ACORDAM NO TRIBUNAL DE ÚLTIMA INSTÂNCIA DA REGIÃO ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE MACAU:
1. Relatório
Por sentença proferida em 29 de Julho de 2020 na acção de declaração de falência intentada pelo B (Banco) no Tribunal Judicial de Base (n.º CV1-20-0001-CFI), foi A, em chinês, 甲, melhor identificado nos autos, declarada em estado de falência (cfr. fls. 324 a 333 dos autos).
Inconformada, recorreu para o Tribunal de Segunda Instância, juntando para o efeito vários documentos com as alegações do recurso (fls. 503 a 525 dos autos).
Por acórdão proferido nos autos n.º 1/2021, decidiu o Tribunal de Segunda Instância admitir os documentos juntos e negar provimento ao recurso, mantendo-se a decisão recorrida (fls. 586 a 603v dos autos).
Deste Acórdão vem A interpor recurso para o Tribunal de Última Instância, terminando as suas alegações com as seguintes conclusões:
A. O Venerando Tribunal de Segunda Instância negou provimento do recurso interposto da sentença que declarou falida a ora Recorrente, por, em suma, considerar verificado o requisito legal estipulado nos termos da alínea a) do artigo 1082.º do Código de Processo Civil.
B. O Tribunal a quo não empreendeu uma análise exaustiva dos argumentos apresentados pela ora Recorrente, pelos quais se impunha concluir pela inexistência de uma parte muito substancial das obrigações alegadamente não cumpridas pela Recorrente e que serviram de fundamento à decretação da sua falência.
C. O Tribunal não se pronunciou sobre a parte da Alegação em que se concluiu que, aquando do accionamento pelo Recorrido da contragarantia prestada pela ora Recorrente, esta já tinha caducado (cf. o Capítulo II da Alegação para o TSI e respectivas Conclusões nos. 4 a 6 e 8 a 10); ou, em qualquer caso, que as partes acordaram na sua revogação (cf. o Capítulo III da Alegação para o TSI e respectivas Conclusões nos. 7, 8 e 10); nem se pronunciou sobre o recurso de facto interposto para o Tribunal a quo quanto às alíneas hh), ii) e mm) dos factos assentes.
D. Concluirá pela necessária revogação do Acórdão recorrido e pela sua substituição por outro que ordene a baixa dos autos ao Tribunal a quo para apreciação dos fundamentos de recurso identificados.
E. Analisado o Acórdão recorrido, a Recorrente não encontra vislumbre de pronúncia quanto ao vício de omissão de pronúncia quanto à caducidade da contragarantia prestada pela Recorrente, em particular quanto ao pedido de que a resposta constante alíneas w) e mm) dos factos provados fosse revogada e em consequência, fosse dado como não provada a existência da dívida no valor de MOP 80.271.070,50.
F. A contragarantia accionada pela Recorrida é qualificada pela doutrina dominante como contrato de mandato sem representação. Através desse contrato de mandato fica o garante (o ora Recorrido) com o dever de seguir as instruções do mandante nos termos da alínea a) do artigo 1087.º do Código Civil, nos termos do contrato entre si celebrado.
G. Portanto, o documento que tem de ser atendido para determinação dos direitos e obrigações no âmbito das relações entre a ora Recorrente e o Recorrido, em particular quanto à respectiva validade, é o documento em que se firmem as instruções da Recorrente ao Recorrido para a emissão da garantia.
H. In caso, o documento relevante é o intitulado “反擔保授信額度契約附件” ou, em língua portuguesa, o “Anexo ao contrato de linha de crédito e contragarantia” no qual ficou expressamente estipulado que a garantia a emitir a favor da beneficiária C teria como prazo máximo de validade o dia 31 de Dezembro de 2015.
I. No âmbito das relações entre a Recorrida e o Recorrente é irrelevante o que, quanto ao prazo de validade, conste do Advance Payment Bond n.º XX-XX-XX-XXXXXX se e na medida do que o Recorrido não respeite as instruções que lhe foram expressamente dadas pela Recorrente.
J. Como ensina a Doutora Mónica Jardim, o direito de reembolso está subordinado ao cumprimento das condições que a Recorrente e o Recorrido tenham especificamente acordado no momento da emissão da garantia.
K. Dito de outro modo, o Recorrido só goza o direito de reembolso se a garantia fosse accionada pela Beneficiária antes de dia 31 de Dezembro de 2015. No caso, o pagamento foi solicitado pela Beneficiária em 23 de Novembro de 2016 e efectuado pelo Recorrido em 7 de Dezembro de 2016, ou seja, manifestamente após o prazo máximo da validade da garantia acordado entre a Recorrente e a Recorrida.
L. Razão por que se deveria o Tribunal a quo ter concluído que (i) que a Recorrida actuou contra as instruções que lhe foram dadas pela Recorrente e que, como tal (ii) a Recorrente não estaria obrigada ao reembolso das quantias pagas nesses termos à Beneficiária.
M. O Tribunal a quo não se pronunciou sobre esta alegação, razão pela qual o Acórdão recorrido está ferido de nulidade, nos termos da alínea d) do n.º 1 do artigo 571.º do Código de Processo Civil, pelo que se impõe a respectiva revogação.
N. O Tribunal a quo não tomou em consideração a existência de motivo justo e legal do não cumprimento das dívidas invocadas pelo Recorrido como fundamento para o alegado estado de falência da ora Recorrente.
O. Apesar de o artigo 1082.º/a) do Código de Processo Civil apenas se referir à falta de cumprimento de obrigações, para a correcta ponderação sobre a verificação em concreto de tal requisito é imprescindível indagar sobre a existência de motivo atendível para esse incumprimento.
P. In casu, ao incorrer na omissão de pronúncia identificada no capítulo precedente, o Tribunal a quo não atendeu à existência de razões justificativas e impeditivas do direito alegado pelo Recorrido, donde se deveria concluir pela não verificação dos requisitos de declaração de falência.
Q. O Acórdão Recorrido dedica um único parágrafo a caducidade da contragarantia, o que fez após proceder à transcrição de um documento junto pela ora Recorrente na Alegação de Recurso para o TSI.
R. A decisão assim proferida não é sindicável, já que se trata de um mero juízo conclusivo, sem qualquer esboço de fundamentação, por conseguinte, o acórdão recorrido é nulo nos termos da alínea b) do n.º 1 do artigo 571.º do Código de Processo Civil.
S. Para o caso em que V. Exas. considerem que o Acórdão recorrido não padece do vício ferido de nulidade por falta absoluta de fundamentação, então V. Exas. deverão concluir pelo manifesto erro do julgamento dos Juízes a quo.
T. Parece que o Tribunal a quo terá fundado a sua decisão (quanto a impossibilidade de revogação da garantia) numa missiva do Recorrido datada 5 de Dezembro de 2016. Porém, que, antes dessa data, mais precisamente por correspondência trocada nos dias 15 e 22 de Janeiro de 2016, a Recorrente e o Recorrido já haviam acordado a não renovação e consequente anulação da contragarantia prestada pela Recorrente.
U. Até pode suceder que o Recorrido estivesse obrigado a fazer o pagamento solicitado naquela data, mas esse pagamento não gera qualquer obrigação de reembolso por parte da Recorrente, pois é uma obrigação assumida perante o Beneficiário contra instrução expressa da Recorrente pois tais pagamentos foram feitos em condições (de valor ou tempo) diferentes daquelas que a Recorrente se obrigou contragarantir, que é a consequência da violação da obrigação prescrita pela alínea a) do artigo 1087.º do Código Civil.
V. Admitindo-se que a contragarantia não havia caducado nos termos alegados, pode colocar-se a questão de saber em que momento temporal produziu efeitos o acordo entre a Recorrente e o Recorrido quanto à revogação da contragarantia.
