Processo n.º 295/2021
(Autos de recurso contencioso)
Data: 16/Dezembro/2021
Recorrente:
- A
Entidade recorrida:
- Chefe do Executivo
Acordam os Juízes do Tribunal de Segunda Instância da RAEM:
I) RELATÓRIO
A, com sinais nos autos (doravante designado por “recorrente”), notificado do despacho de Sua Excelência o Chefe do Executivo que indeferiu o pedido de autorização de residência temporária na RAEM, para si e para o seu agregado familiar, dele não se conformando, interpôs o presente recurso contencioso de anulação de acto, formulando na petição de recurso as seguintes conclusões:
“1. A Entidade Recorrida, ao alegar que a área industrial do empregador do Recorrente não está incluída na lista de talentos prioritária de Macau, violou a al. 3) do artigo 1º do Regulamento Administrativo n.º 3/2005, na medida em que cometeu erro nos pressupostos de factos e de direito, nos termos da al. d) do artigo 21º do CPAC, e anulável ao abrigo do artigo 124º do Código do Procedimento Administrativo (“CPA”).
2. A indústria dedicada pelo empregador do Recorrente não é um aspecto relevante para o propósito de pedido de residência temporária.
3. A área profissional do Recorrente não é fabricar produtos de couro, é a gestão comercial e industrial.
4. Ao estatuir “particular interesse” para a RAEM, certamente o Regulamento Administrativo n.º 3/2005 não está a avaliar, in casu, se o Recorrente, a ser concedido residência temporária, pode fabricar muitos produtos de couro para o uso da RAEM.
5. O que releva é a experiência profissional e a técnica especializada do Recorrente, como Chefe do Executivo (Chief Executive Officer) dum grupo empresarial, em considerada dimensão, com operações internacionais em vários países, e a sua rica experiência em gerir e conduzir um negócio que gera mais de 100 milhões ao ano.
6. O que releva é o Recorrente poder passar estas experiências aos recém-graduados da RAEM, e lhes proporcionar espaço e oportunidade de aprendizagem com talentos oriundos fora, como o Recorrente.
7. O facto de existirem candidatos à procura dos mesmo emprego que o Recorrente demostra que os mesmos não estão suficientemente habilitados e preparados para serem aceites nos empregos que pretendem.
8. Ao chamar a colação aqueles dados estatísticos irrelevantes para fundamentar a sua decisão, a Entidade Recorrida cometeu erro nos pressupostos de facto, e de direito, o que consubstancia a invalidade do Acto Recorrido, nos termos da al. d) do artigo 21º do CPAC, e anulável ao abrigo do artigo 124º do CPA.
9. Os candidatos à concessão de residência temporária plasmado no Regulamento Administrativo n.º 3/2005 não têm os mesmo perfis dos recém-graduados das universidades de Macau, doutro modo, todo o regime de concessão de residência temporária fica desvirtuado.
10. Um dos principais objectivos de importar quadros dirigentes e técnicos especializados para a RAEM – teleologia do Regulamento Administrativo n.º 3/2005 – é precisamente para formar estes candidatos e/ou graduados.
11. Ao usar o numero de recém-graduados para fundamentar que o Recorrente não faz falta na RAEM significa não se inteirar a teleologia do Regulamento Administrativo n.º 3/2005, consubstanciando o Acto Recorrido na invalidade na modalidade de erro nos pressupostos de direito, nos termos da al. d) do artigo 21º do CPAC, e anulável ao abrigo do artigo 124º do CPA.
12. Ao estabilizar-se em Macau com a pretendida concessão da residência temporária, o Recorrente iria trazer todo o seu negócio para a RAEM, e os benefícios associados – diversificação da estrutura económica, rendimento na forma de imposto, bem como criação de postos de emprego.
