Processo nº 332/2021
(Autos de Recurso Civil e Laboral)
Data: 1 de Julho de 2021
Recorrente: A
Recorrida: B, S.A.
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ACORDAM OS JUÍZES DO TRIBUNAL DE SEGUNDA INSTÂNCIA DA RAEM:
I. RELATÓRIO
A, com os demais sinais dos autos,
vem instaurar acção declarativa em processo comum do trabalho contra
B S.A., também com os demais sinais dos autos,
Pedindo a condenação desta a pagar-lhe a quantia de MOP279.783,00 acrescida dos juros legais até integral e efectivo pagamento.
Proferida sentença, foi a Ré condenada a pagar ao Autor a quantia global de MOP128.878,75 sendo:
- MOP37.080,00 a título de Compensação por subsídio de efectividade;
- MOP7.210, 00 a título de Compensação pelos feriados obrigatórios;
- MOP27.810,00 a título de Compensação por subsídio de alojamento;
- MOP14.806,25 a título de Compensação pela prestação de trabalho extraordinário
- MOP41.972,50 a título de Compensação relativa a dias de descanso semanal e dias de descanso compensatório.
Não se conformando com a decisão proferida na parte relativa à condenação da Ré no pagamento da compensação devida pelo trabalho prestado em dia de descanso semanal, do trabalho prestado em dia de feriado obrigatória, uma vez que a forma de cálculo usada se distancia da que tem vindo a ser usada por este Tribunal de Segunda Instância e das bonificações ou remunerações adicionais, vem o Autor interpor recurso, formulando as seguintes conclusões e pedido:
1. Versa o presente recurso sobre a douta Sentença na parte relativa à condenação da Ré (B) no pagamento ao Autor de uma quantia devida pelo trabalho prestado em dia de descanso semanal (isto é, pelo trabalho prestado após seis dias de trabalho consecutivo em cada período de sete dias de trabalho) e, bem assim, na parte relativa à condenação da Ré no pagamento ao Autor de uma quantia devida pelo trabalho prestado em dia de feriado obrigatório remunerado, porque em violação ao disposto nos artigos 17.º, 19.º e 20.º do Decreto-Lei n.º 24/89/M, de 3 de Abril;
2. Está o Requerente igualmente em crer existir um erro de julgamento quanto à decisão como improcedente do pedido formulado a título de pagamento de “bonificações ou remunerações adicionais (“tips”) devidas pela Recorrida nos termos do Contrato de Prestação de Serviço ao abrigo do qual o Recorrente foi recrutado e prestou trabalho;
Mais detalhadamente,
3. Contrariamente ao que foi concluído pelo Tribunal a quo, o trabalho prestado em dia de descanso semanal deverá ser remunerado pelo dobro do salário normal, entendido enquanto duas vezes a retribuição normal por cada dia de trabalho prestado em dia de descanso semanal, para além do valor relativo ao próprio dia de trabalho prestado;
4. Trata-se, de resto, da interpretação que tem vindo a ser seguida, de forma mais ou menos pacífica, pelo Tribunal de Segunda Instância, e nos termos da qual tem sido entendido que a fórmula correcta para compensar o trabalho prestado em dia de descanso semanal deverá ser a seguinte: (salário diário X n. o de dias devidos e não gozados X 2);
5. De onde, in casu, resultando provado que entre 19/0l/2006 a 31/12/2008 (descontados os períodos de ausências) o Autor prestou para a Ré um total de 144 dias de trabalho em dia de descanso semanal (correspondente a 1006 dias de trabalho efectivo / 7] - deve a Recorrida ser condenada a pagar ao Recorrente a quantia de MOP$74.160,00, correspondente a: (Mop$7.500,00/30 X 1.03 X 144 X 2) - e não só de apenas MOP$37.080,00 conforme resulta da Decisão ora posta em crise - acrescida de juros até efectivo e integral pagamento o que desde já e para todos os legais efeitos se requer;
Acresce que,
6. Contrariamente ao concluído pelo Tribunal a quo que na determinação da quantia devida pelas Rés ao Autor a título de trabalho prestado nos dias de feriados obrigatórios o Autor terá direito a receber da Ré as compensações compostas pela remuneração em singelo, acrescida do dobro dessa remuneração, o que equivale matematicamente ao triplo da retribuição normal, e não somente o dobro da retribuição normal do salário diário, conforme decidido pelo Tribunal Judicial de Base;
7. De onde, in casu, resultando provado que durante o período da relação laboral o Recorrente prestou trabalho para a Recorrida durante 14 dias de feriados obrigatórios, deve a Recorrida ser condenada a pagar ao Recorrente a quantia de MOP$10.815,00 a título do triplo do salário - e não só apenas de MOP$7.210,00, conforme resulta da decisão ora posta em crise - acrescida de juros até efectivo e integral pagamento o que desde já e para todos os legais efeitos se requer;
Por último,
8. Salvo o devido respeito, está o ora Recorrente em crer que a conjugação do teor do ponto 3.3. do Contrato de Prestação de Serviços ao abrigo do qual o Recorrente prestou trabalho para a Recorrida (Cfr. al. B) dos Factos Assentes) com o conteúdo dos quesitos 28 e 31 da Matéria de Facto Provada impunha-se ao Tribunal a quo ter condenado a Recorrida no pagamento ao ora Recorrente das quantias ao mesmo devidas a título de “bonificações ou remunerações adicionais”, conforme reclamadas em sede de Petição Inicial;
9. Ao não entender assim, está o Recorrente em crer existir um erro de julgamento, por manifesta oposição entre a matéria de facto provada e a decisão proferida a final, razão pela qual deve a douta Sentença ser substituída por outra que condene a Recorrida a pagar ao Recorrente a quantia de Mop$105.840,00, tal qual formulado pelo Autor no pedido;
10. Caso assim se não entenda - por falta de elementos quantitativos para o efeito - desde já se requer que a Recorrida seja condenada no que se liquidar em execução de sentença, nos termos do disposto no n.º 2 do art. 564.º, o que desde já e para os legais efeitos se invoca e requer.