W. Nos termos do conjugadamente disposto nos artigos 209.º, 211.º, 216.º/1 e 222.º, todos do Código Civil, a proposta da Recorrente de não renovação da contragarantia foi aceite pela Recorrida na comunicação de 22 de Janeiro de 2016, com o que, nesta data, se formou o acordo revogatório da contragarantia.
X. O Recorrido não tem a faculdade de revogar a aceitação da proposta ou resolver o acordo revogatório, nos termos do disposto nos artigos 216.º/1 e 222.º/1 do Código Civil; por outro lado, a Recorrente não emitiu qualquer declaração negocial no sentido da novação de quaisquer obrigações cobertas pela contragarantia.
Y. É de concluir que a declaração do Recorrido datado 6 de Dezembro de 2016 não produz nenhum efeito revogatório, anulatório ou resolutivo relativamente à declaração por si emitida de revogação do contrato de contragarantia
Z. O Tribunal a quo procedeu em erro de julgamento, em violação de todos os referidos preceitos relativos à eficácia e perfeição da declaração negocial proferida pela Recorrida em 22 de Janeiro anterior, razão por que se impõe a revogação do Acórdão recorrido, o que, subsidiariamente, se requer desde já como a final.
AA. O Tribunal a quo não emitiu pronúncia sobre as alíneas hh) e mm) dos factos assentes, de saber se a livrança executada pelo Recorrido foi prestada para garantia das obrigações sub judice, nem sequer, analisou os concretos meios de prova, designadamente testemunhal indicados na Alegação de recurso.
BB. O Acórdão recorrido padece de vício de omissão de pronúncia, o qual deve ser por V. Exas. sancionado com a respectiva nulidade, nos termos da alínea d) do n.º 1 do artigo 571.º do Código de Processo Civil.
CC. O Acórdão recorrido é nulo nos termos da alínea d) do n.º 1 do artigo 571.º do Código de Processo Civil, por omissão de pronúncia quanto ao fundamento de recurso do sumariado nas conclusões 17) a 19) das Alegações para o TSI.
DD. A procedência da argumentação apresentada impunha a revogação do Acórdão recorrido, na parte em que dá como provado um crédito como parte do passivo da ora Recorrente.
Notificado do despacho que que admitiu o recurso, vem o B, interpor o recurso subordinado, formulando nas suas alegações as seguintes conclusões:
A) Estamos perante uma violação do regime previsto nos artigos 451.º, n.º 1, ex vi 616.º, n.º 1 do Código de Processo Civil, relativo à junção de documentos em fase de recurso.
B) A Recorrente A juntou seis documentos aquando da apresentação das suas alegações de recurso para o Venerando Tribunal de Segunda Instância, alegando que os mesmos não se encontravam na sua posse e que só nessa fase foram trazidos ao seu conhecimento pela D e pela E.
C) Ora, os documentos foram datados entre os anos de 2014 e 2016, enquanto o processo de falência, donde resultaram os presentes autos de recurso, teve início em Março de 2020.
D) Mais, a D foi adjectivada pela Recorrente como “poderosa sociedade-mãe” e “única sócia” da Recorrente, estando presente um conhecimento profundo da sua realidade e da própria relação entre sociedades.
E) Decorre também da informação por escrito do registo comercial que a aqui Recorrente tem como sócia única a Sociedade D.
F) O único administrador da Recorrente, Sr. F, aparece como representante legal da D no documento n.º 4 que a Recorrente pretendeu juntar nos autos de recurso para o Tribunal de Segunda Instância.
G) Tratando-se de sociedades do mesmo grupo, integradas por pessoas com funções transversais às mesmas, o acesso aos documentos esteve sempre ao alcance da Recorrente, pelo que a mesma tinha o ónus da sua apresentação na fase da contestação ou na fase de instrução do processo de insolvência.
H) Se os documentos não foram apresentados em momento próprio e até ao encerramento da discussão em 1.ª instância por falta de diligência da Recorrente, então não pode a mesma beneficiar do regime previsto nos artigos 451.º, n.º 1, ex vi 616.º, n.º 1 do Código de Processo Civil.
I) O próprio Tribunal de Segunda Instância admite que não foi provada a superveniência dos documentos, mas admite a sua junção em violação dos artigos citados.
Ambas as partes contra-alegaram, entendendo que deve o recurso interposto pela parte contrária ser julgado improcedente, confirmando-se a decisão recorrida.
2. Factos
Nos autos foi dada por assente a seguinte factualidade:
1. Em 12 de Agosto de 2014, foi celebrado entre a Requerida, na qualidade de Mandante, e o Banco Requerente um contrato de garantia, mediante o qual o Banco se obrigou a pagar uma determinada importância – HKD$114.250.000,00 – a um terceiro (o garantido ou beneficiário), a pedido da Requerida. (a)
2. De acordo com o contrato de 12 de Agosto de 2014, com as alterações constantes do escrito particular de 03 de Julho de 2015, o Banco Requerente concederia fundos à Requerida, entregando-os directamente ao beneficiário, devendo a Requerida reembolsar a quantia, com juros, despesas e comissões – cláusulas 5ª e 13ª do contrato de 12 de Agosto de 2014. (b)
3. Sobre a importância concedida vencem-se juros a uma taxa anual correspondente a 8% acima da taxa preferencial (prime rate) do Banco, sujeita a flutuação, acrescida de 3% em caso de mora, os quais podem ser capitalizados – cláusulas 8ª, 10ª e 11ª do contrato de 12 de Agosto de 2014. (c)
4. Ficou estipulado no contrato de 12 de Agosto de 2014 que as despesas incorridas a título de honorários de advogado eram da responsabilidade da Mandante/Requerida – cláusula 13ª, n.º 3 do contrato de 12 de Agosto de 2014. (d)
5. A compensação voluntária foi expressamente prevista no contrato de 12 de Agosto de 2014 – cláusula 15ª. (e)
6. A celebração do contrato de garantia foi realizada, na sequência da emissão de uma livrança, a título de garantia de cumprimento das obrigações, no montante de HK$114.250.000,00, com data de 12 de Agosto de 2014, subscrita pela Requerida. (f)
7. A livrança contém 3 de Julho de 2018 como data de pagamento, tendo-se posteriormente lavrado o respectivo instrumento notarial de protesto. (g)
8. Na mesma data da celebração do contrato, 12 de Agosto de 2014, a Requerida solicitou ao Banco Requerente a emissão de uma “Letter of Guarantee”, no montante de HKD$32.637.687,20, a favor dos seguintes beneficiários: C, G e H e I. (h)
9. A “Letter of Guarantee” (adiante “Letter of Guarantee n.º XX-XX-XX-XXXXXX”), cujo regime está sujeito à lei da RAE de Hong Kong, foi efectivamente emitida pelo Banco Requerente, nesse mesmo dia, a favor dos beneficiários designados. (i)
10. Em 23 de Novembro de 2016, o Banco Requerente recebeu uma carta, a solicitar o pagamento da quantia garantida, no montante de HKD$32.637.687,20, por falha da boa execução do contrato por parte da Requerida. (j)
