do Código Civil concretiza-se através da aplicação e execução das providências gerais nos termos regulados no presente diploma.
H) Enquanto o artigo 94º trata das providências especiais e prevê o seguinte: "As providências especiais são aplicáveis, nos termos do Código Civil, a menores e a outras pessoas no interesse do menor."
I) A alínea m) do nº 1 do artigo 95º, é do seguinte teor: "Inibição, total ou parcial, e limitações ao exercício do poder paternal previstas no artigo 1774º do Código Civil".
J) A concretização das providências previstas no artigo 1772º do CC faz-se através da aplicação e execução das providências gerais enunciadas no artigo 93º do Decreto-Lei 65/99/M, enquanto a concretização da providência prevista no artigo 1774º do CC se faz através da aplicação e execução da providência especial enunciada na alínea m) do nº 1 do artigo 95º daquele D.L. 65/99/M, mas nos termos do Código Civil.
K) O fundamento e natureza das providências previstas nos artigos 1772º e 1774º do CC é a emergência ou o perigo da situação em que o menor se encontra ou foi colocado e que reclama uma protecção social imediata.
L) No que ao Recorrente diz respeito, não se alcança qual seja a emergência e o perigo em concreto que justifique a aplicação de uma Providência Especial de inibição do exercício do poder paternal, uma vez que: i) O Recorrente se encontra a cumprir pena no Estabelecimento Prisional de Coloane; ii) A possibilidade de o Recorrente ser posto em liberdade condicional em Janeiro de 2020 não se colocará se, entretanto, o Recorrente for transferido para Portugal, como requereu; iii) Se o Recorrente for posto em liberdade condicional, enquanto não for transferido para Portugal, podem ser decretadas outras medidas que realizem o infundado receio de perigo.
M) Inexistindo qualquer situação de emergência ou de perigo que imponha e justifique o recurso a uma providência especial de inibição do exercício do poder paternal nem estando em perigo o património dos filhos, não existe fundamento para ao abrigo da alínea m) do nº 1 do artigo 95º do D.L. 65/99/M, ser decretada a Providência Especial requerida.
N) A Providência Especial com fundamento na alínea m) do nº 1 do artigo 95º do Decreto-Lei 65/99/M não é o processo próprio e formalmente adequado, para a concretização da previsão normativa do artigo 1769º do CC, pelo que se verifica erro na forma do processo que configura a nulidade processual prevista no artigo 145º do CPC devendo o Tribunal ad quem revogar a Decisão Recorrida e declarar a anulação dos actos que não puderem ser aproveitados nos termos do previsto no nº 2 do mesmo artigo 145º do CPC aplicável ex vi do disposto no artigo 100º do D.L. 65/99/M, devendo os Autos prosseguir segundo a forma de processo próprio e formalmente adequado, previsto no mesmo D.L. 65/99/M.
Quanto à segunda decisão objecto de recurso: (C) "Da Oposição ao pedido formulado pela Requerente"
O) A Requerente invocou o artigo 578º do Código de Processo Civil (CPC) como fundamento legal para integrar nos Autos de Providencia Especial de inibição do exercício do poder paternal, os factos que foram os pressupostos da punição do Recorrente no processo penal CR2-17-0004-PCC.
P) O Recorrente opôs-se a tal pretensão contrapondo, entre outras razões, que:
- Conforme o Acórdão do processo penal CR2-17-0004-PCC, o Recorrente não foi condenado na pena acessória de inibição do exercício do poder paternal (cfr. Doc.1 do Requerimento Inicial);
- Naquele processo penal, nem o Ministério Público nem a ali Assistente promoveu ou requereu ao Tribunal a condenação do Recorrente na pena acessória de inibição do exercício do poder paternal prevista no artigo 173º do Código Penal cujo período pode ir de 2 a 5 anos;
- A Requerente não pode pretender obter, por portas travessas, isto é, por via do processo cível, a condenação do ali Requerido na inibição do exercício do poder paternal, com fundamento nos mesmos factos que foram pressupostos da puninição do Recorrente no processo penal CR2-17-0004-PCC.;
- Caso o Tribunal de Família, com base nos mesmos factos que levaram à condenação do Recorrente no processo penal CR2-17-0004-PCC, venha a decretar a inibição do exercício do poder paternal, tal decisão constituirá uma violação do princípio fundamental ne bis in idem:
- Que o artigo 578º do CPC só é invocável em relação a terceiros, isto é, só é invocável por quem não tenha intervindo no processo penal, por quem não tenha exercido o direito ao contraditório no âmbito do processo penal.
Q) O Tribunal a quo citou o entendimento de dois Acórdãos do Tribunal de Segunda Instância com os nºs 467/2015 e 883/2016 após o que tomou a decisão seguinte:
"Ou seja, o efeito "erga omnes" resultantes de uma condenação em processo penal encontra-se limitado no que respeita aos terceiros.
Porém, em relação ao arguido condenado, ora requerido, já não pode voltar a discutir o caso julgado criminal em qualquer processo cível onde se aprecie a sua culpa, constituindo caso julgado material.
Salvo o devido respeito para as demais opiniões diversas, no nosso modesto entendimento, entende-se que o Tribunal pode apreciar os factos do processo criminal, nem incorre na violação do princípio non bis in idem."
R) Salvaguardado, mais uma vez, o respeito por opinião e interpretação diversa, o Recorrente considera que a decisão do Tribunal a quo não só viola o princípio do ne bis in idem e do direito a um processo justo como viola o disposto no artigo 578º do CPC, porquanto:
S) O exercício do poder paternal é um direito-dever que só pode ser retirado nos termos e casos expressamente previstos na lei penal e na lei civil. Na lei penal, a inibição do exercício do poder paternal está prevista no artigo 173º do Código Penal (CP), na lei civil a inibição do exercício do poder paternal está prevista no artigo 1769º do Código Civil (CC).
T) O Acórdão Penal, no processo CR2-17-0004-PCC, não condenou o Recorrente na pena acessória de inibição do exercício do poder paternal, e podia tê-lo feito, atento o disposto no artigo 173º do CP. Aliás, se tivesse sido aplicada ao Recorrente a pena acessória de inibição do exercício do poder paternal no processo criminal, essa condenação teria surtido os efeitos civis, previstos na alínea a) do nº 1 do artigo 1767º do Código Civil, que estipula o seguinte:
"Consideram-se de pleno direito inibidos do exercício do poder paternal os condenados definitivamente por crime a que a lei atribua esse efeito".
U) Mas, não tendo o Tribunal criminal condenado o Recorrente naquela pena acessória de inibição do exercício do poder paternal, poderá o Tribunal cível, em processo cível, decretar a inibição do exercício do poder paternal ao abrigo do artigo 1769º do Codigo Civil, com fundamento nos factos que foram pressupostos da condenação do Recorrente e que, repete-se, com base neles, não foi condenado no processo criminal na pena acessória de inibição do exercício do poder paternal?
V) Entende o Recorrente que não podem ser "transferidos" para o direito e processo civil os factos que foram pressupostos da condenação penal do Recorrente, para com base na "transferência" desses factos e como efeito jurídico dos mesmos, se condenar o Recorrente na inibição do exercício do poder paternal, efeito jurídico que não foi decretado no processo penal.
W) Mais, entende o Recorrente que não tendo sido aplicada a pena acessória prevista no artigo 173º do CP como efeito dos factos pressupostos da sua condenação, tem de considerar-se que PRECLUDIU a aplicação da pena de inibição do exercício do poder paternal com fundamento no mesmo substracto fáctico.
X) Os factos integradores dos pressupostos da condenação nas sentenças penais condenatórias só podem ser usados no âmbito do processo civil nos precisos termos e limites do artigo 578º do CPC.
As relações jurídicas e direitos que estão subjacentes ao artigo 578º do CPC são relações creditícias, acções de indemnização civil, por prejuízos e danos causados pela prática do crime. Sendo esta a razão por que estas relações jurídicas e direitos se discutem no processo penal, em obediência ao princípio da adesão e somente verificadas certas circunstâncias previstas na lei penal ou decorrentes de decisão penal, é que aquelas relações jurídicas e direitos poderão ser discutidos no foro processual civil.
Y) O caso dos presentes Autos de Providência Especial de inibição do exercício do poder paternal não é uma situação que possa ser subsumida à previsão do artigo 578º do CPC.
Z) Tão-pouco o caso apreciado no Acórdão do TSI no processo 883/2016 tem a ver com o caso concreto dos Autos, pelo que não pode ser tido como jurisprudência e "fonte" de direito ou "precedente" para fundamentar a aplicação do artigo 578º ao caso concreto dos presentes Autos.
AA) Nos presentes Autos de recurso, o que é submetido à apreciação do Tribunal ad quem, é uma questão muito diferente: é a proibição ou inibição do exercício do poder paternal, com fundamento nos factos pressupostos da condenação penal do Recorrente QUANDO, com base naqueles mesmos factos, o Tribunal criminal NÃO O CONDENOU na pena acessória de inibição do exercício do poder paternal.
BB) Na verdade, os efeitos da Sentença Penal são endoprocessuais. Fora do processo penal a Sentença Penal condenatória só tem eficácia probatória nos precisos termos e para os precisos efeitos do disposto no artigo 578º do CPC,
CC) Ou seja, o artigo 578º do CPC regula o valor probatório cível da sentença penal condenatória em face de terceiros, de lesados que não participaram no processo penal, tendo em vista a salvaguarda do direito ao contraditório por aqueles que o não puderam exercer no processo penal.
DD) A Requerente não é terceiro para efeitos do 578º do CPC porque participou no processo penal como Assistente e ali até deduziu pedido de indemnização civil, pelo que previsão normativa do artigo 578º do CPC não é aplicável ao caso concreto dos Autos.
EE) No caso concreto dos Autos, a "transferência" dos factos pressupostos da condenação do Recorrente em processo penal para o processo civil como pretende o Tribunal a quo não só viola o disposto no artigo 578º do CPC como viola, ainda, os princípios fundamentais da segurança é certeza jurídica e do ne bis in idem e bem assim o de um processo justo, porque: i) A pena acessória de inibição do exercício do poder paternal podia ter sido aplicada ao Recorrente no âmbito do processo penal, mas não foi; ii) Não tendo sido o Recorrente condenado na pena acessória de inibição do exercício do poder paternal no processo penal, precludiu a aplicação daquela pena acessória (seja no foro penal seja no foro civil) com base nos mesmos factos.
FF) Caso o Tribunal a quo viesse a condenar o Recorrente na inibição do exercício do poder paternal com base naqueles mesmos factos, tal decisão seria contraditória com a decisão penal.
GG) Mais, sendo uma das funções do princípio fundamental ne bis in idem a de garantir à pessoa condenada a estabilidade na sua situação jurídica em relação a uma determinada condenação que foi fixada, esta decisão não deve ser alterada por outra decisão posterior,
HH) Caso no direito e processo civil, com fundamento nos factos que foram pressupostos da condenação penal, viesse a ser alterada a decisão penal, que não condenou o Recorrente na pena acessória de inibição do exercício do poder paternal, sem dúvida que se estaria perante uma violação dos princípios fundamentais da segurança e certeza jurídicas e de ne bis in idem.
II) A proibição de julgar a mesma pessoa duas vezes pelos mesmos factos, ínsita do princípio fundamental ne bis in idem deve ser respeitada, independentemente da autoridade e da qualificação jurídica utilizada, porque
JJ) uma decisão baseada nos mesmos factos, conduzirá sempre à alteração da situação jurídica do Recorrente anteriormente definida pelo Acórdão Penal no processo penal CR2-17-0004-PCC, que o não condenou na pena acessória de inibição do exercício do poder paternal.
KK) Assim sendo, deve o Tribunal ad quem revogar a decisão do Tribunal a quo de considerar que pode apreciar e levar aos "Factos Assentes" os factos que foram pressupostos da condenação do Recorrente no processo penal e que tal decisão não viola o princípio ne bis in idem.
*
A Recorrida, B, a apresentar as suas contra-alegações constantes de fls. 554 a 563, tendo formulado as seguintes conclusões:
i. A Recorrida é a mãe de dois menores que foram abusados sexualmente ao longo de cinco anos (entre 2011 e 2016), em Macau, pelo pai, Recorrente nestes autos - cfr. a certidão da sentença constante de fls. 693 a 673 do Apenso E aos autos principais sob o n.º FM1-10-0021-MPS, transitada em 14 de Agosto de 2018, confirmada pelo Tribunal de Segunda Instância e pelo Tribunal de Última Instância.
ii. A providência de inibição do poder paternal do Recorrente sobre as vítimas foi instaurada em 23 de Abril de 2019, pela Recorrida, no Juízo de Família e de Menores (v. fls. 2 a 60 do processo a quo).
iii. A causa de pedir assenta nos graves prejuízos causados aos menores e na consequente nocividade que um eventual contacto entre o criminoso e as vítimas teria na saúde mental destas - cfr. os relatórios médicos e esclarecimentos adicionais de fls. 459 a 462 e de fls. 539 a 540.
iv. Nem a Requerente, nem o Juízo de Família e de Menores qualificaram a causa de pedir ou o pedido no processo a quo nos artigos 1772.° a 1774.° do Código Civil, mas apenas no âmbito do artigo 1769.º do mesmo Código, sendo aplicável a providência da alínea m) do n.º 1 do artigo 95.° do Decreto-Lei n.º 65/99/M.
v. Por conseguinte, o raciocínio do Recorrente nos pontos A) a N) das suas conclusões não tem qualquer validade, pois os artigos que refere (1772.°, 1773.° e 1774.° do Código Civil) não se aplicam à inibição completa e definitiva do exercício do poder paternal peticionada pela Recorrente, sendo essa a relação material controvertida na acção a quo.
vi. É suficiente a leitura desses artigos, citados por iniciativa (exclusiva e original) do Recorrente, para concluir que as providências a que se referem os citados artigos 1772.°, 1773.° e 1774.° não se aplicam à inibição do poder paternal.
vii. Como tal, a Recorrida considera irrepreensível a decisão proferida em saneador pelo Tribunal a quo, no ponto B) desse mesmo despacho, a fls. 147 e 147 verso, sendo lamentável que as instâncias judiciais se ocupem de uma questão notoriamente artificial sob o ponto de vista jurídico.
viii. O Recorrente não pode ignorar que os artigos citados por ele nos autos a quo e em instância de recurso distinguem expressamente as providências previstas nos artigos 1772.° e 1774.° do Código Civil da providência de inibição do poder paternal a que se refere o artigo 1769.°, pelo que o confronto entre os artigos 6., 7., 10. e conclusões A), E) e F), com a conclusão final do Recorrente em N), revelam uma contradição inadmissível, que se afigura intencional.
ix. A tramitação da providência de inibição do poder paternal, nos artigos 126.° a 129.° do Decreto-Lei n.º 65/99/M (que não pode igualmente ser ignorada pelo Recorrente), é inequívoca desde logo pela letra do artigo 126.°, Secção V, "Inibição e limitações ao exercício do poder paternal”, ao consagrar o mesmo âmbito do artigo 1769.° do Código Civil.
x. Como tal, apesar da roupagem técnica que o Recorrente procurou dar às alegações de recurso A) a N), estas constituem uma confusão entre o teor das normas legais que ele menciona para requerer uma nulidade processual em benefício próprio - censurável, cfr. o artigo 385.° do Código de Processo Civil.
xi. Nos pontos O) a KK) das conclusões, o Recorrente sustenta que os sujeitos processuais de um processo-crime não têm o direito de mover acções cíveis com base na matéria assente na sentença de condenação criminal, sob pena de violarem o princípio ne bis in idem.
xii. O Recorrente defende que, por ter sido sujeito processual, na qualidade de arguido, no processo em que foi condenado à prisão, não lhe podem ser opostos os efeitos de caso julgado material da respectiva sentença, porque um arguido não é considerado terceiro em processo cível - tese absurda.
xiii. A Recorrida, a fls. 2 a 20 dos respectivos autos, sustentou que os factos assentes na sentença de condenação do processo n.º CR2-17-0004-PCC produziam o efeito de caso julgado material na acção cível a quo, pois os crimes do Recorrente violaram dolosamente os direitos das vítimas previstos no artigo 1733.° do Código Civil, com as consequências cíveis do artigo 1769.° do mesmo Código.
xiv. Como tal, a Recorrida concorda com a interpretação do Tribunal de Segunda Instância quanto ao artigo 578.° do Código de Processo Civil, de que é exemplo o Acórdão n.º 883/2016, de 17 de Maio de 2018.
xv. Atendendo a que a causa de pedir da providência de inibição nos autos a quo assenta na matéria provada no processo em que foi proferida a sentença de condenação criminal - cfr. o teor de fls. 148 verso a 151 verso do processo n.º FM1-10-0021-MPS-F -, e que este processo não tem natureza criminal mas tão-somente cível, não procede o argumento da violação do princípio do ne bis in idem.
xvi. Não se conceberia, de resto, que o autor de crimes de pedofilia intrafamiliar fosse punido criminalmente mas já não respondesse civilmente pelas mesmas condutas - nem pode ter sido essa a intenção do legislador, nos termos do artigo 173.º do Código Penal, em que se consagra uma mera faculdade dos Tribunais criminais, sem qualquer efeito modificativo do regime de inibição pela via judicial cível.
*
O Digno. Magistrado do Ministério Público, ofereceu a resposta constante de fls. 595 a 598, tendo formulado as seguintes conclusões:
Resposta do Ministério Público ao recurso apresentado por A
Exmos Srs Juízes do Tribunal de Segunda Instância
No recurso apresentado, duas questões se levantam:
1) Pode ou não, o Tribunal de Família inibir do exercício do poder paternal o Recorrente, através do mecanismo previsto no artigo 95.º, n.º 1, alínea m) do Decreto-Lei n.º 65/99/M.?
Estamos na presença de um diploma que visa à protecção dos interesses dos menores através de dois grupos essenciais de medidas:
- Um grupo de medidas, denominadas de providências gerais, destina-se a menores de 12 anos que se encontram em algumas das situações previstas no âmbito do artigo 67.º.
Felizmente, os menores em causa, não se encontram em nenhum destas situações, pelo que as medidas ali previstas lhes não são aplicáveis.
- Outro grupo, denominado de providências especiais, algumas delas também conhecidas como medidas tutelares cíveis, e que são as que resultam, do artigo 95.°.
Na alínea m) do n.º 1 deste artigo, está prevista a inibição do exercício do poder paternal, total ou parcial e outras limitações ao poder paternal, previstas no artigo 1774.º do Código Civil.
Ora, reza o artigo 1774.°, n.º 1 do Código Civil que "Quando a má administração ponha em perigo o património do filho e não seja caso de inibição do exercício do poder paternal, pode o tribunal, a requerimento do Ministério Público ou de qualquer parente, decretar as providências que julgue adequadas”.
Quer isto dizer que este artigo esgota-se com a defesa dos interesses patrimoniais do menor, permitindo ao Tribunal a aplicação de medidas limitadoras do poder paternal tais como a inibição dos pais da administração dos bens do filho.
Mas o artigo 95.º, n.º 1, alínea m) vai mais longe, permitindo ainda a inibição total ou parcial do exercício do poder paternal, inibição esse que poderá ocorrer quando verificadas as situações previstas no artigo 1769.° ou artigo 1772.° do Código Civil, sendo claro que este tipo de inibição não é uma providência especial mas o que vulgarmente também se denomina no ordenamento jurídico português, de medida tutelar cível.
E dada a natureza da jurisdição voluntária deste tipo de processo, não descortinamos motivos que permitam considerar-se que existe erro na forma do processo, sendo, contudo essencial que sejam dados todos os meios de defesa, ao Recorrente/Requerido.
Por isso, salvo melhor opinião, bem andou a MM.º Juiz ao considerar, em abstracto, que o Tribunal de Família e Menores tem competência para decretar a inibição do exercício do poder paternal nas situações previstas no artigo 1769.° do Código Civil.
Nesta conformidade, na esteira da posição recorrida, também entendemos que deverá ser considerada a competência o Tribunal de Família e Menores para decretar tal medida, na forma considerada pelo douto despacho recorrido.
*
2) A segunda questão suscitada no presente recurso reporta-se ao facto de o Recorrente considerar que o Tribunal Criminal já deliberou sobre a sua eventual inibição do exercício do poder paternal e que este novo pedido mais não é que uma clara violação do princípio "ne bis in idem".
O Recorrente entende que já foi julgado no processo criminal e que, pelos mesmos factos, não pode ser julgado no processo de inibição do poder paternal, o que violaria o citado princípio.
Este princípio significa que nenhuma pessoa pode ser julgada mais do que uma vez pela prática do mesmo crime.
Ora, o recorrente foi condenado no processo CR2-17-0004-PCC. Pelos exactos factos de que foi condenado naquele processo, é agora pedida ao Tribunal de Família e Menores a sua inibição do exercício do poder paternal.
Por isso entende haver violação do principio ne bis in idem.
Entendemos que este principio aplica-se aos processos crime e tem como finalidade evitar-se a dupla condenação pelos mesmos factos.
Mas este não é um princípio absoluto. Nada obsta que um arguido seja objecto de duas condenações pelo mesmo facto. Mas condenações de natureza distinta: a primeira, de natureza penal: uma outra de natureza contra-ordenacional, disciplinar ou mesmo administrativa.
Não é pois, um direito absoluto que se salvaguarda com este princípio.
Sucede que a inibição requerida agora, na nossa modesta opinião, não viola o citado principio, pelo facto de não ser requerida no processo crime, local por excelência do vigor do principio.
Mas há dois argumentos do recorrente, a que temos de aderir:
Num primeiro, a requerente da inibição do exercício do poder paternal do ora recorrente, não pode recorrer do mecanismo previsto no art.º 578 CPC, uma vez que tendo intervindo como assistente no processo crime, não tem a qualidade de terceiro, ali referida.
Numa segunda ordem de ideias, igualmente temos de concordar parcialmente com o recorrente quando afirma:
a) "A pena acessória de a inibição do exercício do poder paternal (que constitui uma pena acessória relativamente aos factos porque foi condenado), podia ter sido aplicada ao recorrente no âmbito do processo penal, mas não foi
b) não tendo sido o recorrente condenado na pena acessória de inibição do exercício do poder paternal no processo penal, precludiu a aplicação daquela pena acessória com base nos mesmos factos"
Diversamente ao que o recorrente conclui, na nossa modesta opinião não é o principio ne bis in idem que pode ser violado neste processo.
O que receamos é que possa ocorrer violação de caso julgado material.
Vejamos:
O art.º 173 do CP permitia ao tribunal penal decretar a inibição do exercício do poder paternal ao arguido/recorrente. O que não ocorreu.
E se o não inibiu, seguramente foi porque entendeu que o não deveria fazer, por não ser adequado ao caso concreto.
O Tribunal Penal ao aplicar a pena apreciou todos os factos da conduta do arguido, da sua personalidade, da personalidade dos seus filhos e optou por uma determinada pena.
Decretar a medida do art.º 173 CP, não depende da iniciativa das partes. Oficiosamente, o Tribunal pode fazê-lo. A actuação do tribunal não depende do livre arbítrio do julgador. Este está vinculado a critérios de estrita legalidade. Não é um mero poder ao seu dispor. Trata-se de um poder-dever. Não decretando a inibição, o Tribunal tomou uma posição clara quanto a esta questão. Não se trata de um simples esquecimento. E uma decisão ponderada, assente na apreciação global de toda a prova produzida, que optou por não recorrer àquele instituto.
Ao actuar desta forma o Tribunal exerceu o seu "múnus" fazendo um juízo de valor quanto a esta pena acessória. Tendo transitado em julgado a decisão, esta vincula todos, nomeadamente o Tribunal de Família e Menores.
Nesta fase já não interessa se concordamos ou não com a decisão do Tribunal Penal.
Há tão só que respeitá-la.
No entanto, V.Exas, decidirão como for de melhor justiça
*
A, Recorrente, devidamente identificado nos autos, discordando do despacho proferido pelo Tribunal de primeira instância, datado de 11/12/2019 (fls.586 e 587), veio, em 17/02/2020, recorrer para este TSI com os fundamentos constantes de fls. 686 a 697, tendo formulado as seguintes conclusões :
a) O objecto do presente recurso é o Despacho da aplicação da providência cautelar proferido pelo Juízo Recorrido constante das fls. 586 e 587 dos Autos, cujo teor aqui se dá por inteiramente reproduzido para todos os efeitos legais.
b) O Juízo a quo considerou erradamente que o Recorrente "repete mais uma vez que o presente caso deve ser tratado pelo processo CV2-12-0220-CPE (agora é FM1-12-0201-CPE)"; e diz-se, erradamente, porquanto na sua Oposição o Recorrente não disse que o presente caso deveria ser tratado através do processo CV2-12-0220-CPE (FM1-12-0201-CPE). Na verdade, o que o Recorrente pretendeu salientar e demostrar ao Tribunal foi o seguinte: o regime do exercício do poder paternal em vigor não é o da Sentença de 4 de Abril de 2011, proferida no processo nº CV3-10-0030-MPS, a fls. 646 a 649, que a Requerente pretende alterar e revogar na jurisdição da RAEM, mas antes o regime estabelecido por mútuo acordo e homologado pela Sentença de 22 de Março de 2013 no processo CV2-12-0220-CPE.
c) A junção das certidões do Tribunal de Portugal constante das fls. 319 a 409 dos Autos (especialmente as fls.346 a 362) demostram e provam que foi a própria Recorrida quem juntou essa Sentença de 2013 aos processos a correr em Portugal e quem pediu a confirmação da referida Sentença no Tribunal de Relação de Lisboa e que a mesma foi levada ao Registo Civil, portanto, a Recorrida sabe muito bem que o regime em vigor é o do processo CV2-12-0220-CPE, até porque na Providência Especial para Alteração da Regulação do Exercício do Poder Paternal, proposta em 09/05/2016 (Apenso E dos presentes Autos), a Recorrida também juntou com o seu pedido a Sentença de 22 de Março de 2013 no processo CV2-12-0220-CPE.
d) É importante que o Juízo a quo atente na questão seguinte: qual é o regime do exercício do poder paternal em vigor na presente acção? Pois é impossível o Juízo a quo alterar/revogar um regime do exercício de poder paternal proferido 4 de Abril de 2011 que já foi revogado pela sentença do processo n.º CV2-12-0220-CPE.
e) O Despacho Recorrido fez uma interpretação errada sobre a parte da Oposição relativamente ao regime do poder paternal em vigor, proferindo uma decisão com o conteúdo relacionado com a competência do Juízo, que não tem nada a ver com a questão invocada na Oposição.
f) Mesmo que o Recorrente venha a ser posto em liberdade condicional isso não significa, desde logo, que o Recorrente vai reclamar o direito de visita dos menores.
g) O Recorrente manifestou sempre vontade de sair de Macau, como aconteceu, pelo que, naturalmente, seriam nenhumas as possibilidades de o Recorrente vir a contactar com os menores.
h) Pelo exposto, Os factos considerados como provados pelo Juiz a quo não são suficientes para fundamentar e justificar a decisão de decretar a providência cautelar, então, o Despacho Recorrido viola o artigo 97.º do Decreto-Lei n.º 65/99/M, consequentemente, deve ser revogado pelo Tribunal ad quem.
*
O Digno. Magistrado do Ministério Público, a apresentar as suas contra-alegações constantes de fls. 731, tendo formulado as seguintes conclusões:
Neste processo da inibição do exercício do poder paternal do A, o signatário já tomou uma posição quanto ao objecto do pedido.
Nas contra-alegações do recurso de fls. 595 e seguintes, defendemos que o Tribunal Criminal tomou uma posição muito clara quanto à não inibição do exercício do poder paternal do Requerido.