Nestes termos e nos mais de Direito que V. Exas. encarregar-se-ão de suprir, deve a douta Sentença ser julgada nula e substituída por outra que atenda ao exposto supra, assim se fazendo a já costumada JUSTIÇA!
Contra-alegando veio a Recorrida pugnar para que fosse negado provimento ao recurso, apresentando as seguintes conclusões:
I. Veio o Autor, ora Recorrente, insurgir-se contra a decisão proferida pelo Tribunal Judicial de Base no que respeita à fórmula de cálculo seguida pela douta decisão recorrida quanto à compensação pelo trabalho prestado em dia de descanso semanal e em dia de feriado obrigatório remunerado, por entender que, nesse particular, a sobredita decisão enferma de erro de aplicação de Direito e, nessa medida, mostra-se em violação do preceituado nos artigos 17.º, 19.º e 20.º do Decreto-lei n.º 24/89/M, de 3 de Abril;
II. Alega ainda o Autor/Recorrente que está em crer existir um erro de julgamento quanto à decisão como improcedente do pedido formulado a título de pagamento de “bonificações ou remunerações adicionais (“tips”) devidas pela Recorrida nos termos do Contrato de Prestação de Serviços ao abrigo do qual o Recorrente foi recrutado e prestou trabalho.
III. Com o mui devido respeito, nada há nada a apontar à Decisão Recorrida, onde é feita uma correcta interpretação e aplicação do preceituado nos artigos 17.º, 19.º e 20.º do Decreto-lei n.º 24/89/M, de 3 de Abril e onde é também feita uma correcta interpretação dos benefícios concedidos no Contrato de Prestação de Serviços ao abrigo do qual o Recorrente foi recrutado e prestou trabalho em conjugação com as respostas dadas aos quesitos 28º a 31º da Base Instrutória;
IV. Quanto à forma de cálculo adoptada pelo Tribunal a quo para apuramento da compensação pelo trabalho prestado em dias de descanso semanal e feriados obrigatórios remunerados nada há a apontar à Decisão Recorrida, que mais não é do que a fórmula que é sufragada pelo Tribunal de Última Instância;
V. Nos termos do preceituado no artigo 17.º, n.º 6, alínea a) do Decreto-lei nº 24/89/M, estando em causa o pagamento do trabalho em dias de descanso semanal, pelo dobro da retribuição normal, tendo o Recorrente sido pago já em singelo, importa ter em conta esse salário já pago e pagar apenas o que falta (e não o dobro);
VI. A tese defendida pelo Recorrente nas suas doutas alegações subverte por completo a letra da lei e, a seguir-se tal tese, onde se lê que o trabalhador que aufira um salário mensal tem o direito a ser pago pelo dobro da retribuição normal quando presta trabalho nos dias de descanso semanal, ler-se-ia que o pagamento em apreço deveria corresponder ao triplo da retribuição normal;
VII. A Decisão em Recurso para além de encontrar total sustentação na letra da lei, encontraa também na jurisprudência unânime do Tribunal de Última Instância de Macau, nos Acórdãos proferidos no âmbito dos processos n.º 40/2009, n.º 58/2007 e n.º 28/2007 e, bem assim, naquele que foi já entendimento unânime no Tribunal de Segunda Instância no Acórdão de 29.03.2001 no processo n.º 46/2001, para cuja fundamentação se remete;
VIII. Diga-se aliás, que, em face da redacção conferida pela Lei 7/2008 ao artigo 43º, nº 2, 1), tornou-se evidente a opção legislativa no sentido de compensar o trabalhador pela prestação do trabalho em dia que seria de descanso com um dia (e não dois) de remuneração de base;
IX. E, bem assim, naquele que foi já entendimento unânime no Tribunal de Segunda Instância no Acórdão de 29.03.2001 no processo n.º 46/2001, de cujo sumário se aprende que “Não obstante, o trabalhador obrigado a trabalhar no dia de descanso deve auferir, para além do seu salário normal outro tanto equivalente àquele dia.” (destacado nosso);
X. Diga-se aliás, que, em face da redacção conferida pela Lei 7/2008 ao artigo 43º, nº 2, 1), tornou-se evidente a opção legislativa no sentido de compensar o trabalhador pela prestação do trabalho em dia que seria de descanso com um dia (e não dois) de remuneração de base;
XI. Se o trabalhador já recebeu a remuneração só terá de receber o “equivalente a 100% dessa mesma remuneração a acrescer ao salário já pago” (neste sentido vide “Manual de Formação de Direito do Trabalho em Macau”, Miguel Pacheco Arruda Quental, págs. 283 e 284);
XII. Do mesmo modo, de acordo com o n.º 1 do artigo 20.º do Decreto-lei n.º 24/89/M, de 3 de Abril, se o trabalhador prestar trabalho no dia de feriado obrigatório, para além do salário que já recebeu em singelo, terá direito a uma compensação equivalente ao dobro desse salário e não ao triplo, como pretende o Recorrente;
XIII. Aliás, neste sentido vai o Venerando Tribunal de Última Instância nas decisões proferidas nos processos n.º 40/2009, n.º 58/2007 e n.º 28/2007, para cuja fundamentação se remete e de onde resulta claramente que tendo o trabalhador sido remunerado em singelo pelo trabalho prestado em dia de feriado obrigatório, o mesmo só terá direito a auferir o dobro da sua retribuição;
XIV. O Recorrente foi sempre remunerado pela sua prestação de trabalho em dias de feriados obrigatórios no valor de um dia de salário normal diário, pelo que o mesmo apenas teria direito a receber o dobro do salário normal diário por cada dia de trabalho prestado em dia de feriado obrigatório;
XV. Alega ainda o Recorrente que está em crer que a conjugação do ponto 3.3 do Contrato de Prestação de Serviços ao abrigo do qual o Recorrente prestou trabalho para a Recorrida [Cfr. al. B) dos Factos Assentes] com o conteúdo dos quesitos 28º e 31º da Matéria de Facto Provada impunha-se ao Tribunal a quo ter condenado a Recorrida no pagamento ao Recorrente das quantias ao mesmo devidas a título de “bonificações ou remunerações adicionais”, entendendo por isso existir um erro de julgamento por manifesta oposição entre a matéria de facto provada e a decisão proferida a final;
