Processo nº 299/2021
(Autos de Recurso Civil e Laboral)
Data: 27 de Maio de 2021
Assunto:
- Descanso semanal
- Dia de descanso compensatório
SUMÁRIO:
- O trabalho prestado ao sétimo após a prestação de seis dias consecutivos de trabalho em cada semana deve ser qualificado como trabalho prestado no dia do descanso semanal, não obstante o Autor ter gozado um dia de descanso ao oitavo dia.
- O descanso remunerado do trabalhador no oitavo dia não pode ser qualificado como descanso semanal sem acordo das partes ou quando a natureza da actividade da empresa não torne inviável o gozo no sétimo dia, antes deve ser qualificado como dia de descanso compensatório pelo trabalho prestado no dia de descanso semanal a que se alude o nº 2 do artº 43º da Lei nº 7/2008.
O Relator,
Ho Wai Neng
Processo nº 299/2021
(Autos de Recurso Civil e Laboral)
Data: 27 de Maio de 2021
Recorrente: B (Autor)
Recorrida: Yyy Yyy Yyy, S.A. (Ré)
ACORDAM OS JUÍZES NO TRIBUNAL DE SEGUNDA INSTÂNCIA DA R.A.E.M.:
I - RELATÓRIO
Por sentença de 05/01/2021, julgou-se a acção parcialmente procedente e, em consequência, condenou-se a Ré Yyy Yyy Yyy, S.A. a pagar ao Autor B a quantia de MOP$143,585.22, acrescida de juros moratórios à taxa legal.
Dessa decisão vem recorrer o Autor, alegando, em sede de conclusões, os seguintes:
1. Versa o presente recurso sobre a douta Sentença no que concerne à concreta forma de cálculo devido pela prestação de trabalho pelo Recorrente em dia. de descanso semanal e, bem assim, pelo trabalho prestado em dias de feriado obrigatório remunerado, porque em violação ao disposto nos artigos 17.º, 19.º e 20.º do Decreto-Lei n.º 24/89/M, de 3 de Abril;
2. De igual modo, está o Recorrente em crer que a douta Sentença enferma de um erro de julgamento quanto à resposta dada pelo Tribunal a quo relativamente ao disposto no quesito 15 da Base Instrutória;
3. A este último respeito, resulta do quesito 15 da Base Instrutória que: "Provado que "Entre 20/07/2005 a 31/12/2008, o Autor prestou 146 dias de trabalho ao sétimo dia, após a prestação de seis dias consecutivos de trabalho";
4. Da fundamentação avançada retira-se que, por forma a apurar o número total de dias em que o Autor terá prestado trabalho para a Ré em dia de descanso semanal, o Tribunal a quo considerou o número total de dias que medeia entre as referidas datas (1251 dias), deduzido o número de dias de ausência ao trabalho durante o mesmo período de tempo (76 dias) e posteriormente dividido o resultado (1175 dias) por 8, de onde obteve o resultado final de 146;
5. Ora, salvo o devido respeito, está o Recorrente em crer que o raciocínio seguido pelo douto Tribunal a quo enferma de um lapso, que em caso algum poderá deixar de conduzir à sua nulidade;
6. É que, em vez de dividir o número total de dias de trabalho prestado por 7 - correspondente aos sétimos dias em que o Autor prestou trabalho para a Ré em dia que deveria ter sido reservado a dia de descanso semanal - o Tribunal a quo dividiu o total de dias de trabalho prestado por 8 (correspondente ao dia em que o Autor foi dispensado de prestar trabalho);
7. Pelo contrário, acaso o Tribunal a quo tivesse procedido à divisão do total de dias de trabalho prestado por 7 (em vez de ser por 8) o resultado obtido seria de 167: isto é, o mesmo resultado que constava do quesito, razão pela qual se requer que a resposta ao quesito 15 seja alterada para o seguinte: Provado que "Entre 20/07/2005 a 31/12/2008, o Autor prestou 167 dias de trabalho ao sétimo dia, após a prestação de seis dias consecutivos de trabalho" - correspondente à seguinte operação: [(1251-76)/7] - o que desde já e para os devidos e legais efeitos se requer;