Consideramos que aquele Tribunal, ao condenar criminalmente o Requerido e ao não lhe aplicar a pena acessória de inibição do poder paternal, entendeu que não se justificava tal medida.
Ao condenar o Requerido, forçosamente que teve de apreciar a gravidade dos factos, a personalidade do arguido, o seu relacionamento com os ofendidos, seus filhos e qual o melhor interesse destes.
E se não recorreu ao mecanismo previsto no art.º 173.° do C.P. foi porque entendeu não o dever aplicar, não se podendo, sequer, cogitar que tal, foi um lapso do Tribunal. Este consagrou a decisão que se afigurou mais adequada ao caso concreto, não constando que tenha sido interposto recurso nem pela então assistente, nem pelo Ministério Público, quanto a esta matéria. Nem sequer consta que os Tribunais Superiores se tenham debruçado sobre esta matéria.
Assim, pelos mesmos factos constantes da condenação criminal, não se pode, agora, na jurisdição cível, pedir a inibição do exercício do poder paternal do então arguido.
O processo criminal recusou tal hipótese e esta decisão transitou em julgado.
Tudo o que se venha a fazer neste processo, com este pedido e causa de pedir, mais será que uma violação do caso julgado.
Defendemos então esta posição, e mantemo-la agora.
Quanto ao objecto deste recurso, tão-somente diremos que o exercício do poder paternal dos menores foi regulado no processo n.º CV2-12-0220-CPE, em 22 de Março de 2013 quando o Tribunal homologou o acordo celebrado entre os seus pais.
Esta é a última decisão que ainda vigora.
Assim, caso a decisão de não inibição do exercício do poder paternal não tivesse transitado em julgado, seria sobre esta último regime que o Tribunal deveria fazer recair a sua atenção.
Em suma:
É nossa firme convicção de que a decisão de não inibição do exercício do poder paternal do ora Requerido no processo criminal, transitou em julgado, não sendo possível, agora, em jurisdição diferente, mas com a mesma causa de pedir, tentar-se obter o que não se logrou anteriormente.
Há caso julgado quanto a esta matéria. Tal constitui uma excepção dilatória, do conhecimento oficioso do Tribunal, que obsta ao conhecimento do mérito da causa, e importa a absolvição da instância (artigos 412.°, n.º 1 e 2, 413.° alínea f), 414.°, 416.° e 417.°, todos do CPC de Macau.
Nesta conformidade, entendemos que o Tribunal deve absolver o Requerido, da instância, fazendo-se, assim a costumada.
*
A Recorrida, B, a apresentar as suas contra-alegações constantes de fls. 771 a 781, tendo formulado as seguintes conclusões:
i. A Recorrida requereu, em 4 de Dezembro de 2019 (fls. 518 a 526 dos autos), a medida cautelar de inibição provisória completa do Requerido, para evitar que os filhos sofressem mais danos psicológicos por via de um eventual contacto com o Recorrente após a sua libertação condicional em 4 de Janeiro de 2020.
ii. É de salientar os relatórios de avaliação de personalidade e estado psicológico dos menores, realizados pelo Serviço de Psiquiatria do Hospital Conde S. Januário, de fls. 459 a 462, nos quais se confirma a presença de stress pós-traumático em ambos os menores, a verbalização de não quererem contactar com o pai e, de fls. 539 e 540, e onde se refere a probabilidade de o contacto entre os menores e o Recorrente causar mais danos psicológicos aos menores, sendo desaconselhado esse contacto.
iii. Deve ainda salientar-se a reiterada recusa, pelo Recorrente, em admitir que cometeu os crimes pelos quais foi condenado no processo n.º CR2-17-0004-PCC (v. a certidão da sentença criminal, a fls. 711 e seguintes do apenso E aos autos a quo), não obstante a condenação sempre unânime nas três Instâncias Judiciais.
iv. O Recorrente não evidencia qualquer tratamento psicológico adequado a prevenir futuras condutas de pedofilia e, ao invés, continua a acusar a Recorrida de "(...) ter destruído a vida dele e a dos Filhos (...)”, e a afirmar que "(...) não receia qualquer frente a frente com os Filhos (...)" cfr. fls. 83 dos autos, e chega a afirmar que a Recorrida o colocou na cadeia, postura esta que é indiciadora de sentimentos de vingança.
v. Em 11 de Dezembro de 2019, com a aproximação da data em que o Recorrente poderia sair em liberdade condicional, o Tribunal a quo, após ouvir o Recorrente, decretou a medida cautelar de inibição completa do poder paternal, de fls. 586 e 587, ora sob recurso.
vi. Nas suas conclusões de a) a d), o Recorrente suscita uma questão totalmente artificial, pois o regime de regulação determinado pela sentença do processo n.º CV3-10-0030-MPS permaneceu inalterado - i.e., o respectivo teor foi reproduzido ipsis verbis na sentença de divórcio do processo n.º CV2-12-0220-CPE.
vii. A fls. 586 dos autos, o Tribunal a quo pronunciou-se e demonstrou pleno conhecimento do regime homologado, e o Recorrente nem indica diferenças entre o regime de regulação inicialmente decidido no processo n.º CV3-10-0030-MPS porque sabe que não existem, por ter conhecimento de que o teor dessa decisão foi somente reproduzido na sentença de divórcio sob o número de processo CV2-12-0220-CPE.
viii. Pelo teor da acta da segunda conferência nos autos de divórcio CV2-12-0220-CPE, a fls. 359, na certidão junta aos autos a quo pelo próprio Recorrente, a mera homologação é expressamente referida, bastando comparar com o teor de fls. 645 a 670 verso dos autos principais a quo, com a regulação homologada.
ix. O argumento de que o Tribunal a quo se refere a um regime de regulação diferente revela má-fé processual por parte do Recorrente, porque ele próprio já usou da mesma referência ao regime de regulação sob o n.º CV3-10-0030-MPS, no seu requerimento de fls. 781 a 784 do apenso F aos autos principais.
x. Este pequeno jogo formalista do Recorrente foi censurado pelo Tribunal a quo, a fls. 586, tendo advertido o Recorrente de que não tratará mais dessa falsa questão, decisão esta que a Recorrida acompanha.
xi. Nas alíneas e) e f) das alegações de recurso do Recorrente, pugna por uma inversão total do sentido e da utilidade de uma medida cautelar, ao sugerir que uma medida dessa natureza só deve ser tomada após a verificação do dano.
xii. Por um lado, afirma que o Tribunal decidiu erradamente aplicar a medida cautelar de inibição provisória do poder paternal apesar de o Recorrente estar preso, "esquecendo-se" de que a decisão foi tomada em 11 de Dezembro de 2019, a menos de um mês da sua saída em liberdade condicional, em 4 de Janeiro de 2020.
xiii. O Recorrente salienta que o Tribunal a quo não poderia saber se o ali Requerido iria "reclamar o direito de visita dos menores." (v. alínea f), in fine), apesar de ter proferido as afirmações descritas supra que pressupõem a sua incapacidade de arrependimento pelas suas condutas e, do mesmo passo, a sua indisponibilidade para tratamento de saúde mental tendente a evitar a repetição de actos de pedofilia.
xiv. A utilidade da decisão final da acção foi acautelada pela decisão recorrida, pois esta preveniu por antecipação um dano que, in casu, era iminente, cfr. o teor dos relatórios médicos constantes dos autos de fls. 58 a 60, de fls. 459 a fls. 462, e de fls. 539 a 540 - i.e., objectivamente, o Tribunal tomou a decisão adequada a proteger a saúde dos menores e no tempo certo.
xv. Na alínea g) da sua alegação de recurso, o Recorrente, lança um argumento que evidencia a forma como ele entende a acção de inibição do poder paternal - vê-a como um ataque dirigido à sua pessoa.
xvi. Deveria entender, no entanto, que é a protecção da saúde dos menores de quem ele abusou sexualmente que está em causa na presente acção, a qual exige uma definição cabal, pelo Tribunal, do estatuto jurídico relacionado com o poder paternal.
xvii. Como tal e, contrariamente ao que o Recorrente afirma, não é relevante que o mesmo se encontre actualmente em Macau ou em Portugal, para que os menores X e Y sejam protegidos pelas Instâncias Judiciais de uma eventual aproximação por parte do Recorrente, desde logo porque a sentença de regulação do poder paternal, à data do decretamento da medida cautelar de inibição, ainda previa o direito de visitas aos menores por parte do Recorrente (v. fls. 359 e 360 dos autos a quo).
xviii. O Recorrente não pode desconhecer o teor dessa sentença, tal como não pode desconhecer que é titular do Bilhete de Identidade de Residente Permanente de Macau, bem como - ainda que no seu íntimo -, não desconhece os crimes hediondos que cometeu contra os filhos para a realização dos seus interesses sexuais - v. o teor da matéria assente na sentença de condenação criminal, a fls. 700 verso e 701 do apenso E aos autos principais a quo.
*
A, Recorrente, devidamente identificado nos autos, discordando do despacho proferido pelo Tribunal de primeira instância, datado de 16/01/2020 (fls.634 e 635), veio, em 04/03/2020, recorrer para este TSI com os fundamentos constantes de fls. 711 a 720, tendo formulado as seguintes conclusões :
a) O objecto do presente recurso é o Despacho do indeferimento do requerimento para a emissão da carta rogatória para a inquirição das testemunhas, que é constante das fls. 634 e 635 dos Autos, cujo teor aqui se dá por inteiramente reproduzido para todos os efeitos legais.
b) O Despacho Recorrido indeferiu o requerimento probatório de fls. 580, com o seguinte fundamento: "no caso em apreço, realizou-se a perícia médico-legal, a referida opinião de técnicas não é necessária", ou seja, o Juízo a quo nega frontalmente o exercício do direito ao contraditório do Recorrente quanto à resposta aos três quesitos da Base Instrutória, resposta que só pode ser dada por via das técnicas especializadas em psicologia forense aditadas pelo Recorrente ao rol de testemunhas, assim como nega frontalmente ao Recorrente o direito a contraditar, tecnicamente, por via daquelas especialistas em psicologia forense, a perícia médico-legal pedida pela Tribunal e feita pelos serviços do Hospital S. Januário.
c) Não podia ser mais flagrante e categórica a negação do exercício do direito ao contraditório veiculada pelo Despacho Recorrido pois além de não admitir as testemunhas indicadas pelo Recorrente ainda decidiu que a opinião técnica destas era desnecessária. Por isso, o Despacho Recorrido constitui não só um obstáculo à participação efectiva do Recorrente no litígio, como um obstáculo específico e impeditivo de o Recorrente apresentar os seus meios probatórios com vista a apurar a realidade dos factos.
d) No presente caso do Apenso F, apesar de o Recorrente ter requerido assistir à perícia médica através dos seus mandatários, este pedido foi indeferido (fls. 414 e 437 dos Autos), e a perícia médica foi realizada sem a participação do Recorrente, Consequentemente, os relatórios médicos dos Autos apenas tiveram em conta as declarações da Recorrida e dos Menores, pelo que a perícia médica do presente Apenso F também reflecte e deve ser considerada como um meio de prova fornecido unilateralmente pela Recorrida.
e) A emissão da carta rogatória com vista à inquirição das testemunhas do Recorrente aditadas pelo requerimento de fls. 580 dos Autos, não só se mostra relevante para uma decisão imparcial e justa, como se mostra necessária e imprescindível ao exercício efectivo do direito ao contraditório pelo Recorrente através da emissão do opinião técnica daquelas duas testemunhas que exercem a profissão de psicólogas e especialistas forenses há muitos anos.
f) Não podem ser invocados como fundamentos para a recusa da emissão de carta rogatória "com vista ao interesse dos menores, conjugando o princípio da economia e da celeridade processuais", porquanto o interesse dos menores está salvaguardado pela regulação do poder paternal em vigor que foi determinada por mútuo acordo e homologado pela Sentença de 22 de Março de 2013 no processo CV2-12-0220-CPE (agora é FM1-12-0201-CPE) e pela providência cautelar da inibição total do exercício do poder paternal decretada pelo Despacho constante das fls. 586 e 587 dos presentes Autos. Por isso, é manifestamente impossível que a emissão da carta rogatória com vista à inquirição das testemunhas do Recorrente em Portugal possa pôr em causa algum interesse dos Menores.
g) O princípio da economia processual deve ser invocado apenas e só para evitar os actos e formalidades inúteis. Porém, e conforme supra já se demonstrou, a expedição da carta rogatória requerida não só não é um acto inútil, como se mostra um acto fundamental e essencial ao apuramento dos factos constantes da Base Instrutória e, consequentemente para uma melhor decisão do tribunal.
h) A celeridade do processo não é nem pode ser fundamento ou razão para se sacrificar o princípio e direito de exercício ao contraditório, uma vez que a finalidade do processo civil é obter uma decisão com a justiça e o princípio e exercício do direito ao contraditório são fundamentais e imprescindíveis à realização da justiça.
i) A emissão da carta rogatória requerida pelo Recorrente não é um acto dilatório, mas sim uma diligência necessária e imprescindível para assegurar, minimamente, o estatuto de igualdade substancial das partes, designadamente no uso dos meios de defesa, conforme prevê o artigo 4º do CPC, sendo certo que o Juízo a quo só poderá tomar uma decisão imparcial e objectiva depois de obter o depoimento técnico das testemunhas do Recorrente por contraponto com a opinião técnica vertida no relatório do Hospital S. Januário.
j) Pelo exposto, e porque o Despacho Recorrido viola o princípio de contraditório previsto no n.º 3 do artigo 3.º do CPC e o princípio da igualdade de armas previsto no artigo 4º do CPC, deve o mesmo ser revogado pelo Tribunal ad quem.
*
A Recorrida, B, a apresentar as suas contra-alegações constantes de fls. 785 a 796, tendo formulado as seguintes conclusões:
i. Nas conclusões do recurso do Recorrente, alíneas b) (in fine), e), g) e i), por confronto com o ponto 10. do requerimento de prova de fls. 580, conclui-se que a finalidade do aditamento ao rol das duas psicólogas residentes em Portugal, para inquirição por carta rogatória nos termos do artigo 431.º do CPC, não passou de um falso pretexto para a obtenção de uma segunda perícia médico-legal (em violação do 510.° do CPC) ou da realização de uma diligência de prova pericial nos termos gerais (em violação do 495.° do CPC) - como tal, a Requerente acompanha na totalidade a decisão recorrida do Tribunal a quo, que qualificou tal pedido de opinião técnica como um pedido de natureza dilatória, indeferindo-a a fls. 634 a 635 dos autos.
ii. Observe-se o teor do ponto 10. do requerimento de prova, a fls. 580: "O Requerido, para poder exercer, minimamente, o seu direito ao contraditório, tem de pedir a opinião de técnicas especializadas na área da psicologia." (sublinhado nosso).
iii. Por confronto com esse pedido, leia-se o que o Recorrente afirmou no ponto b) das suas conclusões: "(...) o Juízo a quo nega frontalmente o exercício do direito ao contraditório do Recorrente quanto à resposta aos três quesitos da Base Instrutória (...)". (sublinhado nosso).
iv. O Recorrente tem duas faces: uma, perante o Tribunal a quo, em que pede uma "opinião técnica” por carta rogatória a psicólogas de Portugal, sobre os relatórios médicos que constam dos autos, mas depois mostra uma outra face, perante o Tribunal ad quem, a quem já afirma que as "testemunhas" precisam de "responder aos quesitos", embora acrescentando que é por via das opiniões técnicas.
v. Mistura a necessidade de resposta aos quesitos (prova testemunhal) com a opinião técnica que tinha pedido ao Tribunal a quo (prova pericial), como é visível na alínea i) das suas conclusões.
vi. Contudo e, apesar dessa mistura de conceitos, é a verdadeira finalidade - i.e., a da "opinião técnica" - aquela que é mais repetida pelo Recorrente nas suas conclusões de recurso, cfr. as alíneas b), e) e i).
vii. A prova testemunhal não serve para recolher "opiniões", mas antes para permitir o testemunho de pessoas que tenham razão de ciência sobre os factos controvertidos; contudo, o pedido do Recorrente ao Tribunal a quo correspondeu materialmente a uma "segunda peritagem" ou "opinião técnica" sobre os relatórios médico-legais dos Serviços de Saúde de Macau, nos termos do artigo 431.° do CPC (âmbito da prova testemunhal), com as finalidades dos regimes dos artigos 495.° ou 510.° do CPC (âmbito da prova pericial).
viii. O Recorrente não pode ignorar que, após ter sido notificado dos relatórios médicos dos Serviços de Saúde de Macau, poderia ter reagido das diversas formas legalmente permitidas para atingir a finalidade que agora reclama - desde logo, podia ter solicitado e junto aos autos um parecer ou opinião técnica das tais "testemunhas" em Portugal, caso essa "opinião" fosse assim tão "fundamental e essencial ao apuramento dos factos constantes da Base Instrutória" (alínea g)).
ix. Ao invés e, ao abrigo do artigo 431.° do CPC, pediu ao Tribunal a quo diligenciasse elementos de prova contra legem porquanto, por um lado, uma "segunda peritagem" não seria legalmente admissível in casu, dado que as "técnicas" nem sequer são médicas, mas antes "técnicas especializadas em psicologia forense", como refere o Recorrente na alínea b) in fine) - circunstância que não preencheria o requisito legal das habilitações profissionais em medicina exigido pelo n.º 1 do artigo 496.° do CPC (neste caso, da especialidade em psiquiatria).
x. Ainda que se entendesse o depoimento das técnicas especializadas como "peritas" (i.e., em vez de peritas médicas de psiquiatria que não são), o depoimento por carta rogatória não seria exigível ao Tribunal, pois, nos termos do 495.°, n.º 1 do CPC, "As partes têm o ónus têm o ónus de apresentar os peritos residentes fora de Macau cuja nomeação tenham proposto." - e o Recorrente não fez nem uma coisa nem outra, como resulta dos autos e do objecto de recurso.
xi. Como tal, não merece reparo o Tribunal a quo, a fls. 635, ao considerar "não ser necessária” tal opinião técnica, dado que a análise dos danos na saúde mental das crianças assentou numa perícia médico-legal de psiquiatria que foi efectuada a pedido do Tribunal e no tempo e lugar próprios, pelos profissionais de saúde do Serviço de Psiquiatria do Hospital Conde de São Januário, de fls. 459 a 462, e nos esclarecimentos dos Serviços de Saúde àqueles relatórios, de fls. 539 e 540, em que é referida com clareza a probabilidade de o contacto entre os menores e o Recorrente causar mais danos psicológicos aos menores, sendo desaconselhado esse contacto.
xii. Por fim - esclareça-se -, as duas "técnicas" que o Recorrente quis aditar ao seu rol nunca conheceram o X nem a Y, nem presenciaram ou de qualquer forma tiveram contacto ou conhecimento directo dos tratamentos de saúde que lhes foram prestados, sendo surpreendente que o Recorrente as tenha arrolado como "testemunhas", evitando o ónus do n.º 1 do artigo 495.°.
xiii. O Tribunal a quo decidiu acertadamente ao considerar tal expediente como dilatório, indeferindo-o, nos termos conjugados dos princípios da celeridade e da economia processuais, tendo em vista os interesses dos menores no processo a quo (cfr. o teor de fls. 635), que são a estabilidade emocional das crianças.
xiv. Na afirmação da alínea f) das conclusões de recurso, afirma ser impossível que a demora neste processo cause danos aos menores - esta é uma afirmação que pressupõe a negação completa dos crimes que cometeu e a inaptidão para compreender que as vítimas dos seus crimes têm o direito a ser protegidas definitivamente pelos Tribunais.
xv. Nos termos do n.º 5 artigo 1207.° do CPC e, em sede de jurisdição voluntária, o Tribunal tem a prerrogativa de livremente investigar os factos e decidir sobre a conveniência da produção das provas requeridas pelas partes.
xvi. É inequívoca a intencional confusão que o Recorrente lança entre regimes probatórios, para se lamentar de violações ao princípio do contraditório do artigo 3.º e da "igualdade de armas" do artigo 4.º do CPC, que injustificadamente reclama nas alíneas b), c), e), h), i) e j) - quando, na realidade, foi o Recorrente que pediu a alteração de prova nos termos do artigo 431.° do CPC com uma finalidade de prova pericial inadmissível.
*
A, Recorrente, devidamente identificado nos autos, discordando do despacho proferido pelo Tribunal de primeira instância, datado de 05/03/2020 (fls.726 e 727), veio, em 14/04/2020, recorrer para este TSI com os fundamentos constantes de fls. 804 a 821, tendo formulado as seguintes conclusões :
A. Constitui objecto do presente Recurso o Despacho da Juíza a quo proferido na audiência de julgamento de 5 de Março de 2020, transcrito a fls. 749 e v, que é do seguinte teor:
"按照證人名單內所指出的證人必須由當事人攜同出席,聲請方所指出有關醫生未能出席本次庭審是基於工作原因,但承諾其必須於2020年3月16日之後可出席庭審。原則上,由當事人攜同出席之證人並不構成庭審押後的理由,但考慮為着發現事實真相,故本法庭決定訂定於2020年3月19日上午10時正聽取有關專家之證言,但不妨礙法庭先聽取今日已出席證人之證言。" (v.d. Translator 3/ Recorded on 05-Mar-2020 at 10.27.45 (3%-SS_9W02420319), 00:01-01:27)
Sendo a tradução livre do referido Despacho para a língua portuguesa a seguinte:
"As testemunhas arroladas no rol de testemunhas devem ser apresentadas pelas partes, a Requerente refere que aquela médica falta da presença no julgamento por causa do trabalho, mas que se compromete a comparecer ao julgamento depois de 16 de Março de 2020. Em princípio, a testemunha apresentada pelas partes não constitui a razão do adiamento do julgamento. Todavia, para descobrir a verdade, este Juízo determina ouvir o depoimento daquela especialista no dia 19 de Março de 2020, às 10H00 da manhã, sem prejuízo de o Juízo ouvir o depoimento da testemunha que hoje compareceu."
B. Considera o Recorrente que esta decisão do Tribunal a quo viola ostensivamente o disposto na primeira parte do nº 1 do artigo 531º do Código de Processo Civil (CPC), porque sendo o acordo expresso das partes, uma condição necessária para ser adiada a inquirição da testemunha faltosa, não podia o Tribunal a quo desrespeitar aquela norma expressa.
C. O Tribunal a quo extravasou dos seus poderes e violou aquela disposição legal expressa da lei processual, nos termos que se enumeram seguidamente:
D. Antes de mais, diga-se, que o Tribunal a quo não fundamentou a sua decisão em nenhuma concreta disposição legal, o que configura uma omissão de fundamentação e, consequentemente, uma violação do disposto no artigo 108º do CPC, que estipula deverem as decisões ser sempre fundamentadas de facto e de direito de modo a permitir que as partes apreendam e acompanhem o sentido decisório do Tribunal.
E. Depois, diga-se, que não constando do Despacho sob recurso as normas legais em que se apoia a decisão do Tribunal, resta ao Recorrente equacionar as hipóteses possíveis a partir do texto do Despacho recorrido:
F. A primeira hipótese, é a de o Tribunal ter fundamentado legalmente a sua decisão no princípio do inquisitório previsto no artigo 6º do CPC.
G. No entanto, a decisão de adiamento da inquirição de uma testemunha a apresentar, sem o acordo expresso das partes, não cabe no âmbito das diligências genéricas que o Tribunal pode ordenar ao abrigo do princípio do inquisitório previsto no nº 3 do artigo 6º do CPC.
H. Mais, ainda que pudesse conceber-se que a decisão do Tribunal se apoiava no princípio do inquisitório previsto no nº 3 do artigo 6º do CPC, o certo é que o requisito do apuramento da verdade, não seria suficiente, só por si, para o Tribunal determinar ouvir o depoimento daquela especialista, ou seja, da testemunha faltosa da Recorrida.
I. Isto porque são necessários outros e cumulativos requisitos para o Tribunal poder ordenar diligências à luz do princípio do inquisitório previsto no número 3 do artigo 6º do CPC, e um desses requisitos cumulativo é o da justa composição do litígio!
J. Logo, o Tribunal a quo não poderia fundamentar legalmente a sua decisão no princípio do inquisitório previsto no nº 3 do artigo 6º do CPC porque, como se viu, não basta o requisito do apuramento da verdade para o Tribunal poder ordenar qualquer diligência probatória com base nos poderes que lhe são conferidos por aquela norma legal.
K. Uma segunda hipótese, é a de o Tribunal ter fundamentado legalmente a sua decisão no artigo 548º do CPC
L. Porém, não se mostra plausível que a decisão do Tribunal assente nesta norma legal uma vez que a testemunha em causa foi arrolada e os alegados factos a provar (quesitos 1º a 3º da Base Instrutória) foram extraídos do chamado relatório médico constante a fls. 58-60, que foi produzido por aquela mesma testemunha.
M. Além de que a possibilidade de o Tribunal tomar a iniciativa de chamar alguém para depor exclui sempre, e em qualquer circunstância, as pessoas que já tenham sido arroladas como testemunhas.
N. Uma terceira hipótese, é a de o Tribunal a quo ter fundamentado legalmente a sua decisão no princípio do inquisitório previsto nos artigos 1206º e ss. ex vi do disposto no artigo 100º do Decreto-Lei nº 65/99/M.
O. Mas, ainda que a decisão do Despacho recorrido assente no princípio do inquisitório previsto no nº 5 do artigo 1207º CPC, a verdade é que a amplitude deste princípio, ancorada em razões de conveniência, não é ilimitada.
P. Os poderes conferidos ao Tribunal nos processos de jurisdição voluntária não são irrestritos!
Q. Não há poderes irrestritos do Tribunal no âmbito do CPC porque todos os poderes de iniciativa e diligências probatórias conferidos ao Tribunal pelo princípio do inquisitório, seja no quadro do processo litigioso seja no quadro do processo de jurisdição voluntária, estão sempre limitados por dois princípios processuais universais e estruturantes de toda a lei processual civil: o princípio do contraditório e o princípio da igualdade entre as partes.
R. Em obediência a estes dois princípios: o do contraditório e o da igualdade entre as partes, não podia o Tribunal a quo ter considerado conveniente o adiamento da inquirição de uma testemunha especialista de uma das partes (da Recorrida) dando a seguinte razão: o apuramento da verdade.
S. Ainda por cima, quando antes tinha considerado desnecessária a inquirição de duas testemunhas especialistas da parte contrária (do Recorrente), dando como razão: "realizou-se a perícia médico-legal, a referida opinião das técnicas não é necessária."
T. Tendo em conta que a razão de fundo aduzida pelo Tribunal a quo para considerar como não necessária a inquirição das duas testemunhas especialistas arroladas pelo Recorrente foi a existência nos Autos de uma perícia médico-legal ordenada pelo Tribunal,
U. não se alcança como pode justificar o Tribunal a quo a decisão de considerar necessária para o apuramento da verdade o adiamento da audiência de julgamento com o exclusivo propósito de permitir a inquirição de uma testemunha faltosa da Recorrida, quando existe nos Autos a tal perícia médico-legal ordenada pelo Tribunal.
V. Do mesmo passo que não se alcança como pode o depoimento de uma das partes ser conveniente para o apuramento da verdade dos factos sem se fundamentar legalmente tal conveniência enquanto se considera desnecessária a inquirição das testemunhas (também especialistas) da parte contrária quanto aos mesmos factos a apurar (Quesitos 1º a 3º).
W. O Despacho de indeferimento da inquirição das duas testemunhas do Recorrente, por carta rogatória, tem data de 16.01.2020, a fls. 634 - 635. Isto é, foi proferido já depois de ter sido decretada a medida provisória de inibição do exercício do poder paternal por Despacho de 11.12.2019, a fls. 586-587, pelo que não estava em causa qualquer situação de urgência nem a salvaguarda de qualquer interesse dos menores que pudesse justificar o indeferimento da emissão da carta rogatória para Portugal, conjugando o princípio da economia e da celeridade processuais.
