Processo n.º 729/2021
(Autos de recurso laboral)
Data: 28/Outubro/2021
Recorrente:
- B (autor)
Recorrida:
- Yyy Yyy Yyy, S.A. (ré)
Acordam os Juízes do Tribunal de Segunda Instância da RAEM:
I) RELATÓRIO
B, com sinais nos autos (doravante designado por “autor” ou “recorrente”) intentou junto do Tribunal Judicial de Base da RAEM acção declarativa de processo comum do trabalho, pedindo a condenação da Yyy Yyy Yyy S.A. (doravante designada por “ré” ou “recorrida”) no pagamento do montante de MOP$317,614.50, acrescido de juros legais até efectivo e integral pagamento.
Realizado o julgamento, foi a ré condenada a pagar ao autor a quantia de MOP$160,262.14, acrescida de juros legais a contar da data da sentença até efectivo e integral pagamento.
Inconformado, interpôs o Autor recurso jurisdicional para este TSI, em cujas alegações formulou as seguintes conclusões:
“1. Versa o presente recurso sobre a douta Sentença na parte relativa à condenação da Ré (YYY) no pagamento ao Autor do trabalho prestado em dia de descanso semanal (isto é, trabalho prestado após seis dias de trabalho consecutivo em cada período de sete dias de trabalho) à luz da Lei n.º 7/2008.
2. Pelas razões que adiante melhor se expõem, está o Recorrente em crer que a douta Sentença enferma de um erro de aplicação de direito quanto à concreta forma de cálculo utilizada e, deste modo, se mostra em violação ao disposto no artigo 42º da Lei n.º 7/2008, razão pela qual se impõe que a mesma seja substituída por outra que decida em conformidade com a melhor interpretação a conferir ao referido preceito legal.
Em concreto,
3. Entendeu o Tribunal a quo que a Nova Lei das Relações de Trabalho admite que o gozo do período de descanso possa não ter frequência semanal e, como tal, a concessão do dia de descanso possa ocorrer em cada 8º dia após a prestação pelo Autor de 7 (sete) dias de trabalho consecutivo – razão pela qual considerou que os dias que o Autor gozou no 8º dia são considerados como sendo dias de descanso semanal, razão pela qual o Autor apenas terá direito a receber a diferença entre os dias de dispensa ao 8º dia já gozados e os dias que faltou gozar ao 7º dia a título de descanso semanal.
4. Ora, salvo o devido respeito, em caso algum pode o ora Recorrente se conformar com tal juízo decisório.
5. Em primeiro lugar, não resulta da Nova Lei das Relações de Trabalho que a concessão de um dia de descanso (leia-se, de dispensa) em cada 8º dia (após a prestação pelo Autor de 7 dias de trabalho consecutivo) possa ser considerado como sendo um dia de descanso semanal.
6. Em segundo lugar, contrariamente ao avançado pelo Tribunal a quo, não resulta da matéria de facto assente (nem foi sequer alegado pela Ré nos articulados) que a actividade desenvolvida pela Ré, por si só, “torne inviável” o gozo pelo Autor (e pelas demais centenas de guardas de segurança) um dia de descanso semanal em cada período de sete dias, isto é que possa não ter uma frequência semanal.
7. Trata-se, de resto, de uma situação (leia-se, interpretação) que foi já anteriormente apreciada pelo douto Tribunal de Recurso, nos termos da qual se entendeu que:
“(…) uma coisa é a continuidade das actividades de casino, outra coisa é a inviabilidade de assegurar aos seus guardas de segurança o gozo de um descanso de vinte e quatro horas consecutivas num período de sete dias.
Não podemos aceitar que, dado o número gigantesco, que aliás é facto notório, dos elementos do pessoal de segurança da YYY, como é que não é viável mobilizá-los por forma a conciliar o normal funcionamento dos casinos com a não prestação de serviço por um número razoável dos guardas de segurança durante apenas vinte e quatro horas em cada período de sete dias!
Aliás, se é viável, (…) o gozo pelo Autor de um dia de descanso ao oitavo dia, não se vê por quê motivo não é viável o gozo do tal dia ao sétimo dia!