11. O pagamento da quantia de HKD$32.637.687,20 foi efectuado, com conhecimento da Requerida, pelo Banco Requerente, em 06 de Dezembro de 2016. (k)
12. Em 28 de Dezembro de 2016, a Requerida fez um pagamento no montante de HKD$32.637.687,19. (l)
13. Em 06 de Março de 2017, a Requerida fez um novo pagamento no montante de HKD$67.845,75, montante imputado nos juros vencidos. (m)
14. Após essa data, a Requerida não procedeu a mais nenhum reembolso, apesar do Banco a ter interpelado para o efeito. (n)
15. Nos termos da cláusula 12ª, n.º 1 (1) do contrato de garantia, a falta de pagamento de juros e capital constitui incumprimento do contrato, podendo o Banco executar a garantia prestada – a livrança (cláusula 6ª, n.º 3 do contrato de 12 de Agosto de 2014). (o)
16. Em 04 de Julho de 2018, estava já em dívida relativamente a “Letter of Guarantee n.º XX-XX-XX-XXXXXX” o montante total de HKD$97.396.51:
- HKD$0.01, a título de capital; e
- HKD$97.396,50 a título de juros vencidos e não pagos. (p)
17. Em 22 de Agosto de 2014, a Requerida solicitou ao Banco Requerente a emissão de uma nova garantia, no montante de HKD$81.594.218,00, a favor do seguinte beneficiário: C. (q)
18. Esta garantia, denominada “Advance Payment Bond” (adiante “Advance Payment Bond n.º XX-XX-XX-XXXXXX”), cujo regime está sujeito à lei da RAE de Hong Kong, foi efectivamente emitida pelo Banco Embargado, nesse mesmo dia, a favor do beneficiário designado. (r)
19. Em 23 de Novembro de 2016, o Banco Requerente recebeu uma carta, a solicitar o pagamento da quantia garantida, no montante de HKD$81.594.218,00. (s)
20. O pagamento da HKD$81.594.218,00 foi efectuado, com conhecimento da Requerida, pelo Banco Requerente, em 07 de Dezembro de 2016. (t)
21. O Banco Requerente procedeu à compensação parcial da dívida da Requerida com um depósito de HKD$14.931.108,17. (u)
22. Apesar de repetidas interpelações, nenhum outro montante foi reembolsado à Requerente. (v)
23. Em 04 de Julho de 2018, estava já em dívida relativamente a “Advance Payment Bond n.º XX-XX-XX-XXXXXX” o montante total de HKD$77.933.078,16:
- HKD$66.663.109,83, a título de capital;
- HKD$11.269.718,33 a título de juros vencidos e não pagos; e
- HKD$250,00, a título de despesas incorridas com a transferência do montante garantido para o beneficiário. (w)
24. Em 20 de Maio de 2015, foi celebrado entre a Requerida, na qualidade de Mandante, e o Banco Requerente um contrato de garantia, mediante o qual o Banco se obrigou a pagar uma determinada importância – que não poderia exceder HKD$29.700.000,00 – a um terceiro (o garantido ou beneficiário), a pedido da Requerida (cláusulas 1ª e 2ª do contrato de garantia de 20 de Maio de 2015). (x)
25. A Requerente e a Requerida acordam que o Banco concederia fundos à Requerida, entregando-os directamente ao beneficiário, devendo a Requerida reembolsar a quantia, com juros, despesas e comissões – cláusulas 5ª e 13ª do contrato de garantia de 20 de Maio de 2015. (y)
26. A Requerente e a Requerida acordam que sobre a importância concedida vencem-se juros a uma taxa anual correspondente a 8% acima da taxa preferencial (prime rate) do Banco, sujeita a flutuação, acrescida de 3% em caso de mora, os quais podem ser capitalizados (cláusulas 8ª, 10ª e 11ª). (z)
27. Ficou estipulado no contrato de garantia de 20 de Maio de 2015 que as despesas incorridas – a título de honorários de advogado – eram da responsabilidade da Mandante/Requerida (cláusula 13ª, n.º 3). (aa)
28. Na mesma data de celebração do contrato, 20 de Maio de 2015, a Requerida solicitou à Requerente a emissão de uma “Letter of Garantee”, no montante de HKD$29.698.880,00, a favor dos seguintes beneficiários: C, G e H e I. (bb)
29. A “Letter of Guarantee” (adiante “Letter of Garantee n.º XX-XX-XX-XXXXXX”), cujo regime está sujeito à lei da RAE de Hong Kong, foi efectivamente emitida pelo Banco Requerente, nesse mesmo dia, a favor dos beneficiários designados. (cc)
30. Em 23 de Novembro de 2016, o Banco Requerente recebeu uma carta, a solicitar o pagamento da quantia garantida, no montante de HKD$29.698.880,00, por falha na boa execução do contrato por parte da Requerida. (dd)
31. O pagamento da quantia de HKD$29.698.880,00 foi efectuado, com conhecimento da Requerida, pelo Banco Requerente, em 06 de Dezembro de 2016. (ee)
32. Em 28 de Dezembro de 2016, a Requerida fez um pagamento no montante de HKD$29.698.879,99. (ff)
33. A Requerida não fez qualquer outro reembolso, apesar de interpelada pelo efeito. (gg)
34. A celebração do contrato de garantia de 20 de Maio de 2015 foi realizada, na sequência da emissão de uma livrança, a título de garantia de cumprimento das obrigações, no montante de HK$114.250.000,00, com data de 12 de Agosto de 2014. (hh)
35. Nos termos da cláusula 12ª, n.º 1 (1) do contrato de garantia de 20 de Maio de 2015, a falta de pagamento de juros e capital constitui incumprimento do contrato, podendo o Banco executar a garantia prestada – a livrança (cláusula 6ª, n.º 3). (ii)
36. Em 4 de Julho de 2018, estava já em dívida relativamente a contrato de garantia de 20 de Maio de 2015 o montante total de HKD$159.691,17:
- HKD$0.01, a título de capital; e
- HKD$159.691,16, a título de juros vencidos e não pagos. (jj)
37. Face à situação de incumprimento, em 13/09/2018, o Requerente intentou contra a Requerida acção executiva, que corre os seus termos no Tribunal Judicial de Base sob o nº CV1-18-0180-CEO. (kk)
38. A Requerida opôs-se por meio de embargos à acção executiva mas os mesmos foram julgados parcialmente improcedentes no despacho saneador. (ll)
39. O montante em dívida, em 3 de Julho de 2018 é de HKD$78.316.379,43, equivalente a MOP$80.665.870,81, compreendendo os seguintes montantes em dívida:
- HKD$97.396,51, equivalente a MOP$100.318,40, referente à Letter of Garantee n.º XX-XX-XX-XXXXXX;
- HKD$77.933.078,16, equivalente a MOP$80.271.070,50, referente ao Advance Payment Bond n.º XX-XX-XX-XXXXXX;
- HKD$159.691,17, equivalente a MOP$164.481,91, referente à Letter of Guarantee n.º XX-XX-XX-XXXXXX; e
- MOP$130.000,00, equivalente a HKD$126.213,59, referente aos honorários de advogado. (mm)
40. A Exequente pagou MOP$84.200,00 como preparos nos autos de execução n.º CV1-18-0180-CEO e nos autos de embargos n.º CV1-18-0180-CEO-A. (nn)
41. No decurso da acção executiva que corre termos sob o n.º CV1-18-0180-CEO, o Requerente, na tentativa de localizar bens penhoráveis pertencentes à Requerida, procedeu a uma investigação, através do Tribunal Judicial de Base, junto de diversas entidades, nomeadamente da Conservatória do Registo Comercial e de Bens Móveis e Conservatória do Registo Predial. (oo)