13. Na conjuntura económica que a RAEM se encontra, qualquer indústria alheia à do jogo que gera rendimentos na forma de impostos para a RAEM, é de particular interesse para a RAEM, e o mesmo que se diga em relação à criação de postos de emprego.
14. O facto de não ser uma indústria prioritária não é relevante, e a Entidade Recorrida devia ter procedido com uma avaliação holística dos méritos do Recorrente.
15. Nesta medida, a Entidade Recorrida cometeu erro manifesto no seu julgamento de conveniência e mérito na tomada do Acto Recorrido.
16. A Administração, no exercício do sei poder discricionário, pode optar por não atender a alguns factos, mas já não pode basear a sua decisão em factos incorrectos.
17. Em emitir o Acto Recorrido, a Entidade Recorrida deve ter analisado todos os elementos constantes do processo administrativo.
18. O facto de ter ignorado por completo o facto de o Recorrente se integrar na gerência dum grupo internacional, com mais do que 1500 empregados, de ter participado em projecto de grande relevância e trabalhado em países diferentes do mesmo empregador, consta do processo administrativo.
19. A Entidade Recorrida, ao basear-se a sua decisão em constatações incorrectas, violou o princípio de boa fé, nos termos do artigo 8º do CPA, e do artigo 124º do CPAC.
Nestes termos e nos melhores de direito, sempre com o douto suprimento de V. Exas., requer a anulação do Acto Recorrido por violação de lei, designadamente, por:
a. Violação da al. 3) do artigo 1º do Regulamento Administrativo n.º 3/2005, na modalidade de erro nos pressupostos de facto, e direito;
b. Erro manifesto ou total desrazoabilidade no exercício de poderes discricionários; e
c. Violação do princípio da boa fé.”
*
Regularmente citada, apresentou a entidade recorrida contestação, tendo formulado as seguintes conclusões:
“1. O recorrente levanta exclusivamente questões de oportunidade e conveniência do acto recorrido, não verdadeiras questões de legalidade.
2. O recurso contencioso tem exclusivamente por fim sindicar a existência e validade do acto administrativo.
3. É irrelevante, para efeitos do recurso contencioso, que o recorrente tenha, sobre o seu interesse para a RAEM ao abrigo do RA 3/2005, uma opinião diferente do juízo subjacente ao acto impugnado.
4. O recorrente não demonstra, como lhe cabia fazer, que o acto impugnado se fundamente em factos inverídicos.
5. O acto impugnado fez uma correcta aplicação do direito ao caso concreto.
6. O recorrente não demonstra igualmente qualquer erro no exercício dos poderes discricionários do órgão recorrido – e muito menos erro manifesto.
7. O órgão administrativo não traiu quaisquer expectativas que tivesse criado no recorrente, nem agiu de forma desleal em relação a este.
Nos termos expostos, parece-nos, sem margem para dúvidas, que terá de ser negado provimento ao presente recurso contencioso.”
*
Corridos os vistos, cumpre decidir.
O Tribunal é o competente.
O processo é o próprio.
As partes gozam de personalidade e capacidade judiciárias, são legítimas, estão devidamente representadas e têm interesse processual.
Não existem questões prévias, excepções nem nulidades que obstem ao conhecimento do mérito da causa.
***
II) FUNDAMENTAÇÃO
Resulta provada dos elementos constantes dos autos, designadamente do processo administrativo, a seguinte matéria de facto com pertinência para a decisão do recurso:
O recorrente é titular do passaporte alemão e portador do visto de trabalho na RAEM válido até 10.10.2020.
O recorrente submeteu junto dos serviços competentes da RAEM pedido de autorização de residência temporária na RAEM, para si e para o seu agregado familiar.