8. Sem prescindir quanto ao alegado erro de julgamento quanto à matéria constante do quesito 15, está o ora Recorrente em crer não se revelar correcto o entendimento seguido pelo Tribunal a quo ao condenar a Recorrida a pagar ao ora Recorrente apenas o valor correspondente a um dia de salário em singelo, em consequência do trabalho prestado em dia de descanso semanal;
9. Com efeito, ao proceder à condenação da Ré no pagamento ao Autor de apenas um dia de salário em singelo, o Tribunal a quo terá procedido a uma interpretação menos correcta do disposto na al. a) do n.º 6 do art. 17.º do Decreto-Lei n.º 24/89/M, de 3 de Abril, pelo que a decisão deve ser julgada nula e substituída por outra que condene a Ré em conformidade com o disposto na referida Lei Laboral;
10. É que, conforme tem vindo a ser seguido, de forma mais ou menos uniforme pelo Tribunal de Segunda Instância, a fórmula correcta para compensar o trabalho prestado em dia de descanso semanal deverá ser a seguinte: (salário diário X n.º de dias devidos e não gozados X 2);
11. E, neste sentido, que a forma correcta de remunerar o trabalho prestado em dia de descanso semanal deverá ser feito pelo dobro do salário normal, entendido enquanto duas vezes a retribuição normal por cada dia de trabalho prestado em dia de descanso semanal, para além do valor relativo ao próprio dia de trabalho prestado;
12. De onde, in casu, resultando provado que entre 30/07/2005 a 31/12/2008 (descontados os períodos de ausência) o Autor prestou para a Ré um total de 167 dias de trabalho em dia de descanso semanal - e não só de apenas 146 dias de descanso semanal conforme erradamente resulta da douta Sentença - deve a Recorrida ser condenada a pagar ao Recorrente a quantia de MOP$86,005.00 correspondente a: (167 dias X Mop$250,00 X 2 X 1.03) - e não só de apenas MOP$37,595.00 conforme resulta da decisão ora posta em crise - acrescida de juros até efectivo e integral pagamento o que desde já e para todos os legais efeitos se requer;
Por último,
13. Entendeu o douto Tribunal a quo que na determinação da quantia devida pelas Rés ao Autor a título de trabalho prestado nos dias de feriados obrigatórios o Autor terá direito a receber das Rés as compensações compostas pela remuneração em singelo, acrescida do dobro dessa remuneração;
14. Ora, tendo o Tribunal a quo explicitado que pelo dobro da retribuição se deve entender o equivalente a mais um dia de salário em singelo (nos termos que têm vindo a ser seguidos pelo TUI nos Acs. 28/2007, 29/2007, 58/2007 e 40/2009) tal significa que, neste particular, a douta Sentença igualmente se afasta do entendimento que tem vindo a ser sufragado pelo Tribunal de Segunda Instância - nos termos do qual se entende que a fórmula mais correcta de interpretar o referido preceito será conceder ao Autor, ora Recorrente, um "acréscimo salarial nunca inferior ao dobro da retribuição normal, para além naturalmente da retribuição a que tem direito" - o que equivale matematicamente ao triplo da retribuição normal - e não somente o dobro da retribuição normal como parece ter decidido o Tribunal Judicial de Base;
15. Em concreto, resultando provado que durante o período da relação laboral o Recorrente prestou trabalho para a Recorrida durante 19 dias de feriados obrigatórios, deve a Recorrida ser condenada a pagar ao Recorrente a quantia de MOP$14,677.50 a título do triplo do salário - e não só apenas de MOP$9,785.00, o que desde já e para os legais e devidos efeitos se requer.
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A Ré respondeu à motivação do recurso do Autor, nos termos constantes a fls. 179 a 185, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, pugnando pela improcedência do mesmo.
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Foram colhidos os vistos legais.