X. Resulta manifesto que mesmo que o Tribunal a quo tivesse decidido o adiamento da inquirição da testemunha da Recorrida com base no princípio do inquisitório previsto no nº 5 do artigo 1207º do CPC ex vi do disposto no artigo 100º do Decreto-Lei nº 65/99/M, o certo é que ainda assim o Tribunal a quo teria violado esta última norma que manda observar as disposições gerais dos processos de jurisdição voluntária constantes do Código de Processo Civil e, nos casos nelas não previstos, com as necessárias adaptações, as normas do processo civil que não contrariem as finalidades do regime de protecção social.
Y. Nas normas dos processos de jurisdição voluntária não está prevista nenhuma norma que permita o adiamento da inquirição de uma testemunha a apresentar, faltosa, sem o acordo das partes, com as necessárias adaptações, pelo que o Tribunal só poderia aplicar a norma prevista no primeiro segmento do nº 1 do artigo 531º do CPC para fundamentar legalmente a decisão de adiamento da inquirição.
Z. Mais, ainda que o Despacho recorrido pudesse ter suporte no princípio do inquisitório previsto no nº 5 do artigo 1207º, na verdade tal Despacho sempre violaria o direito do Recorrente ao exercício do contraditório assim como o princípio da igualdade entre as partes, princípios estes universais, pilares do processo civil e incontornáveis, seja qual for a natureza do processo.
AA. No presente caso, o Recorrente só podia exercer o contraditório, só podia pronunciar-se sobre os Quesitos 1º a 3º da Base Instrutória (elaborados com base no relatório médico apresentado pela Recorrida) através das duas testemunhas que arrolou e que requereu fossem ouvidas por carta rogatória, dada a natureza técnica das questões contidas nos referidos Quesitos.
BB. Tendo o Tribunal a quo obstado a que o Recorrente se pronunciasse sobre a matéria dos Quesitos 1º a 3º da Base Instrutória, a conclusão a retirar só pode ser uma: o Tribunal violou o direito do exercício ao contraditório do Recorrente.
CC. Assim como violou o princípio da igualdade das partes previsto no artigo 4º do CPC, pois ao longo deste processo não foi assegurada uma igualdade substancial entre as partes, sendo um exemplo disso: i) o Despacho ora sob recurso que permite o adiamento da inquirição de uma testemunha da Recorrida, sem acordo expresso da parte contrária para esse adiamento; ii) o Despacho de fls. 634 e 635 que indeferiu que as duas testemunhas especialistas do Recorrente, fossem ouvidas por carta rogatória aos Quesitos 1º a 3º da Base Instrutória, e
DD. Mesmo que a inquirição por carta rogatória das testemunhas do Recorrente tivesse sido deferida, o certo é que, ainda assim, não ficaria assegurada uma igualdade substancial entre as partes no uso de meios de defesa, já que o Recorrente continuou a não ter acesso aos Menores, seus Filhos, para que estes pudessem ser examinados por especialistas da psiquiatria e psicologia da confiança do Recorrente ou em Instituições Públicas especializadas.
EE. Mostra-se demonstrado que o Despacho Recorrido violou o previsto no primeiro segmento do nº 1 do artigo 531º, violou o disposto no artigo 108º, violou o princípio de contraditório previsto no n.º 3 do artigo 3.º e o princípio da igualdade das partes previsto no artigo 4º, todos do CPC, assim como violou o artigo 100º do D.L. 65/99/M e o nº 5 do artigo 1207º do CPC, pelo que deve o mencionado Despacho ser revogado pelo Tribunal ad quem que, consequentemente, deve considerar sem efeito e desconsiderado o depoimento prestado no dia 19 de Março pela testemunha C.
*
A Recorrida, B, a apresentar as suas contra-alegações constantes de fls. 842 a 857, tendo formulado as seguintes conclusões:
i. A decisão recorrida de 5 de Março de 2020, de adiar a inquirição da médica psiquiatra que coordenou o tratamento de saúde mental dos dois menores durante um período superior a três anos, em que tiveram consultas semanais de psicoterapia e receberam medicação receitada pela referida testemunha, atenta a relevância para prova da matéria quesitada - i.e., o conhecimento directo da extensão dos danos de saúde mental causados pelos crimes de abusos sexuais - não merece qualquer reparo e enquadra-se plenamente no âmbito dos poderes de livre investigação dos factos pelo Tribunal que caracterizam o presente processo de jurisdição voluntária, cfr. o n.º 5 do artigo 1207.° do CPC.
ii. Nesse contexto processual, os fundamentos de recurso vertidos ao longo de todo o recurso do Requerido, compilados no ponto EE. das suas alegações, em que reclama uma suposta violação das normas jurídicas processuais que aí refere, não têm qualquer validade.
iii. Sem conceder quanto ao âmbito e alcance do n.º 5 do artigo 1207.° do CPC, salienta-se o enquadramento falso que o Recorrente dá ao Tribunal ad quem, por ser contrário à verdade que a ausência da testemunha da Recorrida se considerou faltosa, circunstância esta que mobilizaria o artigo 531.° do CPC, ao invés do regime da impossibilidade - regime este que, perante o sentido da decisão recorrida e a aceitação pelo Tribunal a quo do motivo da ausência da testemunha, sempre tornaria aplicável o disposto na alínea b) do n.º 1 do 530.°:
iv. Esclareça-se a deturpação levada a cabo pelo Recorrente no artigo 6. das suas alegações e no ponto A. das respectivas conclusões, em que é aí convenientemente traduzida a expressão "未能出席本次庭審" para "aquela médica falta", circunstância contrária à verdade dos factos, porquanto a correcta tradução do despacho da Mm.ª Juíza do Tribunal a quo significa, na citada expressão, que "não é possível comparecer nesta audiência" (sublinhado nosso).
v. O Recorrente omite, mas sabe perfeitamente que a Recorrida informou o Tribunal, no começo da audiência de 5 de Março de 2020, de que, nessa data, por ser a única responsável pelo Serviço de Psiquiatria do Hospital ...... (em Lisboa, Portugal), a testemunha Dra. C apenas poderia vir a Macau prestar depoimento a partir de 16 de Março de 2020 - cfr. a declaração médica emitida em 3 de Março de 2020, junta aos autos pela Requerente na sessão de audiência do dia 5 de Março de 2020, que também foi exibida ao Requerido para se pronunciar nessa sessão de julgamento.
vi. Conhecendo que a testemunha que estava impossibilitada para depor, facto este que o Recorrente não poderia ignorar nas suas alegações, não devia referir-se continuadamente à testemunha como sendo "faltosa" nos artigos 1. a 6. ("I - Enquadramento síntese da questão"), nos artigos 10., 11., 21., 29., 39., 42. e 51. ("III - Dos Fundamentos do Recurso"), e nos pontos B., H., U. e Y. ("IV – Das Conclusões"), sob pena de agir em evidente má-fé, por não poder também ignorar que as consequências legais do artigo 531.° do CPC são diferentes das da alínea b) do n.º 1 do artigo 530.º.
vii. De entre outros indícios que confirmam a sua má-fé processual, saliente-se a contradição do Recorrente, ao "queixar-se" de que o Tribunal a quo deveria esperar pelo cumprimento de duas cartas rogatórias que pediu (v. pontos R. a W. das suas alegações) - diligência que, como é notório, levaria muitos meses a ser realizada -, mas já não deveria levá-lo a suspender a sessão de julgamento por quinze dias para ouvir a médica psiquiatra que coordenou o tratamento de saúde mental dos menores e que, como tal, tinha razão de ciência directa da matéria quesitada - lógica esta absurda.
viii. Desde já se requer as devidas consequências legais da admissão, pelo Recorrente, nos pontos R. a W. das suas alegações e, para os efeitos da apreciação do recurso de fls. 710 a 720, de que os depoimentos por carta rogatória que pediu ao Tribunal a fls. 580 se destinavam a evitar o ónus previsto no n.º 1 do artigo 495.° do CPC, verificando-se essa admissão de litigância de má fé no artigo 56. das alegações, em que admite que a verdadeira intenção em pedir as cartas rogatórias sob prova testemunhal era para se eximir do dever e encargos de apresentar as tais "testemunhas especialistas".
ix. Por esse motivo é que, ao longo do recurso sub iudice, o Recorrente finge que não sabe a diferença entre depoimento de testemunhas que têm conhecimento directo da matéria quesitada - como é o caso da médica psiquiatra que coordenou o tratamento de saúde mental dos menores -, e quaisquer declarações produzidas por pessoas que nunca sequer conheceram o X e a Y, com a finalidade de emitirem opiniões sobre relatórios médicos (apesar de nem terem as exigidas habilitações médicas).
x. Essa aparente ignorância é, no entanto, agora esclarecida pelo próprio Recorrente no citado artigo 56. das suas alegações, o qual deve ser lido conjugadamente com o seu requerimento de prova de 578 a 580 dirigido ao Tribunal a quo, mais concretamente, com o que afirmou no ponto 10. desse requerimento: "O Requerido, para poder exercer, minimamente, o seu direito ao contraditório, de pedir a opinião de técnicas especializadas na área da psicologia." (sublinhado nosso).
xi. Assim se confirma, pelas suas próprias afirmações, que o Recorrente sabia que as suas testemunhas especialistas (qualificação por ele inventada e referida no ponto CC. das suas alegações), arroladas para depor por via de carta rogatória, não tinham qualquer razão de ciência, podendo apenas emitir meras opiniões sobre os relatórios médicos constantes dos autos, servindo-se da faculdade prevista no artigo 431.° do CPC para evitar o ónus de as apresentar, cfr. o n.º 1 do artigo 495.°, por ser dispendioso.
xii. Esclareça-se: o que o Recorrente pediu a fls. 580 foi que o Tribunal a quo ordenasse a emissão de cartas rogatórias a efectuar em Portugal para recolher uma opinião técnica da área da psicologia, pelas "técnicas da sua confiança" (v. pontos 6. e 10. a fis. 579 e 580), alegando que só assim poderia exercer "minimamente o seu direito ao contraditório".
xiii. Ora, por um lado e, conforme já tinha sido afirmado pela Recorrida nas suas contra-alegações ao recurso de fls. 710 a 720, a prova testemunhal não serve para recolher quaisquer "opiniões", mas antes para permitir o testemunho de pessoas que tenham razão de ciência sobre os factos controvertidos.
xiv. Por outro lado, o objectivo descrito pelo próprio Recorrente ao Tribunal a quo para a realização de depoimentos por via rogatória, de fls. 579 a 580, correspondia materialmente a uma "segunda peritagem” ou "opinião técnica" sobre os relatórios médico-legais dos Serviços de Saúde de Macau, pedido esse que, feito ao abrigo do artigo 431.° do CPC, no âmbito da prova testemunhal, mas com as finalidades dos regimes dos artigos 495.° ou 510.° do CPC, é processualmente inadmissível.
xv. A Recorrida não irá repetir as demais contra-alegações às do recurso do Recorrente de fls. 710 a 720, mas, perante a repetição dos argumentos falaciosos que o mesmo ali expendeu, agora travestidos para fundamentar o recurso sub iudice, a Recorrida não pode deixar de chamar a atenção do Tribunal ad quem para a admissão, no artigo 56. das alegações do Recorrente, de que este tentou usar de forma censurável um expediente probatório processual com finalidades inadmissíveis e, como tal, dilatórias.
xvi. A Recorrida salienta ainda que, no ponto 55. das alegações de recurso, o Recorrente chega ao ponto de mentir ao Tribunal ad quem sobre o teor do depoimento de uma testemunha na audiência do dia 5 de Março de 2020 (a avó dos menores, que assistiu à manifestação de danos mentais de ambos entre os anos de 2016 e 2019 e que acompanhou os tratamentos de saúde mental em Lisboa), ao atribuir-lhe afirmações que ela não fez, para cuja transcrição se remete, nas páginas 6 e 7 das presentes contra-alegações, que ora se dão por integralmente reproduzidas para os devidos efeitos legais.
xvii. Outra deturpação dos factos produzida pelo Recorrente consta nos pontos 62. e 63. das suas alegações, ao descontextualizar um trecho de um Acórdão do Tribunal de Segunda Instância de Março de 2017 referente a uma acção judicial diferente da dos autos a quo e que, como tal, configura uma deturpação de factos de que o Recorrente se pretende servir em seu próprio benefício, ao arguir uma suposta violação do artigo 4.° do CPC (cfr. o artigo 64. das alegações e ponto DD. in fine das conclusões).
xviii. Pois, o Recorrente não pode ignorar que existem relatórios médicos (fls. de fls. 459 a 462 dos autos a quo) e esclarecimentos subsequentes suscitados por ele (de fls. 539 e 540), emitidos por hospital público, o Serviço de Psiquiatria do Hospital Conde de São Januário dos Serviços de Saúde de Macau.
xix. Por outro lado, o Recorrente não pode ignorar que esses relatórios foram emitidos em 2019, muito tempo depois de a afirmação citada no artigo 62. das alegações ter sido produzida por este Tribunal de Segunda Instância, em Março de 2017 (no processo n.º 153/2017), que é também anterior à prolação da sentença criminal de Setembro de 2017, no processo n.º CR2-17-0004-PCC, no qual foram realizadas perícias médicas pelo Hospital Conde S. Januário ordenadas pelo 2.° Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Base da RAEM - pelo que, tal deturpação dos factos é grave e visa descredibilizar o mérito da decisão recorrida in casu em benefício do Recorrente.
xx. Pelas condutas processuais do Recorrente descritas supra, bem como o facto de se verificarem com uma frequência que afasta a possibilidade de justificação em lapso ou mera negligência, afigura-se à Recorrida que as alegações ora sub iudice apresentadas pelo Recorrente preenchem (todas) as disposições legais que definem a litigância de má-fé no artigo 385.° do CPC.
xxi. Face ao que acima ficou exposto, não merece qualquer reparo a douta decisão recorrida no que diz respeito ao adiamento da inquirição da testemunha da aqui Recorrida, Dra. C, ex vi o disposto no n.º 5 do artigo 1207.° do CPC.
xxii. Sem conceder quanto ao âmbito e alcance dos poderes de investigação conferidos ao Tribunal pela norma supra mencionada, justificativos do mérito e adequação da decisão recorrida, sempre se teria de dar por aceite, na decisão recorrida do Tribunal a quo, a justificação de impossibilidade para depor, cfr. o teor da declaração médica de 3 de Março de 2020, junta aos autos na audiência de 5 de Março de 2020, sendo aplicável a inerente faculdade de adiamento da sessão de julgamento legalmente prevista na alínea b) do n.º 1 do artigo 530.° do CPC.
*
A, Recorrente, devidamente identificado nos autos, discordando da sentença proferida pelo Tribunal de primeira instância, datada de 02/04/2020, veio, em 08/06/2020, recorrer para este TSI com os fundamentos constantes de fls. 863 a 918, tendo formulado as seguintes conclusões :
A) Constitui objecto do presente Recurso a Sentença do Tribunal a quo proferida nos presentes Autos a fls. 755-765, que:
"Nos termos e fundamentos expostos, depois de ouvir a opinião do magistrado do MP, este Juízo decide o seguinte:
1) Decretar a inibição do exercício do poder paternal pelo requerido A, incluindo o direito de visita, relativo aos menores X e Y, até a sua maioridade. Porém, sem prejuízo do requerimento para levantamento da inibição do exercício do poder paternal no futuro, nos termos do art. 133º do Decreto-Lei n.º 65/99/M.
2) No caso em apreço, não é necessário alterar o acordo relativo aos alimentos dos menores, nem instaurar a tutela ou a administração de bens"
B) Nos termos do artigo 599º do Código de Processo Civil (CPC), vão impugnados os Factos Provados das alíneas (A) a (K) da matéria de facto provada.
C) A Recorrida invocou o artigo 578º do Código de Processo Civil (CPC) como fundamento legal para integrar nos Autos da Providencia Especial de Inibição do Exercício do Poder Paternal, e como causa de pedir, toda a factualidade provada na Sentença de condenação do Requerido pelos crimes de abusos sexuais cometidos contra os dois filhos no processo penal CR2-17-0004-PCC.
D) O Recorrente opôs-se alegando que, no caso concreto, não é aplicável o disposto no artigo 578º do CPC, porque os factos que integram os pressupostos da condenação e os elementos do tipo legal nas sentenças penais condenatórias só poderem ser tidos como meios de prova, no processo civil, nos precisos termos e limites do artigo 578º do CPC.
E) Os precisos termos e limites do artigo 578º do CPC estabelecem que o valor probatório cível da sentença penal condenatória só é admissível em face de terceiros, quando estejam em causa relações jurídicas creditícias e acções de indemnização civil, por prejuízos e danos causados pela prática do crime, funcionando como salvaguarda e corolário do direito ao contraditório quando os terceiros não puderam exercer este direito no processo penal, por não terem nele participado.
F) No caso concreto dos presentes Autos: i) a Recorrida não é terceiro para efeitos do 578º do CPC; ii) a Recorrida participou no processo penal como Assistente; iii) a Recorrida deduziu pedido de indemnização civil no processo penal tendo obtido ganho de causa; iv) a Recorrida não recorreu do Acórdão do Tribunal Penal que não aplicou ao Recorrente a pena acessória de inibição do exercício do poder paternal, prevista no artigo 173º do CP, podendo tê-lo feito.
G) O Tribunal a quo ao apreciar em sede de Despacho Saneador a posição da Recorrida e do Recorrente quanto à aplicação ou não do artigo 578º ao caso concreto, concluiu e decidiu poder apreciar os factos do processo criminal, isto apesar de ter considerado que em relação ao arguido condenado, ora requerido, já não pode voltar a discutir o caso julgado criminal em qualquer processo cível onde se aprecie a sua culpa, constituindo caso Julgado material.
H) Por isso, o Tribunal a quo ao proferir Despacho Saneador de fls. 146 a 152, levou aos "Factos Assentes" as alíneas A) a K) que são a causa de pedir nos presentes Autos e a factualidade provada na Sentença de condenação do Recorrente no processo penal nº CR2-17-0004-PCC, e
I) Consequentemente, no ponto 2 dos Factos Provados da Sentença sob recurso, deu como reproduzido o teor dos "Factos Assentes" das alíneas A) a K) do Despacho Saneador.
J) A decisão do Tribunal a quo de considerar como Factos Provados (A) a (K), que são a causa de pedir nos presentes Autos e a mesma {actualidade provada na Sentença de condenação do Recorrente no processo penal n° CR2-17-0004-PCC, que o não condenou na pena acessória de inibição do exercício do poder paternal, podendo tê-lo feito, não só violou o disposto no artigo 578º do CPC como violou a autoridade do caso julgado e o princípio de direito ne bis in idem.
K) Sobre a violação da autoridade do caso julgado, há que dizer que os Factos Provados das alíneas (A) a (K) são os mesmos factos já apreciados e julgados por outro tribunal no processo penal n° CR2-17-0004-PCC.
L) O Tribunal a quo ao conhecer, apreciar e julgar como Factos Provados as alíneas (A) a (K) dos presentes autos, condenando o Recorrente na inibição do exercício do poder paternal, conheceu e valorou duplamente os mesmos factos, decretando nos presentes autos um efeito jurídico que o tribunal criminal não decretou, podendo tê-lo feito.
M) O Tribunal a quo ofendeu a autoridade do caso julgado que tem em vista evitar que a relação jurídica material, já definida por uma decisão judicial anterior, transitada em julgado, possa vir a ser apreciada diferentemente por outra decisão posterior, com ofensa da segurança jurídica.
N) Sobre a autoridade do caso julgado, diz Miguel Teixeira de Sousa que ela "traduz-se na inadmissibilidade da substituição ou modificação da decisão por qualquer tribunal (incluindo aquele que a proferiu). O caso julgado torna indiscutível o resultado da aplicação do direito ao caso concreto que é realizada pelo Tribunal", dando-se aqui por reproduzida, para todos os efeitos legais, e melhor compreensão, a citação feita no ponto 24 das presentes alegações.
O) Também sobre a ofensa ao caso julgado se pronunciou o Ministério Público, nos presentes Autos, defendendo:
"É nossa firme convicção de que a decisão de não inibição do exercício do poder paternal do ora Requerido no processo criminal, transitou em julgado, não sendo possível, agora, em jurisdição diferente, mas com a mesma causa de pedir, tentar-se obter o que não se logrou anteriormente.
Há caso julgado quanto a esta matéria. Tal constitui uma excepção dilatória, do conhecimento oficioso do Tribunal, que obsta ao conhecimento do mérito da causa, e importa a absolvição da instância."
P) Mais, tendo a decisão do tribunal criminal transitado em julgado, deu-se a preclusão de a Assistente (aqui Recorrida) poder invocar, em processo posterior cível, a questão da inibição do exercício do poder paternal, por três razões: i) a primeira, porque a sentença criminal (como qualquer sentença) conheceu, apreciou e decidiu de acordo com a situação existente no momento da decisão; ii) a segunda, porque a Assistente (aqui Recorrida) podia ter suscitado no processo criminal a aplicação da pena acessória do exercício do poder paternal, mas não o fez; iii) a terceira, porque a Assistente (aqui Recorrida) podia ter recorrido do Acórdão por não ter aplicado da pena acessória prevista no artigo 173º do CP, de inibição do exercício do poder paternal, mas não o fez.
Q) O Tribunal a quo operou uma objectiva modificação da decisão do Tribunal criminal já transitada em julgado e proferiu uma decisão contraditória com a decisão do Tribunal criminal que, com base nos mesmos factos e na mesma culpa, não decretou a inibição do exercício do poder paternal, podendo tê-lo feito, assim ofendendo, para além da autoridade do caso julgado, a certeza e segurança jurídica e bem assim a credibilidade das decisões judiciais.
R) O Tribunal a quo violou o princípio de direito ne bis in idem ao realizar uma dupla valoração dos mesmos factos, pois decorre deste princípio fundamental de direito a proibição de julgar a mesma pessoa duas vezes pelos mesmos factos, independentemente da autoridade e da qualificação jurídica utilizada.
S) O princípio de direito ne bis in idem tem em vista a segurança jurídica individual, isto é, visa garantir ao indivíduo a estabilidade da sua situação jurídica em relação a uma determinada infracção que foi definitivamente fixada e que não será alterada por decisão posterior.
T) A condenação do Recorrente nestes autos na inibição do exercício do poder paternal, com base nos mesmos factos e culpa da sentença criminal, não só acarreta uma dupla apreciação e valoração dos mesmos factos como acarreta, também, uma alteração da situação jurídica do Recorrente anteriormente definida e estabelecida pelo Acórdão Penal no processo penal CR2-17-0004-PCC.
U) Aquele princípio de direito ne bis in idem pode e deve ser invocado no caso concreto dos presentes Autos porque, se no foro criminal ele é de aplicação obrigatória em qualquer Estado de direito, por maioria de razão tem de ser invocado e aplicado nos presentes autos porque é aqui, que por portas travessas, está a ser posta em causa a Sentença criminal e a estabilidade da situação jurídica e a protecção da pessoa, do indivíduo condenado; porque é nos presentes autos que se está a condenar o Recorrente na pena acessória de inibição do exercício do poder paternal, quando o Tribunal criminal o não condenou, podendo tê-lo feito.
V) A separação do princípio de direito ne bis in idem da autoridade do caso julgado permitiu a elaboração de um novo conceito do princípio ne bis in idem que tem em vista a segurança jurídica individual, isto é, visa garantir ao indivíduo a estabilidade da sua situação jurídica em relação a uma determinada infracção que foi definitivamente fixada e que não será alterada por decisão posterior, enquanto a autoridade do caso julgado continuou a ter em vista a segurança e certeza das decisões judiciais e a credibilidade das instituições.
W) A Sentença sob recurso não só é contraditória com a sentença criminal como realiza, objectivamente, a modificação da sentença criminal e da situação jurídica do Recorrente por ela definitivamente fixada.
X) Deve ser revogada a Sentença recorrida e dela arredados os Factos Provados (A) a (K), que correspondem ao teor dos "Factos Assentes" A) a K) do Despacho Saneador, por serem os mesmos factos que integraram os pressupostos da condenação penal do Recorrente no processo nº CR2-17-0004-PCC e por o Tribunal Criminal tendo em conta os mesmos factos, não ter condenado o Recorrente na pena acessória de inibição do exercício do poder paternal prevista no artigo 173º do C.P., podendo tê-lo feito.
Y) Nos termos do artigo 599º do CPC foram impugnados os Factos Provados (M) a (O) correspondentes aos Quesitos 1º a 3º da Base Instrutória, porque o Tribunal a quo violou, entre outras normas, o princípio do contraditório e o princípio da igualdade de armas, violação essa que foi realizada por duas vias e em dois diferentes momentos, como passa a demonstrar-se:
Z) A primeira via e momento em que se verifica a violação do princípio do contraditório e da igualdade de partes prende-se com o indeferimento do requerimento probatório do Recorrente, quanto ao pedido de inquirição, por carta rogatória, a expedir para Portugal, de duas testemunhas do Recorrente, mais concretamente:
AA) O Recorrente reclamou dos Quesitos 1º a 3º da Base Instrutória por considerar serem meras conclusões e opiniões, mas o Tribunal a quo indeferiu a reclamação.
BB) Persistindo na Base Instrutória aqueles quesitos de natureza técnica e para poder exercer minimamente o seu direito ao contraditório, o Recorrente, no seu requerimento probatório de fls. 578-580, e de acordo com o previsto no nº 1 do artigo 431º do CPC, requereu que fossem aditadas ao seu rol de testemunhas, a Dra. G e a Dra. H por serem técnicas especializadas na área da psicologia clínica e com vasta experiência forense, tendo requerido que fossem inquiridas através de carta rogatória, a expedir para Portugal.
CC) O Tribunal a quo, por Despacho de fls. 634v e 635, indeferiu a emissão da carta rogatória e a audição daquelas duas testemunhas do Recorrente com o fundamento de que:
"(...), no caso em apreço, realizou-se a perícia médico-legal, a referida opinião de técnicas não é necessária, além disso, o procedimento de carta rogatória é demorado, sendo os actos dilatórios, com vista ao interesse de menores, conjugando o princípio da economia e da celeridade processuais, indefere-se o requerimento relativo à emissão de carta rogatória para a inquirição das testemunhas" .
DD) É incompreensível a decisão do Tribunal a quo de indeferir a emissão da carta rogatória "com vista ao interesse dos menores, conjugando o princípio da economia e da celeridade processuais" porque, no caso concreto:
i) o interesse dos menores estava devidamente salvaguardado já que, entretanto, a Recorrida tinha interposto nova Providencia Especial, e o Tribunal a quo decretou a medida provisória de inibição do exercício do poder paternal até à decisão final, por Despacho de 11.12.2019, a fls. 586-587, com base na previsibilidade de o Recorrente poder ser posto em liberdade condicional, enquanto o Despacho de indeferimento da inquirição das duas testemunhas do Recorrente, por carta rogatória, tem data de 16.01.2020, a fls. 634v-635;
ii) o princípio da economia processual só deve ser invocado para evitar os actos e formalidades inúteis, o que não é o caso da requerida emissão de carta rogatória que se mostrava um acto fundamental e essencial ao apuramento da verdade dos factos constantes da Base Instrutória;
iii) o princípio da celeridade do processo não pode sacrificar o princípio e direito de exercício ao contraditório que tem de ser sempre observado como impõe o nº 3 do artigo 3º do CPC, ressalvadas as providências que o permitem adiar, mas não anular.
