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Processo nº 41/2022(I)
(Autos de recurso jurisdicional) (Incidente)





ACORDAM NO TRIBUNAL DE ÚLTIMA INSTÂNCIA DA R.A.E.M.:





Relatório

1. Aos 19.04.2022, proferiu o relator dos presentes Autos de Recurso Jurisdicional a seguinte decisão, (que se passa a transcrever na parte que se mostra relevante):

“O presente recurso é o próprio, nada parecendo obstar o seu conhecimento.
*
Ponderando no teor da “decisão recorrida” e nas “questões” pela ora recorrente colocadas, entende-se que o presente recurso deve ser objecto de “decisão sumária”; (cfr., art. 149°, n.° 1 do C.P.A.C. e art. 621°, n.° 2 do C.P.C.M., podendo-se também, ver C. Pinho in “Notas e Comentários ao C.P.A.C.”, Vol. II, C.F.J.J., 2018, pág. 419, e no mesmo sentido, as decisões sumárias proferidas nos autos de recurso jurisdicional n.° 147/2020, 47/2021 e 49/2021).
Nesta conformidade, passa-se a decidir.


Relatório

1. “A”, (“甲”), sociedade comercial melhor identificada nos autos, instaurou no Tribunal de Segunda Instância o presente procedimento cautelar de suspensão de eficácia do acto praticado pelo CHEFE DO EXECUTIVO que adjudicou à “B”, (“乙”), o projecto de substituição dos equipamentos de inspecção de veículos para os (dois) Centros de Inspecção de veículos da Direcção dos Serviços para os Assuntos de Tráfego; (cfr., fls. 2 a 21 que como as que se vierem a referir, dão-se aqui como reproduzidas para todos os efeitos legais).

*

Oportunamente, proferiu o Tribunal de Segunda Instância Acórdão de 17.02.2022, (Proc. n.° 872/2021/A), decidindo indeferir o pedido deduzido; (cfr., fls. 479 a 499).

*

Inconformada com o assim decidido, da mesma vem interposto o presente recurso, afirmando a recorrente o que consta da sua motivação de recurso e respectivas conclusões, imputando – essencialmente – à decisão recorrida “insuficiência da matéria de facto para a decisão” e “errada apreciação e aplicação do direito”; (cfr., fls. 504 a 520).

*

Após resposta da entidade recorrida, (cfr., fls. 528 a 539), juntou a Ilustre Procuradora Adjunta o seguinte douto Parecer:

“Inconformando com o Acórdão do T.S.I. proferido nos presentes autos, veio a Requerente A, interpor o presente recurso, imputando ao Acórdão recorrido o vício da nulidade da decisão, erro na aplicação da lei quanto à questão da suspensão da eficácia requerida bem como do incidente levantado, e da insuficiência para decisão da matéria de facto provada.
Sem embargo do muito respeito pela opinião diferente, inclinamos a entender que o ora recurso não merece provimento.
**
I--Nulidade do Acórdão recorrido
Alega a recorrente que existe nulidade do Acórdão recorrido por gerar vícios previstos no art. 571°, n.° 1, al. b) e d) do C.P.C.M..
Como é sabido, ocorre “nulidade” por “falta de fundamentação” quando o tribunal não especifique os fundamentos de facto e de direito que a justificam, ou por “omissão de pronúncia” quando o Tribunal não se pronuncia sobre questões que lhe cabia conhecer e decidir (cfr., art. 571°, n.° 1, al. b) e d) do C.P.C.M.).
Da leitura do Acórdão recorrido, obviamente não se verifica a existência da falta de fundamentação ou da omissão de pronúncia que a lei exige.
Ao nível da fundamentação de facto e de direito da sentença, é uniforme o entendimento doutrinal e jurisprudencial de que, só a falta absoluta gera nulidade referida no art. 571°, n.° 1, al. b) do CPCM, não se podendo considerar nula a sentença que se caracteriza por uma motivação “insuficiente”, “deficiente”, “medíocre” ou “errada” (cfr. Acórdãos do TUI nos Processos n.s 183/2020 e 1/2012).
Feitas estas considerações, pela simples leitura do Acórdão recorrido, no caso em apreço, é nosso entendimento que não ocorre a invocada nulidade por falta de fundamentação de facto e/ou de direito, na medida em que a fundamentação constante do ora Acórdão seja a bastante para a decisão que ali era suposto ser proferida.
Aliás, não constitui a nulidade a que se refere a alínea b) do n.º 1 do artigo 571.º do Código de Processo Civil a fundamentação jurídica por remissão para o parecer do Magistrado do Ministério Público (cfr. Acórdãos do TUI nos Processos n.s 21/2004, 22/2006 e 28/2006).
No que toca a nulidade por omissão de pronúncia que a recorrente alegou, também não se vislumbra qualquer razão que se justifica, na medida em que, tal nulidade só se verifica quando o juiz deixe de pronunciar-se sobre as questões pelas partes submetidas à sua apreciação, ou de que deva conhecer oficiosamente. (cfr. Acórdão do TUI no Processo nº 123/2020)
Ou seja, só existe a referida nulidade quando o Tribunal se esqueceu puramente e simplesmente de apreciar qualquer questão que devesse ser apreciada por essencial ao resultado ou desfecho da causa, não já em relação a alguns dos fundamentos invocados pelas partes.
Ora, como bem evidencia no Acórdão recorrido, todas as questões foram apreciadas e fundamentadas à luz dos normativos que se consideraram aplicáveis, pelo que não há fundamento para considerar que exista incumprimento do dever de pronúncia a que o juiz está adstrito. Cremos que a recorrente está a equiparar, erradamente, a não concordância do julgador com os argumentos por si invocados à omissão de pronúncia do julgador que se refere na alínea d) do n.º 1 do art. 571º do CPC.
A não concordância com o que foi decidido no Acórdão recorrido nunca se deve confundir com a omissão de pronúncia.
Pelo exposto, inferimos logo que se deva improceder a arguição de nulidade.
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II--Insuficiência para a decisão da matéria de facto provada
Alega ainda a recorrente a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, por entender que o Acórdão recorrido não teve em conta os prejuízos referidos no seu requerimento da suspensão da eficácia.
Mais uma vez sem razão.
Não se olvida que, só se verifica o vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada quando esta se mostra exígua para fundamentar a solução de direito encontrada, e quando da factualidade vertida na decisão se colhe faltarem elementos que são necessários para que se possa formular um juízo seguro de condenação ou de absolvição.
No Acórdão recorrido, o Tribunal a quo apreciou e ponderou todos os prejuízos alegados no requerimento da recorrente, concluindo-se no final que tais prejuízos não são de própria recorrente, nem os qualificados no art 121 º, nº1 alínea a) do CPAC, pois não se encontra, no nosso entendimento, qualquer vício em que consiste numa carência de factos que permitam suportar uma decisão dentro do quadro das soluções de direito plausíveis e que impede que sobre a matéria de facto seja proferida uma decisão de direito segura.
O que a recorrente está a fazer é para impugnar a aplicação da lei pelo Tribunal, não estando relacionado com o vício de insuficiência da matéria de facto.
Assim sendo, é nosso parecer o de que deverá ser julgada manifestamente improcedente a arguição do respectivo vício.
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III--Suspensão da eficácia
De acordo com o disposto do art.120º do CPAC, só permite que a eficácia dos actos seja suspensa se o acto for positivo ou, sendo negativo, apresentar uma vertente positiva.