XVI. Faz as alegações de recurso quanto a esta matéria de forma parca e sem qualquer fundamentação quer factual quer jurídica, sem relacionar toda a matéria que foi dada como não provada e que fundamenta a decisão do douto Tribunal a quo no que às gorjetas diz respeito, bem sabendo o Recorrente porquê; Porque não lhe assinte razão como melhor se demonstrará;
XVII. Ficou assente na alínea B) da Matéria de Facto que o Recorrente foi recrutado pela Sociedade C- Serviço de Apoio e Gestão Empresarial, Lda. - e, exerceu a sua prestação de trabalho ao abrigo do Contrato de Prestação de Serviços nº 2/2003, sendo que, como ficou assente na alínea I) da Matéria de Facto, resulta do ponto 3.3 do Contrato de Prestação de Serviços nº 2/2003 que «Decorridos os primeiros 30 dias de prestação de trabalho por parte do trabalhador, este terá direito, para além da remuneração supra referida, às bonificações ou remunerações adicionais que a 1ª Outorgante paga aos operários residentes no Território.»;
XVIII. Já a resposta dada aos quesitos 28° e 31° da Base Instrutória foi que «desde a data desconhecida, a ré paga de forma regular e periódica aos trabalhadores guardas de segurança residentes uma determinada quantia 10 por 10 dias ou por mês a título de gorjetas» (quesito 28º) e que «entre 19/01/2006 a 31/01/2009, a Ré nunca pagou ao Autor quaisquer gorjetas» (quesito 31º)»;
XIX. Sendo ainda importante realçar o teor da matéria constante dos quesitos 29º e 30º da Base Instrutória para se poder aferir da procedência, ou não, dos pedidos do Recorrente já que estas matérias - A distribuição da referida bonificação e/ou remuneração adicional pelos seus funcionários obedece a um esquema definida pela Ré, com efeitos a 31/03/2002, denominado por “Distribution Policy”? quesito 29º - e - Entre 19/01/2006 a 31/01/2009, a Ré pagou aos trabalhadores guardas de segurança residentes a quantia de MOP$2.940,00 por mês, a título de bonificação e/ou remuneração adicional? quesito 30º - foram dadas como não provadas - cfr. fls. 166 a 167 verso dos autos;
XX. Não existe assim qualquer contradição entre a matéria de facto dada como assente na alínea B) e as respostas dadas aos quesitos 28° e 31° da Base Instrutória;
XXI. Porquanto, conforme resulta da alínea I) da Matéria de Facto dada por Assente e da resposta dada aos quesitos 29° e 30° da Base Instrutória, a matéria respeitante a bonificações ou remunerações adicionais foi considerada NÃO PROVADA;
XXII. Assim, bem andou o douto Tribunal a quo ao não condenar a Recorrida no pagamento de quaisquer gorjetas ao Recorrente.
XXIII. Pelo que e, face a todo o exposto, não tem o Recorrente qualquer razão no recurso que apresenta, devendo o mesmo ser julgado totalmente improcedente.
Foram colhidos os vistos.
Cumpre, assim, apreciar e decidir.
II. FUNDAMENTAÇÃO
1. FACTOS
A sentença recorrida deu por assente a seguinte factualidade:
1. Entre 19/01/2006 a 31/01/2009, o Autor esteve ao serviço da Ré (B), prestando funções de “guarda de segurança”, enquanto trabalhador não residente. (A)
2. O Autor foi recrutado pela Sociedade C - Serviço de Apoio e Gestão Empresarial Cia, Lda. - e, exerceu a sua prestação de trabalho ao abrigo do Contrato de Prestação de Serviços n.° 2/2003 (Cfr. fls. 23 a 28, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido). (B)
3. O referido Contrato de Prestação de Serviços foi sucessivamente objecto de apreciação, fiscalização e aprovação por parte da Entidade Pública competente. (C)
4. Entre 19/01/2006 a 31/01/2009, a Ré (B) pagou a quantia de HK$7.500,00, a título de salário de base mensal. (D)
5. Resulta do ponto 3.4 do Contrato de Prestação de Serviço n.°2/2003 ao abrigo do qual o Autor foi autorizado a prestar trabalho para a Ré até 31/07/2010, ser devido ao Autor (e aos demais trabalhadores não residentes com ele contratados) “(...) um subsídio mensal de efectividade igual ao salário de 4 dias, sempre que no mês anterior não tenha dado qualquer falta ao serviço”. (E)
6. Aquando da contratação do autor no Nepal, foi garantido ao Autor (e aos demais trabalhadores não residentes de origem Nepalesa) alojamento gratuito em Macau). (F)
7. Entre 19/01/2006 a 31/01/2009, a Ré procedeu a uma dedução no valor de HK$750,00 sobre o salário mensal do Autor, a título de “comparticipação nos custos de alojamento”. (G)
8. A referida dedução no salário do autor era operada de forma automática e independentemente de o trabalhador (leia-se, do Autor) residir ou não habitação que lhe era providenciada pela Ré e/ ou pela agência de emprego. (H)
9. Resulta do Contrato de Prestação de Serviço n.º2/2003 ao abrigo do qual o Autor prestou trabalho para a Ré que: “(...) decorridos os primeiros 30 dias de prestação de trabalho por parte do trabalhador (leia-se o Autor), este terá direito, para além da remuneração supra referida, às bonificações ou remunerações adicionais que a 1.° outorgante (leia-se, a Ré) paga aos operários residentes no Território". (I)
10. Na cláusula I. da Declaração de Participação no Regime Distributivo de Gorjeta, onde se lê:
“As “gorjetas” são dadas voluntariamente por clientes de casino, não se tratam de rendimento oferecido pela empresa aos trabalhadores. Os clientes dão ou não gorjetas não é da responsabilidade da empresa, esta não tem obrigação de pagar isso.”