42. Em resultado da investigação feita pelo Tribunal Judicial de Base concluiu-se que a Requerida não tem quaisquer bens. (pp)
43. Não há activo patrimonial da Requerida no território da RAEM que permita garantir a solvência da mesma. (qq)
44. A Requerida tem como sócia única 癸 (J). (rr)
45. Como sócia única e sociedade-mãe, a sociedade J é uma sociedade reconhecida, publicamente, dotada de fama e reputação, com finanças poderosas. (ss)
46. A J foi fundada em 1995 com um capital social de 1,339,996,498 Reminbis, cujo escopo de negócios: projecto e construção de engenharia de decoração arquitectónica, engenharia de parede cortina arquitectónica, engenharia de estrutura de aço, engenharia de incêndio, engenharia hidreléctrica, engenharia de construção inteligente, processamento de pedra, parede cortina de arquitectura, produtos de alumínio, portas e janelas de metal, materiais de decoração arquitectónica, produtos de hardware, produção e venda de móveis e produtos de madeira, design e produção de anúncios publicitários e negócios de importação e exportação, contratação de decoração e decoração de edifícios no exterior, projectos arquitectónicos de engenharia de parede cortina e licitação internacional doméstica, contratação de projectos de pesquisa, consulta, design e supervisão dos projectos, contratação de equipamentos e materiais necessários para os projectos no exterior acima e envio de pessoal necessário para implementar os projectos no exterior. (tt)
47. Conforme relatório do primeiro trimestral emitido em 29/4/2020, respeitante as contas, o património líquido da J aumentou e atingiu para 20,507,777,869.45 Reminbis. (uu)
48. A J após mais de 20 anos de desenvolvimento e crescimento, a empresa tornou-se uma empresa bem conhecida e líder na indústria de construção e decoração da China – “o segundo lugar entre as 100 maiores empresas de construção e decoração da China”. (vv)
49. A J foi classificada como “empresa que cumpre os contratos e os compromissos assumidos”, “Empresa Estrela do Prémio Nacional de Decoração para Engenharia de Construção”, “Unidade de Excelente Qualidade do Serviço Nacional de Decoração para Construção”, “Empresa de Crédito Nacional AAA da Indústria de Decoração para Construção Primeira” e outras honras. (ww)
50. A J baseia-se no estabelecimento de um status de marca de primeira linha e uma marca de alta qualidade. (xx)
51. A decoração requintada de hotéis de alto padrão, edifícios públicos em larga escala e residências de alto padrão estabeleceu o status de J como marca de primeira linha e marca de alta qualidade de “Asia Building” na indústria de decoração de edifícios da China. (yy)
52. A J assumiu sucessivamente edifícios públicos domésticos de grande escala conhecidos, como o Salão Zhejiang do Grande Salão do Povo em Pequim, o edifício de avião especial para o chefe de estado do Aeroporto Internacional da Capital de Pequim, o Shanghai World Expo Center, o Beijing APEC Summit, Shanghai Disneyland e o principal local do Hangzhou G20 Summit. Jardim, Hangzhou Liuzhuang, Sunshine Coast, Costa Dourada, Lucheng Square e outros projectos residenciais de decoração fina de alto padrão. (zz)
53. A J, assumiu o Four Seasons, Banyan, Marriott, InterContinental, Hyatt, Hilton, Starwood, Accor e Shangri-La (Shangri-La), Wyndham (Wyndham) e outras obras de decoração requintada de hotéis de marca. (aaa)
54. Desde 2002, a J ganhou 323 prémios de engenharia de alta qualidade, incluindo o “Luban Award” e 988 prémios de engenharia de nível provincial (ministerial), incluindo o “Qianjiang Cup”. (bbb)
55. A J sempre forneceu aos clientes o maior valor e faz com que os clientes desfrutem da maior satisfação em primeiro lugar. (ccc)
56. A J pratica a visão de “decorar a vida, criando harmonia e beleza”, aderindo à “inovação, ganha-ganha, clássica” e baseando no princípio de qualidade e reputação em primeiro lugar. (ddd)
57. A sociedade J está ainda listada na Bolsa de Valores de Shenzhen em Março de 2010, nome da acção: acções X, código: XXXXXX. (eee)
58. O valor actual da bolsa da sociedade J (preço de fechamento do mercado do dia 6/5/2020) é de 11,580,000,000 Remimbis. (fff)
59. Dos dois contratos de subempreitadas números CXXXX/SC/XXX e CXXXX/SC/XXX celebrados entre a Requerida com a C – beneficiário de caução de pagamento antecipado feito pela Requerente, foi emergido litígios, donde a Requerida já intentou dois pedidos de arbitragem em Hong Kong contra C. (ggg)
60. A Requerida pediu que a C seja pagos os montantes de HK $170,966,924.20 e HK$ 68,832,515.00. (hhh)
61. Em 19 de Dezembro de 2018, a Requerente enviou uma exposição escrita para J, cuja cópia se encontra a fls. 257 e 258. (iii)
62. A carta de 19 de Dezembro de 2018 enviada pela Requerente para J foi recebida pela sócia da Requerida, J, mas até à data o Requerente não obteve qualquer resposta. (jjj)
3. Direito
3.1. Do recurso de A
Imputa a recorrente os seguinte vícios:
- Nulidade do acórdão recorrido por omissão de pronúncia quanto à caducidade da contragarantia prestada pela recorrente, às al.s hh), ii) e mm) dos factos assentes;
- Nulidade do acórdão recorrido por falta de fundamentação quanto à confirmação da caducidade da contrapartida pelo recorrido ou à existência de acordo revogatório da mesma; e subsidiariamente
- Erro de julgamento quanto à confirmação da caducidade da contragarantia pela recorrida ou à existência de acordo revogatório da mesma.
Vejamos se assiste razão à recorrente.
3.1.1. Da omissão de pronúncia
Alega a recorrente que o Tribunal recorrido não se pronunciou sobre a parte das suas alegações em que se concluiu que, aquando do accionamento pelo recorrido da contragarantia prestada pela ora recorrente, esta já tinha caducado (cfr. o Capítulo II da Alegação para o TSI e respectivas Conclusões n.ºs 4 a 6 e 8 a 10); ou, em qualquer caso, que as partes acordaram na sua revogação (cfr. o Capítulo III da Alegação para o TSI e respectivas Conclusões n.ºs 7, 8 e 10); nem se pronunciou sobre o recurso de facto interposto para o Tribunal a quo quanto às alíneas hh), ii) e mm) dos factos assentes.
Ora, constata-se nas alegações do recurso interposto para o TSI que, na parte acima indicada, alega a recorrente que, na data em que a C accionou a garantia Advance Payment Bond n.º XX-XX-XX-XXXXXX (23 de Novembro de 2016), a contragarantia prestada pela recorrente, que tinha como prazo máximo de validade o dia 31 de Dezembro de 2015, já havia caducado ou sido revogada, pelo que a obrigação de reembolso dos montantes pagos pelo recorrido não existe, devendo, por conseguinte, ser revogada a al. w) bem como o segundo item da al. mm) dos factos provados, porque tal dívida não existe.