EE) A emissão da carta rogatória, com vista à inquirição das testemunhas do Recorrente, em Portugal, sobre os Quesitos 1º a 3º da Base Instrutória, mostrava-se relevante para uma decisão imparcial e justa, como se mostrava necessária ao exercício efectivo do direito ao contraditório pelo Recorrente através da opinião técnica daquelas duas psicólogas clínicas, com vasta experiência na área forense, uma vez que só estas concretas testemunhas, e não outras, podiam pronunciar-se sobre aqueles Quesitos, dada a sua natureza técnica.
FF) O Tribunal a quo ao obstar que o Recorrente se pronunciasse sobre a matéria dos Quesitos 1° a 3° da Base Instrutória, por via da inquirição daquelas duas testemunhas, a realizar, por carta rogatória, em Portugal, impossibilitou que o Recorrente pudesse exercitar o seu direito ao contraditório, o que configura uma violação do princípio do contraditório previsto no n° 3 do artigo 3° do CPC.
GG) O Tribunal a quo, ao indeferir a emissão da carta rogatória para Portugal, a fim de ali serem inquiridas as testemunhas técnicas do Recorrente, sobre os Quesitos 1° a 3° da Base Instrutória, também não assegurou uma igualdade substancial entre as partes, designadamente quanto ao uso dos meios de defesa.
HH) Mais, ainda que o Tribunal a quo tivesse deferido a emissão da carta rogatória e aquelas duas testemunhas do Recorrente tivessem sido inquiridas sobre os Quesitos 1° a 3° da Base Instrutória, o certo é que, mesmo assim não ficaria assegurada uma igualdade substancial entre as partes no uso de meios de defesa, já que o Recorrente continuou a não ter acesso aos Menores, seus Filhos, para que estes pudessem ser examinados por especialistas da psiquiatria e psicologia da confiança do Recorrente ou em Instituições Públicas especializadas.
II) Com efeito, o Recorrente nunca pôde contraditar inteiramente os incontáveis "relatórios médicos" apresentados pela Recorrida, porque:
i) Quando o Recorrente requereu a realização, em Portugal, de exames médicos e psicológicos aos seus Filhos e à Recorrida, no âmbito do processo penal, estes encontravam-se a residir em Portugal, mas regressaram a Macau alegando a Recorrida a realização de exames determinados pelo Tribunal de Macau;
ii) Quando o Recorrente requereu a realização, em Portugal, dos mesmos exames médicos aos seus Filhos e à Recorrida, no âmbito do processo de inibição do exercício das responsabilidades parentais (que corre em Portugal, em simultâneo com o de Macau), a Recorrida e os Menores a residirem em Portugal desde 2016, regressaram a Macau por vontade dos Menores, segundo alegou a Recorrida.
JJ) Os fundamentos acima expostos seriam já suficientes, no entender do Recorrente, para fosse revogada a Sentença recorrida e considerados os Factos Provados (M) a (O) como não provados.
KK) Mas houve uma segunda via e momento em que, entre outras normas, foi violado o princípio do contraditório o e princípio da igualdade entre as partes, como de seguida se concretiza:
LL) A primeira testemunha arrolada pela Recorrida, C, que é a autora do chamado "relatório médico" de fls. 58-60, era uma testemunha a apresentar, conforme resulta de fls. 18 dos Autos, mas que faltou à audiência de julgamento marcada para 5 de Março de 2020.
MM) Na própria audiência, a Recorrida solicitou ao Tribunal o adiamento da inquirição da testemunha faltosa para uma data posterior a 16 de Março, mas o Mandatário do Recorrente opôs-se ao adiamento da inquirição da referida testemunha.
NN) O Tribunal a quo decidiu que a testemunha C fosse inquirida no dia 19 de Março de 2020 tendo proferido o seguinte Despacho:
"As testemunhas arroladas no rol de testemunhas devem ser apresentadas pelas partes, a Requerente refere que aquela médica falta da presença no julgamento por causa do trabalho, mas que se compromete a comparecer ao julgamento depois de 16 de Março de 2020. Em princípio, a testemunha apresentada pelas partes não constitui a razão do adiamento do julgamento. Todavia, para descobrir a verdade, este Juízo determina ouvir o depoimento daquela especialista no dia 19 de Março de 2020, às 10H00 da manhã, sem prejuízo de o Juízo ouvir o depoimento da testemunha que hoje compareceu" (cfr. fls. 749 e v - negrito nosso).
OO) No dia 4 de Fevereiro, pelas 12:59, (dia anterior à audiência de julgamento) a Recorrida deu entrada, via fax, de um requerimento a pedir o adiamento da audiência de julgamento para depois de 31 de Março, e não apresentou como fundamento do seu pedido qualquer impedimento profissional das testemunhas arroladas mas sim "(...) motivos de salvaguarda da sua saúde, (...) não estando em condições de se deslocar a Macau para prestar depoimento presencial nesse Tribuna, nas próximas semanas (...)", conforme se alcança do requerimento de fls. 662-670.
PP) A decisão do Tribunal a quo de adiar a inquirição da testemunha sem o acordo da parte contrária, viola o disposto na primeira parte do n° 1 do artigo 531° do Código de Processo Civil (CPC) já que esta norma exige acordo expresso das partes.
QQ) O Tribunal a quo, no seu Despacho de fls.749 e v, não indicou as normas legais fundamento da sua decisão, pelo que o Recorrente considerou que o Despacho padecia de falta de fundamentação legal e equacionou algumas hipóteses em busca da razão de ser da decisão do Tribunal a quo, tais como:
RR) Ter o Tribunal a quo tomado a sua decisão de adiamento da inquirição da testemunha a coberto do princípio do inquisitório previsto no artigo 6° do CPC. a decisão de adiamento da inquirição de uma testemunha a apesentar, sem o acordo expresso das partes, não cabe no âmbito das diligências genéricas que o Tribunal pode ordenar ao abrigo do princípio do inquisitório previsto no n° 3 do artigo 6° do CPC,
SS) e, ainda que coubesse, o certo é que o requisito do apuramento da verdade, não seria suficiente, só por si, para o Tribunal determinar ouvir o depoimento daquela especialista, testemunha faltosa da Recorrida, isto porque são necessários outros e cumulativos requisitos para o Tribunal poder ordenar diligências à luz do princípio do inquisitório previsto no número 3 do artigo 6° do CPC, e um desses requisitos cumulativos é o da justa composição do litígio.
TT) Também não se vê a possibilidade de o Tribunal a quo ter tomado a sua decisão de adiamento da inquirição da testemunha faltosa à luz do n° 1 do artigo 548° do CPC, uma vez que esta norma exclui sempre, e em qualquer circunstância, as pessoas que já tenham sido arroladas como testemunha.
UU) Mesmo que a decisão do Tribunal a quo pudesse ter assento no princípio do inquisitório previsto no n° 5 do artigo 1207º CPC, a verdade é que a amplitude deste princípio, ancorada em razões de conveniência não é ilimitada.
VV) Os poderes conferidos ao Tribunal nos processos de jurisdição voluntária não são irrestritos, porque não há poderes irrestritos do Tribunal no âmbito do CPC.
WW) Todos os poderes de iniciativa e diligências probatórias conferidos ao Tribunal pelo princípio do inquisitório, seja no quadro do processo litigioso seja no quadro do processo de jurisdição voluntária, estão sempre limitados por dois princípios processuais fundamentais de toda a lei processual civil: o princípio do contraditório e o princípio da igualdade entre as partes.
XX) Além disso, e em obediência a estes dois princípios processuais, não se pode ter por conveniente o adiamento da inquirição de uma testemunha especialista de uma das partes (da Recorrida) dando como razão: o apuramento da verdade, e ao mesmo tempo considerar desnecessária a inquirição de duas testemunhas especialistas da parte contrária (do Recorrente), dando como razão: "realizou-se a perícia médico-legal, a referida opinião das técnicas não é necessária".
YY) Se já existia nos autos a referida perícia médico-legal que tornou desnecessária a inquirição das testemunhas do Recorrente, por carta rogatória, não se alcança como pode o Tribunal a quo na sua decisão considerar necessário para o apuramento da verdade o adiamento da audiência de julgamento com o exclusivo propósito de permitir a inquirição de uma testemunha faltosa da Recorrida, que até é a autora do chamado "relatório médico" de fls. 58-60.
ZZ) E menos se alcança como pode o depoimento da testemunha de uma das partes ser conveniente para o apuramento da verdade dos factos, mas já ser desnecessária a inquirição das testemunhas (também especialistas) da parte contrária quanto à verdade dos mesmos factos a apurar (Quesitos 1° a 3°).
AAA) O Tribunal a quo, por um lado, permitiu o adiamento da inquirição da testemunha da Recorrida C para o dia 19 de Fevereiro, a fim de se pronunciar sobre os Quesitos 1° a 3° da Base Instrutória, mas por outro lado, obstou a que o Recorrente se pronunciasse sobre a matéria dos mesmos Quesitos 1° a 3° quando indeferiu a emissão da carta rogatória, para Portugal, a fim de aí serem inquiridas as suas testemunhas.
BBB) Em suma, ao permitir o adiamento da inquirição de testemunha a apresentar, com a oposição da parte contrária, o Tribunal a quo violou o previsto no primeiro segmento do n° 1 do artigo 531°, violou o disposto no artigo 108°, violou o princípio de contraditório previsto no n.º 3 do artigo 3.° e o princípio da igualdade das partes previsto no artigo 4°, todos do CPC, assim como violou o artigo 100° do D.L. 65/99/M conjugado com o n° 5 do artigo 1207° do CPC, já que D.L. 65/99/M não prevê norma expressa para o adiamento de testemunha a apresentar, e por isso só podia aplicar-se o n° 1 do artigo 531°.
CCC) Decorre de todo o exposto que sobre os Factos Provados (M) a (O), únicos que foram objecto de discussão em julgamento, apenas se pronunciou sobre eles a testemunha da Recorrida C que é também a autora do chamado "relatório médico" de fls. 58-60.
DDD) O Recorrente não pôde intervir na audiência de julgamento porque, em face do indeferimento da emissão de carta rogatória para inquirir, em Portugal, a Dra. G e a Dra. H, as outras testemunhas arroladas que podiam ser apresentadas, não estavam tecnicamente habilitadas a contraditar as declarações da Dra. C.
EEE) E não se venha dizer que as testemunhas do Recorrente, a Dra. G e a Dra. H, podiam ter estado presentes na audiência de julgamento, porque é notório e por demais evidente, que o Recorrente não tem qualquer possibilidade financeira de suportar as despesas que implicaria uma deslocação destas duas testemunhas a Macau, mesmo que o pagamento se limitasse às viagens e estadas.
FFF) Nos termos e com os fundamentos expostos nos pontos 42-97, deve ser revogada a Sentença recorrida, considerando-se os Factos Provados (M) a (O) como não provados.
GGG) Impugna-se o Facto Provado (P), por surpreendente e inexplicavelmente, o Tribunal a quo ter integrado neste ponto dos factos provados as alíneas a) a v) da Sentença de 04.04.2011, proferida no processo n° CV3-10-0030-MPS, a fls. 645 a 670, que tem a numeração actual de FM1-10-0021-MPS, e de que fazem parte os presentes Autos como Apenso F.
HHH) O Recorrente logo na Oposição alegou que o regime em vigor do exercício do poder paternal é o regime homologado pela Sentença de 22 de Março de 2013 no processo CV2-12-0220-CPE, pelo que o pedido formulado em ii) do Requerimento inicial deveria ser considerado improcedente.
III) A própria Recorrida, em 11.12.2013 requereu a revisão/confirmação da Sentença de 22 de Março de 2013 do processo CV2-12-0220-CPE, em Portugal, e que, obtida a confirmação por Acórdão de 08.04.2014, esta foi levada ao registo de nascimento dos Menores, em 06.10.2016, através do seguinte averbamento: “Homologado acordo de exercício das responsabilidades parentais, nos termos da sentença de 22 de Março de 2013, proferida pela 2° Juízo Cível do Tribunal Judiciai de Base da R.E.E.M., Macau, revista e confirmada, ficando o registado confiado a guarda da mãe, a quem cabe o exercício do poder paternal.” (cfr. Doc. 2 de fls. 92 a 100v cuja certidão consta como Doc. 3 a fls. 346-409.
JJJ) A própria Recorrida, em 09.05.2016, quando interpôs a Providência Especial para alteração da Regulação do Exercício do Poder Paternal (Apenso E), juntou aos Autos a Sentença de 22 de Março de 2013 proferida no processo CV2-12-0220-CPE, por ser este regime do exercício do poder paternal que pretendia ver alterado (cfr. Doc. 1, a fls. 31-34 do Apenso E).
KKK) Constitui, pois, uma verdadeira decisão surpresa a de o Tribunal a quo ter resolvido a questão do regime em vigor, através da "transferência" e transcrição das alíneas a) a v) da Sentença de 04.04.2011 transformando-as no Facto Provado (P) da matéria de facto dos presentes Autos.
LLL) Não se vê como do ponto de vista processual pode ser transformada num Facto Provado a decisão de uma Sentença de 2011 já revogada por outra Sentença de 2013, assim como não se alcança como se pode repristinar a Sentença de 2011 com o argumento que o acordo homologado pela Sentença de 2013 confirma a Sentença anterior de 2011.
MMM) Ou seja, o Tribunal a quo em vez de ordenar à Recorrida a correcção do pedido formulado no ponto ii) do requerimento inicial ou de o considerar improcedente, optou por esta via verdadeiramente surpreendente, inexplicável e sem suporte processual legal, de transformar o regime, já revogado, do exercício do poder paternal estabelecido pela Sentença de 04.04.2011 num Facto Provado dos presentes Autos, que sendo uma decisão-surpresa é, também, por isso, violadora do princíio do contraditório.
NNN) Por isso, deve ser eliminado o Facto Provado (P) ou ser dado por não provado, porque o regime de exercício do poder paternal em vigor é o homologado pela Sentença de 22 de Março de 2013 no processo CV2-12-0220-CPE e por ser esta Sentença que já foi averbada ao registo de nascimento dos Menores, conforme demonstrado no ponto 102 e nos documentos ali referidos e constantes dos Autos por certidão.
OOO) Quanto ao Facto Provado (R), ele tem por base o relatório médico do Hospital de S. Januário, mas reflecte a participação da Recorrida que esteve presente, na entrevista, a acompanhar os seus filhos e a intervir nas informações prestadas, como bem se retira do teor dos mencionados relatórios médicos (cfr. fls. 459-462) enquanto, ao Recorrente, foi indeferido o pedido para assistir à perícia médica, através de um dos seus mandatários (cfr. fls. 414 e 437).
PPP) A propósito da presença da Recorrida na perícia médica, disse o Ministério Público nestes autos:
“De acordo com o relatório pericial, mais uma vez a entrevista aos menores foi realizada na presença da progenitora, facto que, diga-se o que se disser, vai contra as boas práticas clínicas” (cfr. fls. 466).
E, mais adiante, disse ainda:
“A persistência da requerente em querer estar presente durante a perícia a realizar aos filhos é totalmente injustificada e incompreensível e pode pôr em crise os resultados isentos que se pretende obter (...).
Por outro lado, é totalmente descabido a sua insistência em determinar que peritos devem fazer a peritagem e que perguntas devem fazer. Tal pretensão é de todo inaceitável pois revela uma intromissão numa diligência determinada pelo Tribunal que não pode ser tolerada (...)”. (cfr. fls. 548-549).
QQQ) Quanto ao Relatório Social sobre os Menores a fls. 600-628, dos Autos, que não foi notificado ao Recorrente, ele foi elaborado pelo Assistente Social mas condicionado ao pedido formulado pela Recorrida a fls. 506-510, que exigiu estar presente na entrevista a fazer pelo Assistente aos Menores e pediu a delimitação do âmbito das questões que o Assistente podia fazer aos Menores.
RRR) Quase todos os Factos Provados dos presentes Autos são o resultado de uma "transferência" dos mesmos factos dados como provados no processo criminal já transitado em julgado (Factos Provados A a K), numa clara violação do disposto no artigo 578º do CPC, da autoridade do caso julgado, do princípio ne bis in idem; o resultado do incumprimento do princípio do contraditório e do princípio da igualdade de partes, entre outros preceitos normativos (Factos Provados M) a O); o resultado de se transferir e transformar em facto provado as alíneas de uma decisão judicial já revogada por outra decisão em vigor (Facto Provado P), tudo nos termos e conforme supra se alegou e que aqui se dá por inteiramente reproduzido para todos os efeitos legais.
SSS) O Recorrente não colocou em causa a competência do Juízo de Família e Menores para julgar a inibição do exercício do poder paternal, com fundamento no artigo 1769° do Código Civil.
TTT) O que o Recorrente põe em causa é que o Juízo de Família e Menores possa aceitar como causa de pedir dos presentes autos os factos provados que foram pressupostos da condenação do Recorrente no processo criminal e que, neste processo, não determinaram a sua condenação na pena acessória prevista no artigo 173º do C.P. de inibição do exercício do poder paternal.
UUU) O que o Recorrente põe em causa é que o Tribunal de Família proceda a uma "transferência" automática dos factos provados no processo criminal para os Factos Provados (A) a (K) dos presentes Autos, e tudo isto sem que uma tal "transferência" tenha suporte legal em qualquer norma do CPC, antes pelo contrário, pois a norma do artigo 578º do CPC impede essa "transferência", por não ser aplicável, ao caso concreto, aquele normativo.
VVV) Como bem disse o Ministério Público:
"(...) defendemos que o Tribunal Criminal tomou uma posição muito clara quanto à não inibição do exercício do poder paternal do Requerido.
Consideramos que aquele Tribunal, ao condenar criminalmente o Requerido e ao não lhe aplicar a pena acessória de inibição do poder paternal, entendeu que não se justificava tal medida.
Ao condenar o Requerido, forçosamente que teve de apreciar a gravidade dos factos, a personalidade do arguido, o seu relacionamento com os ofendidos, seus filhos e qual o melhor interesse destes.
E se não recorreu ao mecanismo previsto no art° 1730 do C.P. foi porque entendeu não o dever aplicar, não se podendo, sequer, cogitar que tal, foi um lapso do Tribunal. Este consagrou a decisão que se afigurou mais adequada ao caso concreto, não constando que tenha sido interposto recurso nem pela então assistente, nem pelo Ministério Público, quanto a esta matéria. Nem sequer consta que os Tribunais Superiores se tenham debruçado sobre esta matéria
Assim, pelos mesmos factos constantes da condenação criminal, não se pode, agora, na jurisdição cível, pedir a inibição do exercício do poder paternal do então arguido. O processo criminal recusou tal hipótese e esta decisão transitou em julgado.
Tudo o que se venha a fazer neste processo, com este pedido e causa de pedir, mais não será que uma violação do caso julgado. (...)" (cfr. fls. 731).
WWW) A Recorrida acatou a decisão do Tribunal Criminal pois não interpôs recurso, tendo essa possibilidade, podendo tê-lo feito.
XXX) Se a Recorrida tivesse suscitado a questão da aplicação da pena acessória de inibição do exercício do poder paternal e o Tribunal Criminal tivesse aplicado a pena acessória de inibição do exercício do poder paternal prevista no artigo 173º do C.P., a sentença penal teria os efeitos previstos na alínea a) do nº 1 do artigo 1767° do Código Civil (CC) e a Recorrida não precisaria de intentar o presente processo para obter a inibição do exercício do poder paternal com fundamento no artigo 1769° do CPC, quando não foi decretada com fundamento no artigo 173° do C.P.
YYY) Sobre os alimentos diga-se apenas que apesar de não constar do processo nem ter sido referida na Sentença a situação económico-financeira do Recorrente no momento em que a Sentença foi proferida, o Tribunal fixou o mesmo valor dos alimentos estabelecidos em 2013, quando a situação económica e financeira do Recorrente era totalmente diferente daquela que tem na actualidade.
ZZZ) O Recorrente está desempregado e conta apenas com o Rendimento Social de Inserção atribuído temporariamente em Portugal, no valor de 189.66 euros, situação que levou o Recorrente a requerer em Macau (Processo n° 2020-A-0108, a correr na Comissão de Apoio Judiciário) e em Portugal o apoio judiciário sob pena de não poder continuar a defender-se nos processos que a Recorrida continua a intentar contra ele.
AAAA) A decisão de manter os alimentos com o valor fixado em 2013, ou seja, há sete anos atrás, viola o disposto no art. 1845, n° 1, do Código Civil, que determina que os "alimentos devem ser proporcionados aos meios daquele que houver de prestá-los e à necessidade que houver de recebê-los", e viola o princípio da proporcionalidade.
BBBB) A decisão do Tribunal a quo, também nesta parte é nula, por violação da lei e violação do princípio da proporcionalidade.
*
A Recorrida, B, a apresentar as suas contra-alegações constantes de fls. 929 a 974, tendo formulado as seguintes conclusões:
i. No ponto 2 da alegação de recurso o Recorrente afirma uma falsidade, de que o presente processo não é urgente, quando nos presentes autos se discute a possibilidade de contacto de um abusador sexual com as próprias vítimas, sendo repugnante que o Recorrente peça o efeito suspensivo ao Tribunal ad quem, permitindo-lhe contactar com as vítimas e até ter o direito de as receber em sua casa (cfr. fls. a sentença de regulação de 645 a 670 dos autos principais, aplicável se a inibição do poder paternal não tiver eficácia).
ii. O Recorrente sabe ser contrária à verdade a afirmação que faz no ponto 2 do seu recurso, "não sendo o processo de natureza urgente" -, por não poder ignorar, ex vi o artigo 5.° Código Civil ("CCiv"), o teor do artigo 3.° do Decreto-Lei n.º 65/99/M, não podendo também ser desconhecidos pelo Recorrente os "interesses" dos menores sub iudice, por constarem do artigo 1733.° do CCiv.
iii. As supra citadas normas legal devem ainda ser lidas em conjugação com a do n.º 1 do artigo 94.° do CPC, tendo o Recorrente sempre agido nos autos a quo em observância da natureza urgente do processo, como o demonstra a data da sua reclamação ao despacho saneador, do recurso ao saneador e de requerimento de resposta (v. fls. 231, 230 e 164), no dia 5 de Agosto de 2019 - em plenas férias judiciais.
iv. Veja-se as notificações expedidas pelo Tribunal a quo também em férias judiciais, com a data de envio postal de 28 de Agosto de 2019 (cfr. fls. 316 e 317) e a data da resposta do Recorrente, em 10 de Setembro de 2019, as comunicações qualificadas como urgentes via fax entre o Tribunal a quo e ambas as partes, (fls. 436 e 437 e fls. 653 a 681), e o despacho que reitera que adiamento da audiência devido à pandemia não significava que o processo não fosse urgente (fls. 682).
v. Mais recentemente, observe-se a notificação expedida em 10 de Março de 2020 (v. fls. 735), em que o Tribunal a quo notificou o Recorrente do despacho que admitiu o recurso de fls. 734, e a data em que o Recorrente apresentou a alegação, em 14 de Abril de 2020, incluindo na contagem dos 30 dias a semana de 5 a 13 de Abril, período de férias judiciais.
vi. Pelas razões aduzidas, é revelador de má-fé processual do Recorrente negar em recurso um facto provado documentalmente pelos seus comportamentos anteriores, que consta de Lei expressa, sendo que a conduta normal seria pugnar pela urgência dos autos em que recorre de uma decisão que lhe foi desfavorável.
vii. Os relatórios médicos dos Serviços de Saúde de Macau de fls. 459 a 462 e esclarecimentos (de fls. 538 a 540), concluem que o Recorrente não deverá contactar com as crianças, recomendação esta que torna imprescindível, para proteger a saúde dos menores X e Y, que o Tribunal ad quem mantenha o efeito devolutivo fixado pelo Tribunal a quo no despacho proferido a fls. 829 e 829 verso, devendo o Recorrente ser condenado por litigância de má-fé por saber que a sua pretensão não tem fundamento legal e por, considerando os comportamentos processuais acima referidos, tê-la deduzido com dolo ou negligência grave, cfr. a alínea a) do n.º 2 do artigo 385.° do CPC.
viii. As conclusões do Recorrente repetem os mesmos fundamentos dos seus recursos interlocutórios, que agora os mobiliza para impugnar, de forma global e não especificada, dois "blocos" de factos provados na sentença recorrida: o conjunto de factos A) a K), o conjunto de factos M) a O).
ix. Mais concretamente, nas conclusões B) a X) e de SSS) a XXX), o Recorrente impugna a globalidade dos factos A) a K) e, nas conclusões Y) a FFF), impugna também de forma global os factos provados M) a O).
x. A impugnação global da matéria de facto viola o requisito da alínea b) do n.º 1 do artigo 599.° do CPC, onde se exige que seja especificada, como se observa em exemplo de Jurisprudência comparada, no Acórdão n.º 15787/15.8T8PRT.P1.S2, de 9.05.2018, do Supremo Tribunal de Justiça de Portugal, no qual foi rejeitado um recurso cível que dividia "a matéria de facto impugnada em três "blocos distintos de factos" e indica os meios de prova relativamente a cada um desses blocos, mas omitindo-os relativamente a cada um dos concretos factos cuja decisão impugna.".
xi. O Recorrente não impugnou especificadamente a matéria de facto quanto à matéria provada de A) a K) e M) a O) na sentença recorrida, em violação da alínea b) do n.º 1 do artigo 599.° do CPC, pelo que o recurso do Recorrente deve ser rejeitado quanto às conclusões B) a X), Y) a FFF) e SSS) a XXX).
xii. O Recorrente repete os argumentos já utilizados nos recursos interlocutórios de fls. 467, 685, 710 e 803, ataca decisões do Tribunal a quo ou baseia-se em requerimentos que lhe foram indeferidos, de que é exemplo a conclusão PP), em que critica a decisão de adiamento da audiência que possibilitou o depoimento da psiquiatra Dra. C.
xiii. O Recorrente não indicou, porém, os concretos meios de prova gravada existentes no processo a quo que pudessem demonstrar ou permitir a valoração, pelo Tribunal ad quem, de qualquer erro na apreciação dos factos que o Tribunal a quo deu por provados.
xiv. Nesse sentido, é importante referir que o Tribunal a quo fundamentou a sua decisão não apenas em prova documental (v.g., os relatórios médicos dos Serviços de Saúde de fls. 538 a 540), como também em prova testemunhal produzida em audiência de julgamento sobre os danos na saúde dos menores - cfr. a menção que consta na sentença, a fls. 760 verso, dos depoimentos da Dra. C, que coordenou o tratamento psiquiátrico das crianças desde Junho de 2016, e da avó que com elas habita, a Arq.ª D.
xv. Essa circunstância implica que o Recorrente deveria ter indicado as passagens da gravação referentes ao depoimento das testemunhas que incidiu sobre a desadequação do contacto entre o progenitor e os menores, matéria essa que consta provada nos factos M) a O) e R) da sentença recorrida (v. fls. 758 verso).
xvi. Tais factos têm uma conexão directa com os factos de A) a K) da matéria provada, que se refere aos crimes de abusos sexuais cometidos pelo Recorrente -, pelo que seria necessário que este identificasse as relevantes passagens da gravação dos depoimentos que incidiram sobre todos esses factos, em vez de se limitar a apresentar as suas (aliás, duvidosas) opiniões jurídicas.
xvii. Sobre a inobservância dos requisitos previstos no artigo 599.° do CPC no recurso do Recorrente, salienta-se o Acórdão n.º 645/2017 de 18 de Janeiro de 2018, do Tribunal de Segunda Instância, que rejeitou o recurso da matéria de facto que não indicava as passagens de depoimentos referentes aos factos impugnados - tal como fez o Recorrente no caso sub iudice.