O Instituto de Promoção do Comércio e do Investimento de Macau elaborou a seguinte proposta:
“第0005/2017號建議書 管理人員臨時居留許可申請
申請人 – A 適用第3/2005號行政法規
投資居留及法律廳高級經理:
一、 申請依據 第3/2005號行政法規
1. 申請日期 2017/01/05
臨時居留許可申請類別 管理人員
2. 利害關係人的身份資料如下:
序號
姓名
關係
證件
編號
有效期
1
A
申請人
德國護照
XXXXXX
2026/07/26
外地僱員身份認別證
XXXXXX
2020/10/10
2
B
(B1)
配偶
中國護照
XXXXXX
2020/07/04
岡比亞外國人身份證
XXXXXX
不適用
3
C
卑親屬
德國護照
XXXXXX
2021/01/12
二、獲本地僱主聘用的僱用關係證明文件(見第14頁及第105頁文件):
僱主: D一人有限公司
職位: Chief Executive Officer
基本月薪: 80,000.00澳門
聘用期限: 自2015年12月1日起任職，合同有效期至2020年10月10日
三、相關職業範疇具監督或認證權限實體發出的意見書
治安警察局依據第120-I/GM/97號批示，指出利害關係人所提交的上述身份證明文件符合本地區居留之規定(見第130至135頁文件)。
四、行業類別 - 職業及職位(見第87至126頁文件)
申請人受聘於一所從事買賣皮革和皮革製品的機構，負責公司營運及管理工作，有關行業及工種不屬年度優先引進人才清單內容，亦非大眾社會服務行業。
五、管理經驗(見第55至61頁、第73至86頁、第107頁文件)
根據申請人提交的工作證明文件，證實顯示其直至2018年7月1日為止有不少於13年從事財務及公司營運領域的工作和管理經驗；根據勞工事務局就業廳網上求職者資料顯示，尋找與其相類同工作的求職者有9名，經本澳人力資源累積，並不缺乏與申請人工作性質相類同的求職者。
六、專業資格/執照
申請人未有提交文件證明其具有現職相關的專業資格及工作執照。
七、學歷資格(見第40至54頁及第62至70頁文件)
申請人具有工商管理碩士學位，經查核有關文件，上述學歷由德國政府認可的高等院校所頒發，有關專業範疇與申請人現職相關；根據勞工事務局就業廳網上求職者資料顯示，具有與申請人相關學歷的求職者有103名；根據高等教育局(原高等教育輔助辦公室)資料顯示，2014/2015學年商務管理專業類別的畢業學生人數共2,294名，經本澳人力資源累積，並不缺乏具備與申請人相關學歷的求職者及畢業學生。
八、現職情況(見第106頁及第124至125頁文件)
申請人受僱於 ”D一人有限公司”擔任“Chief Executive Officer”，按申請人提交的職務描述文件顯示，其負責向公司執行主席報告；召開執行董事會會議，跟進和報告業務發展；根據皮革和製鞋供應鏈的巿場情況，制定長遠目標、策略、計劃及提供戰略領導；監督公司的財務，與銀行協調及融資決策等相關工作，根據申請人提交的職業稅-第一組僱員及散工名表(M3/M4格式)，該司除申請人外，共聘用了12名員工，即申請人直接或間接管理不多於12人，管理規模不大。
根據統計暨普查局2020年第1季統計資料顯示，其他行業外地管理人員的薪酬中位數為40,000.00澳門元，申請人的基本月薪為80,000.00澳門元，高於同行薪酬水平。
九、其他考慮因素
申請人現年47歲，未有提交文件證明其能掌握或使用任一種本澳官方語言，又或曾於其他地區或國家被認定為優才。
十、個人成就與本澳需求
申請人未有提交文件證明其曾獲得任何獎項、曾領導參與大型項目、曾於同一集團設於不同國家或地區的分支機構擔任相類同工作，又或具備優先引進行業的工種的相關技能。
十一、聽證程序
鑒於申請人之條件不足以顯示為特別有利於本澳的人員，不利於申請人是項臨時居留許可申請，故進行了書面聽證，隨後，利害關係人透過被授權人提交了回覆意見及相關文件(見第144至259頁文件)，並希望重新考慮其臨時居留許可申請，有關回覆意見的主要內容如下:
(1) 申請人具有德國“XXX”大學發出的碩士學位證書、國際會計專業證書及豐富的財務及管理工作經驗，屬於澳門勞動巿場最優秀及獨特的管理人員之一；
(2) 勞工事務局雖然具有相關的求職者資料，但無法為申請人僱主提供具有與申請人相類同學歷、工作經驗及專業的求職者，故此，申請人認為不適宜引用勞工事務局的資料與申請人作比較；
(3) 申請人僱主打算將公司總部搬遷至澳門，成為集團在亞洲的服務平臺，使申請人更容易監督公司在中國大陸的生產過程；
(4) 申請人僱主的業務銷售收益及利潤豐厚，如其將公司總部遷往澳門後，有關所得稅將依據澳門法律徵收，故有利於澳門經濟發展多元化，不需要單純依靠博彩收益，亦可為澳門創造就業機會。
就上述回覆意見，茲分析如下:
(1) 考慮到第3/2005號行政法規所訂的臨時居留許可的前提在於申請人須為澳門特別行政區帶來特別有裨益的人才，是以不認為獲批在澳工作的外地僱員均具備了此等裨益從而批給臨時居留許可；
(2) 回覆意見中指出，申請人具有國際會計專業證書，但根據提交的相關佐證文件顯示，申請人只是完成了一個國際會計遠程學習課程，而並非取得相關專業資格(見第165頁文件)；
(3) 回覆意見中又指，申請人僱主有意將公司總部遷來澳門，這樣有助於本澳經濟多元化發展，防止博彩業獨大，屆時又可為本澳創造就業機會，同時以其公司豐厚的業務銷售收益及利潤，將為澳門的所得稅帶來更多的收益。盡管如此，申請人的聘用機構主要從事皮革買賣及製品，有關行業並非施政方針銳意發展的產業，故未能體現有利於本澳經濟多元化發展；
(4) 申請人雖具有工商管理碩士學位，但考慮到澳門大專院校有提供申請人從事職位性質的學科，具有巿場供應的可取代性；
(5) 考慮到申請人具有不少於13年從事財務及公司營運領域的工作和管理經驗，且其認為自己屬於澳門勞動巿場最優秀及獨特的管理人員之一，然而透過勞工事務局、高等教育局數據，經本澳人力資源累積，並不缺乏具備相關學歷、經驗及工作性質的從業人員及畢業學生，故未能體現為本澳帶來特別的專業技術裨益；
(6) 就上述分析，未能體現申請人為特別有利於本澳的人才。
十二、建議
經研究及分析，申請人雖具有工商管理碩士學位，不少於13年從事財務及公司營運領域的工作和管理經驗，現受聘於“D一人有限公司”擔任“Chief Executive Officer”，直接或間接管理不多於12人，管理規模不大，也未見有擔任僱用機構決策層的管理職務，有關行業及工種不屬年度優先引進人才清單內容，亦非大眾社會服務行業。另透過申請人所提交的文件，並未能體現其具有與現職相關的專業資格或工作執照、曾於其他地區或國家被認定為優才，又或能掌握或使用任一種本澳官方語言。此外，考慮到申請人未曾獲得任何獎項、曾領導參與大型項目、曾於同一集團設於不同國家或地區的分支機構擔任相類同工作，又或具備優先引進行業的工種的相關技能，且經本澳人力資源累積，也不缺乏具備與申請人相關學歷及工作性質的求職者及畢業學生。再者，經完成聽證程序後，申請人亦未能提交其他能體現其為特別有利於本澳的人才的佐證文件。
根據第3/2005號行政法規第一條(三)項規定，獲批臨時居留許可的前提在於申請人須為對澳門特別行政區帶來特別裨益的人才，經綜合考慮到申請人任職之行業類別、管理經驗、專業資格、學歷資格、現職情況及個人成就與本澳需求的因素，並經參考勞工事務局、高等教育局及統計暨普查局數據，經本澳人力資源累積，並不缺乏具備與申請人相關學歷、工作經驗及工作性質的求職者及畢業學生。
綜上所述，申請人根據第3/2005號行政法規第一條(三)項規定，以管理人員的身份提出臨時居留許可申請，申請人向澳門貿易投資促進局提交申請文件，該等文件符合上述法規第九條有關的文件要求，然而，結合上述的分析，顯示申請人的申請未符合第3/2005號行政法規第一條及第七條所規定的審批標準，謹建議根據同一法規第一條(三)項及第七條的規定，不批准上述利害關係人之臨時居留許可申請。
呈上級審閱及批示。”
Submetida a proposta à sua Excelência o Chefe do Executivo, foi dado o seguinte despacho:
“同意建議書內容建議，不批准下列利害關係人之臨時居留許可申請。”
序號
姓名
關係
1
A
申請人
2
B (B1)
配偶
3
C
卑親屬
*
Aberta vista ao Ministério Público, foi emitido pelo Digno Procurador-Adjunto o seguinte douto parecer:
“Na petição inicial, o recorrente solicitou a anulação despacho em escrutínio, invocando a violação da alínea 3) do art. 1º do Regulamento Administrativo n.º 3/2005 na modalidade de erro nos pressupostos de facto e de direito, o erro manifesto ou total razoabilidade no exercício de poderes discricionários e a violação do princípio da boa fé.
*