(Cfr. fls. 33 a 34, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido) (J)
11. Na cláusula VI. da Declaração de Participação no Regime Distributivo de Gorjeta, onde se lê:
“Os clientes são livres para dar “gorjetas”, pelo que os trabalhadores que aceitam expressamente a prestação de trabalho nos dias de descanso fixados por lei (tais como feriados obrigatórios, dias de descanso semanal, outros dias de descanso, etc.) têm direito a receber remunerações adicionais para além de receber o salário-base. Todavia, não recebem bonificações adicionais relativas a “gorjetas”, isso significa que os empregados que prestam trabalho nos dias mencionados recebem as “gorjetas” iguais às nos dias normais de trabalho.” (Cfr. fls. 33 a 34, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido) (I)
12. Durante toda a prestação de trabalho, o Autor sempre respeitou os períodos e horários de trabalho fixados pela Ré. (l°)
13. Mais, era a Ré que fixava o local e o horário de trabalho do Autor de acordo com as suas exclusivas e concretas necessidades. (2°)
14. Durante todo o período de trabalho, o Autor sempre prestou a sua actividade sob ordem e instrução da Ré. (3°)
15. Durante todo o período em que o Autor prestou trabalho, o Autor nunca deu qualquer falta ao trabalho sem conhecimento e autorização prévia por parte da Ré, sem prejuízo de 24 dias de férias anuais por cada ano civil e dispensas de trabalho não remuneradas, nomeadamente entre 21/12/2007 e 22/12/2007 (2 dias) e entre 06/05/2008 e 27/05/2008 (22 dias), bem como um dia de descanso no oitavo dia após cada sete dias de trabalho consecutivos durante ao serviço da Ré. (4° a 7°)
16. Entre 19/01/2006 a 31/01/2009, a Ré (B) nunca pagou ao Autor qualquer quantia a título de subsídio de efectividade. (8°)
17. Entre 19/01/2006 e 31/12/2008, o Autor prestou a sua actividade de segurança durante em 1 de Janeiro, Ano Novo Chinês (3 dias), 1 de Maio e 1 de Outubro, sem prejuízo da resposta aos quesitos 4° a 7°. (9°)
18. Entre 19/01/2006 e 31/12/2008, a Ré (B) nunca pagou ao Autor um qualquer acréscimo salarial pelo trabalho prestado pelo Autor nos referidos dias de feriado obrigatórios. (10°)
19. Desde o início da relação de trabalho até 31/12/2008, por ordem da Ré, o Autor estava obrigado a comparecer no seu local de trabalho, devidamente uniformizado, com, pelo menos, 30 minutos de antecedência relativamente ao início de cada turno. (11°)
20. Durante o referido período de tempo, tinha lugar um briefing (leia-se, uma reunião) entre o Team Leader (leia-se, Chefe de turno) e os "guardas de segurança", na qual eram inspeccionados os uniformes de cada um dos guardas e distribuído o trabalho para o referido turno, mediante a indicação do seu concreto posto dentro do Casino. (12°)
21. Entre 19/01/2006 e 31/01/2009, o Autor compareceu ao serviço da Ré (B) com 30 minutos de antecedência relativamente ao início de cada turno, tendo permanecido às ordens e às instruções dos seus superiores hierárquicos, sem prejuízo da resposta aos quesitos 4° a 7°. (13° e 15°)
22. A Ré nunca pagou ao Autor qualquer quantia pelo período de 30 minutos que antecedia o início de cada turno. (14° e 16°)
23. A Ré (B) nunca conferiu ao Autor o gozo de um descanso adicional remunerado, proporcional ao período de trabalho prestado. (17°)
24. Desde 19/01/2006 a 31/01/2009, o Autor prestou a sua actividade de segurança para a Ré (B) num regime de turnos rotativos de sete dias de trabalho consecutivos. (18°)
25. A que se seguia um período de vinte e quatro horas de não trabalho, em regar, no oitavo dia, que antecedia a mudança de turno. (19°, 23° e 27°)
26. Entre 19/01/2006 a 31/12/2008 - descontados os períodos em que o Autor esteve ausente de Macau - a Ré (B) não fixou ao Autor em cada de sete dias, um período de descanso de vinte e quatro horas consecutivas. (20°)
27. Entre 19/01/2006 a 31/12/2008 a R (B) nunca pagou ao Autor qualquer acréscimo salarial pelo trabalho prestado em cada um dos sétimos dias, após a prestação de seis dias de trabalho consecutivo. (21°)
28. Entre 19/01/2006 e 31/01/2009, o Autor prestou trabalho a cada um dos sétimos dias que seguiram a seis dias de trabalho consecutivo prestado, sem prejuízo da resposta aos quesitos 4° a 7° (22° e 26°)
29. Entre 01/01/2009 a 31/01/2009 - descontados os períodos em que o Autor esteve ausente de Macau - a Ré (B) não fixou ao Autor um: período de descanso de vinte e quatro horas consecutivas em cada semana (leia-se, em cada período de sete dias). (24°)
30. Entre 01/01/2009 a 31/01/2009 a Ré (B) nunca pagou ao Autor qualquer acréscimo pelo trabalho prestado em cada um dos sétimos dias, após a prestação de seis dias de trabalho consecutivo. (25°)
31. Desde a data desconhecida, a ré paga de forma regular e periódica aos trabalhadores guardas de segurança residentes uma determinada quantia 10 por 10 dias ou por mês a título de gorjetas. (28°)
32. Entre 19/01/2006 a 31/01/2009, a ré nunca pagou· ao Autor quaisquer gorjetas. (31°)
33. A Ré pagou sempre ao Autor o salário correspondente aos dias de descanso semanal. (32°)
2. DO DIREITO
São três os fundamentos do recurso:
- Cálculo da remuneração devida pelo trabalho prestado em dia de descanso semanal;
- Cálculo da remuneração devida pelo trabalho prestado em dia de feriado obrigatório;
- Erro de julgamento no que concerne ao pedido de condenação da Ré a pagar ao Autor as quantias pedidas a título de gorjetas;
Seguindo a ordem pelos quais os vícios são invocados nas conclusões de recurso, mostra-se oportuno reproduzir aqui o que na sentença recorrida se decidiu quanto ao trabalho prestado em dia de descanso semanal e de feriado obrigatório:
«Relativamente ao pedido do Autor sobre a compensação pelo trabalho prestado nos dias de descanso obrigatório, segunda o entendimento mantido por este juízo, é aplicável os artºs 19º/nº 3 e 20º/nº 1 do DL nº 24/89/M à questão. O trabalho prestado pelos trabalhadores nos dias de feriado obrigatório dá direito a um acréscimo salarial igual ao dobro da retribuição normal.