Ora, quanto à matéria de facto provada, e depois de tomar decisão sobre a junção dos documentos com as alegações requerida pela recorrente, no sentido de admitir a junção tardia, com pagamento de multa pela recorrente, o TSI fez consignar no acórdão ora recorrido o seguinte:
«Na verdade, com tais documentos a Recorrente pretende impugnar os seguintes factos considerados assentes pelo Tribunal recorrido:
11. O pagamento da quantia de HKD$32.637.687,20 foi efectuado, com conhecimento da Requerida, pelo Banco Requerente, em 06 de Dezembro de 2016. (=k)
*
17. Em 22 de Agosto de 2014, a Requerida solicitou ao Banco Requerente a emissão de uma nova garantia, no montante de HKD$81.594.218,00, a favor do seguinte beneficiário: C. (=Q)
*
20. O pagamento da HKD$81.594.218,00 foi efectuado, com conhecimento da Requerida, pelo Banco Requerente, em 07 de Dezembro de 2016. (=T)
*
23. Em 04 de Julho de 2018, estava já em dívida relativamente a “Advance Payment Bond n.º XX-XX-XX-XXXXXX” o montante total de HKD$77.933.078,16:
- HKD$66.663.109,83, a título de capital;
- HKD$11.269.718,33, a título de juros vencidos e não pagos; e
- HKD$250,00, a título de despesas incorridas com a transferência do montante garantido para o beneficiário. (=W)
*
31. O pagamento da quantia de HKD$29.698.880,00 foi efectuado, com conhecimento da Requerida, pelo Banco Requerente, em 06 de Dezembro de 2016. (=ee)
*
34. A celebração do contrato de garantia de 20 de Maio de 2015 foi realizada, na sequência da emissão de uma livrança, a título de garantia de cumprimento das obrigações, no montante de HK$114.250.000,00, com data de 12 de Agosto de 2014. (=hh)
*
35. Nos termos da cláusula 12ª, n.º 1 (1) do contrato de garantia de 20 de Maio de 2015, a falta de pagamento de juros e capital constitui incumprimento do contrato, podendo o Banco executar a garantia prestada – a livrança (cláusula 6ª, n.º 3). (=ii)
*
39. O montante em dívida, em 3 de Julho de 2018 é de HKD$78.316.379,43, equivalente a MOP$80.665.870,81, compreendendo os seguintes montantes em dívida:
- HKD$97.396,51, equivalente a MOP$100.318,40, referente à Letter of Garantee n.º XX-XX-XX-XXXXXX;
- HKD$77.933.078,16, equivalente a MOP$80.271.070,50, referente ao Advance Payment Bond n.º XX-XX-XX-XXXXXX;
- HKD$159.691,17, equivalente a MOP$164.481,91, referente à Letter of Guarantee n.º XX-XX-XX-XXXXXX; e
- MOP$130.000,00, equivalente a HKD$126.213,59, referente aos honorários de advogado. (=MM).
O que a Recorrente pretende é que fiquem não provados os factos acima transcritos. Mas não tem razão.
Num primeiro momento, a Recorrente invocou, entre outros, os seguintes argumentos:
“(…)
21. Remete-se para o teor dos documentos juntos à presente alegação sob numeração 4 e 5, que são, o primeiro, um Contrato de concessão de linha de crédito no valor de RMB98.600.000, celebrado entre a D e o B (Banco), Sucursal de Shang Yu, em 17 de Julho de 2014, e o segundo um Credit Line Arrangement and Allocation Application, pelo qual a D solicita ao B, Sucursal de Shang Yu, a distribuição da linha de crédito acordada pelo contrato de 17 de Julho de 2014 a favor da Recorrente, por intermédio do Banco Recorrido.
22. Dos referidos documentos resulta que o Recorrido concedeu crédito à ora Recorrente por instrução do B, Sucursal de Shangyu, nos termos de um contrato de abertura de linha de crédito garantido pela sua sociedade-mãe (D) e pela E.
23. Razão por que se impõe, bem assim, revogar a conclusão do Tribunal a quo de que (sic) “não há nenhum elemento que indica que J prestou fiança ou garantia em relação às dívidas que a Requerida tem perante a Requerente”.
24. Deve, também, ser revogada a parte das alíneas k), t) e ee) dos factos provados, na parte em que se diz que o Recorrido procedeu ao pagamento à C “com conhecimento da ora Recorrente”.
Desde já afirmamos que estes não são argumentos válidos neste recurso, visto que:
1) – A Recorrente e a J são duas sociedades comerciais distintas, não obstante esta última ser sócia daquela primeira, para além de que a Recorrente funciona aqui na RAEM e aquela sociedade anónima se encontra sediada no interior da China. Não há comunicabilidade (automática) do património entre elas.
2) – O mesmo se diga em relação ao Recorrido, B, o B da RAEM e o B do interior da China são também duas entidades diferentes. Uma coisa é este último dar instruções ao B situado na RAEM, outra é este cumprir efectivamente tais instruções nos termos solicitados.
3) – Os factos acima transcritos reportam-se ao ano 2014, e os presentes autos da declaração de falência entraram no TJB em 05/03/2020, tendo a respectiva sentença sido proferida em 29/07/2020. A decisão foi tomada com base nos factos mais recentes.
4) – Pelo que, os argumentos produzidos pela Recorrente não são suficientes, nesta parte, para impugnar os factos considerados assentes pelo Tribunal recorrido.
*
Num segundo momento, a Recorrente invocou ainda os seguintes argumentos:
“(…)
25. A ora Recorrente não teve conhecimento em momento prévio a esses pagamentos, no sentido de não lhe ter sido dada oportunidade de se pronunciar, ou exercer qualquer direito, aquando, ou em momento imediatamente anterior, a esse acto.
26. Procedeu-se à transcrição do depoimento da 1.ª testemunha (Transcrição da gravação “Recorded on 23-Jul-2020 at 10.06.19 (30MS1B5G02220319) aos 07m00s a 07m57s”, Transcrição da gravação “Recorded on 23-Jul-2020 at 10.06.19 (30MS1B5G02220319) aos 10m25s a 12m22s”, Transcrição da gravação “Recorded on 23-Jul-2020 at 10.06.19 (30MS1B5G02220319) aos 15m23s a 16m20s” e Transcrição da gravação “Recorded on 23-Jul-2020 at 10.33.26 (30MT#Y8G02220319) aos 00m10s a 01m22s”), para se concluir que a mesma não tem conhecimento directo de comunicações concretamente efectuadas à Recorrente nos referidos termos. (…)”.
Mais uma vez, improcede tal argumentação, visto que:
Se, durante a audiência de julgamento de primeira instância, houvesse testemunhas que se referisse a tais factos e documentos, deveria a Recorrente requerer a junção ou um prazo suplementar para tal junção. Mas nada isto foi feito.
Por isso, o desconhecimento de tais documentos na primeira instância não nos convence. Mas como se referiu anteriormente, são documentos pertinentes e como tal ficam eles nos autos.
*
Por outro lado, cabe aqui realçar o teor dum documento apresentado pela Recorrente com as alegações do recurso, constantes de fls. de 513 a 514 (e os documentos de fls. 503 a 509 são meras fotocópias) que contêm expressamente o seguinte conteúdo:
甲
[地址]
己先生
敬啓者：
郵寄(雙掛號)
關於：預付款保函(保函編號XX-XX-XX-XXXXXX)索償事
本人僅代表乙銀行澳門分行(“乙銀行澳門分行”)致函貴司。
乙銀行澳門分行於2014年8月22日按 貴司指示向受益人丙發出一份金額為HKD81,594,218.00之預付款保函(Advance Payment Bond)(保函編號XX-XX-XX-XXXXXX)以保證 貴司與受益人丙簽立的分判合同(合同編號CXXXX/SC/XXX)的履行。
於2016年1月15日，乙銀行澳門分行接獲 貴司指示要求辦理有關手續以註銷該保函，理由是該保函已於2015年12月31日到期且無需辦理續期。因此，乙銀行澳門分行已按 貴司指示註銷該保函。
於2016年11月23目，乙銀行澳門分行收到受益人依據該保函的規定發出的索償函(編號CXXXX-LCAL-LT-XXXXXX/DS/rl)，要求乙銀行澳門分行即時向其支付HKD81,594,218.00。
鑑於該保函為見索即付保函，乙銀行澳門分行將於2016年12月6日前按照該保函規定向受益人付款。
然而，乙銀行澳門分行認為有充份跡象顯示，貴司在明知有關分判合同尚未完全履行且與受益人丙存在爭議的情況下，仍然向乙銀行澳門分行指示註銷該保函，有關行為嚴重不當，且令乙銀行澳門分行遭受重大損失。
為此，乙銀行澳門分行將保留權利向 貴司作出刑事追究，並向 貴司追償乙銀行澳門分行因此而遭受的一切損失。
耑此奉達
甲甲大律師 謹啓
二零一六年十二月五日1
É de ver que o Recorrido/B manifestou expressamente a sua posição: pagaria a garantia, quando fosse solicitada. Ou seja, não existiam condições para revogar a garantia em causa.»