xviii. O Recorrente qualificou o seu recurso exclusivamente sob impugnação da decisão de facto (cfr. as conclusões de recurso B), X) e V)), pelo que deverá ser rejeitado pelo Tribunal ad quem por violar o disposto no n.º 2 do artigo 599.° do CPC.
xix. Devem, como tal, ser rejeitadas as conclusões B) a X), Y) a FFF), que visam a impugnação da matéria de facto A) a K) e de M) a O) e, quanto às conclusões de OOO a QQQ, em que se impugna o facto (R), por não serem indicadas as respectivas passagens da gravação de prova testemunhal que constituiu um dos fundamentos da sentença recorrida.
xx. Salvo melhor opinião, apenas o facto especificado P) pode ser considerado como objecto de recurso válido, cfr. o artigo 599.° do CPC, por sobre ele não ter incidido a prova testemunhal.
xxi. Nos termos do n. 2 do artigo 434.°, conjugados com os do n.º 3 do artigo 562.° do CPC, o Tribunal a quo pode assentar a decisão de inibir o requerido na providência especial no facto provado P), pois tal facto consta de documento existente no processo - a sentença de fls. 645 a 670 do processo principal.
xxii. O argumento de que o Tribunal a quo se refere a um regime de regulação diferente por mencionar o n.º do processo original (CV3-10-0030-MPS) é falacioso e revelador da má-fé do Recorrente, e até ele próprio já usou da mesma referência ao regime de regulação sob o n.º CV3-10-0030-MPS - vide o ponto 8 do seu requerimento de fls. 781 a 784 do apenso F, apresentado em 13.11.2018.
xxiii. A afirmação produzida pelo Recorrente no ponto KKK) das suas conclusões, de que o regime de regulação do poder paternal em vigor constitui uma decisão-surpresa, é como tal uma afirmação deduzida em plena má-fé processual.
xxiv. É grave a afirmação na conclusão LLL), de que o regime de regulação citado no facto provado P) fora revogado pela sentença de divórcio, quando a sentença se limitou a homologar o regime da regulação proferido na sentença de 4 de Abril de 2011 - i.e., não revogou tal regime, como falsamente afirma o Recorrente.
xxv. O Recorrente sabe que o regime de regulação do processo n.º CV3-10-0030-MPS, de 4.04.2011 permaneceu inalterado porque o respectivo teor foi reproduzido ipsis verbis na sentença de divórcio do processo n.º CV2-12-0220-CPE, de 22 de Março de 2013.
xxvi. A relação óbvia entre os direitos do Recorrente ali regulados com a finalidade da acção de inibição do poder paternal demonstra que o Tribunal decidiu bem ao mencionar o regime de regulação em vigor à data da sentença de inibição, constante de fls. 645 a 670, pois sobre ele iria fazer incidir a sua sentença.
xxvii. Pelas razões expostas, o facto provado P) deverá ser mantido pelo Tribunal ad quem, julgando improcedente o pedido de impugnação do Recorrente nas suas conclusões GGG) a NNN) e condenando-o por má-fé processual, pela prática das condutas previstas nas alíneas a), b) e c) do n.º 2 do artigo 385.° do CPC.
xxviii. Sem conceder quanto à devida rejeição do recurso sub iudice por violação dos requisitos de especificação e meios probatórios de registo gravado, nos termos do artigo 599.° do CPC, por mera cautela de patrocínio que é imposta pelos interesses dos dois menores, as conclusões de recurso de B) a X) não poderiam proceder se fossem apreciadas pelo Tribunal ad quem, nas quais o Recorrente defende a tese extraordinária de que, por não ser considerado "terceiro" no processo cível, não pode incorrer em responsabilidade cível pelos crimes que ele cometeu - tese absurda.
xxix. A Recorrida concorda com os entendimentos do Tribunal a quo e do Tribunal de Segunda Instância sobre esta matéria, de que é exemplo o Acórdão do n.º 883/2016, de 17 de Maio de 2018, que refere que o caso julgado material em sentença criminal não pode voltar a ser discutido pelos sujeitos processuais.
xxx. Por outro lado, não procede o argumento da violação do princípio do ne bis in idem, pois obviamente que não se trata de um segundo julgamento para apurar responsabilidade criminal (pois essa já o foi), dado que a providência de inibição do poder paternal tem natureza meramente cível e não criminal.
xxxi. Não se conceberia, de resto, que um autor de crimes de pedofilia intrafamiliar (como o Recorrente) fosse punido em sede criminal, mas já não respondesse civilmente pelas mesmas condutas - nem poderia ter sido essa a intenção do legislador, nos termos do artigo 173.° do Código Penal.
xxxii. A própria sentença do 2.° Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Base (v. fls. 36 verso) inclui menção expressa a ordenar que, "Após o trânsito em julgado, o certificado desta sentença deve ser remetido para o Processo n.° FM1-10-0021-MPS, para ser oportunamente tratada.".
xxxiii. Pelas razões aduzidas, devem as conclusões de B) a X) serem julgadas improcedentes pelo Tribunal ad quem, mantendo-se a matéria de facto que foi correctamente dada por provada na sentença a quo, de A) a K).
xxxiv. A propósito da remessa da sentença criminal pelo 2.° Juízo Criminal ao Tribunal de Família e de Menores (cfr. o ofício de fls. 694 a 763), é impossível à Recorrente não mencionar a estranha insensibilidade do Ministério Público ("MP") que, após receber o certificado de trânsito da sentença criminal em inícios do mês de Setembro de 2018, não promoveu qualquer providência.
xxxv. O delegado do MP desse Juízo manifestou um entendimento contraditório com a ordem constante da sentença criminal, sustentando que não seria possível inibir o poder paternal do abusador sexual dos próprios filhos por não ter sido aplicada pena acessória de inibição (assim concordando com a posição do agente criminoso) - cfr. o teor de fls. 731 verso.
xxxvi. A Recorrida não vislumbra a razão que leva a que o MP pudesse defender uma interpretação da Lei que teria como resultado permitir o contacto entre o autor de crimes de pedofilia e as próprias vítimas menores de idade, circunstância que se qualifica de uma muito estranha insensibilidade.
xxxvii. Ainda que se pudesse entreter tal raciocínio jurídico perigoso para os interesses dos menores - i.e., entender-se que o não exercício da faculdade prevista no artigo 173.° do Código Penal pelo Tribunal Criminal impediria a aplicação dessa providência pelo Juízo de Família e de Menores -, a Recorrente questiona-se sobre a razão de o MP não ter desencadeado qualquer providência susceptível de alterar a regulação do poder paternal, num caso em que dois menores tinham sido vítimas de crimes sexuais praticados pelo seu próprio pai.
xxxviii. Tal como se questiona a intenção do MP em afirmar, por despacho que exarou no dia 14 de Outubro de 2019, que o processo não lhe parecia ter "o carácter de urgência que se lhe quer atribuir”, tendo o Recorrente sido libertado condicionalmente menos de 2 meses depois, no dia 4 de Janeiro de 2020.
xxxix. O Recorrente, na data em que saiu do Estabelecimento Prisional de Coloane, foi inibido provisoriamente do poder paternal devido à iniciativa da Recorrida em pedir a aplicação dessa medida cautelar, apenas 1 mês antes da data em que se sabia ele podia ser libertado - cfr. o teor de fls. 518 a 526.
xl. Por outras palavras, se tal medida estivesse dependente da iniciativa ou da vontade do MP - o qual, tal como o Recorrente agora falsamente refere no ponto 2 das alegações, também não via o "carácter de urgência" do processo de inibição com base em crimes de pedofilia -, o Recorrente teria sido libertado, três anos depois de ter sido preso por abusar sexualmente dos filhos, sem que o MP tivesse tomado qualquer medida para alterar a regulação do poder paternal que vigorava desde 4 de Abril de 2011 (cfr. o facto provado P)).
xli. Espera-se que o MP possa ter evoluído no seu posicionamento jurídico sobre as normas e os interesses em discussão, e a Recorrida exorta o MP para que tome posição expressa sobre as questões de fls. 731, em sede de contra-alegações da sentença de inibição recorrida, nomeadamente quanto às conclusões PPP), VVV) do Recorrente, que aproveitou o teor dos despachos do anterior delegado do MP para defender as suas pretensões totalmente contrárias à Lei.
xlii. O Recorrente alega novamente (tal como no seu recurso de fls. 803 a 821) que a decisão, proferida pelo Tribunal a quo, na sessão de audiência de 5 de Março de 2020, de adiar a inquirição da médica psiquiatra que coordenou o tratamento de saúde mental dos dois menores durante mais de três anos não respeitou o princípio do contraditório e o princípio da igualdade das partes, previstos respectivamente nos artigos 3.° e 6.° do CPC.
xliii. A Recorrida, nas suas contra-alegações de fls. 842 a 857, já afirmara que os menores tinham tido consultas semanais de psicoterapia e recebido medicação receitada pela Dra. C pelo que, considerada a importância na descoberta da verdade, as alegações KK) a FFF), em que o Recorrente reclama uma suposta violação do direito ao contraditório, não têm qualquer validade.
xliv. Acresce que, as afirmações produzidas pelo Recorrente em DDD) constituem flagrantes falsidades e, como tal, exercícios inadmissíveis de má-fé processual.
xlv. Mais uma vez, não é lícito ao Recorrente afirmar nos autos factos que não são verdade, designadamente o de que não pôde intervir na audiência de julgamento, tendo essa sido uma mera opção do seu mandatário judicial que o representou (e que é o mesmo signatário da alegação sub iudice), tendo tomado a opção de não inquirir a Dra. C na audiência realizada no dia 19 de Março de 2020, como se demonstra pela passagem transcrita na página 20 destas contra-alegações.
xlvi. O depoimento da Dra. C, cujas passagens se transcreve nas páginas 20 a 23 destas contra-alegações, confirma não só os abusos sexuais que constituem matéria provada de A) a K), como a extensão dos danos na saúde dos menores, de M) a O), e R) da sentença recorrida, pelo que se demonstra acertada a decisão sobre a matéria dada por provada pelo Tribunal a quo.
xlvii. Não é verdade que as "testemunhas especialistas" arroladas pelo Recorrente a fls. 580 pudessem "contraditar" (sic) o depoimento da Dra. C, desde logo porque nunca contactaram nem sequer alguma vez conheceram os menores X e Y, nem têm as habilitações de medicina de pedopsiquiatria necessárias para tal efeito, dado serem ambas psicólogas.
xlviii. Acresce o enquadramento falso que o Recorrente transmite ao Tribunal ad quem, nas conclusões LL) e NN) do seu recurso, por não ser verdade que a ausência da testemunha da Recorrida em 5 de Março de 2020 se considerou "faltosa", situação que mobilizaria o artigo 531.° do CPC, ao invés do regime da "impossibilidade" que aconteceu in casu, de comparência da Dra. C, provado pela declaração médica que foi junta aos autos - cfr. o teor de fls. 725 dos autos.
xlix. Perante a aceitação pelo Tribunal a quo do motivo da impossibilidade da testemunha (que estava responsável pelo departamento de psiquiatria no Hospital ......, em Lisboa), sempre se aplicaria o disposto na alínea b) do n.º 1 do 530.° do CPC.
I. O Recorrente deturpa os factos do processo na conclusão NN) da sua alegação, em que é aí convenientemente traduzida a expressão “未能出席本次庭審” para "aquela médica falta", circunstância censurável mas claramente intencional, porquanto a correcta tradução do despacho da Mm.ª Juíza do Tribunal a quo significa, na citada expressão, que "não é possível comparecer” (sublinhado nosso).
li. Não dependia do acordo do Requerido (ora Recorrente) o adiamento da inquirição da testemunha que estava impossibilitada para depor, facto que o Recorrente não poderia ignorar nas suas alegações, ao referir-se continuadamente à testemunha como sendo "faltosa", sob pena de agir em má-fé, pois não pode ignorar que as consequências do artigo 531.° do CPC são diferentes das da alínea b) do n.º 1 do artigo 530.°.
lii. Sem prejuízo da legalidade dessa decisão nos termos do CPC, sempre teria sido lícito ao Tribunal a quo ter adiado a audiência para ouvir a médica dos menores, nos termos n.º 5 do artigo 1207.° do CPC.
liii. Outro indício de má-fé processual do Recorrente é a sua contradição, nas conclusões Y) a JJ) e DDD) a EEE), em que afirma que o Tribunal a quo deveria esperar pelo cumprimento de duas cartas rogatórias para o depoimento de psicólogas que nunca conheceram os menores, mas já considera inadmissível o adiamento da sessão de julgamento por quinze dias para ouvir a médica psiquiatra que coordenou os respectivos tratamentos de saúde mental e que, como tal, tinha razão de ciência directa da matéria quesitada.
liv. Acresce que as "testemunhas especialistas" são um conceito processual sem qualquer base legal e da autoria exclusiva do Recorrente, em que mistura o regime da prova testemunhal com o da prova pericial, pelo que, andou bem o Tribunal a quo ao não deferir a expedição de cartas rogatórias em processo urgente com base nos pressupostos processualmente inadmissíveis que defendia o Recorrente.
lv. A Recorrida requer que sejam retiradas as devidas consequências legais da admissão, pelo Recorrente, na conclusão EEE), de que os depoimentos por carta rogatória que pediu ao Tribunal a fls. 580 se destinavam a evitar o ónus previsto no n.º 1 do artigo 495.° do CPC, que implicaria que ele pagasse as despesas de deslocação das suas testemunhas especialistas.
lvi. Por esse motivo é que, ao longo do recurso sub iudice, o Recorrente finge que não sabe a diferença entre depoimento prestado por testemunhas que têm conhecimento directo da matéria quesitada – como a Dra. C, coordenadora dos tratamentos de saúde dos menores -, por comparação com quaisquer outras pessoas como as "testemunhas especialistas", que nunca sequer conheceram o X e a Y, com a finalidade de emitirem opiniões sobre relatórios médicos sem sequer terem as exigidas habilitações académicas e profissionais.
lvii. Essa aparente ignorância é, no entanto, agora esclarecida pelo próprio Recorrente na referida conclusão EEE) das suas alegações, a qual deve ser lida em confronto com o seu requerimento de prova de fls. 578 a 580 dirigido ao Tribunal a quo, mais concretamente, com o que afirmou no ponto 10. desse requerimento, em que pediu a emissão de cartas rogatórias para obter "a opinião de técnicas especializadas na área da psicologia." (sublinhado nosso).
lviii. Confirma-se que o Recorrente sabia que as suas testemunhas especialistas (qualificação inexistente nos meios de prova do CPC), arroladas para depor por via de carta rogatória sem qualquer razão de ciência, podiam apenas emitir meras opiniões sobre os relatórios médicos constantes dos autos.
lix. Conclui-se, como tal, que o Recorrente tentou servir-se da faculdade prevista no artigo 431.° do CPC para (assumidamente) evitar o ónus de as apresentar, cfr. o n.º 1 do artigo 495.°, para evitar "suportar as despesas que teria uma deslocação destas duas testemunhas a Macau" (cfr. o teor da conclusão EEE)).
lx. Esclareça-se: o que o Recorrente pediu a fls. 580 foi que o Tribunal a quo ordenasse a emissão de cartas rogatórias a efectuar em Portugal para recolher uma opinião técnica da área da psicologia, pelas "técnicas da sua confiança" (v. pontos 6. e 10. a fls. 579 e 580), alegando que só assim poderia exercer "minimamente o seu direito ao contraditório".
lxi. Conforme já tinha sido afirmado pela Recorrida nas suas contra-alegações ao recurso de fls. 785 a 796, a prova testemunhal não serve para recolher quaisquer "opiniões", mas antes para permitir o testemunho de pessoas que tenham razão de ciência sobre os factos controvertidos.
lxii. Por outro lado, o objectivo descrito pelo próprio Recorrente ao Tribunal a quo para a realização de depoimentos por via rogatória, de fls. 579 a 580, correspondia materialmente a uma "segunda peritagem" ou "opinião técnica" sobre os relatórios médico-legais dos Serviços de Saúde de Macau, pedido esse feito ao abrigo do artigo 431.° do CPC, no âmbito da prova testemunhal, mas com as finalidades dos regimes dos artigos 495.° ou 510.° do CPC - circunstância esta que é processualmente inadmissível.
lxiii. Pelos fundamentos supra expostos, as alegadas violações do princípio do contraditório previsto no artigo 3.° do CPC e do princípio da igualdade das partes previsto no artigo 4.° do mesmo diploma, bem como a violação das demais normas invocadas pelo Recorrente nas conclusões Y) a JJ), e de DDD) a FFF), não têm qualquer validade, pelo que, os factos provados M) a O) e R) da sentença recorrida deverão ser conservados na matéria de facto provada pelo Tribunal ad quem.
lxiv. Mais requer a condenação por má-fé do Recorrente pelos fundamentos supra mencionados, por se integrarem as suas condutas na alínea d) do n.º 2 do artigo 385.° do CPC.
lxv. Nas conclusões OOO) a QQQ), o Recorrente comete duas deturpações que evidenciam a sua já costumeira má-fé, em vista da impugnação do facto provado R) da sentença recorrida.
lxvi. Por um lado, na conclusão OOO), critica o facto de a mãe dos menores os ter acompanhado e prestado as informações que lhe pediu o Serviço de Psiquiatria do Hospital Conde de S. Januário dos Serviços de Saúde de Macau ("Serviços de Saúde"), na perícia ordenada pelo Tribunal a quo, mas omite referência expressa ao ofício dos Serviços de Saúde de fls. 163: "Pode notificar um familiar que conheça bem as crianças para as acompanhar nas avaliações." (sublinhado nosso).
lxvii. Por outro lado, o Recorrente deturpa a verdade dos factos ao não referir expressamente que o Tribunal a quo solicitou (a fls. 434) a indicação dos Serviços de Saúde sobre a viabilidade do requerimento do Recorrente de fls. 414, em que pediu que os seus mandatários presenciassem as perícias médicas a realizar pelos Serviços de Saúde.
lxviii. A resposta a essa questão encontra-se documentada a fls. 436 dos autos, no ofício que refere que "a diligência não deve ser pública e antes respeitada".
lxix. Relativamente ao alegado condicionamento do relatório social, na conclusão QQQ) do recurso, crê-se que o teor do despacho judicial que o ordenou, a fls. 457, é suficientemente esclarecedor quanto à finalidade que poderia ter essa diligência de prova - demonstrar-se ao Tribunal que os menores viviam num ambiente actual seguro e estável com a Recorrida e os avós, facto este que foi confirmado sem margem para dúvida no relatório do Instituto de Acção Social de fls. 600 a 628 dos autos a quo.
lxx. Por contraste com o teor desse relatório, vejam-se as mentiras contadas pelo Recorrente ao técnico do Instituto de Acção Social, no relatório de fls. 441 a 446 dos autos a quo, designadamente, a falsear os termos em que os menores prestaram depoimento no julgamento do processo CR2-17-0004-PCC.
lxxi. Bastará, para constatar que o Recorrente deturpou esses factos ao técnico do Instituto de Acção Social, observar a menção aos depoimentos do X e da Y na sentença criminal, de fls. 33 a 36 dos autos a quo, para confirmar a má-fé do Recorrente: "Neste caso, acordam em julgar credíveis os depoimentos prestados pelas duas vítimas e rejeitar a pretensão de defesa, por falta de prova substancial que sustente a possibilidade de as vítimas terem sido instigadas pela assistente." (sublinhado nosso).
lxxii. Essa conduta de má-fé é corroborada pela insistente recusa do Recorrente em admitir que cometeu os crimes, facto que se verifica pela certidão de fls. 412 dos autos, no qual consta que o aqui Recorrente continua a defender a falsidade dos factos de abusos sexuais pelos quais foi condenado pelos Tribunais de Macau.
lxxiii. O Recorrente não tem, como tal, qualquer legitimidade para questionar a seriedade e a competência dos Serviços de Saúde de Macau, consubstanciadas nos relatórios médicos de fls. 459 a 462 e nos posteriores esclarecimentos de fls. 538 a 540, nem as do Instituto de Acção Social cujo relatório sobre "o estado actual dos menores" ordenado pelo Tribunal a quo, que consta de fls. 600 a 628.
lxxiv. Conclui-se que não existe fundamento válido apresentado pelo Recorrente que possa colocar em causa a decisão do Tribunal a quo em dar por provado o facto R), no qual os Serviços de Saúde desaconselham o contacto do progenitor com os filhos, pelo que se concluiu que o Tribunal decidiu acertadamente ao dar por provado esse facto na sentença recorrida, o qual deverá ser mantido como tal pelo Tribunal ad quem, julgando improcedentes as conclusões do Recorrente de OOO) a QQQ).
lxxv. Nas conclusões YYY) a BBB), o Recorrente impugna a decisão recorrida quanto à manutenção do montante de alimentos mensais de MOP8.000 que vigora desde 4 de Abril de 2011 (cfr. o teor da sentença de regulação do poder paternal de fls. 645 a 670 dos autos principais).
lxxvi. A fundamentação da sentença a quo (a fls. 764) sobre esta matéria indica que tal valor tinha sido objecto de acordo entre as partes e, considerando os indícios de disponibilidade financeira do Recorrente, designadamente, a sua fúria litigante no processo a quo (em que já interpôs cinco recursos), bem como no processo de inibição que corre termos nos Tribunais portugueses (v. fls. 412, onde se constata a sua defesa), não existe qualquer fundamento no recurso da decisão de alimentos recorrida.
lxxvii. De resto, a Recorrida não concede nem abdica do direito aos alimentos por se tratar de um direito de crédito que pertence aos seus filhos menores, nos termos do n.º 1 do artigo 130.° do Decreto-Lei n.º 65/99/M, o qual, de resto, considerando o aumento de despesas por via da inflação anual, já poderia ter sido aumentado desde que foi fixado, há quase dez anos.
lxxviii. Acresce que - como bem refere a sentença recorrida (a fls. 764) -, o Recorrente afirmou ser uma pessoa dotada de uma forte rede de relações sociais e de um grau académico e experiência profissional que lhe permitirão encontrar emprego se assim o quiser, circunstância de que se conclui que uma eventual situação de desemprego, considerando a sua idade, será meramente transitória.
lxxix. Inexistindo prova documental ou factual constante dos autos que levasse o Tribunal a quo a alterar o montante de alimentos em vigor, tal decisão deve considerar-se procedente por corresponder aos reais custos que a educação de dois menores implica em Macau (incluindo a alimentação, vestuário, calçado, despesas médicas, formação extra-curricular, cfr. a sentença a fls. 645 a 670 do processo principal), pelo que a respectiva alteração teria de ser objecto da providência adequada para o efeito, nos termos do Decreto-Lei n.º 65/99/M.
*
O Digno. Magistrado do Ministério Público junto do TSI emitiu o seguinte douto parecer (fls. 987 a 993), pugnando pelo improvimento de todos os recurso interpostos pelo Recorrente.
*
Corridos os vistos legais, cumpre analisar e decidir.
* * *
II - PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS
Este Tribunal é o competente em razão da nacionalidade, matéria e hierarquia.
O processo é o próprio e não há nulidades.
As partes gozam de personalidade e capacidade judiciária e são dotadas de legitimidade “ad causam”.
Não há excepções ou questões prévias que obstem ao conhecimento do mérito da causa.