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II - FACTOS
Vêm provados os seguintes factos pelo Tribunal a quo:
1. Entre 30/07/2005 a 25/02/2009, o Autor esteve ao serviço da Ré (YYY), prestando funções de “guarda de segurança”, enquanto trabalhador não residente. (A)
2. O Autor foi recrutado pela Sociedade Z – Serviço de Apoio e Gestão Empresarial Cia, Lda. – e, exerceu a sua prestação de trabalho ao abrigo do Contrato de Prestação de Serviços n.º 2/2003. (B)
3. O referido Contrato de Prestação de Serviços foi sucessivamente objecto de apreciação, fiscalização e aprovação por parte da Entidade Pública competente. (C)
4. Durante toda a prestação de trabalho, o Autor sempre respeitou os períodos e horários de trabalho fixados pela Ré. (D)
5. Durante todo o período da relação laboral, a Ré pagou ao Autor a quantia de HK$7,500.00, a título de salário de base mensal. (E)
6. Durante todo o período em que o Autor prestou trabalho, o Autor nunca deu qualquer falta ao trabalho sem conhecimento e autorização prévia por parte da Ré. (F)
7. Entre 30/07/2005 a 25/02/2009, o Autor gozou de dias de férias anuais por cada ano civil e de dias de dispensa ao trabalho não remunerados, nomeadamente durante o período entre 06/07/2006 a 29/07/2006, 21/06/2007 a 22/06/2007, 05/07/2007 a 28/07/2007 e, 01/07/2008 a 26/07/2008. (1.º)
8. Resulta do ponto 3.4. do Contrato de Prestação de Serviços ao abrigo do qual o Autor foi autorizado a prestar trabalho para a Ré, ser devido ao Autor (e aos demais trabalhadores não residentes com ele contratados) “(…) um subsídio mensal de efectividade igual ao salário de 4 dias, sempre que no mês anterior não tenha dado qualquer falta ao serviço”. (2.º)
9. Entre 30/07/2005 a 25/02/2009, a Ré (YYY) nunca pagou ao Autor qualquer quantia a título de subsídio de efectividade. (3.º)
10. Entre 30/07/2005 e 31/12/2008, o Autor prestou a sua actividade de segurança para a Ré (YYY) durante 19 dias de feriado obrigatório, correspondente aos seguintes: (4.º)
FERIADOS
ANOS
2005
2006
2007
2008
1 DE JANEIRO
0
1
1
1
3 DIAS DE ANO
0
3
3
3
NOVO CHINÊS
1 DE MAIO
0
1
1
1
1 DE OUTUBRO
1
1
1
1
11. Entre 30/07/2005 e 31/12/2008, a Ré (YYY) nunca pagou ao Autor um qualquer acréscimo salarial pelo trabalho prestado pelo Autor nos referidos dias de feriado obrigatórios. (5.º)
12. Entre 30/07/2005 a 25/02/2009, a Ré procedeu a uma dedução no valor de HK$750.00 sobre o salário mensal do Autor, a título de “comparticipação nos custos de alojamento”. (6.º)
13. A referida dedução no salário do Autor era operada de forma automática, e independentemente de o trabalhador (leia-se, do Autor) residir ou não na habitação que lhe era providenciada pela Ré e/ou pela agência de emprego. (7.º)
14. Entre 30/07/2005 a 25/02/2009, por ordem da Ré (YYY), o Autor estava obrigado a comparecer no seu local de trabalho, devidamente uniformizado, com, pelo menos, 30 minutos de antecedência relativamente ao início de cada turno. (8.º)
15. Durante o referido período de tempo, tinha lugar um briefing (leia-se, uma reunião) entre o Team Leader (leia-se, Chefe de turno) e os “guardas de segurança”, na qual eram inspecionados os uniformes de cada um dos guardas e distribuído o trabalho para o referido turno, mediante a indicação do seu concreto posto dentro do Casino. (9.º)
16. Entre 30/07/2005 a 31/12/2008, o Autor compareceu ao serviço da Ré (YYY) com 30 minutos de antecedência relativamente ao início dos 1029 dias/turnos de trabalho efectivo que prestou para a Ré, tendo permanecido às ordens e às instruções dos seus superiores hierárquicos. (10.º)
17. Entre 01/01/2009 a 25/02/2009, o Autor compareceu ao serviço da Ré (YYY) com 30 minutos de antecedência relativamente ao início dos 48 dias/turnos de trabalho efectivo que prestou para a Ré, tendo permanecido às ordens e às instruções dos seus superiores hierárquicos. (11.º)
18. A Ré nunca pagou ao Autor qualquer quantia pelo período de 30 minutos que antecedia o início de cada turno. (12.º)
19. A Ré (YYY) nunca conferiu ao Autor o gozo de um descanso adicional remunerado, proporcional ao período de trabalho prestado. (13.º)