In caso, foi provado que além do salário normal a Ré não pagou nenhuma remuneração adicional ao Autor pelo trabalho prestado nos dias de feridos obrigatórios, pelo que o Autor tem direito a receber o salário em dobro.
(…)
O Autor alegou que a Ré não cumpriu a regra de conceder um dia de descanso semanal em cada período de sete dias de trabalho. O legislador permite, através dos artºs 17º/nº 1 e 18º do DL nº 24/89/M, duas formas de gozar dia de descanso semanal, podendo os trabalhadores optar por gozar um dia de descanso em cada período de sete dias de trabalho ou gozar um descanso consecutivo de quatro dias por cada conjunto de quatro semanas.
No que tange à questão sobre a compensação pelo trabalho prestado em dias de descanso semanal e dia de descanso compensatório, segundo o entendimento mantido por este juízo, aplicam-se as disposições do DL nº 24/89/M, nomeadamente as do artº 17º/nºs 4 e 6 – além do seu salário o trabalhador que presta trabalho em dia de descanso semanal tem direito ainda a acréscimo de 100% e a um outro dia de descanso compensatório que pode ser convertido no valor correspondente do salário.
O legislado excluiu, pelos artºs 42º/nº2 e 43º/nºs 1, 2 e 4 da Lei nº 7/2008, a situação de gozar um período de descanso de quatro dias consecutivos e estipulou igualmente que, além do seu salário, o trabalhador que presta trabalho em dia de descanso semanal tem direito ainda a acréscimo salarial de 100% e a um outro dia de descanso compensatório que pode ser convertido no valor correspondente do salário.
Nestes autos, foi provado o facto de que a Ré não cumpriu nenhuma das formas de gozar dias de descanso semanal, apenas pagou ao Autor o seu salário normal sem qualquer compensação, portanto, o gozo de um dia de descanso em cada período de oito dias de trabalho é considerado como não gozar o dia de descanso semanal mas sim o dia de descanso compensatório, portanto, deve a Ré pagar ao Autor, tal como foi pedido pelo mesmo, um acréscimo salarial de 100% e o salário correspondente aos dias de descanso compensatórios não gozados (descontados os dias de descanso compensatórios já gozados). No entanto, a partir de 01/01/2009, o gozo de um dia de descanso por parte do Autor em cada período de oito dias de trabalho é considerado o gozo efectivo do dia de descanso semanal. Nesta situação, a Ré deve pagar a compensação pelo trabalho prestado em dias de descanso semanal e dia de descanso compensatório calculada sobre a diferença entre os dias de descanso semanal a gozar (um dia de descanso em cada período de sete dias) e os dias de descanso semanal efectivamente gozados (um dia de descanso em cada período de oito dias).».
Na parte sob recurso a sentença recorrida seguiu o entendimento de que o trabalho prestado em dia de descanso semanal era remunerado pelo dobro, considerando que a aplicação do factor de multiplicação 2 inclui a remuneração normal devida por esse dia, pelo que, tendo o Autor/Recorrente sido pago por esse dia e tendo trabalhado em dia de descanso semanal, havia apenas que receber mais o valor correspondente a um dia de trabalho, e quanto ao trabalho prestado em dia de feriado obrigatório entendeu que o acréscimo da remuneração é igual ao dobro para além do pagamento da retribuição normal, pelo que, tendo sido pago salário em singelo por esses dias, tem apenas a receber o dobro.
Contudo, não tem sido esse o entendimento sufragado por este Tribunal de Segunda Instância.
Consagra o artº 17º do Decreto-Lei nº 24/89/M, na redacção introduzida pelo nº 32/90/M o seguinte:
«Artigo 17º
(Descanso semanal)
1. Todos os trabalhadores têm o direito a gozar, em cada período de sete dias, um período de descanso de vinte e quatro horas consecutivas, sem prejuízo da correspondente retribuição, calculada nos termos do disposto sob o artigo 26º
2. O período de descanso semanal de cada trabalhador será fixado pelo empregador, com devida antecedência, de acordo com as exigências do funcionamento da empresa.
3. Os trabalhadores só poderão ser chamados a prestar trabalho nos respectivos períodos de descanso semanal:
a) Quando os empregadores estejam na eminência de prejuízos importantes ou se verifiquem casos de força maior;
b) Quando os empregadores tenham de fazer face a acréscimos de trabalho não previsíveis ou não atendíveis pela admissão de outros trabalhadores;
c) Quando a prestação de trabalho seja indispensável e insubstituível para garantir a continuidade do funcionamento da empresa.
4. Nos casos de prestação de trabalho em período de descanso semanal, o trabalhador tem direito a um outro dia de descanso compensatório a gozar dentro dos trinta dias seguintes ao da prestação de trabalho e que será imediatamente fixado.
5. A observância do direito consagrado no nº 1 não prejudica a faculdade de o trabalhador prestar serviço voluntário em dia de descanso semanal, não podendo, no entanto, a isso ser obrigado.
6. O trabalho prestado em dia de descanso semanal deve ser pago:
a) Aos trabalhadores que auferem salário mensal, pelo dobro da retribuição normal;
b) Aos trabalhadores que auferem salário determinado em função do resultado efectivamente produzido ou do período de trabalho efectivamente prestado, pelo montante acordado com os empregadores, com observância dos limites estabelecidos nos usos e costumes.».