* * *
III – FACTOS ASSENTES:
A sentença recorrida deu por assente a seguinte factualidade:
(A) Por sentença proferida em 5 de Setembro de 2017 pelo 2.º Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Base, no processo n.º CR2-17-0004-PCC, o Requerido foi condenado a uma pena de cinco anos e seis meses de prisão, pela prática de dois crimes de abuso sexual contra os filhos, X e Y. (Cfr. fls. 694 a 763 dos autos do proc. nº FM1-10-0021-MPS-E)
(B) O Requerido foi condenado nos crimes previstos no artigo 166.º do Código Penal (“Abuso sexual de crianças”), na forma agravada, devido à relação de filiação entre o Requerido e os Menores, nos termos da alínea a) do n.º 1 do artigo 171.º do mesmo Código. (Cfr. fls. 694 a 763 dos autos do proc. nº FM1-10-0021-MPS-E)
(C) Citando os factos provados 5) e 10) da Sentença, ficou provado que:
5) 至少自執行上述判決起,即約2011年4月中旬開始,嫌犯利用上述每次第一被害人及第二被害人必須與其相處的時間,為滿足其個人的慾望,在住所內對第一被害人及第二被害人多次作出下述行為。
10) 另外,亦至少自執行上述判決起,嫌犯也利用上述每次第一被害人及第二被害人必須與其相處的時間,為滿足其個人的性慾,利用第一被害人及第二被害人對相關行為的性質不認識,多次對第一被害人及第二被害人作出或要求第一被害人及第二被害人作出下述明顯超越正常親子關係的性慾行為。
(D) Relativamente ao Menor X, referido na Sentença por “primeira vítima”, são especificados nos pontos 11) a 18) da Sentença os factos criminosos praticados contra ele pelo Requerido: (Cfr. fls. 694 a 763 dos autos do proc. nº FM1-10-0021-MPS-E)
11) 對第一被害人:
在第一被害人需要留在嫌犯的住所與嫌犯相處及同睡期間,嫌犯多次對第一被害人作出下述行為。
12) 第一被害人坐着時,嫌犯將第一被害人抱在胸前,又或會坐在第一被害人身旁,然後伸手不斷撫摸第一被害人的陰莖、陰囊和臀部,期間還會用手抓緊第一被害人的陰莖和陰囊,直至第一被害人的陰莖出現勃起反應,而嫌犯亦因此獲得性慾上的快感而使自己的陰莖勃起變硬。
13) 上述情況大部份是在晚上發生,一般發生在嫌犯住所內的椅子上、沙發上或睡床上。
14) 在嫌犯住所過夜時,雖然嫌犯的睡房內有三張床,但其中兩張都放滿衣物及毛毯,因此,第一被害人與第二被害人只能與嫌犯三人同睡在一張床上,嫌犯通常會睡在第一被害人及第二被害人的中間,嫌犯有時候睡覺時僅穿着內褲,而且會要求第一被害人脫去衣服,令第一被害人在沒有穿衣服的情況下與其同睡。
15) 在睡覺時候,當第一被害人睡在床上,嫌犯會伸手不斷撫摸第一被害人的陰莖、陰囊和臀部,嫌犯因此獲得性慾上的快感而使自己的陰莖勃起變硬。
16) 在作出上述所有行為期間,嫌犯有時候會伸手隔着第一被害人的內褲對第一被害人的陰莖、陰囊和臀部作出上述撫摸及抓緊行為,有時候更會伸手入第一被害人的內褲內直接撫摸及抓緊第一被害人的陰莖、陰囊和臀部。
17) 此外,嫌犯還會在住所內,包括在浴室內,在沒有穿着內褲的情況下向第一被害人展示已勃起的陰莖,並慫恿或要求第一被害人觸摸,令第一被害人觸摸了嫌犯的陰莖。
18) 雖然第一被害人討厭嫌犯的上述所有行為,但基於害怕嫌犯及對上述行為的性質不認識,第一被害人不敢反抗嫌犯,也不敢向他人透露,只能忍受嫌犯的上述行為。
(E) Relativamente à Menor Y, referida na Sentença por “2.ª vítima”, ficaram descritos nos pontos 19) a 27) da Sentença os factos criminosos praticados pelo Requerido contra ela, que ora se transcrevem: (Cfr. fls. 694 a 763 dos autos do proc. nº FM1-10-0021-MPS-E)
19) 對第二被害人:
第二被害人需要留在嫌犯的住所與嫌犯相處及同睡期間,嫌犯多次對第二被害人作出下述行為。
20) 當第二被害人坐着時,嫌犯會將第二被害人抱在胸前,又或要求第二被害人讓他抱住,然後用手或身體其他部位不斷撫摸或磨擦第二被害人的腹部及下陰,嫌犯因此獲得性慾上的快感而使自己的陰莖勃起變硬。
21) 上述情況大部份是在晚上發生,一般發生在嫌犯住所內的沙發上、睡床上甚至飯桌上。
22) 在嫌犯住所過夜時,第二被害人必須與嫌犯及第一被害人同睡在一張床上;在睡覺時候,當嫌犯不對或結束對第一被害人作出上述撫摸行為後,會轉過來伏在第二被害人身上,然後用手不斷撫摸或磨擦第二被害人的腹部及下陰,嫌犯因此獲得性慾上的快感而使自己的陰莖勃起變硬。
23) 在作出上述所有行為期間,嫌犯有時候會隔着第二被害人的內褲對第二被害人的下陰作出上述撫摸及磨擦行為,有時候更會伸手入第二被害人的內褲內直接撫摸及磨擦第二被害人的下陰。
24) 除此之外,嫌犯還曾數次脫掉第二被害人的內褲,然後用自己已勃起變硬的陰莖磨擦第二被害人的下陰。
25) 此外,有時候嫌犯會向第二被害人露出自己已勃起的陰莖及問第二被害人喜不喜歡他的陰莖。
26) 另外,嫌犯還會在浴室內,有時候穿着內褲,有時候向第二被害人露出陰莖,然後慫恿或要求第二被害人觸摸。
27) 雖然第二被害人討厭嫌犯的上述所有行為,但基於害怕嫌犯及對上述行為的性質不認識,因此第二被害人不敢反抗嫌犯,也不敢向他人透露,只能服從及忍受嫌犯的上述行為。
(F) De acordo com os factos provados n.ºs 28) e 29) da Sentença:
28) 嫌犯的上述行為違背了第一被害人及第二被害人的意願,且嫌犯作出上述行為是為了滿足其個人性慾。
29) 嫌犯身為第一被害人及第二被害人的親生父親,對兩名未滿十四歲的子女作出及使兩名被害人與其作出上述重要性慾行為、在兩名被害人面前作出上述性方面的暴露行為。
(G) De acordo com os factos provados n.ºs 36) e 37) da Sentença:
36) 嫌犯在自由、自願和有意識的情況下故意作出上述行為。
37) 嫌犯明知上述行為是被法律所禁止及處罰的。
(H) Nos factos n.ºs 7) e 8), que revelam que o Requerido agia sob um elemento psicológico de perversão, associado ao prazer que sentia quando causava a dor física nos filhos:
7) 由於第一被害人及第二被害人都害怕嫌犯,即使第一被害人及第二被害人感到痛楚及不願意,也不敢反抗嫌犯,有時候第一被害人及第二被害人因被嫌犯捏住感到痛楚而哭泣,嫌犯反而會笑。
8) 而且,嫌犯曾試過用雙手拍打第一被害人及第二被害人坐着的椅子,令第一被害人及第二被害人感到驚慌;嫌犯亦曾在第一被害人及第二被害人坐著時推動第二被害人的椅子,令第一被害人及第二被害人感到驚慌及哭泣,嫌犯曾在推動椅子時撞到第一被害人及第二被害人的胸部及腹部,令第一被害人及第二被害人感到痛楚而哭泣,但嫌犯反而會笑。
(I) Relativamente aos cinco (5) anos em que foram sujeitos a práticas sexuais contra as suas vontades, pelo Requerido, os prejuízos na saúde de ambos os Menores ficaram provados no facto n.º 31) da Sentença:
31) 嫌犯的上述行為一直令第一被害人及第二被害人感到難堪,第一被害人及第二被害人時常會向母親或外祖父母哭求不去嫌犯的住所與嫌犯相處及過夜;有時候在需要前往嫌犯的住所的前一晚,第一被害人會無故發燒及嘔吐、從嫌犯的住所回來後,第二被害人的下陰有時候會出現紅腫及痕癢的情況,且有時候第二被害人的內褲會被發現有未查明的黃色液體,需要母親帶第二被害人看醫生及在第二被害人的下陰塗上處方藥膏;上述情況造成第一被害人及第二被害人需要因此缺席課堂。
(J) Acresce ter ficado provado, especificadamente, o prejuízo na saúde mental de ambos, cfr. o facto n.º 53 da Sentença:
53) 嫌犯對兩名被害人所實施的上述行為,對兩名被害人的精神及心靈造成了負面的影響。
(K) No facto provado n.º 51), é referido o tratamento médico a que foram submetidos em virtude dos abusos sexuais:
51) 兩名被害人嫌犯對其所實施的上述行為而須接受治療,輔助人由2016年4月20日至2016年6月21日,為兩名被害人支付了1,195歐元及澳門幣60元。
(L) A data do termo do cumprimento da pena de prisão do Requerido é 04/11/2021 e 2/3 da pena é 04/01/2020.
(M) Os actos sexuais praticados pelo requerido com os dois menores tiveram consequências graves na saúde de ambas as crianças, não só durante o tempo em que foram abusadas mas, também, no que toca ao futuro de ambos, por já não ser possível proporcionar-lhes um desenvolvimento normal da dimensão sexual – um dano irreparável.
(N) Os danos psicológicos que lhes foram causados pelo Requerido foram graves, e perduram ao longo dos anos, apesar dos tratamentos de saúde.
(O) Na eventualidade de os menores contactarem novamente com o pai (Requerido), consiste na possibilidade “de haver um grave retrocesso no processo terapêutico dos menores.
(P) 兩名未成年人X和Y分別於20**年*月*日和20**年*月**日日出生,按照第FM1-10-0021-MPS卷宗之判決及雙方當事人於第FM1-12-0201-CPE (舊卷宗編號為CV2-12-0220-CPE)號卷宗確認相關判決之內容(見第FM1-10-0021-MPS卷宗第645頁至第670頁),兩名未成年人現時之規範行使親權制度如下:
「Nestes termos e pelos fundamentos expostos julga-se a acção procedente e por via dela decide-se regular o exercício do poder paternal de X e Y do seguinte modo.
a.) Os menores ficam confiados à guarda da mãe a quem cabe o exercício do poder paternal;
b.) Os menores estão com o pai semanalmente no seguinte horário, alternadamente, uma semana das 17.30 de sexta-feira até as 19.30 de sábado outra semana das 17.30 de sexta-feira até às 10.00 horas de domingo.
c.) No dia de aniversário dos menores estes passam metade do dia com cada um dos progenitores sendo acompanhados pelo irmão, considerando-se para o efeito que a primeira metade do dia se inicia às 18.00 horas da véspera e termina às 15.00 do dia de aniversário e a segunda metade inicia-se às 15.00 do dia de aniversário e termina às 10.00 do dia seguinte ou ao inicio das actividades escolares se for dia útil.
d.) No ano de 2011 o X passa a primeira metade do dia de aniversário com a mãe e a segunda com o pai e a Y passa a primeira metade do dia de aniversário com o pai e a segunda com a mãe, e assim se processando alternadamente.
e.) Os menores passam o dia de aniversário de cada um dos progenitores com o respectivo, bem como os dos avós quando em Macau, sendo o horário das 10.00 horas do dia às 10.00 horas do dia seguinte com respeito pelo horário das actividades escolares.
f.) Os menores passam metade das férias escolares com cada um dos progenitores, sendo que em 2011 por períodos, não superiores a 8 dias e a partir de 2012 e até 2015 por períodos não superiores a 15 dias.
g.) Os menores passam o dia 24 de Dezembro com a mãe entendendo-se por este dia o período que vai das 10.00 horas do dia às 11.00 horas do dia 25 de Dezembro e passam com o pai o dia 25 de Dezembro desde as 11.00 horas até às 11 horas do dia seguinte.
h.) Os menores passam o dia 31 de Dezembro e dia 1 de Janeiro alternadamente com cada um dos progenitores, entendendo-se por dia 31 de Dezembro o período que vai das 10.00 horas do dia às 11.00 horas do dia 1 de Janeiro e por dia 1 de Janeiro o período que vai das 11.00 horas deste dia às 11.00 horas do dia 2 de Janeiro. Em 2011 cabe ao pai ter os menores no dia 1 de Janeiro.
i.) Os menores passam os dias festivos do Ano Novo Chinês alternadamente com cada um dos progenitores, sendo que em 2012, passam com o pai.
j.) Os menores passam a Páscoa alternadamente com cada um dos progenitores entendendo-se por Páscoa o período que vai das 18.00 horas de quinta-feira santa às 19.00 horas de domingo aleluia. Em 2011 os menores passam a Páscoa com o pai.
k.) O regime de visitas semanal não se aplica se ocorrerem dias de aniversário, Natal, Ano Novo, Ano Novo Chinês, Páscoa nem durante os períodos de férias com os progenitores, transitando o que se havia de aplicar para o fim-de-semana seguinte.
l.) Os menores passam os feriados estipulados no calendário oficial de Macau e ainda aqueles que haja no estabelecimento de ensino que frequentam alternadamente com cada um dos progenitores desde as 18.00 horas da véspera até às 19.00 horas do dia. Não se consideram feriados aqueles que ocorrerem ao sábado e domingo.
m.) Nos anos cujo numero termine em par cabe à mãe escolher os seus períodos de férias e nos impares ao pai, devendo o progenitor que tem a preferência comunicar ao outro até 15 dias antes do Ano Novo Chinês.
n.) No corrente ano cabe ao pai comunicar os períodos de férias da sua escolha tendo para o efeito 15 dias, não se considerando contudo para o efeito as férias da Páscoa dada a sua proximidade.
o.) As conduções dos menores ficam a cargo do pai no que concerne a recolhê-los para estarem consigo cabendo à mãe recolhê-los para os levar consigo. A condução e entrega pode ser feita pelo pai, mãe ou por pessoa a indicar por estes avisando o outro.
p.) O pai contribuirá com a quantia de MOP$4.000 mensais a título de pensão de alimentos a favor de cada um dos menores, a qual depositará em conta bancária a indicar pela mãe no prazo de cinco dias, quantia que tem de ser paga até ao dia 8 do mês a que respeita.
q.) O valor de alimentos agora fixado é devido desde Junho de 2010 inclusive descontando-se os alimentos fixados provisoriamente e pagos.
r.) Todas as despesas com próteses e actos médicos de valor superior a MOP$5.000 são suportados em partes iguais por cada um dos progenitores.
s.) Os subsídios governamentais a que os menores tenham direito revertem para o progenitor que tem a guarda.
t.) O Requerente pagará à Requerida em 15 dias o montante de MOP$11.000 correspondente a metade do valor da intervenção cirúrgica a que o X foi submetido.
u.) Os menores só podem sair do território da RAEM com autorização escrita de ambos os progenitores.
v.) O regime de visitas semanal aqui fixado entre em vigor no próximo dia 15 de Abril regressando as crianças a casa da mãe no sábado 16 de Abril, nos horários estipulados.」
(Q) 男方被聲請人A已於2020年1月4日獲批准假釋(見本卷宗第629頁至第632頁)。
(R) 根據仁伯爵綜合醫院之醫療報告,評估結果為兩名未成年人X和Y現時不適合再次與男方被聲請人見面,倘二人再次與男方被聲請人,預計會對二人造成二次心理傷害(見本卷宗第538頁至第540頁)。
(S) 男方被聲請人向社會工作局人員表示,其在囚期間不斷進修,並積極參加各項活動及職業培訓,再加上其已擁有碩士學歷、豐富的工作經驗以及強大的社交網絡,因此,男方被聲請人相信日後仍能應付日常生活(見本卷宗第445頁)。
* * *
IV – FUNDAMENTAÇÃO
Vamos ver os recursos um por um!
I – Primeiro recurso:
O despacho atacado tem o seguinte teor:
*
I – Despacho Saneador
*
(A) Questão Prévia
In casu, o requerido alega que a requerente interpôs em 07.02.2019, junto do Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa, uma providência tutelar cível a fim de ser decretada a inibição do exercício das responsabilidades parentais ao Requerido, como apenso ao processo nº 25336/16.5 T8LSB, foi proferido um despacho que fixou um regime provisório sobre o exercício do poder paternal.
O requerido entende que a requerente usa todos os meios para alcançar os seus fins e para si os fins justificam todos os meios.
Fora disso, o requerido alega que foi proferida uma outra sentença, em 22 de Março de 2013, no âmbito do processo de divórcio nº CV2-12-0220-CPE, que homologou o acordo do exercício do poder paternal celebrado entre a requerente e o requerido, salientando que a mencionada sentença foi confirmada pelo Tribunal da Relação de Lisboa e foi levada ao Registo Civil em Portugal, entendendo que é inaceitável esta conduta da requerente de fazer correr acções, em simultâneo, em Portugal e na RAEM, para os mesmos fins, indicando que faz um uso anormal do processo e viola o princípio da cooperação para com o Tribunal.
Embora o processo nº 25336/16.5 T8LSB seja instaurado pela requerente em Portugal, antes de ser revista e confirmada pelo Venerando Tribunal de Segunda Instância, é permitido interpor o presente procedimento de inibição do exercício do poder paternal na RAEM.
Assim sendo, por ora, não se verifica a questão prévia algum obsta a que o tribunal conheça do mérito da causa.
*
(B) Da inadmissibilidade da Providência Especial
Nos termos do artigo nº 95º do Decreto-Lei nº 65/99/M, de 25 de Outubro, “1. As providências especiais principais são as seguintes: …m) Inibição, total ou parcial, e limitações ao exercício do poder paternal previstas no artigo 1774.º do Código Civil;…”1
Ao abrigo do artigo nº 1769º do Código Civil, “1. A requerimento do Ministério Público, de qualquer parente do menor ou de pessoa a cuja guarda ele esteja confiado, de facto ou de direito, pode o tribunal decretar a inibição do exercício do poder paternal quando qualquer dos pais infrinja culposamente os deveres para com os filhos, com grave prejuízo destes, ou quando, por inexperiência, enfermidade, ausência ou outras razões, se não mostre em condições de cumprir aqueles deveres. 2. A inibição pode ser total ou limitar-se à representação e administração dos bens dos filhos; pode abranger ambos os progenitores ou apenas um deles e referir-se a todos os filhos ou apenas a algum ou alguns. 3. Salvo decisão em contrário, os efeitos da inibição que abranja todos os filhos estendem-se aos que nascerem depois de decretada.”
De acordo com o artigo nº 1774º do Código Civil, “1. Quando a má administração ponha em perigo o património do filho e não seja caso de inibição do exercício do poder paternal, pode o tribunal, a requerimento do Ministério Público ou de qualquer parente, decretar as providências que julgue adequadas. 2. Atendendo em especial ao valor dos bens, pode nomeadamente o tribunal exigir a prestação de contas e de informações sobre a administração e estado do património do filho e, quando estas providências não sejam suficientes, a prestação de caução. ”
*
No caso em apreço, o requerido alega que a requerente veio instaurar providência especial de inibição do exercício do poder paternal do requerido, nos termos conjugados do nº 1 do artigo 1769º do Código Civil com os da alínea m) do nº 1 do artigo 95º e do artigo 126º do Decreto-Lei nº 65/99/M, de 25 de Outubro, entendendo que a providência prevista no artigo 1774º do Código Civil se concretiza através da providência especial prevista na alínea m) do nº 1 do artigo 95º do mesmo Decreto-Lei, está relacionado apenas com a protecção dos bens dos filhos e a inibição ou alteração dos poderes paternais previstos neste artigo tem em vista a protecção do património dos filhos.
Ou seja, o requerido entende que a presente providência especial não tem qualquer fundamento ou enquadramento legal para ser admitida e prosseguir ao abrigo da alínea m) do nº 1 do artigo 95º do Decreto-Lei 65/99/M, devendo ser declarada a sua inadmissibilidade e consequente absolvição do requerido da instância ou a sua total improcedência para todos os efeitos legais.
*
Da análise dos referidos artigos, verifica-se que a correcta interpretação da alínea m) do nº 1 do artigo 95º do Decreto-Lei nº 65/99/M é, pode o tribunal decretar a inibição do exercício do poder paternal quando qualquer dos pais infrinja culposamente os deveres para com os filhos, com grave prejuízo destes, ou quando, por inexperiência, enfermidade, ausência ou outras razões, se não mostre em condições de cumprir aqueles deveres.
A par disso, quando a má administração ponha em perigo o património do filho e não seja caso de inibição do exercício do poder paternal, pode o tribunal decretar as providências que julgue adequadas, para limitar o exercício do poder paternal nos termos do artigo nº 1774º do Código Civil.
Portanto, não assistimos à razão do requerido.
*
(C) Da Oposição ao pedido formulado pela Requerente
Nos termos do artigo 578º do Código de Processo Civil, “A condenação definitiva proferida no processo penal constitui, em relação a terceiros, presunção ilidível no que se refere à existência dos factos que integram os pressupostos da punição e os elementos do tipo legal, bem como dos que respeitam às formas do crime, em quaisquer acções civis em que se discutam relações jurídicas dependentes da prática da infracção.”
*
No que diz respeito ao fundamento do requerimento da providência de inibição do exercício do poder paternal do requerido, o requerido entende que a sentença condenatória do processo penal nº CR2-17-0004-PCC não pode servir de fundamento para a requerente sustentar e pedir a inibição do exercício do poder paternal nos presentes autos, na medida em que naquele processo penal, nem o Ministério Público nem a requerente, pediram a condenação do requerido na pena acessória de inibição do exercício do poder paternal prevista no artigo 173º do Código Penal, na sua óptica, constitui uma violação do princípio non bis in idem, princípio que proíbe a dupla valoração dos efeitos jurídicos-criminais dos mesmos factos.
No que se refere ao artigo nº 578º do Código de Processo Civil, o requerido entende que o mencionado artigo só é invocável em relação a terceiros, isto é, só é invocável por quem não tenha intervindo no processo penal.
*
De acordo com o bom entendimento do douto Acórdão do Venerando Tribunal de Segunda Instância com o nº 467/2015 :
“ I. Segundo o art. 578º, do CPC, a condenação definitiva no processo penal, em relação a terceiros, constitui simplesmente presunção ilidível no que se refere à existência dos factos que integram os pressupostos da punição e os elementos do tipo legal em quaisquer acções cíveis em que se discutam relações jurídicas dependentes da prática da infracção.
II. Assim, se o arguido condenado num processo-crime não pode voltar a discutir o caso julgado criminal em qualquer processo cível onde se aprecie a sua culpa, já essa limitação a não têm os terceiros, aos quais é reconhecido o poder de ilidir a presunção que emerge do art. 578º citado, demonstrando que os factos se passaram de uma maneira diferente da apurada no processo-crime, ou seja, transformando a absoluta e total indiscutibilidade da decisão penal em mera presunção da existência do facto e respectiva autoria.”
Conforme o bom entendimento do douto Acórdão do Venerando Tribunal de Segunda Instância com o nº 883/2016 :
“ A condenação definitiva proferida na acção penal ou contravencional constitui caso julgado material, em relação ao arguido, quanto à existência dos factos que integram os pressupostos de punição penal ou contravencional, nas acções não penais em que o arguido é demandado e se discutam direitos que dependam da existência do ilícito penal ou contravencional.”
*
Ou seja, o efeito “erga omnes” resultantes de uma condenação em processo penal encontra-se limitado no que respeita aos terciros.
Porém, em relação ao arguido condenado, ora requerido, já não pode voltar a disutir o caso julgado criminal em qualquer processo cível onde se aprecie a sua culpa, constituindo caso julgado material.
Salvo o devido respeito para as demais opiniões diversas, no nosso modesto entendimento, entende-se que o Tribunal pode apreciar os factos do processo criminal, nem incorre na violação do princípio non bis in idem.
*
Contra esta decisão pelo Recorrente foram invocados os seguintes argumentos mais decisivos (entre os outros pertinentes):
“(…)
N) A Providência Especial com fundamento na alínea m) do nº 1 do artigo 95º do Decreto-Lei 65/99/M não é o processo próprio e formalmente adequado, para a concretização da previsão normativa do artigo 1769º do CC, pelo que se verifica erro na forma do processo que configura a nulidade processual prevista no artigo 145º do CPC devendo o Tribunal ad quem revogar a Decisão Recorrida e declarar a anulação dos actos que não puderem ser aproveitados nos termos do previsto no nº 2 do mesmo artigo 145º do CPC aplicável ex vi do disposto no artigo 100º do D.L. 65/99/M, devendo os Autos prosseguir segundo a forma de processo próprio e formalmente adequado, previsto no mesmo D.L. 65/99/M.
(…)
- A Requerente não pode pretender obter, por portas travessas, isto é, por via do processo cível, a condenação do ali Requerido na inibição do exercício do poder paternal, com fundamento nos mesmos factos que foram pressupostos da puninição do Recorrente no processo penal CR2-17-0004-PCC.;
- Caso o Tribunal de Família, com base nos mesmos factos que levaram à condenação do Recorrente no processo penal CR2-17-0004-PCC, venha a decretar a inibição do exercício do poder paternal, tal decisão constituirá uma violação do princípio fundamental ne bis in idem:
- Que o artigo 578º do CPC só é invocável em relação a terceiros, isto é, só é invocável por quem não tenha intervindo no processo penal, por quem não tenha exercido o direito ao contraditório no âmbito do processo penal.
(…)
V) A separação do princípio de direito ne bis in idem da autoridade do caso julgado permitiu a elaboração de um novo conceito do princípio ne bis in idem que tem em vista a segurança jurídica individual, isto é, visa garantir ao indivíduo a estabilidade da sua situação jurídica em relação a uma determinada infracção que foi definitivamente fixada e que não será alterada por decisão posterior, enquanto a autoridade do caso julgado continuou a ter em vista a segurança e certeza das decisões judiciais e a credibilidade das instituições.
W) A Sentença sob recurso não só é contraditória com a sentença criminal como realiza, objectivamente, a modificação da sentença criminal e da situação jurídica do Recorrente por ela definitivamente fixada.
X) Deve ser revogada a Sentença recorrida e dela arredados os Factos Provados (A) a (K), que correspondem ao teor dos "Factos Assentes" A) a K) do Despacho Saneador, por serem os mesmos factos que integraram os pressupostos da condenação penal do Recorrente no processo nº CR2-17-0004-PCC e por o Tribunal Criminal tendo em conta os mesmos factos, não ter condenado o Recorrente na pena acessória de inibição do exercício do poder paternal prevista no artigo 173º do C.P., podendo tê-lo feito.
(…)”.
Antes de iniciarmos a nossa análise das questões levantadas nos recursos, importa deixar aqui algumas notas importantes:
- Ora, salvo o melhor respeito, ao ler este processo e a “história” ocorrida, fica na nossa cabeça sempre a seguinte pergunta: a querela entre as partes neste processo vai ou não um pouco além dos limites de tolerância do ser humano? Em vez de se pôr sempre em primeiro lugar os interesses dos menores, torna o processo como o campo de batalha entre as partes. É uma situação lamentável.
- Há um ditado português: “roupa suja lava-se em casa”! Voz do povo, voz de Deus!
*
Comecemos pela natureza deste tipo de processo.
Ora, por força do disposto no artigo 100º do DL nº65/99/M, de 25 de Outubro, o processo para a regulação do exercício do poder paternal e providências conexas é um processo de jurisdição voluntária, em que o papel do juiz não é tanto de intérprete e aplicante da lei, mas sim, de um verdadeiro gestor de negócios, sendo princípios orientadores das actividades do gestor/juiz:
- Princípio inquisitório : o juiz pode investigar livremente os factos (artigo 1207º/5 do CPC).
- Princípio da conveniência e oportunidade : escolhem-se resoluções mais adequadas para cada caso concreto (artigo 1208º do CPC).
- Princípio da alterabilidade das decisões (não se forma caso julgado em sentido próprio) : as decisões podem ser alteradas desde que se apresentem motivos justificativos (artigo 1209º/2 do CPC).
- Princípio da irrecorribilidade das decisões para o TUI : não se admite o recurso para o TUI (artigo 1209º/1 do CPC).
Pois, o artigo 100º (Disposições subsidiárias) do citado DL manda:
Em tudo o que não esteja previsto no presente subtítulo, observam-se as disposições gerais dos processos de jurisdição voluntária constantes do Código de Processo Civil e, nos casos nelas não previstos, com as necessárias adaptações, as normas do processo civil que não contrariem as finalidades do regime de protecção social.
Perante este regime expressamente acima citado, a maior parte das questões suscitadas pelas partes, senão todas, passa a ter pouco valor para discutir.