De qualquer maneira, o dito oitavo dia que o Autor gozou nunca é qualificável como descanso semanal a que se refere o art. 42º da Lei n.º 7/2008 (…)” (Cfr. o Ac. do TSI n.º 944/2020).
8. E a ser assim, salvo o devido respeito, em caso algum se justifica que aquando do apuramento dos dias de descanso semanal a que o Autor tem direito, o douto Tribunal a quo tivesse procedido ao “desconto” dos dias de dispensa gozados pelo Autor em cada oitavo dia após a prestação de sete dias de trabalho consecutivo em cada semana, tratando-os como se fossem dias de descanso semanal, porque em manifesta contradição com a letra e com o espírito do art. 42º, n.º 2 da Lei n.º 7/2008.
9. De onde, resultando da matéria de facto provado que:
“Entre 07/11/2009 a 31/07/2010, o Autor prestou 33 dias de trabalho ao sétimo dia, após a prestação de seis dias consecutivos de trabalho”;
“Entre 01/08/2010 a 20/07/2015, o Autor prestou 208 dias de trabalho ao sétimo dia, após a prestação de seis dias consecutivos de trabalho”;
“Entre 21/07/2015 a 20/07/2018, o Autor prestou 127 dias de trabalho ao sétimo dia, após a prestação de seis dias consecutivos de trabalho”;
“Entre 21/07/2018 a 20/07/2019, o Autor prestou 42 dias de trabalho ao sétimo dia, após a prestação de seis dias consecutivos de trabalho”;
“Entre 21/07/2019 a 31/12/2019, o Autor prestou 17 dias de trabalho ao sétimo dia, após a prestação de seis dias consecutivos de trabalho”.
10. E a ser assim, salvo o devido respeito, impõe-se a condenação da Ré a pagar ao Autor a quantia de MOP$114.341,47 – e não só de apenas MOP$16.177,97 conforme resulta da Decisão em crise – segundo a seguinte fórmula: (salário diário) X (n.º de dias de descanso semanal não gozados).
Nestes termos e nos mais de Direito que V. Exas. encarregar-se-ão de suprir, deve a douta Sentença ser julgada nula e substituída por outra que atenda às fórmulas de cálculo tal qual formuladas pelo Autor na sua Petição Inicial e relativas ao trabalho prestado em dia de descanso semanal, assim se fazendo a já costumada JUSTIÇA!”
*
Ao recurso respondeu a recorrida formulando as seguintes conclusões alegatórias:
“I. Veio o Autor, ora Recorrente, insurgir-se contra a decisão proferida pelo Tribunal Judicial de Base no que respeita à atribuição ao Recorrente de uma compensação reclamada pelo mesmo a título de trabalho prestado em dia de descanso semanal (isto é, pelo trabalho prestado após seis dias de trabalho consecutivo em cada período de este dias de trabalho), por entender que a sobredita decisão enferma de erro de aplicação de Direito quanto à concreto forma de cálculo da sobredita compensação e, nessa medida, mostra-se em violação do preceituado no artigo 42º da Lei n.º 7/2008.
II. Com o mui devido respeito, quanto à forma de cálculo adoptada pelo Tribunal a quo para apuramento da compensação pelo trabalho prestado em dias de descanso semanal nada há nada a apontar à Decisão Recorrida, onde é feita uma correcta interpretação e aplicação do preceituado no art.º 42º da n.º 7/2008.
III. Alega o Recorrente que o Tribunal a quo terá procedido a uma interpretação menos correcta do disposto no n.º 2 do artigo 42º da Lei n.º 7/2008 por ter condenado a Ré, ora Recorrida, a pagar ao Autor apenas a quantia de MOP$16.777,97 pelo trabalho prestado em dia de descanso semanal (isto é, pelo trabalho prestado após seis dias de trabalho consecutivo em cada período de sete dias de trabalho) em vez do valor de MOP$114.341,47, uma vez que não resulta da Lei n.º 7/2008 que a concessão ao trabalhador de um dia de descanso ao 8º dia possa ser considerado como descanso semanal e não ficou provado, nem foi alegado pela Ré nos articulados, que a actividade desenvolvida pela Ré, por si só, torne inviável, o gozo pelo Autor do descanso semanal em cada período de sete dias.