A questão que se coloca consiste em saber se quando a lei fala em “dobro da retribuição normal” está a pensar apenas em o trabalho ser pago pela retribuição normal que seria devida pelo dia de descanso acrescida do equivalente à remuneração devida por mais um dia, ou se se pretende dizer que o “trabalho” prestado em dia de descanso semanal é pago com a retribuição equivalente ao dobro do que aquilo que seria devido por um dia de trabalho normal, sem prejuízo do trabalhador continuar a ter direito a receber o valor que já era devido por esse dia em que devia ter descansado.
Tem vindo a ser entendimento deste tribunal que a remuneração devida é igual ao dobro da remuneração normal, sem descontar o valor que é pago ao trabalhador por esse dia ainda que não trabalhasse.
A respeito de descanso semanal referem José Bento da Silva e Miguel Quental, em Manual de Formação de Direito do Trabalho em Macau, 2006, que: «As razões que justificam a existência de um dia de descanso prendem-se com motivos de ordem física e psíquica (recuperar do desgaste provocado por uma semana de trabalho), de ordem familiar (aproveitar esse dia para conviver com a própria família) e também por razões de ordem social e cultural (esse período permite o convívio com amigos, a participação em manifestações de carácter público, ou para que o trabalhador possa tratar de assuntos do seu próprio interesse junto, por ex. de repartições públicas, etc.).
A fixação do período de descanso semanal, nos termos do nº 2 do art. 17º, cabe ao empregador, e deve ser realizado (fixado) “com devida antecedência de acordo com as exigências de funcionamento da empresa”. Assim, e embora seja a entidade patronal quem tem o poder para determinar o dia de descanso semanal dos seus trabalhadores, tal fixação está, no entanto, subordinada às exigências de funcionamento da empresa, O que se compreende, atendendo a que no Território o normal é as empresas funcionarem todos os dias, inexistindo um dia de paralisação da actividade, logo torna-se necessário escalonar os dias de descanso semanal dos trabalhadores por forma a que a empresa se possa manter em funcionamento todos os dias da semana.
Como se referiu, a lei determina que o descanso semanal deve ser fixado com a “devida antecedência”: quer isto dizer que a entidade patronal deve avisar o trabalhador do seu dia de descanso com a antecedência suficiente, para que este possa organizar a sua vida de modo a poder usufruir efectivamente de todos os benefícios relacionados com o dia de descanso.».
O trabalho prestado em dia de descanso semanal reveste carácter excepcional, ainda que seja voluntariamente prestado, sendo as normas respectivas de carácter imperativo.
O trabalhador tem sempre o direito a receber a remuneração correspondente ao dia de descanso nos termos do artº 26º nº 1 do Decreto-Lei 24/89/M.
Destarte, tem este tribunal vindo a entender que quando na al. a) do nº 6 do artº 17º do indicado diploma legal se diz que “o trabalho prestado em dia de descanso semanal deve ser pago (…) pelo dobro” se está a consagrar o valor remuneratório do trabalho efectivamente prestado e indisponibilidade de gozar o dia de descanso semanal, independentemente e para além da remuneração desse dia à qual o trabalhador, como já se referiu, sempre teria direito.
Em igual sentido se disse no Acórdão deste tribunal de 27.02.2020 proferido no processo 1247/2019: «Não faria, aliás, sentido que fosse de outra maneira. Na verdade, se o trabalhador, mesmo sem prestar serviço nesse dia de descanso (v.g., domingo), sempre auferiria o correspondente valor (a entidade patronal não lho poderia descontar, visto que o salário é mensal), não faria sentido que, indo trabalhar nesse dia, apenas passasse a receber em singelo o trabalho efectivamente prestado. Seria injusto que apenas se pagasse ao trabalhador esse dia de serviço, que deveria ser de folga e descanso. Que vantagem teria então o trabalhador por prestar serviço a um domingo, se, além do que receberia mesmo sem trabalhar, apenas lhe fosse pago o valor do trabalho efectivamente prestado nesse dia de folga como se tratasse de um dia normal de trabalho?!
Por isso é que o legislador previu que o trabalho efectivamente prestado nesses dias pelo trabalhador, além do valor que já lhes seria devido em qualquer caso, fosse compensado em dobro pelo valor da retribuição normal diária. Quando a lei fala em dobro refere-se, obviamente, à forma de remunerar esse serviço efectivamente prestado nesses dias de descanso, sem prejuízo, como é bom de ver, do valor da remuneração a que sempre teria direito correspondente a cada um desses dias de descanso e que já recebeu.
Significa isto, assim, que a 1ª instância não poderia ter descontado o valor em singelo já recebido pelo Recorrente.
Trata-se, da interpretação que tem vindo a ser seguida de forma quase uniforme por este TSI, onde se entende que a fórmula correcta para compensar o trabalho prestado em dia de descanso semanal deverá ser a seguinte: salário diário X nº de dias devidos e não gozados X 2.».
Assim sendo, sem necessidade de outras considerações e sendo esta a Jurisprudência consagrada de forma unânime nos Acórdãos proferidos por este tribunal, impõe-se decidir em conformidade, revogando a decisão recorrida nesta parte e substituindo-a por outra que respeite a indicada forma de cálculo da remuneração devida pelo trabalho prestado em dia de descanso semanal.
Logo, seguindo os parâmetros usados na sentença recorrida – HKD7.500/30 dias x 1,03 x 1006 dias (até 31/12/2008 descontados 72 dias de férias)/7 dias (arredondado) – obtemos o resultado de MOP36.822,50, o qual multiplicado pelo factor 2 (e não 1 como na sentença recorrida) nos conduz ao resultado de MOP73,645,00 o qual consiste no valor pelo qual a Ré haveria de ter sido condenada a título de indemnização pelo trabalho prestado em dias de descanso semanal.