Neste recurso, a Digna. Magistrada do MP emitiu o seu douto parecer:
從訴辯書狀階段、清理及準備階段、調查階段至辯論審判階段,上訴人/未成年人父親A提出了合共三次仍然有效的中間上訴。
對於上訴人/未成年人父親A所提出的所有上訴理由,我們均認為全部不成立,應予駁回。
***
2011年4月4日,初級法院第CV3-10-0030-MPS號案件和2013年12月11日初級法院第CV2-12-0220-CPE號案件中對涉及被上訴人/未成年人母親B及上訴人/未成年人父親A之兩名未成年子女的親權、探視權及撫養費等事宜作出規範,包括決定將彼等之兩名未成年子女交予被上訴人/未成年人母親B照顧及由其行使親權,及訂定兩名未成年子女一起與上訴人/未成年人父親A度過周末假期的安排。
2017年9月5日,初級法院第CR2-17-0004-PCC號案件判處上訴人/未成年人父親A以直接正犯、故意及既遂方式觸犯2項《刑法典》第166條第1款配合第171條第1款a項所規定及處罰之「加重對兒童之性侵犯罪」,每項判處3年6個月徒刑;數罪並罰,共處5年6個月實際徒刑之單一刑罰。
2018年8月14日,上述裁決轉為確定。
2019年4月23日,被上訴人/未成年人母親B提起禁止上訴人/未成年人父親A行使親權之措施的特別程序之聲請。
2020年4月2日,初級法院家庭及未成年人法庭裁定1.)被上訴人/未成年人母親B提出本行使親權之禁止的特別程序之聲請理由成立,並決定宣告禁止未成年人父親A行使兩名未成年人之親權,包括相關探視權,直至二人成年為止。2.)本案無需變更雙方當事人針對兩名未成年人之撫養費方面達成之協議,亦無需為二人設立監護制度或財產管理制度。
2020年4月14日,上訴人/未成年人父親A不服上述裁判,而向中級法院提起上訴。
在其上訴理由陳述中,上訴人/未成年人父親A除了重申其所提出的所有中間上訴的請求之外,亦指責被上訴的裁判之終局裁判,主要內容如下:
(1)認為已證事實A)-K)項在刑事案中已審理且當時無判處禁止行使親權的附加罪,重新審理同一事實作為聲請的依據係違反一事不再審原則,也違反了《民事訴訟法典》第578條和第599條規定,和《刑事訴訟法典》第173條(第一次中間上訴);
(2)認為已證事實M)-O)項違反辯論原則及當事人平等原則。
主要在i)否決以請求書方式詢問上訴人/未成年人父親之2名居於葡萄牙之心理及精神料專家(第二次中間上訴):ii)批準延遲聽取被上訴人/未成年人母親之證人(里斯本......醫院擔任兒童精神科醫生)之證言(第三次中間上訴);
(3)認為關於已證事實P)項不應被證實,因本案應在CV2-12-0220-CPE案處理;
(4)認為已證事實R)項,不應被證實因否決了上訴人/未成年人父親派代理人出席在澳門衛生局仁伯爵綜合醫院精神科對其兩名未成年子女進行的心理評估及精神科鑑定;
(5)已證事S)項應該被剔除,因考慮到被上訴人/未成年人母親於卷察第506頁至第510頁所指之情況,要求社會工作局僅需就兩名未成年人之生活狀況製作社會報告,相關工作人員無需就相關刑事訴訟程序部份向兩名未成年人作出提問;
(6)質疑初級法院家庭及未成年人法庭無審理此案權限,因本案訴因所要審查的事實與先前刑事案件中判處禁止行使親權的附加刑所需查明的事實完全相同;
(7)認為關於扶養費方面違反適度原則。
對於上訴人/未成年人父親A上述對終局裁決的上訴理由,同樣地,我們認為不應成立,而應予駁回。
*
1. 關於第一次中間上訴
2019年4月23日,未成年人母親B提起禁止子女父親A行使親權之措施的特別程序,理由是兩名未成年人之父親曾對兩名未成年人作出性侵犯之行為而被判罪,顯示其缺乏作為父親的能力,以及影響兩名未成年人之心理狀況,故提出完全禁止其行使上述兩名未成年人親權之聲請(見卷宗第1冊第2頁至第60頁)。
2019年5月27日,未成年人父親A提出反對(見卷宗第1冊第75頁至第100頁),並且提出存在以下問題:
A)被上訴人/未成年人母親B於2019年2月7日已在葡萄牙有管轄權之法院提出相同之訴訟程序;
B)不存在提請宣告禁止上訴人行使父親權力的措施之任何法律依據及框架,不應受理此聲請;
C)本聲請所需證明之事實已經在已確定的刑事案件中被審理過,且自始至終無採取禁止行使親權的附加刑,促進此民事特別程序而允許採取禁止行使親權措施是違反一事不二審原則。
2019年7月18日,初級法院家庭及未成年人法庭作出清理批示,且認為不存在阻礙實體的審理的先決問題或訴訟前提(見卷宗第1冊第146頁至第152頁)。
2019年8月5日,未成年人父親A認為存在上述B)及C)的受質疑的先決問題或訴訟前提問題,即對清理批示中相應的B及C部份提出中間上訴(見卷宗第1冊第230頁)。
2019年10月30日,上訴人A在其上訴陳述中,重申其在反對的主張:即,一方面認為被上訴人/未成年人母親B之聲請之不可受理;而另一方面,認為審理該聲請是有違一事不二審原則。
關於上訴法院可否通過第65/99/M號法令第95第1款m項規定的機制禁止或不禁止上訴人行使父親之權力,上訴人認為根據第65/99/M號法令第95條第1款m項規定,在出現第1774條管理不善未成年人財產的情況時,才可進行禁止行使親權的措施;另外,《民法典》第1772條和第1774條規定的基礎是存在著未成年人立即需要交托第三人或適當之公共或私人機構的緊急情況及危險時才適用,不是被上訴人/未成年人母親B在提請時所依據的情況,本聲請是缺乏任何法律依據及框架下提出,因此不應受理(見卷宗第2冊第467頁至第492頁)。
然而,我們認為,被上訴人/未成年人母親B沒有錯誤適用或違反法律而提出禁止上訴人A行使親權之請求。正如尊敬的檢察官閣下在回應上訴陳述中所述(見卷宗第3冊第595頁至第598頁),根據第65/99/M號法令第95條第1款m項規定,在出現《民法典》第1774條第1款的所規定當父母管理未成年人財產不善的情況時,允許法院採取限制父母權力的措施,例如禁止父母管理孩子的財產。
但是,第65/99/M號法令第95條第1款m項規定更進一步地,允許完全或部分禁止行使父母權力,這種禁止是在對《民法典》第1769條或第1772條規定的情況(即倘父母一方因過錯違反其須對子女承擔之義務而使子女受嚴重損害,或基於無經驗、患病或其他原因)進行核實後而採用的措施,且清楚地表明的這種禁止措施不是特殊措施,而是葡萄牙法律體系中通常所說的一般民事保護措施。
考慮到此類程序具非訟案件性質,我們未發現值得考慮屬於訴訟形式存在錯誤的原因,因此,初級法院家庭及未成年法庭在被上訴之清理批示中,裁定其有權限審理及核實是否存在《民法典》第1769條規定之情況,而受理本聲請,是完全正確的。
關於一事不二審之原則之違反,上訴人/未成年人父親A在其上訴陳述中認為第CR2-17-0004-PCC號刑事案件的定罪判決不能作為被上訴人/未成年人母親B請求禁止上訴人行使親權的依據,特別是在該刑事訴訟中檢察官和被上訴人/未成年人母親B均未曾要求過對上訴人/未成年人父親A處以《刑法典》第173條所規定的禁止行使親權的附加刑,故此,構成了對《民事訴訟法典》第578條規定的實體問題上裁判已確定案件及一事不二審原則之違反。該原則是禁止對同一事實的刑事法律效力進行雙重評估。
無需引用艱深的法律理論及司法見解,我們知道,本民事程序獨立於刑事程序,而立法者規定了一個雙重責任。由於同一事實傷害了兩個不同的法律秩序,因此可以受到兩種懲罰或禁止之法律後果,這並無違反一事不再理原則。
一如被上訴人/未成年人母親B在上訴答辯中所述:“難以想像的是,立法者的目的會是對家庭內部戀童癖罪行的犯罪者在受到刑事處罰,尤其刑事法院得決定採用或不採用《刑法典》第173條禁止行使親權之附加刑的情況下,排除了民事法院就相同的行為對之採取民事上相對應之司法手段,或豁免其承受禁止行使親權之法律後果”。
眾所周知,附加刑像一個刑事處罰,禁止上訴人行使親權的措施是一個民事保護措施,只要滿足各自適用該等規定的法定要件,我們看不到上訴人上訴人A為同一事實而同時承受兩種法律後果有何不妥,這完全無違反一事不再理原則。
綜上所述,上訴人/未成年人父親A的此上訴理由不應成立。
Subscrevemos inteiramente esta douta argumentação que é reproduzida aqui para fundamentar a nossa posição, e, realce-se, estamos perante um processo de jurisdição voluntária, com não foram alegados factos demonstrativos da inadequação da decisão proferida, julga-se improcedente o recurso neste recurso interposto pelo Recorrente.
*
II – Segundo recurso interposto pelo Recorrente:
O despacho atacado tem o seguinte teor:
*
卷宗第467頁至第492頁、第554頁至第563頁:閱。
*
根據《民事訴訟法典》第617條第2款規定,本法庭決定維持被上訴之批示(見卷宗第146頁至第152頁)。
*
卷宗第544頁至第547頁、第548頁及第549頁:閱。
*
事實上,女方聲請人於卷宗第506頁至第510頁提出之聲請非為新的聲請,其僅重申卷宗第254頁之聲請,男方被聲請人早已獲通知相關聲請(見卷宗第317頁), 尊敬的檢察官閣下已亦獲通知相關聲請(見卷宗第430頁)。
由於當時未就針對清理批示之聲明異議作出決定,故法庭於具備條件後,即作出相關決定後方作出審理相關聲請,因此,不存在再次發表意見之情況。
由於本法庭已就相關聲請作出決定(見卷宗第512頁),故現已無需在此再次重覆相關決定。
*
卷宗第519頁至第537頁、第538頁至第540頁、第564頁至第577頁、第585頁:閱。
*
首先,男方被聲請人再次重覆指出本案應由第CV2-12-0220-CPE號(現編號為第FM1-12-0201-CPE號)卷宗處理。
須指出的是,法庭早前曾指出,雙方當事人僅於上述案件中完全確認本案主卷宗之內容。
事實上,無論本案,抑或上述案件,均將由本人審理,故此,本法庭認為女方聲請人可於本案提出相關聲請。
倘日後男方被聲請人再次提出相同之事宜,本法庭將不會重覆處理。
*
經審閱載於卷宗之文件,尤其卷宗第69頁至第71頁、第455頁、第459頁至第462頁、第538頁至第540頁之文件,本法庭認定以下事實為獲證事實:
- 男方被聲請人A將於2021年11月4日刑期屆滿,且將於2020年1月4日服滿申請假釋所取決之三分之二刑期(見卷宗第69頁至第71頁)。
- 男方被聲請人已提出移交至葡萄牙服刑之司法互助請求,相關請求現正處於行政長官審理可否接納階段(見卷宗第455頁)。
- 根據仁伯爵綜合醫院之醫療報告,評估結果為兩名未成年人X和Y現時不適合再次與男方被聲請人見面,倘二人再次與男方被聲請人,預計會對二人造成二次心理傷害(見卷宗第538頁至第540頁)。
*
換言之,男方被聲請人有可能於2020年1月4日獲批准假釋,以離開監獄並行使探視權及再次與兩名未成年人見面。
相關醫療報告指出,兩名未成年人現時不適合再次與男方被聲請人見面,否則,預計會對二人造成二次心理傷害。
*
為著確保兩名未成年人之利益,根據第65/99/M號法令(《關於未成年人之司法管轄制度》)第97條之規定,本法庭決定訂定保全措施,以禁止男方被聲請人行使上述兩名未成年人之親權,包括禁止探視兩名未成年人,直至本案作出確定性判決為止。
(Aplicam-se as medidas de inibição total do exercício do poder paternal ao requerido, nomeadamente o direito de visita aos menores, a título cautelar, até à decisão definitiva, nos termos do art. 97º do Decreto-Lei nº 65/99/M.)
*
卷宗第581頁:閱,批准發出相關證明書。
*
作出通知及採取必要措施。
*
Ora, os termos com base nos quais foi interposto este recurso já foram citados anteriormente, não vamos repetí-lo, é de recordar mais uma vez que estamos perante um processo de jurisdição voluntária.
O Recorrente concluiu neste recurso da seguinte forma:
“a) O objecto do presente recurso é o Despacho da aplicação da providência cautelar proferido pelo Juízo Recorrido constante das fls. 586 e 587 dos Autos, cujo teor aqui se dá por inteiramente reproduzido para todos os efeitos legais.
b) O Juízo a quo considerou erradamente que o Recorrente "repete mais uma vez que o presente caso deve ser tratado pelo processo CV2-12-0220-CPE (agora é FM1-12-0201-CPE)"; e diz-se, erradamente, porquanto na sua Oposição o Recorrente não disse que o presente caso deveria ser tratado através do processo CV2-12-0220-CPE (FM1-12-0201-CPE). Na verdade, o que o Recorrente pretendeu salientar e demostrar ao Tribunal foi o seguinte: o regime do exercício do poder paternal em vigor não é o da Sentença de 4 de Abril de 2011, proferida no processo nº CV3-10-0030-MPS, a fls. 646 a 649, que a Requerente pretende alterar e revogar na jurisdição da RAEM, mas antes o regime estabelecido por mútuo acordo e homologado pela Sentença de 22 de Março de 2013 no processo CV2-12-0220-CPE.
c) A junção das certidões do Tribunal de Portugal constante das fls. 319 a 409 dos Autos (especialmente as fls.346 a 362) demostram e provam que foi a própria Recorrida quem juntou essa Sentença de 2013 aos processos a correr em Portugal e quem pediu a confirmação da referida Sentença no Tribunal de Relação de Lisboa e que a mesma foi levada ao Registo Civil, portanto, a Recorrida sabe muito bem que o regime em vigor é o do processo CV2-12-0220-CPE, até porque na Providência Especial para Alteração da Regulação do Exercício do Poder Paternal, proposta em 09/05/2016 (Apenso E dos presentes Autos), a Recorrida também juntou com o seu pedido a Sentença de 22 de Março de 2013 no processo CV2-12-0220-CPE.
d) É importante que o Juízo a quo atente na questão seguinte: qual é o regime do exercício do poder paternal em vigor na presente acção? Pois é impossível o Juízo a quo alterar/revogar um regime do exercício de poder paternal proferido 4 de Abril de 2011 que já foi revogado pela sentença do processo n.º CV2-12-0220-CPE.
e) O Despacho Recorrido fez uma interpretação errada sobre a parte da Oposição relativamente ao regime do poder paternal em vigor, proferindo uma decisão com o conteúdo relacionado com a competência do Juízo, que não tem nada a ver com a questão invocada na Oposição.
f) Mesmo que o Recorrente venha a ser posto em liberdade condicional isso não significa, desde logo, que o Recorrente vai reclamar o direito de visita dos menores.
g) O Recorrente manifestou sempre vontade de sair de Macau, como aconteceu, pelo que, naturalmente, seriam nenhumas as possibilidades de o Recorrente vir a contactar com os menores.
h) Pelo exposto, Os factos considerados como provados pelo Juiz a quo não são suficientes para fundamentar e justificar a decisão de decretar a providência cautelar, então, o Despacho Recorrido viola o artigo 97.º do Decreto-Lei n.º 65/99/M, consequentemente, deve ser revogado pelo Tribunal ad quem.”
*
O Digno. Magistrado do Ministério Público emitiu o seguinte douto parecer:
“Neste processo da inibição do exercício do poder paternal do A, o signatário já tomou uma posição quanto ao objecto do pedido.
Nas contra-alegações do recurso de fls. 595 e seguintes, defendemos que o Tribunal Criminal tomou uma posição muito clara quanto à não inibição do exercício do poder paternal do Requerido.
Consideramos que aquele Tribunal, ao condenar criminalmente o Requerido e ao não lhe aplicar a pena acessória de inibição do poder paternal, entendeu que não se justificava tal medida.
Ao condenar o Requerido, forçosamente que teve de apreciar a gravidade dos factos, a personalidade do arguido, o seu relacionamento com os ofendidos, seus filhos e qual o melhor interesse destes.
E se não recorreu ao mecanismo previsto no art.º 173.° do C.P. foi porque entendeu não o dever aplicar, não se podendo, sequer, cogitar que tal, foi um lapso do Tribunal. Este consagrou a decisão que se afigurou mais adequada ao caso concreto, não constando que tenha sido interposto recurso nem pela então assistente, nem pelo Ministério Público, quanto a esta matéria. Nem sequer consta que os Tribunais Superiores se tenham debruçado sobre esta matéria.
Assim, pelos mesmos factos constantes da condenação criminal, não se pode, agora, na jurisdição cível, pedir a inibição do exercício do poder paternal do então arguido.
O processo criminal recusou tal hipótese e esta decisão transitou em julgado.
Tudo o que se venha a fazer neste processo, com este pedido e causa de pedir, mais será que uma violação do caso julgado.
Defendemos então esta posição, e mantemo-la agora.
Quanto ao objecto deste recurso, tão-somente diremos que o exercício do poder paternal dos menores foi regulado no processo n.º CV2-12-0220-CPE, em 22 de Março de 2013 quando o Tribunal homologou o acordo celebrado entre os seus pais.
Esta é a última decisão que ainda vigora.
Assim, caso a decisão de não inibição do exercício do poder paternal não tivesse transitado em julgado, seria sobre esta último regime que o Tribunal deveria fazer recair a sua atenção.
Em suma:
É nossa firme convicção de que a decisão de não inibição do exercício do poder paternal do ora Requerido no processo criminal, transitou em julgado, não sendo possível, agora, em jurisdição diferente, mas com a mesma causa de pedir, tentar-se obter o que não se logrou anteriormente.
Há caso julgado quanto a esta matéria. Tal constitui uma excepção dilatória, do conhecimento oficioso do Tribunal, que obsta ao conhecimento do mérito da causa, e importa a absolvição da instância (artigos 412.°, n.º 1 e 2, 413.° alínea f), 414.°, 416.° e 417.°, todos do CPC de Macau.
Nesta conformidade, entendemos que o Tribunal deve absolver o Requerido, da instância, fazendo-se, assim a costumada.”
Na subscrição da posição da Digna. Magistrada do MP, julga-se improcedente igualmente este recurso, mantendo-se a decisão recorrida.
*
III – 3º Recurso interposto pelo Recorrente:
O despacho atacado tem o seguinte teor:
“本案中,男方被聲請人已獲批准假釋,法庭亦按照第65/99/M號法令第97條之規定採取保全措施,本案現時具有緊急性質。
男方被聲請人指出其希望行使辯論原則,以尋求心理學專家意見,故請求以請求書方式詢問兩名證人。
考慮到本案已進行醫學鑑定,再次向居於葡萄牙之專家作出詢問並非必要,結合過往以請求書方式詢問證人之程序需時較久,相關措施將拖延本訴訟程序之進行,為著保障未成年人之利益,結合訴訟經濟及快捷原則,本法庭決定不批准男方被聲請人提出以請求書方式詢問兩名心理學專家證人之聲請。
(In casu, o requerido foi deferido a liberdade condicional e aplica-se a decisão cautelar nos termos do art.97º do D.L. nº 65/99/M, o processo tem carácter urgente.
O requerido alega que, para poder exercer o seu direito ao contraditório, tem de pedir a opinião de técnicas especializadas na área da psicologia.
Porém, no caso em apreço, realizou-se a perícia médico-legal, a referida opinião de técnicas não é necessária, além disso, o procedimento de carta rogatória é demorado, sendo os actos dilatáios, com vista ao interesse dos menores, conjugando o princípio da economia e da celeridade processuais, indefere-se o requerimento relativo à emissão de carta rogatória para a inquirição das testemunhas.)”
*
Cremos que esta decisão de indeferimento da audição de testemunhas em Portugal por cartas rogatórias está bem fundamentada, é uma diligência manifestamente dilatória! Será que só os psicologistas portugueses é que têm conhecimentos técnicos para apoiar o Tribunal?
Aderimos igualmente aos argumentos produzidos pela Digna. Magistrada do MP que opina do seguinte modo neste ponto de matéria:
“2. 關於第二個中間上訴:
2019年12月10日,初級法院否決了上訴人/未成年人父親A於卷宗第578頁至第580頁所提出的證據方法,即請求以請求書方式詢問兩名居於葡萄牙之心理及精神科專家證人。
2020年1月23日,上訴人/未成年人父親A針對上述批示提起上訴,指責該批示違反辯論原則及當事人平等原則,違反了《民事訴訟法典》第3條第3款及第4條之規定(見卷宗第3冊第651頁、第710頁至第720頁)。
首先,我們看見被上訴的初級法院對於被上訴的否決批示,已經依法作出理由說明(見卷宗第3冊第651頁、第634頁至第635頁)。
我們亦認同被上訴的批示的否決理由,尤其是由上訴人/未成年人父親A提出的證據措施,並不屬於發現事實真相所必不可少的措施,事實上,被上訴法庭已要求在適當的時間和地點由衛生局專業人員進行了醫學鑑定(見卷宗第2冊第458頁至第462頁),以及在這些報告及澄清中(見卷宗第3冊第538頁至第540頁),明確指出了兩名未成年人與上訴人/未成年人父親A之間的接觸會對未成年人造成更多心理傷害的可能性,並且不鼓勵這種接觸。況且,根據《民事訴訟法典》第1207條第5款之規定,法院得自由調查有關事實,以至就是否適宜對當事人聲請之證據進行調查作出裁判。
另外,正如被上訴人/未成年人母親B在回應上訴之答辯中所述,以請求書向葡萄牙之專家獲取技術意見,事實上是根據《民事訴訟法典》第431條的規定範圍內提出證據,且上訴人無非是要求除澳門衛生局仁伯爵綜合醫院之外,尋求“第二鑑定意見”,但根據《民事訴訟法典》第495條及第510條的規定,在程序上是不被允許的。
至於上訴人/未成年人父親A聲稱不能出席及派代理人出席在澳門衛生局仁伯爵綜合醫院對其兩名未成年子女進行的心理評估及精神科鑑定措施,而有關醫學鑑定報告僅考慮到被上訴人/未成年人母親B及兩名未成年子女之陳述,應被視為單方面提供的證據方法。
我們認為,上訴人/未成年人父親A忽略了澳門衛生局仁伯爵結合醫院精神科醫生及心理治療師在卷宗第2冊第436頁之公函中要求“個案不應公開進行”,以及在卷宗第2冊第163頁另一公函中指出需“通知上述當事人熟知其狀況的一名家屬陪同出席評估”等等,因此,被上訴的初級法院完全根據醫學專業的建議及安排命令進行有關鑑定,上訴人/未成年人父親A提出被上訴法院的命令違反辯論及當事人武器平等原則,不知從何談起!
在本具體個案中,既然被上訴的初級法院在被上訴批示中所作出的理由說明,正正符合《民事訴訟法典》第1207條第5款之規定,被上訴初級法院駁回上訴人有關證據方法請求是正確的,並無違反任何法律,尤其無違反《民事訴訟法典》第3條第3款及第4條之規定。
鑒於此,應宣告上訴人/未成年人父親A此部份上訴理由不成立,並予駁回。”
Julga-se, deste modo, igualmente improcedente o recurso interposto pelo Recorrente.
*
IV – 4º Recurso interposto pelo Recorrente:
É do seguinte teor o despacho recorrido:
« ---按法定程序開始後,法官宣告本辯論及審判聽證開始,並根據澳門《民事訴訟法典》第448條之規定,將聽證過程製成視聽資料。
---隨後,法官闡述本辯論及審判聽證之目的,並依次讓兩名訴訟代理人發言。
---此時,聲請人之訴訟代理人F律師(DR. F)表示基於申請人之第一證人C因工作關係,未能出席本次聽證,並即場向法庭提交一份關於其缺席原因之聲明書(見載於本卷宗第725頁),故向法庭申請延期至本月16日之後才聽取其證言,同時申請要求先聽取申請人之第四證人D之證言,並放棄聽取申請人第二證人和第三證人。
---隨後,被聲請人的訴訟代理人和助理檢察長 閣下發表其認為適當之意見。稍後,法官作出以下 :
批示
---考慮到聲請人指出第一證人缺席之原因,為着發現事實真相和作出良好裁判之需要,本法庭決定批准訂定於2020年3月19日上午10時正聽取申請人之第一證人C之證言。
* * *
---隨後,法官聽取以下證人之證言:
申請人之第四證人
---D,女,出生於19**年*月**日,持澳門居民身份證,編號為1******(2),居於澳門。
---證人表示申請人為其本人之女兒,而被申請人為其女兒之前夫,就此關係證人聲稱不會妨礙其真實證言之作出。
---法官根據澳門《民事訴訟法典》第519條第1款a)項及第2款之規定,告知證人有權拒絕作證,證人表示願意作證,及依法宣誓和聲明所言全部屬實,並無虛言。
---證人對載述於調查基礎內容中全部之事宜提供了證言。
*
---法官經聽取上述證人之證言完畢後,並作出以下:
批示
---現中止本日聽證,本法院訂定於2020年3月19日上午10時00分繼續進行及聽取申請人之第一證人之證言。
---作出通知。
---上述批示已立即通知所有出席人士,各人均表示清楚知悉有關內容。
---於上午11時15分法官宣佈是日之聽證結束。
---為備作據,特繕立本紀錄,並簽署作實。 “
O Recorrente veio a defender que o Tribunal a quo não devia iniciar a audição das testemunhas e o adiamento da audição em relação a outras testemunhas, porque a decisão carece de fundamentos legais.
Em bom rigor, trata-se de um despacho de expediente e como tal não pode ser objecto de recurso ao abrigo do disposto nos artigos 106º/4 e 584º do CPC.
A Digna. Magistrada do MP junto deste TSI emitiu o seguinte douto parecer neste ponto:
“3. 關於第三個中間上訴:
2020年3月5日,初級法院批准延遲聽取被上訴人/未成年人母親B之證人證言(見卷宗第3冊第726頁及第727頁)。
2020年5月9日,上訴人/未成年人父親A針對上述批示提起上訴,反對押後詢問該等證人,指責法庭違反押後詢問的規則,且無說明理由,違反辯論原則及當事人平對原則,違反《民事訴訟法典》第531條第1款,第108條,第3條第3款,第1207條第5款及第65/99/M號法令第100條之規定(見卷宗第4冊第803頁至第821頁)
2020年5月26日,被上訴人/未成年人母親B回應上述上訴,並認為上訴理由明顯不成立及請求判處上訴人惡意訴訟(見卷宗第4冊839頁至第857頁)。
關於上訴人/未成年人父親A指責被上訴之批示並沒有說明以任何具體的法律規定為依據,然而,被上訴法庭在被上訴批示中其實已清楚交代就該名證人為葡萄牙里斯本......醫院之精神科醫生基於工作關係未能於2020年3月5日前來澳門作證,承諾最早於2020年3月16日可出庭作證,從而才接受該等證人未能出席庭審之解釋,接著,被上訴法庭亦為著發現事實真相的緣故,例外地允准延至2020年3月19日聽取該名證人證言,並決定當日庭審繼續進行。
明顯地,被上訴之批示已說明了為何押後聽取該名醫生的證言之決定給足了理據,因此根本不屬存在《民事訴訟法典》第108條之違反的問題。
至於根據《民事訴訟法典》第531條規定:“未經當事人明示同意,不得因同一證人或任何當事人之其他證人缺席而第二次將詢問全部押後”。
上訴人/未成年人父親A認為被上訴初級法院無視詢問的規則,而且,即使根據《民事訴訟法典》第6條第3款於非訟事件程序須遵從調查原則,法官可依職權命令進行一些調查措施,以發現當事人所提之事實真相,但也不應犧牲同一法典第3條規定所訂定之辯論原則,就算被上訴之批示根據《民事訴訟法典》第548條規定而作出決定,但該條僅允許法院主動召集某人作證,應當認為在任何情況下都排除在本具體案件中已經被列入證人之人。
對此,我們完全同意被上訴人/未成年人母親B在回應該上訴的答覆中所持立場,該名證人是從2016年開始直至2019年期間治療兩名未成年人的心理健康的精神科醫生,兩名未成年人隨後跟被上訴人/未成年人母親B返回澳門生活。在這三年期問,兩名未成年人每週接受上述證人心理治療諮詢並接受其開據之藥物治療,其證言尤其為證實或不證實調查基礎內容之事實第M項及第O項,即“被上訴人/未成年人父親A在探視兩名未成子女期間作出之性侵行為對兩名未成年人健康,尤其心理上造成嚴重之傷害,且相信亦會對其將來之成長造成負面影響”至為重要。原審之初級法院推遲聽取該名證人,完全符合《民事訴訟法典》第1207條第5款之規定,法院在調查事實和採納證據上,完全自由及公開。
上訴人/未成年人父親A認為原審法院不批准以請求書方式詢問兩名居於葡萄牙心理及精神科專家的意見反而批准延遲聽取在葡萄牙工作庭審當天有事缺席之精神科醫生證言,此舉構成不公平及再次違反當事人平等原則。
我們必須指出,這是毫無根據的指責,上訴人/未成年人父親A所提及要求詢問葡國的專家的證言,他們不僅不是直接知悉事實之人,而更不可能作出任何的臨床意見,因為兩名未成年人身居澳門,有關報告缺乏彼等親身出席,根本無法作成。反而,該名由被上訴人/未成年人母親B所列的證人,已治療兩名未成年人達三年之久,加上,該名證人是從葡萄牙前來澳門法庭親身作證,明顯地,完全沒有可比性,亦不可能成為令人苟同的上訴理據。
鑒於此,應裁定被上訴人/未成年人父親A所提出的此部份上訴理由同樣不成立,並予駁回。”
Pelo que, improcede o recurso interposto pelo Recorrente nesta parte.