Lido o conteúdo do acórdão recorrido supra transcrito, é de dizer que não é bem verdade que o acórdão recorrido omitiu totalmente a pronúncia sobre as questões suscitadas e os factos impugnados pela recorrente.
Resulta do acórdão posto em causa que, após a transcrição dos factos considerados assente pelo TJB que a recorrente pretende impugnar, incluindo al.s w), hh), ii) e mm), e os argumentos invocados pela recorrente para o efeito, o TSI chegou a expor o seu ponto de vista, com análise dos elementos constantes dos autos.
No que respeita à matéria ora em causa – relacionada com a garantia Advance Payment Bond n.º XX-XX-XX-XXXXXX e os factos constantes das al.s w) e mm), o Tribunal recorrido também expôs a sua posição, realçando o teor dum documento apresentado pela recorrente com as alegações do recurso, constante de fls. 513 a 514 dos autos, que é uma carta do B, Sucursal de Macau dirigida à recorrente, cujo teor está transcrito no acórdão, e passando depois a afirmar que:
“É de ver o Recorrido/B manifestou expressamente a sua posição: pagaria a garantia, quando fosse solicitada. Ou seja, não existiam condições para revogar a garantia em causa.”
Ora, não obstante a exposição muito sucinta, o Tribunal recorrido não deixou de emitir a pronúncia sobre a questão suscitada pela recorrente, tendo aderindo à posição do Banco e considerado também que “não existiam condições para revogar a garantia em causa”.
E reconhece a própria recorrente que o acórdão recorrido “dedica um único parágrafo a caducidade da contragarantia, o que fez após proceder à transcrição de um documento junto pela ora Recorrente na Alegação de Recurso para o TSI” (cfr. al. L) das conclusões apresentadas pela recorrente).
A seguir, realçou ainda o Tribunal recorrido que “Tiram os factos acima referidos, a Recorrente continua a ser devedora do recorrido” (fls. 599v dos autos) e que na sentença que decretou a falência, os factos comprovativos das dívidas, entre os quais se contam as al.s hh), ii) e mm) dos factos provados, continuam a subsistir e carecem de uma “resposta” por parte da falida (fls. 600 a 601 dos autos).
Por outro lado, é de reparar que na primeira instância a questão da caducidade ou revogação nem sequer foi discutida, pois a recorrente não chegou a contestar a existência da dívida em causa, que foi considerada provada pelo TJB.
Assim, não parece verificada a nulidade do acórdão recorrido, por imputada omissão de pronúncia.
3.1.2. Da falta de fundamentação
Alega a recorrente que, face à sua pretensão de ser revogada a al. w) bem como o segundo item da al. mm) dos factos provados, porque na data em que a C accionou a garantia Advance Payment Bond n.º XX-XX-XX-XXXXXX a contragarantia prestada pela recorrente já havia sido revogada (cfr. Conclusões 7.ª, 8.ª e 10.ª), o acórdão recorrido dedica apena um único parágrafo a esta matéria, após proceder à transcrição de um documento junto por si nas alegações de recurso para o TSI, que se trata de um mero juízo conclusivo, sem qualquer esboço de fundamentação, pelo que é nulo o acórdão recorrido nos termos da al. b) do n.º 1 do art.º 571.º do CPC.
Como se sabe, a jurisprudência dos tribunais de Macau tem entendido que só nos casos em que se detecta uma ausência total de fundamentação é que se verifica a situação de falta de fundamentação vício gerador da nulidade da sentença, a fundamentação deficiente ou incompleta não implica a nulidade prevista na al. b) do n.º 1 do art.º 571.º do CPC.
No caso vertente não estamos perante a referida situação de falta absoluta de fundamentação, pois o teor do documento transcrito constitui, na tese doa cordão recorrido, os fundamentos da decisão.
Não se vislumbra o vício imputado pela recorrente.
3.1.3. Do erro de julgamento
Na óptica da recorrente, uma vez que a recorrente e o recorrido já haviam acordado a não renovação e consequente anulação da contragarantia prestada pela recorrente, antes da data da missiva enviada pelo recorrido em que fundou o Tribunal recorrido a sua decisão (quanto à impossibilidade de revogação da garantia), o pagamento efectuado pelo recorrido à solicitação do beneficiário não gera qualquer obrigação de reembolso por parte da recorrente, pois é uma obrigação assumida perante o beneficiário contra instrução expressa da recorrente pois tais pagamentos foram feitos em condições (de valor ou tempo) diferentes daquelas que a recorrente se obrigou contragarantir, que é a consequência da violação da obrigação prescrita pela al. a) do artigo 1082.º do Código Civil.
Coloca ainda a recorrente a questão de saber em que momento temporal produziu efeitos o acordo entre a recorrente e o recorrido quanto à revogação da contragarantia, alegando que, nos termos do conjugadamente disposto nos art.ºs 209.º, 211.º, 216.º n.º 1 e 222.º, todos do Código Civil, a proposta da recorrente de não renovação da contragarantia foi aceite pelo recorrido na comunicação de 22 de Janeiro de 2016, com o que, nesta data, se formou o acordo revogatório da contragarantia, não tendo o recorrido a faculdade de revogar a aceitação da proposta ou resolver o acordo revogatório.
Ora, há que ver o conteúdo do documento junto a fls. 513 a 514 dos autos, que consiste numa carta enviada pelo recorrido, em que se constata que, não obstante o cancelamento da garantia em causa, ao pedido da recorrente, que comunicou em 15 de Janeiro de 2016 ao Banco para tratar das formalidades de cancelamento da garantia, por ter a mesma expirado no dia 31 de Dezembro de 2015 e ser desnecessária a sua renovação, certo é que, tendo recebido em 23 de Novembro de 2016 uma interpelação de pagamento emitida pela beneficiária nos termos da aludida garantia, o Banco se obrigou a efectuar o pagamento, por se tratar de uma garantia a pedido.
De facto, está em causa uma garantia autónoma (ao que tudo indica, à primeira solicitação) que foi prestada pelo Banco recorrido a favor da C para assegurar o reembolso das quantias adiantadas no âmbito do contrato de subempreitada celebrado entre a recorrente e aquela empresa.
De acordo com o art.º 947.º do Código Comercial, uma garantia é autónoma, quando a obrigação do garante em face do beneficiário não depende da existência ou validade do negócio subjacente, nem de qualquer outro contrato e, ademais, não está sujeita a nenhuma cláusula que não transpareça da garantia, nem a nenhum acto ou facto futuro e incerto, salvo a apresentação de documentos ou outro acto ou facto análogo compreendido no curso normal da actividade do garante.
No fundo, “a garantia é assumida como uma obrigação própria do garante, isto é, independente da relação garantida. Daí que, ao contrário da fiança, o garante não possa opor ao beneficiário da garantia as excepções fundadas na relação principal, ou seja, na relação garantida (nulidade do contrato ou sobrevinda impossibilidade de o cumprir, por exemplo). É uma garantia autónoma.”2
Sendo uma “figura triangular”3, a garantia autónoma integra-se numa operação negocial que, normalmente, “envolve três relações contratuais entre sujeitos diversos. O contrato principal, ou seja, aquele donde decorrem as obrigações garantidas e que é concluído entre o credor garantido e o devedor/ordenante. O contrato entre o devedor e o garante, em regra um banco, pelo qual este último se vincula, mediante uma remuneração (comissão do banco), a celebrar com o credor o contrato de garantia autónoma. E, por fim, o contrato de garantia autónoma em si, celebrado entre o banco/garante e o credor/garantido do qual decorre a obrigação autónoma.