IV. Não assiste razão ao Recorrente pois nada há a apontar à decisão proferida nesta parte pelo douto Tribunal Judicial de Base.
V. Diga-se, desde logo que, quanto à actividade da empresa a mesma é pública e notória – é actividade de Casino e de laboração contínua -, ou seja, de vinte e quatro horas sobre vinte e quatro horas, como o Requerente bem sabe pois foi guarda de segurança de um casino, pelo que não haveria necessidade de fazer mais qualquer outra prova nos autos.
VI. Nem se diga que pela matéria dada como provada nos pontos 21 da sentença pois bem sabe o Recorrente porque alegou nos artigos 42º, 44º, 59º, 75º, 76º, 80º e 81º da sua petição inicial que após sete dias de trabalho consecutivo o Autor Recorrente gozava um período de vinte e quatro horas de descanso, o que foi confirmado pela testemunha ouvida em audiência de discussão e julgamento e ainda conforme consta da fundamentação na resposta dada à matéria de facto.
VII. Assim, se o Recorrente gozou efectivamente de um dia de dispensa ao trabalho em cada oitavo dia, o cômputo efectuado a final pelo douto Tribunal a quo de compensar o Recorrente em 62 dias de trabalho prestado ao sétimo dia de trabalho consecutivo entre 07/11/2009 e 31/12/2019, não poderia ter sido calculado de modo diferente pois.
VIII. No que respeita às compensações pelos dias de descanso semanal, com a entrada em vigor em 01/01/2009 da Lei n.º 7/2008, o legislador deixou de exigir o gozo consecutivo do descanso semanal por cada quatro semanas, conforme se prevê no n.º 2 do art.º 42º da Lei n.º 7/2008, isto é: «O gozo do período de descanso pode não ter frequência semanal em caso de acordo entre as partes ou quando a natureza da actividade da empresa o torne inviável, casos em que o trabalhador tem direito a gozar um período de descanso remunerado de quatro dias por cada quatro semanas.»
IX. Sendo que, dispõe o art.º 43º, n.ºs 1, 2 e 4 do mesmo diploma que: «1. O empregador pode determinar que o trabalhador preste trabalho em dia de descanso, independentemente do seu consentimento, quando: (…) 3) Quando a prestação do trabalho seja indispensável para garantir a continuidade do funcionamento da empresa. 2. A prestação de trabalho nos termos do número anterior confere ao trabalhador o direito a gozar um dia de descanso compensatório, fixado pelo empregador, dentro dos trinta dias seguintes ao da prestação de trabalho e o direito a: 1) Auferir um acréscimo de um dia de remuneração de base ou gozar, dentro de trinta dias, um dia de descanso compensatório para os trabalhadores que auferem uma remuneração mensal; 4. Caso não goze o dia de descanso compensatório previsto no número anterior, o trabalhador tem direito a: 1) Auferir um acréscimo de um dia de remuneração de base, para os trabalhadores que auferem uma remuneração mensal».
X. No caso dos autos e como supra se referiu, a Lei admite a concessão do descanso em cada oitavo dia como descanso semanal nos termos do n.º 2 do art.º 42º da Lei n.º 7/2008.
XI. Ora, conforme o alegado pelo Recorrente nos artigos 56º e 61º da Contestação, e como supra se referiu, por razões associadas às exigências do funcionamento da respectiva empresa, bem como, em função da natureza do sector de actividade da ora Recorrente – Casino – que é de laboração contínua, poderá o empregador ter a necessidade de fixar e atribuir esses dias de descanso semanal não ao sétimo dia, mas num outro dia do mês.
XII. Nesta medida, verificando-se no caso sub judice uma das situações previstas no n.º 2 do artigo 42º da Lei n.º 7/2008 e resultando da matéria de facto dado como provada que o Recorrente descansou ao 8º dia, bem andou o douto Tribunal a quo ao atribuir ao Recorrente de uma compensação de MOP$16.777,97.
Assim, e nestes termos, sempre com o mui douto suprimento de V. Exas., deverá o Recurso a que ora se responde ser julgado totalmente improcedente, assim se fazendo a costumada JUSTIÇA!”