Ou seja, é insusceptível de suspensão de eficácia qualquer acto administrativo de conteúdo puramente negativo, acto cuja essência e característica mais salientes traduz em não operar nenhuma alteração da statu quo.
Quanto à respectiva ratio subjacente, subscrevemos a douta tese de que uma decisão judicial de suspender a eficácia dum acto administrativo de adjudicação não pode trazer efeito útil ao requerente e, de outro lado, equivale a levar o tribunal a substituir à Administração no desempenho da função Administrativa (cfr. Freitas do Amaral: Direito Administrativo, vol. III, Lisboa 1988, p.318), deste modo, representa a ofensa do princípio de separação de poderes.
Ora bem, é pacífica a jurisprudência que assevera que é puramente negativo para um determinado concorrente o acto administrativo que, no termo de um concurso público, adjudica a outro a aquisição de certo tipo de serviços por ter deixado intocada a sua situação anterior e daí que não seja susceptível de suspensão de eficácia face ao disposto no art.120 º do CPAC.
Nestes termos, entendemos que a referida pretensão de suspensão de eficácia deverá ser indeferida.
*
Sem prejuízo do que ficou exposto supra, e por cautela, vejamos se se preencherem in casu os três requisitos previstos no n.º1 do art.121º do CPAC.
Quanto a esta questão, subscrevemos o douto parecer do Exmo. Colega, cujo teor se encontra constante a fls.391 a 393, que se dá aqui por integralmente reproduzido para todos os efeitos.
A suspensão da eficácia depende, no essencial, da verificação cumulativa dos três requisitos das alíneas a), b) e c) do n.º 1 do artigo 121º do CPAC, e a não verificação de qualquer um deles torna desnecessária a apreciação dos restantes. (Acórdão do TUI no Processo n.º2/2009)
E, o requisito da alínea a) do n.º1 do art.121.º deste diploma (a execução do acto cause previsivelmente prejuízo de difícil reparação para o requerente ou para os interesses que este defenda ou venha a defender no recurso) tem sempre de se verificar para que a suspensão da eficácia do acto possa ser concedida, excepto quando o acto tenha a natureza de sanção disciplinar.» (a título exemplificativo, Acórdão do TUI no Processo n.º108/2014)
Em princípio, cabe a requerente o ónus de demonstrar, mediante prova verosímil e susceptível de objectiva apreciação, o preenchimento do requisito consagrado na alínea a) do referido n.º1, por aí não se estabelecer a presunção do prejuízo de difícil reparação. (cfr. Acórdão do TUI no Processo n.º2/2009). Incumprido este ónus de prova, é de indeferir o pedido.
Para os devidos efeitos, apenas relevam os prejuízos que resultam directa, imediata e necessariamente, segundo o princípio da causalidade adequada, do acto cuja inexecução se pretende obter, ficando afastados e excluídos os prejuízos conjecturais, eventuais e hipotéticos. (Acórdãos do ex-TSJM de 15/07/1999 no Processo n.º1123)
No caso em apreço, da simples leitura do requerimento inicial, resulta evidentemente que a Requerente não alega e muito menos prova que da execução do acto resulte para si qualquer prejuízo relevante, e até tais prejuízos alegados terão sido sofridos pela proprietária dum estabelecimento comercial estranha da Requerente mas não pela própria Requerente.
E os eventuais prejuízos de terceiro não relevam como integradores do requisito da alínea a) do nº1 do artigo 121º do mesmo Código (cfr. Acórdão do TUI no Processo n.º56/2011).
Daí decorre que, a nosso ver, não se preenche in casu o requisito consignado na alínea a) do n.º1 do art.121º do CPAC.
**
IV-- Incidente: Erro na interpretação e aplicação da lei
Finalmente, alega a recorrente que existe erro na interpretação e aplicação da lei quando o Acórdão julga improcedente o seu pedido do incidente, por ter violado o art. 126 º, n º1 do CPAC.
Neste sentido, inclinamos a colher a posição do Acórdão recorrido, uma vez que não haja um verdadeiro acto executório.
Ora, a execução trata-se de toda a actividade que se segue necessariamente à prática dum acto administrativo e que tem por finalidade realizar os seus efeitos jurídicos. Ou seja, são os actos executórios aqueles que a lei manda praticar com vista a pôr em prática as determinações contidas noutro acto administrativo anterior, e estes actos têm que ser necessariamente úteis e idóneos para realizar o anterior.
No entanto, não se encontra in casu um verdadeiro acto executório com a natureza supra relacionada.
A olho visto, a prática de acto de testes mencionado no requerimento inicial da recorrente só visa a apreciar melhor a situação em apreço, sendo acto meramente instrumental, e tratando-se de acto preparatório, complementar do acto administrativo imputado. É evidente que, esse tipo do acto não constitui um acto executório em sentido próprio, assim sendo, não existe o objecto que leva a aplicação do artigo 126 º, n º1 do CPAC, nem é possível existir um acto que se merece censura por execução indevida.
Aliás, como se refere no Acórdão recorrido, com a decisão negatória do pedido de suspensão da eficácia do acto administrativo em causa, tornar-se-á inútil o incidente em apreço.
Por todo o expendido acima, propendemos pela improcedência do recurso”; (cfr., fls. 550 a 553).