*
V – 5º Recurso interposto pelo Recorrente:
Como o recurso tem por objecto a sentença proferida pelo Tribunal de 1ª instância, importa ver o que o Tribunal a quo decidiu. Este fundamentou a sua decisão nos seguintes termos:
一、 概述(Relatório)
根據《民法典》第1769條第1款和第2款、十月二十五日第65/99/M號法令第95條第1款m)項和第126條之規定,兩名未成年人X和Y之母親,即女聲請人B,持有編號1******(6)之澳門居民身份證,針對兩名未成年人之父親,即男被聲請人A,持有編號1******(8)之澳門居民身份證,向本法庭提起本行使親權之禁止的特別程序,理由是兩名未成年人之父親曾對兩名未成年人作出性侵犯之行為而被判罪,顯示其缺乏作為父親的能力,以及影響兩名未成年人之心理狀況,故提出完全禁止其行使上述兩名未成年人親權之聲請(詳見於卷宗第2頁至第60頁)。
*
法庭依法定程序傳喚被聲請人,其於法定期間內提交反對(載於卷宗第75頁至第100頁)。
*
為著本案之效力,已完成並附具由社會工作局技術員所編制之社會報告(載於本卷宗第440頁至第446頁、第600頁至第628頁)。
*
在本案件待決期間,為著確保兩名未成年人之利益,根據第65/99/M號法令(《關於未成年人之司法管轄制度》)第97條之規定,法庭訂定相關保全措施,以禁止男方被聲請人行使上述兩名未成年人之親權,包括禁止探視兩名未成年人,直至本案作出確定性判決為止(見本卷宗第586頁和第587頁)。
*
本法庭對此案具有管轄權。
訴訟形式恰當。
雙方具當事人能力、訴訟能力及正當性。
沒有無效、抗辯或妨礙審理本案實體問題且依職權須即時解決的先決問題。
*
二、 獲證事實(Factos Provados)
法庭經審閱聲請書和反對之內容,以下事實為獲證事實:
(......)
*
法庭經進行辯論及審判聽證,以下調查基礎內容之事實為獲證事實:
(......)
*
法庭經審閱聲請書和反對之內容,並依法定程序進行辯論及審判聽證,經聽取證人證言,以及載於卷宗之文件,尤其本卷宗第22頁至第40頁之判決書內容、第69頁至第71頁、第96頁至第100頁、第459頁至第462頁、第538頁至第540頁、第591頁至第594頁、第629頁至第632頁之文件,以及相關社會報告內容,本法庭認定上述事實。
*
本案庭審中詢問了兩名證人,分別為女方聲請人之母親,即兩名未成年人之外祖母D,以及為兩名未成年人提供治療之醫生C。
*
證人D講述了兩名未成年人過往和現在之生活狀況,其指出兩名未成年人遭受男方被聲請人之侵害後,過往情緒低落並需要定時服藥,二人經過治療後,現時情況好轉,僅在需要時才需要服藥。
此外,上述證人亦指出兩名未成年人現時仍然十份害怕男方被聲請人,二人僅聽到男方被聲請人之名字,已表現出害怕和哭泣等情緒。
其又指出案發後,兩名未成年人曾和母親於葡萄牙生活三年時間,兩名未成年人現已回澳生活,由於與家人關係良好,且其較熟識本澳的人和事物,故兩名未成年人現時生活狀況穩定和開心。
*
證人C表示其為兒童心理學方面之醫生,並已從事相關領域的工作二十多年之久。
上述證人講述了其及其團隊自2016年6月起為兩名未成年人提供心理治療之經過,亦解釋及補充卷宗第58頁至第60頁之報告內容。
上述證人解釋可能因受性侵犯的影響,兩名未成年人遊玩期間之行為過於親密,例如:一人會壓在另一人身上,以模仿發生性行為的情景。
除此之外,上述證人指出未成年人X亦曾於學校課堂上隨意地作出手淫行為,未成年人X向其表示曾見過爸爸在其面前作出相關行為,上述證人認為這是受性侵後的結果,故其亦給予適當糾正治療。
上述證人又指出透過三年多的治療後,認為相關治療進度理想,兩名未成年人現時可基本上重回正常生活。
然而,其指出因相關性侵犯行為而對二人造成之傷害是不可能百分之百被消除,相關記憶印記會伴隨二人終生,長大後亦可能會受影響,包括對於未成年人X成年後能否健康地過性生活存有疑問。
上述證人指出有可能被侵害者會啟動自我保護機制而忘記過往被性侵之事實,然而,倘若其再次遇見侵害者,極有可能重新喚醒其記憶,並再次對其造成嚴重的傷害及摧毀過往作出之治療;故此,上述證人認為兩名未成年人不應再與其父親接觸。
*
兩名證人在庭審中清楚地講述了兩名未成年人過往和現在的生活狀況和心理方面之發展和治療。
經審閱卷宗第459頁至第462頁、卷宗第539頁之醫療報告,顯示雖然兩名未成年人之創傷後壓力症後群(PTSD)的徵狀正在緩和中,二人現時可重回基本之正常生活,但二人現時不適合再次與父親見面,否則,預計會對兩名未成年人造成二次心理傷害。
刑事判決之已證事實詳細地闡述了兩名未成年人被性侵之經過,結合兩名未成年人被性侵害長達三年或以上之久,以及相關專家之意見,本法庭認為相關性侵犯行為對兩名未成年人之身心健康均造成嚴重之傷害,且相關性侵事實定必對二人日後成長之路造成負面影響。
故此,本法庭認定清理批示第1點至第3點之事實為已證事實。
*
三、 理由說明(Enquardamento Fáctico-Jurídico)
按照《刑法典》第173條規定:
「對因犯第一百五十七條至第一百七十-A條所指的罪而被判刑者,經考慮該事實的具體嚴重性,以及該事實與行為人所行使的職能之間的聯繫後,得停止其行使親權、監護權或保佐權,為期二年至五年。」
根據第65/99/M號法令第126條規定:「如父母一方因過錯違反其須對子女承擔之義務而使子女受嚴重損害,或基於無經驗、患病、不在或其他原因而未能顯示其具備履行該等義務之條件,則檢察院、未成年人之任何血親或受託照顧未成年人之實體,均得作出完全或部分禁止行使親權之聲請。」
*
按照《司法組織綱要法》第29條-D條第1款第7項規定:
「一、家庭及未成年人法庭負責準備及審判下列程序及訴訟,但不影響獲法律賦予的其他管轄權:
(七)與十月二十五日第65/99/M號法令第九十五條所列舉的特別措施有關的程序;」
根據第65/99/M號法令第95條第1款m)項規定:
「一、下列者為主要特別措施:m)完全或部分禁止行使親權,或依據《民法典》第一千七百七十四條之規定,限制親權之行使;」
*
按照《民法典》第1733條規定:
「一、父母須為子女之利益而關注子女之安全及健康、供給子女生活所需、安排子女之教育及作為已出生或未出生之子女之代理人,並管理子女之財產。
二、子女應服從父母;然而,父母應視乎子女之成熟程度而在重要之家庭事務上考慮子女之意見,並承認子女有自主能力安排自己之生活。」
根據《民法典》第1767條規定:
「一、受法律禁止行使親權之人為:
a) 因所犯之罪被法律定為具有禁止行使親權效力且被確定判罪之人;
b) 因精神失常而成為禁治產人或準禁治產人之人;
c) 按照第八十九條第一款之規定受保佐制度約束之人,其禁止自保佐人被指定之時開始。
二、親權未解除之未成年人,以及不屬上款b項所指之禁治產人及準禁治產人,在作為子女之代理人及管理子女之財產上,均視為受法律禁止之人。
三、導致禁止行使親權之裁判一經確定,即應知會有管轄權之法院,以便按具體情況採取適當之措施。」
按照《民法典》第1769條規定:
「一、如父母一方因過錯違反其須對子女承擔之義務而使子女受嚴重損害,或基於無經驗、患病、不在或其他原因而未能顯示出其具備履行該等義務之條件,則法院得應檢察院、未成年人之任何血親之聲請,又或應事實上或法律上獲交託照顧未成年之人之聲請,宣告禁止行使親權。
二、禁止得為完全禁止或僅限於就子女之代理及其財產之管理方面之禁止;禁止之對象得為父母雙方或僅其中一方,且所涉及之子女得為全部、僅其中一名或數名。
三、涉及全部子女之禁止,其效力延伸至在禁止宣告後出生之子女,但裁判另有所定者除外。」
*
I. 關於家庭及未成年人法庭之管轄權方面
本案中,男被聲請人被判處觸犯《刑法典》第166條第1款配合第171條第1款a)項規定及處罰的兩項「加重對兒童之性侵犯罪」罪名成立。
按照《刑法典》第173條之規定,經考慮相關事實的具體嚴重性,以及相關事實與行為人所行使的職能之間的聯繫後,刑事法庭得停止男被聲請人行使親權、監護權或保佐權,為期二年至五年。
刑事法庭作出相關判決時,兩名未成年人之親權正由女方聲請人行使,且男被聲請人已被判處實際徒刑;故此,刑事法庭實際上並沒有按照《刑法典》第173條之規定作出判處之必要。
*
須指出的是,《刑法典》第173條規定停止被判刑人行使親權之判處有別於第65/99/M號法令(《關於未成年人之司法管轄制度》)第126條規定的行使親權之禁止及限制程序,兩者並不完全相同。
*
本案中,男被聲請人被判罪之刑事判決轉為確定後, 尊敬的終審法院將確定裁判通知本法庭第FM1-10-0021-MPS-E號卷宗。
為著保障本案兩名未成年人之利益,本法庭命令去函刑事起訴法庭,向因第CR2-17-0004-PCC號刑事訴訟程序而開立之刑罰執行卷宗,請求該案於男方被聲請人因獲批准假釋或服刑期滿而發出釋放命令狀時,將相關釋放事宜通知本法庭,以便 尊敬的檢察院屆時決定是否需提起倘有的行使親權之禁止及限制程序(見第FM1-10-0021-MPS-E號卷宗第765頁)。
由此可見,刑事法庭沒有作出禁止男被聲請人行使親權之決定,並不是其認為男被聲請人之情況不符合法律規定。
相反,刑事法庭決定將相關情況告知本法庭,以便本法庭按具體情況採取適當之措施,包括按照第65/99/M號法令(《關於未成年人之司法管轄制度》)第126條規定進行禁止及限制行使親權之程序,且刑事法庭並沒有針對禁止行使親權事宜作出任何實質審理。
*
基於此,本法庭認為,即使刑事法庭沒有按照《刑法典》第173條之規定作出禁止行使親權之決定,亦不妨礙本法庭按照第65/99/M號法令(《關於未成年人之司法管轄制度》) 第126條、《民法典》第1767條和第1769條之規定,作出禁止行使親權之決定。
*
II. 關於男被聲請人之親權(探視權)方面
本案中,兩名未成年人之父親,即男被聲請人曾對兩名未成年人作出性侵犯之行為,因而被判處觸犯《刑法典》第166條第1款配合第171條第1款a)項規定及處罰的兩項「加重對兒童之性侵犯罪」罪名成立,合共被判處5年6個月實際徒刑,有關判決現已轉為確定。
男方被聲請人被判處之刑罰將於2021年11月4日刑期屆滿,其已於2020年1月4日獲批准假釋。
*
兩名未成年人X和Y分別於20**年*月*日和20**年*月**日日出生,現年13歲和11歲,二人之親權現時由女聲請人行使。
按照第FM1-10-0021-MPS卷宗之判決及雙方當事人於第FM1-12-0201-CPE號(舊卷宗編號為CV2-12-0220-CPE)卷宗確認相關判決之內容,男被聲請人須在每月5號前透過銀行轉帳方式支付兩名未成年人之撫養費合共8,000澳門元,以及男方可按相關判決內容行使探視權。
*
按照相關刑事判決,證實至少自2011年4月中旬開始,至2016年復活節期間,男被聲請人利用每次兩名未成年人必須與其相處的時間,為滿足其個人的慾望,利用兩名未成年人對相關行為性質的不認識,在住所內對兩名未成年人作出多項明顯超越正常親子關係之重要性慾行為,以及在兩名未成年人面前作出性方面的暴露行為,導致兩名未成年人感到痛楚、不悅、驚慌和哭泣。
本案亦證實男被聲請人作出之性侵行為對兩名未成年人健康,尤其心理上造成嚴重之傷害,且相信亦將會對其將來之成長造成負面之影響。
*
根據仁伯爵綜合醫院之醫療報告,評估結果為兩名未成年人X和Y現時不適合再次與男方被聲請人見面,倘二人再次與男方被聲請人見面,預計會對二人造成二次心理傷害。
*
須指出的是,本案之目的旨在保護兩名未成年人之利益,必須確保兩名未成年人免受傷害。
考慮到男被聲請人過往曾對兩名未成年人作出性侵犯行為,對兩名未成年人之生理和心理均造成傷害,且相信亦將會對其將來之成長造成負面之影響,例如:導致作為男性之未成年人X仿傚其父親之性侵犯行為,或作為女性之未成年人Y將來會選擇喜歡在性方面對其施虐之人作為伴侶,又或相關被侵害之記憶導致二人將來有可能患上精神病。
兩名未成年人現時分別年僅13歲和11歲,二人沒有足夠之能力保護自己,結合相關醫學評估,明確指出兩名未成年人現時不適合再次與男方被聲請人見面,否則,預計會對二人造成二次心理傷害之情況,為免讓兩名未成年人現時基本穩定之生活再次遭受破壞,本法庭認為現階段不應容許男方被聲請人再次與兩名未成年人見面。
*
故此,本法庭認為男被聲請人曾因過錯違反其須對子女承擔之義務而使子女受嚴重損害,顯示其不具備履行作為父親義務之條件。
按照《民法典》第1769條之規定,本法庭決定宣告禁止未成年人父親A行使兩名未成年人X和Y之親權,包括相關探視權,直至二人成年為止。
然而,不妨礙男被聲請人日後認為有需要時,按照第65/99/M號法令(《關於未成年人之司法管轄制度》) 第133條之規定,提起倘有之禁止行使親權之終止程序。
*
III. 關於兩名未成年人之撫養費方面
根據第65/99/M號法令第130條規定:
「一、法官經考慮一切情況後,在判決中定出禁止行使親權之限度及定出須向未成年人提供之扶養給付。
二、提出禁止行使親權之理由被裁定成立後,如有需要,則設立監護制度或財產管理制度。」
*
按照第FM1-10-0021-MPS卷宗之判決及雙方當事人於2013年3月22日於第FM1-12-0201-CPE號 (舊卷宗編號為CV2-12-0220-CPE)卷宗確認相關判決之內容,男被聲請人須在每月5號前透過銀行轉帳方式支付兩名未成年人之撫養費合共8,000澳門元。
男方被聲請人向社會工作局人員表示,其在囚期間不斷進修,並積極參加各項活動及職業培訓,再加上其已擁有碩士學歷、豐富的工作經驗以及強大的社交網絡,因此,男方被聲請人相信日後仍能應付日常生活。
考慮到雙方當事人已就相關撫養費金額達成協議,結合男方被聲請人已獲批准假釋,且相信男方被聲請人具備能力再尋找與過往條件相若的工作以維持生活之情況,本法庭認為現階段無需變更雙方當事人早已達成之協議,故無需在本案重覆地就兩名未成年人之撫養費作出訂定。
最後,考慮到兩名未成年人之親權現時由女聲請人行使之情況,本法庭認為亦無需為二人設立監護制度或財產管理制度。
***
四、 決定(Decisão)
綜上所述,經聽取 尊敬的檢察院司法官之意見後,本法庭作出決定如下:
1.) 裁定女聲請人B提出本行使親權之禁止的特別程序理由成立,並決定宣告禁止未成年人父親A行使兩名未成年人X和Y之親權,包括相關探視權,直至二人成年為止;然而,不妨礙男被聲請人日後認為有需要時,按照第65/99/M號法令(《關於未成年人之司法管轄制度》) 第133條之規定,提起禁止行使親權之終止程序。
2.) 本案無需變更雙方當事人針對兩名未成年人之撫養費方面達成之協議,亦無需為二人設立監護制度或財產管理制度。
(Nos termos e fundamentos expostos, julga-se procedente a acção e em consequência, decide:
1. Decretar a inibição do exercício do poder paternal pelo requerido A, incluindo o direito de visita, relativo aos menores X e Y, até a sua maioridade. Porém, sem prejuízo do requerimento para levantamento da inibição do exercício do poder paternal no futuro, nos termos do art. 133º do Decreto-Lei nº 65/99/M.
2. No caso em apreço, não é necessário alterar o acordo relativo aos alimentos dos menores, nem instaurar a tutela ou a administração de bens.)
*
訴訟費用由男被聲請人承擔。(Custas pelo requerido.)
*
根據《法院訴訟費用制度》第6條第1款a)項之規定,訂定本案之利益值為100個計算單位。
*
著令登錄及作出通知。
*
待判決確定後,按照《民事登記法典》第58條規定,將判決副本寄往民事登記局以便作出附註。
*
卷宗第753頁和第754頁:閱。
*
批准發出相關錄音光碟。
*
採取必要措施。
*
Quid Juris?
Neste recurso contra o mérito da decisão, o Recorrente em conclusões do recurso, voltou a tocar as questões já suscitada nos recursos interlocutórios,
Ora, em sede de vista final, a Digna. Magistrada do MP junto deste TSI emitiu o seguinte douto parecer:
“4. 關於針對終局裁判之上訴
在其上訴理由中,被上訴人/未成年人父親A指責被上訴的法庭認定已證之A)至K)項事實,在刑事案中已審理且當時無判禁止行使親權的附加刑,違反一事不再審原則,以及《民事訴訟法典》第578條和第599條,《刑事訴訟法典》第173條規定;認定已證之M)至O)項事實違反辯論原則及當事人平等原則。主要在i.)否決以請求書方式詢問上訴人所提之2名居於葡萄牙之心理及精神科專家:ii.)批準延遲聽取未成年人母親之證人(里斯本......兒童精神科醫生)之證言;其又認為關於已證事實P) R)至S)項不應被證實;質疑初級法院家庭及未成年人法庭無審理此案權限,因本案訴因所要証明的事實與刑事訴訟判禁止行使親權的附加刑要証明的事實完全相同;最後,認為關於扶養費方面違反適度原則。
首先,上訴人/未成年人父親A除了已證之P)及S)項事實及在爭議扶養費方面外,其餘的上訴理由均在重申其所提出的所有中間上訴的請求,我們經已在上面逐點詳細分析過了,在此不再重覆。
上訴人/未成年人父親A的上述上訴理由,是全面對本案的事實事宜,尤其所有獲證事實A)至K)項,M)至O)項及P)R)S)項提出質疑,然而我們不得不贊同被上訴人/未成年人母親B在回應上訴答辯中,以比較法角度參考了葡萄牙最高法院裁決第15787/15.8T8PRT.P1.S2號上訴案於2018年5月9日的裁決及引用中級法院第645/2017案中於2018年1月18日的合議庭裁決之司法見解,指出上訴人/未成年人父親A在上訴中將爭執事實分為不同之事實塊,並質疑每個事實塊相關的證據方法,但卻與它們挑戰其決定的每個具體事實無關。
上訴人/未成年人父親A重覆了中間上訴已經使用過的論點去爭執被上訴裁決,或否決其請求或批准他方證人延遲被聽取,而這些都僅僅針對證據方法提出爭議,從未指出法院在審查具體證據、證人證言,及評估獲證事實的過程中存在錯誤之處,例如:澳門衛生局仁伯爵醫院所作的鑑定報告外,還基於法庭在審理事實中的證據而證實“對兩名未成年人健康的損害”,是源自於本案證人C醫生及與兩名未成年人同住的外祖母D建築師的陳述。
上訴人/未成年人父親A在上訴中從未指出證人證詞庭審之錄音段落,以證明上述證人與兩名未成年人接觸不多從而打擊M)至O)及R)項此等獲證事實,而這些事實與A)至K)項的事實直接相關,後者是上訴人/未成年人父親A對兩名子女所犯的性侵罪行的事實。
我一直銘記,在民事訴訟中,是遵從證據自由原則,據此法院自由地審查證據而認定事實,從而作出合理的判決,倘上訴人爭議被上訴裁決事實,不僅需指出判斷既證事實時存在的錯誤,還須個別指出相對應之證人證詞記錄的段落;倘上訴人/未成年人父親A未註明可能推翻該等事實認定的記錄,意味著拒絕重新審查證據,這是違反了《民事訴訟法典》第599條第1款b及第2款之規定,上訴應被立即駁回。
反之,在被上訴的裁判的獲證事實及判決理由說明部份,已經十分詳細地逐一列載事實被證實及判決的依據,然後,被上訴的法庭亦有綜合及邏輯地分析了其他證據(詳見卷宗第3冊第755背頁至第764頁)。
毫無疑問,被上訴的裁判已經清晰指出了其用以形成心證的證據基礎,當中亦有進行理由說明,因此,上訴人A指責被上訴的法庭拒絕作出其所要求進行的具重要性的證據措施,其實只要單純不同意被上訴法院作出的決定而已
綜上所述,上訴人/未成年人父親A在上訴理由中僅就證據的證明方法提出質疑,卻未曾就具體證明每一事實的證據提出過爭議。基於被上訴法院的裁決是建基於書證及庭審上所產生的證據,只要所採取的證據方法非法律明文規定違法或無效,所產生的證據進而以證明的事實不能被質疑,因此,上訴人/未成年人父親A在上訴中爭執並請求剔除A)至K)項,M)至O)項,以R)項及S)項的已證事實的上訴理由,顯然不能成立。
值得一提的是,本案證人亦為被上訴人/未成年人母親B所列之證人C醫生曾製作一份醫生報告並連同本案起訴狀/聲請書(見第1冊第55頁至第60頁)一併呈交初級法院,初級法院仍在2020年3月5日庭審為著發現真相,作出良好裁判之需要,決定批准延遲聽取其親身來澳門作證之證言,自始至終保障了雙方當事人辯論的權利;可見,被上訴的法庭在處理有關證據的態度是謹慎的,而這種謹慎的態度是穿插於卷宗各環節中的。
鑒於此,上訴人/未成年人父親A指責被上訴的法庭違反了辯論原則及當事人平等原則以及《民事訴訟法典》和《刑事訴訟法典》相關規定,是毫無道理的。
至於上訴人認為也應該剔除P)項之已證事實,我們認為完全不能成立。雖然最先規範本案所涉及之親權制度的司法決定,是由初級法院民事法庭第CV3-10-0030-MPS號案件在2011年4月4日所作的判決所確立,但並非如上訴人/未成年人父親A所指般,上述雙方協議所訂立涉及兩名未成年子女的親權制度,被隨後在初級法院第CV2-12-0220-CPE號雙方兩願離婚案件於2013年3月22日作出之判決中被撤銷,而是該親權協議在該離婚判決中內容不變地重新複制了。
最後,上訴人亦質疑撫養費方面的決定違反適度原則。我們認為此上訴理由明顯不成立,因為對撫養子女每月金額早在2011年4月4日由雙方協議而確定,在本案中不僅上訴人/未成年人父親A與被上訴人/未成年人母親B未曾提出文件或事實證據以證明出現嗣後情況,足以支持對具體規定的撫養義務,尤其撫養費的金額進行修改,因此,被上訴裁判決定撫養費數額維持不變並無違反任何法律規定。
*
綜上所述,應裁定上訴人/未成年人父親A之所有上訴理由,包括中間上訴及終局上訴理由全部不成立,應維持原判。”
Subscrevendo estes pontos de vista acima transcritos, o tribunal, quando chamado a intervir na regulação do poder paternal, deve nortear-se pela consideração plena e exclusiva do interesse dos menores. E muito complexo, na sociedade actual em permanente mutação, definir em cada caso qual é e onde se situa o interesse do menor que se encontra sujeito ao poder paternal.
Nesta lógica, importa realçar o seguinte:
1) - O poder paternal é um poder-dever, um poder funcional que deve ser exercido altruisticamente no interesse dos filhos, de harmonia com a função do direito, consubstanciada no objectivo primacial de protecção e salvaguarda dos seus interesses.
2) - O superior interesse do filho é a verdadeira razão de ser, o critério e o limite do poder paternal. A funcionalização do poder paternal permite compreender que o seu exercício seja controlado e defendido contra os próprios progenitores, através da possibilidade de inibição do poder paternal ou, não sendo caso disso, de providências limitativas (artigos 1767.°, 1769.° e 1772.° do CCM e ainda os artigos 126.° e seguintes do DL nº 65/99/M, de 25 de Outubro.
3) - Quando a segurança, a saúde, a formação moral ou a educação de um menor se encontre em perigo e não seja caso de inibição do exercício do poder paternal, pode o tribunal decretar as providências adequadas. As limitações ao exercício do poder paternal podem ser requeridas pelo Ministério Público, por qualquer parente do menor, ou pela pessoa a cuja guarda ele esteja confiado, de facto ou de direito, podendo o tribunal decretar, em qualquer altura do processo, as providências adequadas a título provisório, bem como ordenar as diligências que se tornem indispensáveis para assegurar a sua execução efectiva (arts. 1772.° e 1769.° do CCM e o artigo 126º e seguintes do citado DL.
4) – No caso, não encontramos elementos que apontem para a inadequação e erro na tomada das decisões pelo Tribunal a quo, aliás, todas as decisões foram tomadas para defender exclusivamente os interesses dos filhos menores das partes, não merece assim reparo a decisão ora posta em crise.
Pelo expendido, julga-se improcedente o recurso, mantendo-se a decisão recorrida.
*
Síntese conclusiva:
I - Por força do disposto no artigo 100º do DL nº65/99/M, de 25 de Outubro, o processo para a regulação do exercício do poder paternal e providências conexas é um processo de jurisdição voluntária, em que o papel do juiz não é tanto de intérprete e aplicante da lei, mas sim, de um verdadeiro gestor de negócios, sendo princípios orientadores das actividades do gestor/juiz:
- Princípio inquisitório : o juiz pode investigar livremente os factos (artigo 1207º/5 do CPC).
- Princípio da conveniência e oportunidade : escolhem-se resoluções mais adequadas para cada caso concreto (artigo 1208º do CPC).
- Princípio da alterabilidade das decisões (não se forma caso julgado em sentido próprio) : as decisões podem ser alteradas desde que se apresentem motivos justificativos (artigo 1209º/2 do CPC).
- Princípio da irrecorribilidade das decisões para o TUI : não se admite o recurso para o TUI (artigo 1209º/1 do CPC).
II - O poder paternal é um poder-dever, um poder funcional que deve ser exercido altruisticamente no interesse dos filhos, de harmonia com a função do direito, consubstanciada no objectivo primacial de protecção e salvaguarda dos seus interesses.
III - O superior interesse do filho é a verdadeira razão de ser, o critério e o limite do poder paternal. A funcionalização do poder paternal permite compreender que o seu exercício seja controlado e defendido contra os próprios progenitores, através da possibilidade de inibição do poder paternal ou, não sendo caso disso, de providências limitativas (artigos 1767.°, 1769.° e 1772.° do CCM e ainda os artigos 126.° e seguintes do DL nº 65/99/M, de 25 de Outubro.
IV - No caso, não encontramos elementos que apontem para a inadequação e erro na tomada das decisões pelo Tribunal a quo, aliás, todas as decisões foram tomadas para defender exclusivamente os interesses dos filhos menores das partes, não merece assim reparo a decisão ora posta em crise.
*
Tudo visto e analisado, resta decidir.
* * *
V ‒ DECISÃO
Em face de todo o que fica exposto e justificado, os juízes do Tribunal de 2ª Instância acordam em negar provimento aos recursos (interlocutórios e final) interpostos pelo Recorrente, mantendo-se as decisões recorridas.
*
Custas pelo Recorrente.
*
Registe e Notifique.
*
RAEM, 11 de Março de 2021.
(Relator)
Fong Man Chong
(Primeiro Juiz-Adjunto)
Ho Wai Neng
(Segundo Juiz-Adjunto)
Tong Hio Fong
1 Na versão chinesa : 一、下列者為主要特別措施:m)完全或部分禁止行使親權,或依據《民法典》第一千七百七十四條之規定,限制親權之行使;
---------------
------------------------------------------------------------
---------------
------------------------------------------------------------
2020-840-poder-paternal-matéria-complexa 84