Analisando, minuciosa e comparativamente, a petição inicial e a Informação n.º 0005/2017 do IPIM (doc. de fls. 19 a 25 dos autos), somos levados a inferir que a pretexto do “erro nos pressupostos de facto e de direito”, o recorrente pretende sobrepor a sua valoração à operada pela Administração, e a invocação deste vício demonstra, no fundo e na verdade, que o recorrente sobrestima a sua técnica e experiência profissionais.
Com efeito, o ponto «十一、聽證程序» evidencia concludentemente que os documentos apresentados pelo recorrente ao requerer a autorização da residência temporária são insolventes para constatar a dita experiência profissional. Daí flui naturalmente que o recorrente não conseguiu provar que ele devesse ser considerado de particular interesse, por isso não pode deixar de ser infundada a arguição deste vício.
*
Ora, inculca a brilhante jurisprudência (cfr. Acórdãos do TSI nos Processos n.º 360/2013 e n.º 558/2013): É indeterminado o conceito de “particular interesse” contido no nº 3, do art. 1º do Regulamento citado. Simplesmente, é um daqueles conceitos que, devido ao campo de actuação político-administrativa em que se insere, a sua avaliação apenas cabe discricionariamente ao ente administrativo, não podendo o tribunal sindicar a sua densificação, a não ser nos casos em que ele incorra em manifesto erro grosseiro.
Por sua vez, afirma o douto TUI (cfr. Acórdão no Processo n.º 140/2020): No âmbito da discricionariedade ou, em geral, naqueles casos em que é reconhecida uma margem de livre apreciação e decisão à Administração, não cabe ao Tribunal dizer se a decisão da Administração foi aquela que o tribunal teria proferido se a lei lhe cometesse essa atribuição. Essa é uma avaliação que cabe exclusivamente à Administração. O papel do Tribunal é o de concluir se houve erro manifesto ou total desrazoabilidade no exercício de poderes discricionários, por violação do princípio da proporcionalidade ou outro.
Voltado ao caso sub judice, convém notar que no despacho atacado nestes autos, o Exmo. Senhor Chefe do Executivo determinou com toda a clareza (vide. fls. 19 dos autos): 同意建議書內容建議，不批准下列利害關係人之臨時居留許可申請。À luz do n.º 1 do art. 115º do CPA, tal despacho absorve e chama a si os fundamentos de facto e de direito da sobredita Informação n.º 0005/2017 do IPIM, fazendo esta parta integrante daquele.