Quanto ao trabalho prestado em dia de feriado obrigatório, tem este tribunal entendido que:
«2. Dos factores de multiplicação para efeitos de cálculos de indemnização pelo trabalho prestado nos feriados obrigatórios;
No âmbito do Decreto-Lei nº 24/89/M, o trabalho em feriados obrigatórios e a forma das suas compensações encontram-se regulados no artº 20º que prescreve:
1. O trabalho prestado pelos trabalhadores nos dias de feriado obrigatório, referidos no nº 3 do artigo anterior, dá direito a um acréscimo salarial nunca inferior ao dobro da retribuição normal e só pode ser executado:
a) Quando os empregadores estejam na eminência de prejuízos importantes ou se verifiquem casos de força maior;
b) Quando os empregadores tenham de fazer face a um acréscimo de trabalho não previsível;
c) Quando a prestação de trabalho seja indispensável para garantia a continuidade do funcionamento da empresa, nos casos em que, de acordo com os usos e costumes, esse funcionamento deva ocorrer nos dias de feriados.
2. Nos casos de prestação de trabalho em dia feriado obrigatório não remunerado, ao abrigo da alínea b) do nº 1, o trabalhador que tenha concluído o período experimental tem direito a um acréscimo de salário nunca inferior a 50% do salário normal, a fixar por acordo entre as partes.
Nos termos do disposto no artº 19º/3, os trabalhadores têm direito à retribuição nos seis dias de feriado obrigatório (1 de Janeiro, os primeiros 3 dias do Ano Novo Chinês, 1 de Maio e 1 de Outubro).
Perante a materialidade fáctica assente, o trabalho prestado pelo trabalhador em dias de feriados obrigatório integra-se justamente na circunstância prevista no artº 20º/1-c), pois o trabalhador estava afectado aos casinos explorados pela entidade patronal, que como vimos supra, se obrigava legalmente a manter os seus casinos em funcionamento contínuo.
Assim, ao abrigo do disposto no artº20º/1, o trabalhador tem direito a um acréscimo salarial nunca inferior ao dobro da retribuição normal.
A propósito da interpretação da expressão “acréscimo salarial”, ensina o Dr. Augusto Teixeira Garcia que “......A prestação de trabalho nestes dias dá o direito aos trabalhadores de receberem um acréscimo de retribuição nunca inferior ao dobro da retribuição normal (artº 20º, nº1). Assim, se um trabalhador aufere como remuneração diária a quantia de MOP$100, por trabalho prestado num dia feriado obrigatório e remunerado ele terá o direito de auferirMOP$300, ou seja, MOP$100 que corresponde ao dia de trabalho mais MOP$200, correspondente ao acréscimo salarial por trabalho prestado em dia feriado.”–vide, op. cit., Capítulo V, ponto 9.2.
Cremos que essa é única interpretação correcta da expressão “acréscimo salarial”.
Assim, no âmbito do Decreto-Lei nº 24/89/M, para cálculo da quantia a pagar ao trabalho prestado em dias de feriado obrigatório remunerado, a fórmula é:
3 X o salário diário médio X número de dias de prestação de trabalho em feriado obrigatório remunerado, nas situações previstas no artº 20º/1-c).» - Cit Acórdão do TSI proferido no Procº 681/2018 -.
Pelo que, também no que concerne à indemnização pelo trabalho prestado em dia de feriado obrigatório cabe aplicar a indicada fórmula.
Logo, seguindo os parâmetros usados na sentença recorrida – HKD7.500/30 dias x 1,03 x 14 dias (19/01/2006 a 31/12/2008) – obtemos o resultado de MOP3.605,00, o qual multiplicado pelo factor 3 (e não 2 como na sentença recorrida) nos conduz ao resultado de MOP10.815,00 o qual consiste no valor pelo qual a Ré haveria de ter sido condenada a título de indemnização pelo trabalho prestado em dias de feriado obrigatório.
Resta apreciar a questão do pagamento das bonificações ou remunerações adicionais.
Sobre esta matéria o que se provou consta dos pontos 9, 31 e 32 da factualidade apurada é:
«9. Resulta do Contrato de Prestação de Serviço n.º2/2003 ao abrigo do qual o Autor prestou trabalho para a Ré que: “(...) decorridos os primeiros 30 dias de prestação de trabalho por parte do trabalhador (leia-se o Autor), este terá direito, para além da remuneração supra referida, às bonificações ou remunerações adicionais que a 1.° outorgante (leia-se, a Ré) paga aos operários residentes no Território”. (I)
31. Desde a data desconhecida, a ré paga de forma regular e periódica aos trabalhadores guardas de segurança residentes uma determinada quantia 10 por 10 dias ou por mês a título de gorjetas. (28°)
32. Entre 19/01/2006 a 31/01/2009, a ré nunca pagou ao Autor quaisquer gorjetas. (31°)».
Da fundamentação da resposta dada à matéria da Base instrutória consta que:
«關於獎金或額外報酬的事實方面，被告的代表僅承認其定期向本地保安員支付茶資及沒有向外僱保安員支付茶資的事實。雖然被告所提交的工字第0四九/0六號通告記載糾察部(保安員的部門)獲定出茶資安全線且其並沒有區分本地與外僱員工(保安員)，以及被告沒有按法庭要求提交有關茶資分配列表及備忘錄，但原告所提交的本地保安員的聲明書及糧單結合被告代表的陳述及證人D與E之證言顯示僅本地保安員獲分發茶資且獎金或額外報酬並不同於茶資。即使原告還提交了卷宗第130及131頁之文件，但其證人E已解釋部份尼泊爾保安員因有澳門居民身份證(本地保安員)而有茶資。因此，僅能證實被告的代表所承認的上述事實而無法證實有關獎金或額外報酬之事實(包括獎金或額外報酬為茶資、被告有定期向本地保安員支付獎金或額外報酬、獎金或額外報酬按被告的分配制度分發等事實，也導致無法得出被告從沒向原告支付獎金或額外報酬之事實)，從而對事實項28至31作上述答覆。».