***
II) FUNDAMENTAÇÃO
A sentença recorrida deu por assente a seguinte factualidade:
Desde 07/11/2009 até ao presente o Autor esteve ao serviço da Ré (YYY), prestando funções de “guarda de segurança”, enquanto trabalhador não residente. (A)
Entre 07/11/2009 e 31/07/2010, o Autor exerceu funções para a Ré (YYY) ao abrigo do Contrato de Prestação de Serviços n.º 2/2003. (B)
O Autor sempre respeitou os períodos e horários de trabalho fixados pela Ré. (C)
Entre 07/11/2009 a 31/07/2010 a Ré (YYY) pagou ao Autor a quantia de HK$7,500.00, a título de salário de base mensal. (D)
Entre 01/08/2010 a 20/07/2015 a Ré (YYY) pagou ao Autor a quantia de MOP$7,500.00, a título de salário de base mensal. (E)
Entre 21/07/2015 a 20/07/2018, a Ré pagou ao Autor a quantia de MOP$7,785.00, a título de salário de base mensal. (F)
Entre 21/07/2018 a 20/07/2019, a Ré pagou ao Autor a quantia de MOP$10,000.00, a título de salário de base mensal. (G)
Entre 21/07/2019 a 31/12/2019, a Ré pagou ao Autor a quantia de MOP$10,600.00, a título de salário de base mensal. (H)
Entre 07/11/2009 a 31/12/2019, o Autor gozou de dias de férias anuais por cada ano civil e de dias de dispensa ao trabalho não remunerados, nomeadamente durante o período entre 07/12/2010 a 29/12/2010, 24 dias em 2011, 06/11/2012 a 26/11/2012, 24 dias em 2013, 04/11/2014 a 28/11/2014, 24 dias em 2015, 22/11/2016 a 16/12/2016, 24 dias em 2017, 24 dias em 2018 e, 05/11/2019 a 27/11/2019. (1.º)
Resulta do ponto 3.4. do Contrato de Prestação de Serviços n.º 2/2003 ao abrigo do qual o Autor foi autorizado a prestar trabalho para a Ré até 31/07/2010, ser devido ao Autor (e aos demais trabalhadores não residentes com ele contratados) “(…) um subsídio mensal de efectividade igual ao salário de 4 dias, sempre que no mês anterior não tenha dado qualquer falta ao serviço”. (2.º)
Entre 07/11/2009 a 31/07/2010 o Autor nunca deu qualquer falta ao trabalho sem conhecimento e autorização prévia por parte da Ré. (3.º)
Entre 07/11/2009 a 31/07/2010, a Ré (YYY) nunca pagou ao Autor qualquer quantia a título de subsídio de efectividade. (4.º)
Entre 07/11/2009 a 31/12/2019, por ordem da Ré, o Autor estava obrigado a comparecer no seu local de trabalho, devidamente uniformizado, com, pelo menos, 30 minutos de antecedência relativamente ao início de cada turno. (7.º)
Durante o referido período de tempo, tinha lugar um briefing (leia-se, uma reunião) entre o Team Leader (leia-se, Chefe de turno) e os “guardas de segurança”, na qual eram inspeccionados os uniformes de cada um dos guardas e distribuído o trabalho para o referido turno, mediante a indicação do seu concreto posto dentro do Casino. (8.º)
Entre 07/11/2009 a 31/07/2010 o Autor compareceu ao serviço da Ré (YYY) com 30 minutos de antecedência relativamente ao início dos 234 dias/turnos que prestou para a Ré, tendo permanecido às ordens e às instruções dos seus superiores hierárquicos.