*

Adequadamente processados os autos, e atenta a sua natureza de “processo urgente”, (cfr., art. 6°, n.° 1, al. d) do C.P.A.C.), sem mais demoras se passa a decidir.

Fundamentação

Dos factos

2. Em sede da sua decisão sobre a “matéria de facto” tem o Acórdão recorrido o teor seguinte:

“- Foi aberto o concurso para a substituição dos equipamentos de inspecções de veículos para os dois centros de inspecções de veículos da Direcção dos Serviços para os Assuntos de Tráfego;
- Feitas as avaliações das propostas das concorrentes, foi elaborado o relatório final com o seguinte teor:
Assunto: Proposta de adjudicação da prestação de serviço para “Substituição dos equipamentos de inspecções de veículos para os dois Centros de Inspecções de Veículos da Direcção dos Serviços para os Assuntos de Tráfego”
Proposta
N.º: XXX/DDAVC/2021
Data: 22/07/2021

Exm.º Sr. Director C:
1. Por despacho de 5 de Março de 2021, proferido pelo Secretário para os Transportes e Obras Públicas na Proposta n.º XXX/DDAVC/2021 da DSAT (vide o anexo I), foi autorizada a abertura do concurso público para “substituição dos equipamentos de inspecções de veículos para os dois Centros de Inspecções de Veículos da Direcção dos Serviços para os Assuntos de Tráfego”.
2. E por despacho de 29 de Março de 2021, proferido na Proposta n.º XXX/DDAVC/2021 da DSAT (vide o anexo II), o Secretário para os Transportes e Obras Públicas aprovou o respectivo processo do concurso, bem como as Comissões de abertura e de apreciação de propostas.
3. O anúncio do referido concurso foi publicado no Boletim Oficial da RAEM n.º 15, II Série, de 14 de Abril de 2021 (vide o anexo III), num jornal de língua chinesa e num jornal de língua portuguesa.
4. Durante a fase de pedido de aclaração e esclarecimento, 4 companhias levantaram dúvidas em relação ao conteúdo do processo do concurso. Através da Proposta n.º XXX/DDAVC/2021 (vide o anexo IV), a DSAT prestou esclarecimentos das dúvidas, que já foram publicados no Boletim Oficial da RAEM n.º 19, II Série, de 12 de Maio de 2021 (vide o anexo V), num jornal de língua chinesa e num jornal de língua portuguesa.
5. No dia 1 de Junho de 2021, foi realizada a sessão pública de abertura de propostas. Resulta da acta dessa sessão (vide o anexo VI) que, 9 companhias apresentaram propostas (vide o anexo VII), com o seguinte resultado de abertura de propostas:
N.º
Nome de concorrente
Preço global (MOP)
Prazo de trabalho (dias)
Resultado da abertura de proposta
1
D
$23.990.866,00
263
Admitida
2
E
$22.747.989,00
250
Admitida
3
F
-
-
Não admitida
(a)
4
G
$15.988.220,00
150
Admitida
5
H
$23.500.000,00
290
Admitida
6
B
$22.100.000,00
198
Admitida
7
I
$21.800.000,00
220
Admitida
8
J
$23.909.470,00
249
Admitida
9
A
$24.241.000,00
284
Admitida
Observação: (a) Devido à falta da tabela de preços unitários prevista pelo n.º 12.3 e dos documentos relativos à experiência do concorrente e à qualificação do pessoal previstos pelo n.º 12.5 do programa do concurso, não foi admitida a proposta conforme a al. 16.1.4 do programa do concurso.
6. Em 26 de Maio de 2021, a Comissão de apreciação de propostas realizou a reunião de apreciação de propostas anterior ao acto público de abertura das propostas, e no período entre os dias 3 e 23 de Junho, realizou 4 reuniões de apreciação posteriores ao acto público.
6.1 De acordo com o relatório final da Comissão de apreciação (vide o anexo VIII), após cálculo dos preços unitários constantes das tabelas apresentadas pelas 8 concorrentes admitidas, verifica-se que os preços unitários nas tabelas da 1ª concorrente (D), da 4ª concorrente (G), da 6ª concorrente (B) e da 9ª concorrente (A), não correspondem aos preços globais nas suas propostas, e segundo o n.º 8.8 do programa do concurso, são convertidos os preços unitários das referidas companhias num preço global para o efeito de pontuação, pelo que as aludidas 4 companhias têm, efectivamente, os seguintes preços globais:
N.º
Nome de concorrente
Preço global (MOP)
1
D
$23.366.210,00
4
G
$15.987.220,00
6
B
$22.106.400,00
9
A
$24.403.000,00