O primeiro contrato a que nos referimos poderá ter uma natureza muito diversa, p. ex., compra e venda, empreitada, etc., e pode emergir daqui igualmente a obrigação para uma das partes de prestar uma (ou mais) garantia autónoma (nos termos aí definidos), isto é, de celebrar com um banco um contrato pelo qual este se obrigue dentro de determinadas condições a concluir o contrato de garantia com o credor.
O segundo contrato referido é aquele que é celebrado entre o devedor e o banco/garante. Este tem como conteúdo a obrigação do garante de celebrar em determinados termos, aí fixados, o contrato de garantia autónoma com o credor, mediante uma contrapartida patrimonial por parte do devedor/ordenante. Estão igualmente aqui previstos o dever de reembolso do banco, em caso de execução da garantia, as condições em que tal se fará, bem como as garantas desse eventual futuro direito do garante face ao ordenante, pelo qual o primeiro tutela a sua posição.
Este contrato é um mandato, pelo qual o garante se obriga a praticar um acto jurídico em nome próprio por conta do ordenante (mandato sem representação). O seu conteúdo é, porém, mais amplo do que o de um simples mandato, como se vê.
O terceiro contrato, finalmente, é aquele pelo qual a garantia autónoma é prestada ao credor. Do contrato emerge a obrigação autónoma que tem por objecto uma determinada quantia pecuniária. É neste negócio que são fixadas as condições da garantia autónoma (e que estarão já definidas anteriormente entre credor e devedor, sendo depois, em princípio, replicadas no contrato entre o devedor e o banco), nomeadamente saber se se trata de uma garantia autónoma simples ou à primeira solicitação, quais os documentos a apresentar com o pedido por parte do garantido, o prazo decorrido o qual, sem ter sido executada, a garantia cessa, etc.” 4
As garantias autónomas distinguem-se entre garantias autónomas simples e garantias autónomas à primeira solicitação (também designadas por “on first demand”), sendo que “No primeiro caso, o credor/garantido terá que provar o facto constitutivo do seu direito para o garante cumprir (nos termos estabelecidos no contrato).
Se a garantia for à primeira solicitação, tal requisito é dispensado (não tem que fazer essa prova), bastando ao primeiro exigir o pagamento nos termos acordados. Estes podem limitar-se ao pedido “puro e simples”, podem impor a justificação do pedido (pedido justificado, especificando o incumprimento do dador da ordem) ou o pedido acompanhado de certos documentos. Neste último caso, a garantia diz-se com justificação documental.”5
No nosso caso concreto, trata-se de uma garantia de reembolso de pagamentos antecipados (“advance payment bond”), ou seja, “o garante assegura àquele contraente que pagou antecipadamente parte do preço do contrato base que ele obterá a restituição desses montantes na eventualidade de a outra parte não cumprir.”6
Em face da autonomia, a obrigação do garante é independente em relação à obrigação garantida, pelo que, em geral, o garante não pode valer-se de excepções decorrentes do contrato base para recusar o pagamento ao credor, ressalvando-se as situações previstas no art.º 960.º do Código Comercial.
Ademais, como se deixou expresso supra e resulta cristalinamente do art.º 942.º do Código Comercial, o contrato de garantia autónoma é celebrado entre o garante (normalmente um banco, como é o caso da situação concreta dos autos) e o beneficiário da garantia, pelo qual o garante se obriga a pagar ao beneficiário uma quantia, determinada ou determinável, logo que este o solicite, acompanhada ou não de certos documentos relacionados com a obrigação.
Como é opinião generalizada da doutrina7, está em causa “um verdadeiro contrato – um negócio jurídico bilateral – embora seja um contrato unilateral ou não sinalagmático, por criar apenas obrigações para o garante.
É evidente que na maioria dos casos, a aceitação do beneficiário da garantia assume a natureza de uma declaração tácita, uma vez que depois de assinar o contrato principal, em que a outra parte se compromete a prestar através de um banco uma garantia, o beneficiário desta recebe deste banco uma carta de garantia – que não pode deixar de ser vista como uma proposta contratual, aceite depois tacitamente pelo beneficiário. O facto de a garantia constar normalmente apenas de um documento assinado pelo banco e enviado ao beneficiário, não lhe retira o seu carácter contratual.”8
Isto tem como consequência que “Quanto às relações dador da ordem-garante, o princípio é o da respectiva inoponibilidade face ao beneficiário, princípio que cobre, designadamente, a hipótese de agravamento do risco de não cumprimento da obrigação de reembolso, assumida pelo dador através do contrato de mandato celebrado com o banco.”9
Daí que o devedor/garantido não possa acordar com o garante a revogação da garantia (art.º 953.º, n.º 1, al. b) do Código Comercial), pois tal seria absurdo na medida em que levaria à inutilização prática da garantia ao fragilizar excessivamente a posição do beneficiário de uma garantia que se pretende forte, célere e eficaz.
Por outro lado, e de acordo com o disposto no art.º 954.º do Código Comercial, uma garantia autónoma pode caducar, o que implica a extinção do direito a pedir o pagamento ao abrigo de tal garantia, conforme dispõe o art.º 953.º do mesmo diploma legal.
Na realidade, “A garantia só pode ser executada pelo beneficiário dentro do prazo da sua validade. Esse prazo situa-se entre o termo inicial e o termo final (que pode ser uma data, um evento ou um evento a ocorrer até uma determinada data) fixados na garantia.” 10
Contudo, se o contrato de garantia autónoma tem um determinado termo que pode ser renovado tacitamente, parece-nos evidente que apenas as partes do contrato poderão opor-se a essa renovação, sendo por isso irrelevante a posição que venha a ser tomada pelo devedor/garantido, neste caso a recorrente (o sublinhado é nosso).
Não se provocando assim a prescrição da garantia por declaração unilateral do devedor/garantido.
Recorde-se que o contrato de garantia autónoma foi celebrado para efeitos de assegurar o reembolso das quantias adiantadas no âmbito do contrato de subempreitada (n.º CXXXX/SC/XXX) celebrado entre a recorrente e aquela C, razão pela qual se previu desde logo a possibilidade de renovação tácita, já que o que se pretendia era que a garantia se extinguisse apenas com o cumprimento da obrigação de reembolso por parte do Recorrente, enquanto devedor/garantido.
Nesses termos, afigura-se-nos que a garantia autónoma não pode manifestamente considerar-se caducada no momento em que o recorrido foi interpelado para pagar pelo beneficiário da garantia, não obstante as movimentações encetadas pela recorrente, que não é parte no contrato de garantia autónoma propriamente dito, para conseguir “a revogação” ou “caducidade” da garantia.
Ora, “Sendo demandado pelo credor/beneficiário nos termos previstos no contrato de garantia autónoma, o garante terá que cumprir. Fazendo-o, fica com o direito a ser reembolsado da quantia entregue ao garantido pelo devedor/dador da ordem, nos termos definidos no contrato celebrado com ele. Repare-se que o garante logo aquando da celebração do contrato de mandatos dota de garantias de forma a tutelar o cumprimento, por parte do devedor/dador da ordem, desse crédito.”11
Refira-se ainda que “O banco, que cumpre a obrigação de garantia, tem o direito a obter, do dador da ordem, o reembolso da quantia paga. E o dador deverá reembolsar o garante, sem poder invocar meios de defesa respeitantes às relações dador-beneficiário. Assim, a obrigação de reembolso subsiste ainda que, p.e., o dador prove que, no momento da solicitação, o beneficiário não tinha qualquer direito, em virtude de já estar cumprida a obrigação principal.
Mesmo que na verdade a solicitação do beneficiário não encontre apoio no contrato-base, é sobre o dador da ordem, e não sobre o beneficiário, que recai o encargo de restituir a soma liquidada pelo banco. A garantia pura não é uma fiança com cláusula “solve et repete”.