20. Entre 30/07/2005 a 31/12/2008, o Autor prestou a sua actividade de segurança para a Ré (YYY) num regime de turnos rotativos de sete dias de trabalho consecutivos, a que se seguia um período de vinte e quatro horas de descanso, em regra no oitavo dia, que antecedia a mudança de turno. (14.º)
21. Entre 30/07/2005 a 31/12/2008, o Autor prestou 146 dias de trabalho ao sétimo dia, após a prestação de seis dias consecutivos de trabalho. (15.º)
22. Entre 30/07/2005 a 31/12/2008, a Ré (YYY) nunca pagou ao Autor qualquer acréscimo salarial pelo trabalho prestado em cada um dos sétimos dias, após a prestação de seis dias de trabalho consecutivo. (16.º)
23. Entre 01/01/2009 a 25/02/2009, a Ré (YYY) não fixou ao Autor um período de descanso de vinte e quatro horas consecutivas em cada semana (leia-se, em cada período de sete dias). (17.º)
24. Entre 01/01/2009 a 25/02/2009, o Autor prestou 7 dias de trabalho ao sétimo dia, após a prestação de seis dias consecutivos de trabalho em cada semana. (18.º)
25. Entre 01/01/2009 a 25/02/2009, a Ré (YYY) nunca pagou ao Autor qualquer acréscimo salarial pelo trabalho prestado em cada um dos sétimos dias, após a prestação de seis dias de trabalho consecutivo. (19.º)
26. Entre 01/01/2009 a 25/02/2009, a Ré (YYY) nunca concedeu ao Autor um dia de descanso compensatório em sequência do trabalho prestado ao sétimo dia, após a prestação de seis dias consecutivos de trabalho em cada semana. (20.º)
27. Resulta do Contratos de Prestação de Serviço ao abrigo do qual o Autor prestou trabalho para a Ré que: “(…) decorridos os primeiros 30 dias de prestação de trabalho por parte do trabalhador (leia-se o Autor), este terá direito, para além da remuneração supra referida, às bonificações ou remunerações adicionais que a 1.º outorgante (leia-se, a Ré) paga aos operários residentes no Território”. (21.º)
28. Desde 31/03/2002 a Ré paga de forma regular e periódica aos trabalhadores guardas de segurança residentes uma determinada quantia por mês, a título de gorjetas ou tips. (22.º)
29. A distribuição das referidas gorjetas ou tips pelos seus funcionários obedece a um esquema desde 31/03/2002, denominado por “Distribution policy”. (23.º)
30. Entre 30/07/2005 a 25/02/2009, a Ré nunca pagou ao Autor quaisquer bonificações, remunerações adicionais, gorjetas ou tips. (25.º)
31. A Ré pagou sempre ao Autor o salário correspondente ao trabalho prestado nos dias de descanso semanal em singelo, caso este tenha trabalhado em tal dia. (26.º)
*
III – FUNDAMENTAÇÃO
A) Da impugnação da decisão da matéria de facto:
Vem o Autor impugnar a decisão da matéria de facto do quesito 15º da Base Instrutória.
O quesito 15º da Base Instrutória perguntou-se o seguinte:
“Entre 30/7/2005 a 31/12/2008, o Autor prestou 167 dias de trabalho ao sétimo dia, após a prestação de seis dias consecutivos de trabalho?”
Foi dada a seguinte resposta pelo Tribunal a quo:
“Entre 30/7/2005 a 31/12/2008, o Autor prestou 146 dias de trabalho ao sétimo dia, após a prestação de seis dias consecutivos de trabalho”.
Analisada a fundamentação da convicção constante de fls. 142v dos autos, verifica-se o nº total de 146 dias resulta do número total dos dias de trabalho efectivo naquele período dividido por 8 (1175/8=146).
Salvo o devido respeito, não nos se afigura que se trate duma conta correcta e certa.
Vejamos.
O que se pergunta é o número total de dias de trabalho prestado ao sétimo dia, após a prestação de seis dias consecutivos de trabalho e não o número total de dias de trabalho prestado ao oitavo dia, daí que não se deve dividir por 8, mas sim por 7.
Ao dividir por 8, o que resulta é o número total de dias de trabalho prestado ao oitavo dia, após a prestação de sete dias consecutivos de trabalho.
Segundo a jurisprudência unânime deste TSI (a título exemplificativo, cita-se o Ac. do Proc. nº 83/2021, de 29/04/2021), o descano remunerado do trabalhador no oitavo dia após a prestação de sete dias consecutivos de trabalho não deve ser considerado como descanso semanal, sem ter provado a existência do acordo das partes ou quando a natureza da actividade da empresa não torne inviável o gozo no sétimo dia, antes deve ser qualificado como dia de descanso compensatório pelo trabalho prestado no dia de descanso semanal a que se alude o nº 2 do artº 43º da Lei nº 7/2008 (DL 24/89/M, artº 17º, nº 4).