Ou seja, o que se alega é que do contrato consta que o Autor tem direito a receber as bonificações ou remunerações adicionais que foram pagas aos residentes, mas não se densifica em que é que consistem estas remunerações e quais é que são pagas aos trabalhadores residentes que o Autor também tivesse direito por força do contrato.
As gorjetas como resulta da factualidade apurada (pontos 10 e 11) não são pagas pela Ré mas pelos clientes desta, e como resulta da fundamentação da resposta à base instrutória, não são pagas aos não residentes.
Destarte, de acordo com aquele que tem vindo a ser o entendimento deste tribunal quanto a esta matéria, bem se decidiu na decisão recorrida ao julgar improcedente por não provado este pedido.
No mesmo sentido veja-se o Acórdão deste Tribunal de 29.06.2017 proferido no processo que correu termos sob o nº 326/2017, onde sobre esta matéria se diz:
«8. Das bonificações ou remunerações adicionais, incluindo gorjetas
Defende a recorrente que não tinha que pagar ao autor quaisquer bonificações ou gorjetas ao autor, primeiro por não ter ficado provado quais foram as bonificações ou remunerações adicionais que pagou aos trabalhadores residentes, segundo porque as gorjetas não são pagas por si, mas pelos seus clientes, que devem ser tidos por terceiros.
A obrigação de pagamento desses suplementos prende-se com o estabelecido no ponto 3.3 do Contrato de Prestação de Serviços nº 2/99, segundo o qual o trabalhador, após 30 dias de prestação de serviço, teria direito, para além da remuneração normal, às bonificações adicionais, incluindo as gorjetas, que a 1ª ré paga aos operários residentes em Macau (facto 14).
Da matéria provada não resulta quais sejam as bonificações ou remunerações adicionais que a 1ª ré tenha pago aos seus trabalhadores residentes, embora se tenha provado que a ré vinha pagando bonificações ou remunerações adicionais, incluindo gorjetas.
Não só não resulta da matéria provada a sua definição material e quantificação, como nem sequer tal matéria vem alegada.
Estamos em crer que mais do que uma dificuldade no cômputo daquilo que é devido, o que poderia passar por uma operação de liquidação em execução de sentença, como determinou o Mmo Juiz, na essência, estará mesmo em causa a especificação de um pedido que nem sequer está definido na sua génese.
Será aceitável a parte pedir que o tribunal condene o patrão a pagar os suplementos que paga aos outros trabalhadores residentes, sem dizer em que é que esse pedido se traduz e se concretiza? Sem dizer a que suplementos se refere, qual a categoria dos beneficiados, a analogia de funções e qual o serviço dos beneficiários desses suplementos, partindo do facto comprovado de que a Ré pagou? Aceitar-se-ia que a parte trabalhadora pedisse ao tribunal que condenasse a pagar-lhe os salários em dívida pelo período por que perdurou a relação laboral sem os especificar?
A factualidade em que vai radicar o pedido mostra-se crucial.
Como salienta Alberto dos Reis, “… não pode ligar-se maior importância à formulação do pedido, do que à exposição dos fundamentos de facto. Que a menção das razões de direito ocupe lugar secundário, já o assinalámos; mas que a narração dos fundamentos de facto possa relegar-se para plano inferior ao da enunciação do pedido é proposição que temos por inexacta. O êxito da acção tanto depende da correcção do pedido, como da pertinência e suficiência dos fundamentos de facto; o advogado não tem que pôr maior cuidado na formulação do pedido, do que na apresentação do aspecto de facto da acção.”
A insuficiência que se assinala, neste caso, perpassa até pelos dois vectores: narração e pedido. Não dizendo quais esses suplementos remuneratórios ou abonatórios, os termos e qualidade dos destinatários das bonificações ou remunerações adicionais que pagou a todos os trabalhadores residentes (art. 13 dos factos), está bem de ver que o pedido formulado fica necessariamente inquinado.
A questão que se equaciona estará essencialmente dependente da admissibilidade da formulação de pedidos genéricos, enquadrada no art. 392º do CPC.
Não se estando perante um caso de universalidade (al.a) do n.º1); não se estando perante um caso de impossibilidade de determinação, de modo definitivo, das consequências do facto ilícito, nem se configurando uma situação prevista no art. 563º do CC (al. b) do n.º1); nem estando a fixação do quantitativo dependente da prestação de contas ou de outro acto que deva ser praticado pelo réu – pelo menos nada se requer nesse sentido – (al. c) do n.º 1) parece não ser aceitável o pedido nos termos em que o foi na acção.
Nesta conformidade, por falta de pedido certo e concreto, ao abrigo do disposto nos artigos 139º, n.º 1 e n.º 2, al. a) e 230º, n.º 1, al. b) do CPC, absolver-se-á a Ré da instância, por se tratar de um pressuposto processual inominado, o que impede a apreciação de mérito, não se sufragando aqui o entendimento que configura o caso como de improcedência do pedido.
Esta insuficiência da petição mereceria, desde logo, um convite ao aperfeiçoamento, em tempo oportuno, a fim de evitar um desfecho do teor acima contemplado.».
III. DECISÃO
Nestes termos e pelos fundamentos expostos, decide-se em conceder provimento ao recurso interposto pelo Autor, revogando a sentença recorrida na parte respeitante à compensação pelo trabalho prestado em dia de descanso semanal e em dia de feriado obrigatório, e improcedente quanto à quantia pedida a título de bonificação e/ou remuneração adicional, condenando-se a Ré a pagar ao Autor o seguinte:
- A título de compensação pelo trabalho prestado em dia de descanso semanal MOP73.645,00;
- A título de compensação pelo trabalho prestado em dia de feriado obrigatório MOP10.815,00;
Todas acrescidas dos juros legais como fixado na decisão recorrida, a qual em tudo o mais se mantém.
Custas pelo Recorrente e Recorrida, na proporção do decaimento.
Registe e Notifique.
RAEM, 1 de Julho de 2021
Rui Pereira Ribeiro
Lai Kin Hong
Fong Man Chong
332/2021 CÍVEL 1