Como explicar esta obrigação do dador perante o banco?
Através da sub-rogação? Não. Como diz Schinnerer, a garantia é independente e o garante paga o que deve e não o que é devido pelo dador da ordem.
A obrigação de reembolso decorre do art. 1182.º do CC, nos termos do qual o mandante deve reembolsar o mandatário do que este houver despendido no cumprimento das obrigações contraídas em execução do mandato.”12
É mesmo de dizer que, em princípio, “o garante contraiu uma obrigação própria face ao garantido e terá que a cumprir”.
No caso sub judice, constata-se nos autos que no contrato de garantia em causa prevê que a obrigação do garante nos termos do contrato constitui uma obrigação irrevogável e incondicional, sendo que o pagamento deverá ser feito pelo garante à empreiteira (credora), mesmo havendo alguma comunicação da sub-empreiteira (devedora) ao garante para não pagar o montante (cfr. cláusula 4.ª, al.s b) e d) do contrato, fls. 142 e 143 dos autos).
Explicando-se desta forma a existência do montante em dívida discutidas no presente recurso.
Assim sendo, não se verifica o vício imputado pela recorrente de erro de julgamento nem de violação das normas legais também por si indicadas.
Acrescentando, e relativamente ao invocado “acordo” sobre a revogação da contragarantia, é ainda de dizer que, tal como afirma a recorrida nas suas contra-alegações, a respectiva alegação assenta em “novos factos” (e “novos documentos” cuja junção tardia foi impugnada pela recorrida no seu recurso subordinado) alegados pela recorrente nas suas alegações de recurso para o TSI, sobre os quais “não poderá haver erro de julgamento”, sendo também de recordar que em 1.ª instância a recorrente nunca chegou a negar ou impugnar a dívida objecto da contragarantia, tendo a reconhecido como dívida e, por isso, como parte dos factos provados.
Na realidade, constata-se na sentença de 1.ª instância o seguinte:
“… cabe dizer que a Requerida, na sus resposta, não negou as dívidas invocadas pela Requerente na petição inicial. Ora, se a requerida entender que não deve aqueles montantes invocados pela Requerente, na resposta sobre a petição inicial da requerente devia ter impugnado os créditos da Requerente e ter deduzido toda a defesa em relação à existência e exigibilidade dos créditos invocados pela Requerente, nomeadamente, excepção para justificar a falta de pagamento. Na falta de impugnação dos créditos invocados pela Requerente, só podemos concluir que a Requerida reconhece as dívidas em causa como devidas. Aliás, os montantes em dívida foram considerados como assentes.” (fls. 332 dos autos)
Tudo visto, é de julgar improcedente o recurso interposto.
3.2. Do recurso subordinado do B
Reagindo contra a decisão que admitiu a junção tardia dos documentos apresentado com as alegações do recurso interposto pela A para o Tribunal de Segunda Instância, imputa o B a violação do regime previsto nos art.ºs 451.º n.º 1, ex vi 616.º n.º 1 do CPC.
Face à supra posição por nós assumida, de julgar improcedente o recurso interposto pela A, fica prejudicado o conhecimento do recurso ora interposto pelo B.
4. Decisão
Face ao exposto, acordam em:
- Julgar improcedente o recurso interposto pela A.
- Considerar prejudicado o conhecimento do recurso subordinado interposto pelo B.
Custas pela A
Macau, 13 de Maio de 2022
Juízes: Song Man Lei (Relatora)
José Maria Dias Azedo
Sam Hou Fai
1 A tradução da carta é seguinte:
“A
[Endereço]
Sr. F
Exmo. Senhor,
Correio (carta registada com aviso de recepção)
Assunto: Pedido de indemnização relativo à garantia de adiantamento de pagamento (n.º XX-XX-XX-XXXXXX)
Venho, em representação do B, Sucursal de Macau, entrar em contacto com Vossa Sociedade.
Em 22 de Agosto de 2014, por instruções de Vossa Sociedade, o B, Sucursal de Macau emitiu a favor da C uma garantia de adiantamento de pagamento no valor de HKD81.594.218,00 (n.º XX-XX-XX-XXXXXX), para garantir o cumprimento do contrato de subempreitada (n.º CXXXX/SC/XXX) celebrado entre Vossa Sociedade e a beneficiária C.
Em 15 de Janeiro de 2016, Vossa Sociedade comunicou e pediu ao B, Sucursal de Macau para tratar das formalidades de cancelamento da referida garantia, pelo motivo de ter a mesma expirado no dia 31 de Dezembro de 2015 e ser desnecessária a sua renovação. Por conseguinte, o B, Sucursal de Macau cancelou a dita garantia segundo as instruções de Vossa Sociedade.
Em 23 de Novembro de 2016, o B, Sucursal de Macau recebeu uma interpelação (n.º CXXXX-LCAL-LT-XXXXXX/DS/rl) emitida pela beneficiária nos termos da aludida garantia, pela qual se solicitou ao B, Sucursal de Macau o pagamento imediato de HKD81.594.218,00.
Tratando-se de uma garantia a pedido, o B, Sucursal de Macau obriga-se a efectuar o pagamento à beneficiária até 6 de Dezembro de 2016, conforme estipulado na referida garantia.
No entanto, afigura-se ao B, Sucursal de Macau que existem indícios suficientes de que Vossa Sociedade, bem sabendo que o respectivo contrato de subempreitada ainda não tinha sido totalmente cumprido e que subsistiam os litígios com a C, sempre mandou o B, Sucursal de Macau cancelar a garantia em questão, conduta essa que se mostra gravemente desadequada e que causou ao B, Sucursal de Macau prejuízos consideráveis.
Por isso, vem o B, Sucursal de Macau pedir indemnização a Vossa Sociedade por todo e qualquer prejuízo que lhe foi causado, sem prejuízo do direito de efectivar a eventual responsabilidade penal de Vossa Sociedade.
A Advogada K
5 de Dezembro de 2016”
2 António Pinto Monteiro, Cláusula Penal e Indemnização, pág. 272.
3 Inocêncio Galvão Telles, Garantia Bancária Autónoma, O Direito, ano 120.º, 1988, III-IV, pág. 289.
4 Luís Miguel Pestana de Vasconcelos, Direito das Garantias, 3.ª Edição, págs. 139 a 141.
5 Luís Miguel Pestana de Vasconcelos, Direito das Garantias, 3.ª Edição, págs. 143 e 144.
6 Luís Miguel Pestana de Vasconcelos, Direito das Garantias, 3.ª Edição, págs. 146.
7 Onde se incluem Ferrer Correia, Galvão Telles, Almeida Costa e Pinto Monteiro, todos citados por Francisco Cortez, A Garantia Bancária Autónoma – Alguns Problemas, Revista da Ordem dos Advogados, Ano 52, Volume II, 1992, pág. 529.
8 Francisco Cortez, A Garantia Bancária Autónoma – Alguns Problemas, Revista da Ordem dos Advogados, Ano 52, Volume II, 1992, pág. 529.
9 Jorge Duarte Pinheiro, Garantia Bancária Autónoma, Revista da Ordem dos Advogados, Ano 52, Volume II, 1992, pág. 449, embora aí referindo-se a outra situação, a lógica é perfeitamente transponível para a situação dos autos.
10 Manuel Castelo Branco, A Garantia Bancária Autónoma no âmbito das Garantias Especiais das Obrigações, Revista da Ordem dos Advogados, Ano 53, Volume I, 1993, pág. 78.
11 Luís Miguel Pestana de Vasconcelos, Direito das Garantias, 3.ª Edição, págs. 147.
12 Jorge Duarte Pinheiro, Garantia Bancária Autónoma, Revista da Ordem dos Advogados, Ano 52, Volume II, 1992, pág. 453.
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Processo n.º 74/2021