Entre 01/08/2010 a 20/07/2015 o Autor compareceu ao serviço da Ré (YYY) com 30 minutos de antecedência relativamente ao início dos 1461 dias/turnos que prestou para a Ré, tendo permanecido às ordens e às instruções dos seus superiores hierárquicos. (9.º)
Entre 21/07/2015 a 20/07/2018 o Autor compareceu ao serviço da Ré (YYY) com 30 minutos de antecedência relativamente ao início dos 896 dias/turnos que prestou para a Ré, tendo permanecido às ordens e às instruções dos seus superiores hierárquicos. (10.º)
Entre 21/07/2018 a 20/07/2019 o Autor compareceu ao serviço da Ré (YYY) com 30 minutos de antecedência relativamente ao início dos 298 dias/turnos que prestou para a Ré, tendo permanecido às ordens e às instruções dos seus superiores hierárquicos. (11.º)
Entre 21/07/2019 a 31/12/2019 o Autor compareceu ao serviço da Ré (YYY) com 30 minutos de antecedência relativamente ao início dos 123 dias/turnos que prestou para a Ré, tendo permanecido às ordens e às instruções dos seus superiores hierárquicos. (12.º)
A Ré nunca pagou ao Autor qualquer quantia pelo período de 30 minutos que antecedia o início de cada turno. (13.º)
A Ré nunca conferiu ao Autor o gozo de um descanso adicional remunerado, proporcional ao período de trabalho prestado. (14.º)
Entre 07/11/2009 a 31/12/2019, o Autor prestou a sua actividade de segurança para a Ré (YYY) num regime de turnos rotativos de sete dias de trabalho consecutivos, a que se seguia um período de vinte e quatro horas de descanso, em regra no oitavo dia, que antecedia a mudança de turno. (15.º)
Entre 07/11/2009 a 31/07/2010, o Autor prestou 33 dias de trabalho ao sétimo dia, para a Ré (YYY) após a prestação de seis dias consecutivos de trabalho.
Entre 01/08/2010 a 20/07/2015, o Autor prestou 208 dias de trabalho ao sétimo dia, para a Ré (YYY) após a prestação de seis dias consecutivos de trabalho. (16.º)
Entre 21/07/2015 a 20/07/2018, o Autor prestou 127 dias de trabalho ao sétimo dia, para a Ré (YYY) após a prestação de seis dias consecutivos de trabalho. (17.º)
Entre 21/07/2018 a 20/07/2019, o Autor prestou 42 dias de trabalho ao sétimo dia, para a Ré (YYY) após a prestação de seis dias consecutivos de trabalho. (18.º)
Entre 21/07/2019 a 31/12/2019, o Autor prestou 17 dias de trabalho ao sétimo dia, para a Ré (YYY) após a prestação de seis dias consecutivos de trabalho. (19.º)
Entre 07/11/2009 a 31/12/2019 a Ré (YYY) nunca pagou ao Autor qualquer acréscimo salarial pelo trabalho prestado em cada um dos sétimos dias, após a prestação de seis dias de trabalho consecutivo. (20.º)
Entre 07/11/2009 a 20/07/2010, a Ré (YYY) faltou fixar ao Autor 5 dias de descanso compensatório, em sequência do trabalho prestado em dia de descanso semanal.
Entre 01/08/2010 a 20/07/2015, a Ré (YYY) faltou fixar ao Autor 30 dias de descanso compensatório, em sequência do trabalho prestado em dia de descanso semanal. (21.º)
Entre 21/07/2015 a 20/07/2018, a Ré (YYY) faltou fixar ao Autor 18 dias de descanso compensatório, em sequência do trabalho prestado em dia de descanso semanal.
Entre 21/07/2018 a 20/07/2019, a Ré (YYY) faltou fixar ao Autor 6 dias de descanso compensatório, em sequência do trabalho prestado em dia de descanso semanal.
Entre 21/07/2019 a 31/12/2019, a Ré (YYY) faltou fixar ao Autor 3 dias de descanso compensatório, em sequência do trabalho prestado em dia de descanso semanal. (22.º)
Resulta do Contratos de Prestação de Serviço n.º 2/2003 ao abrigo do qual o Autor prestou trabalho para a Ré que: “(…) decorridos os primeiros 30 dias de prestação de trabalho por parte do trabalhador (leia-se o Autor), este terá direito, para além da remuneração supra referida, às bonificações ou remunerações adicionais que a 1.º outorgante (leia-se, a Ré) paga aos operários residentes no Território”. (23.º)
Desde 31/03/2002 a Ré paga de forma regular e periódica aos trabalhadores guardas de segurança residentes uma determinada quantia por mês, a título de gorjetas ou tips. (24.º)
A distribuição das referidas gorjetas ou tips pelos seus funcionários obedece a um esquema desde 31/03/2002, denominado por “Distribution policy”. (25.º)
Entre 07/11/2009 a 31/07/2010, a Ré nunca pagou ao Autor quaisquer bonificações, remunerações adicionais, gorjetas ou tips. (27.º)
*
Corridos os vistos, cumpre decidir.