A nosso ver, a supramencionada Informação revela, sem sombra de dúvida, que é falso o argumento na conclusão 18 da petição, aí arrogou que a Administração tinha ignorado por completo o facto de o Recorrente se integrar na gerência dum grupo internacional, com mais do que 1500 empregados, de ter participado em projecto de grande relevância e trabalhado em países diferentes do mesmo empregador.
Nestes termos, inclinamos a colher que é incuravelmente descabida a invocação do erro manifesto ou total desrazoabilidade do exercício de poderes discricionários. Com efeito, a aludida Informação patenteia que a Administração valorou prudentemente todos os factos que encontrem convincentemente provados por documentos juntos pelo recorrente.
*
Bem, subscrevemos a sensata jurisprudência que inculca (cfr. Acórdão do TSI no Processo n.º 625/2013): A invocação da violação do princípio a boa fé só faz sentido ante uma atitude da Administração que fira a confiança que nela o particular depositou ao longo do tempo, levando-o a crer que diferente decisão estaria para ser tomada.
Em esteira e, como apontámos acima, dado que não se verifica in casu a arrogada “constatações incorrectas”, entendemos que é manifestamente inconsistente a invocação da violação do princípio da boa fé. Com efeito, a Administração nunca semeou confiança ou legítima expectativa no recorrente, e portanto, era impossível frustrá-las.
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Por todo o expendido acima, propendemos pela improcedência do presente recurso contencioso.”
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Conforme se decidiu no Acórdão do Venerando TUI, no Processo n.º 21/2004: “Simplesmente, o Magistrado do Ministério Público, no recurso contencioso de anulação, não é parte. Assim, não há norma que impeça o juiz de fundamentar decisão aderindo a texto do Ministério Público, o que se observa a cada passo…”
Atento o teor do douto parecer emitido pelo Digno Procurador-Adjunto que antecede, louvamo-lo na íntegra, com o qual concordamos e que nele foi apresentada a melhor, acertada e sensata solução para o caso sub judice, pelo que, considerando a fundamentação de direito aí exposta, cuja explanação sufragamos inteiramente, remetemos para os seus precisos termos.
Em termos sintéticos, podemos concluir pelo seguinte:
- A questão de saber se o recorrente tem particular interesse para a RAEM, para efeitos do Regulamento Administrativo n.º 3/2005, depende da valoração no âmbito do exercício de poderes discricionários por parte da Administração, sendo apenas sindicável pelo Tribunal caso esta incorra em erro grosseiro ou manifesto, o que não é o caso face às circunstâncias descritas no despacho recorrido, pelo que inexiste o alegado erro no exercício de poderes discricionários;
- Não existe o suposto erro sobre os pressupostos de facto nem de direito, por a Administração estar a par de todas as experiências profissionais do recorrente e das condições sociais existentes que sejam relevantes e necessárias à apreciação do pedido;
- Não acarreta o despacho recorrido a pretensa violação do princípio da boa fé, por não se vislumbrar que a Administração tenha frustrado a confiança criada no recorrente, nomeadamente nunca a Administração lhe fez qualquer promessa de que o seu pedido seria deferido.
Isto posto, impõe-se a improcedência do presente recurso contencioso.
***
III) DECISÃO
Face ao exposto, o Colectivo de Juízes deste TSI acorda em julgar improcedente o recurso contencioso interposto pelo recorrente A, mantendo o acto administrativo impugnado.
Custas pelo recorrente, com taxa de justiça em 8 U.C.
Registe e notifique.
***
RAEM, 16 de Dezembro de 2021
Tong Hio Fong
Rui Carlos dos Santos P. Ribeiro
Lai Kin Hong
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Mai Man Ieng
Recurso Contencioso 295/2021 Página 30