A razão de ser consiste em “o trabalhador não pode prestar mais do que seis dias de trabalho consecutivos, devendo o dia de descanso ter lugar, no máximo, no sétimo dia, e não no oitavo, nono ou noutro dia do mês, salvo acordo das partes em sentido contrário, no que toca ao momento de descanso a título de “compensação”, mas o critério para este efeito é sempre o período de sete dias como uma unidade” (cfr. Ac. do TSI, Proc. nº 89/2020, de 16/04/2020).
Assim, é de julgar provido o recurso nesta parte e o quesito 15º da Base Instrutória passa a ser considerado como “Provado”.
B) Das compensações devidas pelo trabalho prestado em dias de descanso semanal e de feriado obrigatório na vigência do DL nº 24/89/M:
O recurso do Autor nesta parte não deixará de se julgar provido face à jurisprudência unânime deste TSI nos processos congéneres em que a Ré também é parte, no sentido de que a fórmula para a compensação do descanso semanal é: dias não gozados X salário diário X 2, para além do salário-base já recebido e em relação aos feriados obrigatórios, a fórmula é: Nºs de dias não gozados X salário diário X 3, para além do salário-base já recebido.
A título exemplificativo, citamos os Acórdãos deste TSI, proferidos no âmbito dos Processos 778/2010, 376/2012 e 61/2014 e 582/2014.
Nesta conformidade, o Autor tem o direito a receber:
Descanso semanal: HKD$250*167*2 = HKD$83.500,00, equivalentes a MOP$86.005,00 (à taxa cambial de 1.03).
Feriados obrigatórios: HKD$250*19*3 = HKD$14.250,00, equivalentes a MOP$14.677.50 (à taxa cambial de 1.03).
*
Tudo visto, resta decidir.
*
IV – DECISÃO
Pelas apontadas razões, acordam em:
- conceder provimento ao recurso do Autor, e, em consequência, revogar a decisão da matéria de facto quanto ao 15º da Base Instrutória, bem como a sentença nas partes respeitantes às compensações dos trabalhos prestados nos dias de descanso semanal e de feriados obrigatórios no âmbito do DL nº 24/89/M;
- julgar como provado o quesito 15º da Base Instrutória; e
- condenar a Ré ao Autor, as seguintes quantias:
* Descanso semanal: HKD$250*167*2 = HKD$83.500,00, equivalentes a MOP$86.005,00 (à taxa cambial de 1.03); e
* Feriados obrigatórios: HKD$250*19*3 = HKD$14.250,00, equivalentes a MOP$14.677.50 (à taxa cambial de 1.03).
com juros de mora à taxa legal a partir da data do presente aresto (cfr. Ac. do TUI, de 02/03/2011, Proc. nº 69/2010).
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Custas do recurso pela Ré
Notifique e D.N..
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RAEM, aos 27 de Maio de 2021.
(Relator)
Ho Wai Neng
(Segundo Juiz-Adjunto)
Rui Carlos dos Santos Pereira Ribeiro
(Primeiro Juiz-Adjunto)
Tong Hio Fong
Declaração de voto vencido
Para o trabalho prestado em dias de descanso semanal no âmbito do Decreto-Lei n.º 24/89/M, o trabalhador tem direito a receber o dobro da retribuição (“dobro” esse que consiste na soma do salário diário e um dia de acréscimo). Sendo assim, provado que entre 22/7/2003 e 31/12/2008 o autor já recebeu da ré YYY o salário diário em singelo, para efeitos de cálculo do valor da compensação do trabalho prestado em dias de descanso semanal, terá direito a receber apenas mais um dia de acréscimo, sob pena de estar o autor a ser pago, não pelo dobro, mas pelo triplo do valor diário, ao que acresce ainda o dia de descanso compensatório previsto no n.º 4 do artigo 17.º, o autor estará a ser pago pelo quádruplo.
Por outro lado, conforme o previsto no n.º 1 do artigo 20.º do Decreto-Lei n.º 24/89/M, para o trabalho prestado em dias de feriado obrigatório, o trabalhador tem direito a um acréscimo de dois dias de salário, para além do singelo. Tendo o autor recebido, durante a aquele período, o salário diário em singelo, terá agora apenas direito a receber mais 2 dias de salário.
Pelo que não merecem, a meu ver, reparo as fórmulas aplicadas pelo Tribunal recorrido para cálculo da compensação do trabalho prestado em dias de descanso semanal e feriado obrigatório, no âmbito no Decreto-Lei n.º 24/89/M.
5
299/2021