Da compensação do trabalho prestado em dias de descanso semanal no âmbito da Lei n.º 7/2008
No caso presente, ficou provado o seguinte:
Entre 07/11/2009 a 31/07/2010, o autor prestou 33 dias de trabalho ao sétimo dia, para a ré (YYY) após a prestação de seis dias consecutivos de trabalho.
Entre 01/08/2010 a 20/07/2015, o autor prestou 208 dias de trabalho ao sétimo dia, para a ré (YYY) após a prestação de seis dias consecutivos de trabalho.
Entre 21/07/2015 a 20/07/2018, o autor prestou 127 dias de trabalho ao sétimo dia, para a ré (YYY) após a prestação de seis dias consecutivos de trabalho.
Entre 21/07/2018 a 20/07/2019, o autor prestou 42 dias de trabalho ao sétimo dia, para a ré (YYY) após a prestação de seis dias consecutivos de trabalho.
Entre 21/07/2019 a 31/12/2019, o autor prestou 17 dias de trabalho ao sétimo dia, para a ré (YYY) após a prestação de seis dias consecutivos de trabalho.
Entre 07/11/2009 a 31/12/2019 a ré (YYY) nunca pagou ao autor qualquer acréscimo salarial pelo trabalho prestado em cada um dos sétimos dias, após a prestação de seis dias de trabalho consecutivo.
Determina a alínea 1) do n.º 2 do artigo 43.º da Lei n.º 7/2008 que a prestação de trabalho em dia de descanso semanal confere ao trabalhador o direito a gozar um dia de descanso compensatório e auferir um acréscimo de um dia de remuneração de base, para os trabalhadores que auferem uma remuneração mensal.
Em boa verdade, como não foi feita a prova da iminência de prejuízos importantes ou de casos de força maior, acréscimo de trabalho imprevisível ou qualquer situação no sentido de a prestação do trabalho ser indispensável para garantir a continuidade do funcionamento da empresa a que se referem no n.º 1 do artigo 43.º da Lei n.º 7/2008, não se percebe por que razão não se podia fixar o gozo do descanso semanal ao sétimo dia.
Ao que acresce ainda o facto de não haver acordo das partes a que se alude no n.º 4 do artigo 43.º da mesma Lei, somos a entender que o descanso remunerado do trabalhador no oitavo dia após a prestação de sete dias consecutivos de trabalho não pode ser considerado como descanso semanal, antes devendo ser entendido este oitavo dia como dia de descanso compensatório.
Isto posto, uma vez provado que, entre 07/11/2009 e 31/12/2019, descontados os períodos de ausência, o autor prestou 427 dias de trabalho em cada um dos sétimos dias que seguiram a seis dias trabalho consecutivo prestado e, não tendo a entidade patronal, ora ré, pago o respectivo acréscimo salarial, aquele tem direito a receber a compensação pecuniária prevista nos termos do n.º 2 do artigo 43.º da Lei n.º 7/2008, no montante de MOP113.460,47, conforme o seguinte:
- 33 dias x HK250,00 x 1.03 = MOP8.497,50;
- 208 dias x MOP250,00 = MOP52.000,00;
- 127 dias x MOP259,50 = MOP32.956,50;
- 42 dias x MOP333,33 = MOP13.999,86;
- 17 dias x MOP353,33 = MOP6.006,61.
***
III) DECISÃO
Face ao exposto, acordam em conceder provimento ao recurso interposto pelo autor recorrente B e, em consequência, revogar a sentença na parte respeitante à compensação do trabalho prestado em dias de descanso semanal, e condenar a ré YYY a pagar ao autor a quantia de MOP113.460,47, de acordo com os termos acima consignados.
Custas pela recorrida.
Registe e notifique.
***
RAEM, 28 de Outubro de 2021
(Relator)
Tong Hio Fong
(Primeiro Juiz-Adjunto)
Rui Carlos dos Santos Pereira Ribeiro
(Segundo Juiz-Adjunto)
Lai Kin Hong
Recurso Laboral 729/2021 Página 13