6.2 A Comissão de apreciação de propostas atribuiu às concorrentes as seguintes pontuações finais:
Classificação
Nome de concorrente
Pontuação final
1
B
69,06
2
E
65,30
3
D
64,49
4
A
60,10
5
G
59,47
6
J
51,92
7
H
47,16
8
I
45,06

7. Proposta de adjudicação:
7.1 Conforme o resultado da classificação feita pela Comissão de apreciação de propostas, a “B” obteve a pontuação final de 69,06, mais elevada entre as concorrentes.
7.2 O preço global da obra na proposta da “B” é de MOP$22.106.400,00, o que está conforme as despesas no orçamento da obra; e o prazo de trabalho é de 198 dias, o que também corresponde ao prazo exigido.
7.3 Por isso, propõe-se que seja adjudicado o projecto de “substituição dos equipamentos de inspecções de veículos para os dois Centros de Inspecções de Veículos da Direcção dos Serviços para os Assuntos de Tráfego” à “B”, pelo preço global de MOP$22.106.400,00, com prazo de trabalho de 198 dias.
8. Arranjos sobre a caução definitiva:
De acordo com o art.º 21.º do programa do concurso e a cláusula geral 11ª do caderno de encargos, o adjudicatório obriga-se a prestar, a título de caução definitiva, e mediante depósito em dinheiro, garantia bancária ou seguro-caução, 5% (cinco por cento) do preço total da adjudicação, ou seja MOP$1.105.320,00. Propõe-se que a Divisão Administrativa e Financeira da DSAT preste apoio no tratamento dos assuntos relativos à caução definitiva.
9. Pagamento das despesas do projecto:
9.1 Nos termos do art.º 35.º, n.º 1 da Lei n.º 15/2017, os encargos que tenham reflexo em mais de um ano económico ou em ano que não seja o da sua realização são precedidos de aprovação do Chefe do Executivo, ouvida a DSF, à qual cabe publicar, periodicamente, no Boletim Oficial, a relação discriminada dos referidos encargos plurianuais. O montante total da aludida adjudicação é de MOP$22.106.400,00, e propõe-se que seja suportado pela verba na respectiva classificação económica do orçamento de funcionamento da DSAT segundo o ano económico, com o escalonamento que a seguir se indica:
Prestação
Tempo de pagamento
Proporção
Montante correspondente (MOP)
Ano estimado de pagamento
1ª prestação
Depois da celebração do contrato
20%
$4.421.280,00
2021
2ª prestação
Depois da conclusão dos trabalhos de fornecimento e substituição, e de a entidade adjudicante ter homologado o “auto de recepção provisória”
50%
$11.053.200,00
2022
3ª prestação
1 ano depois do início do prazo de garantia
16%
$3.537.024,00
2023
4ª prestação
Depois do termo do prazo de garantia e de a entidade adjudicante ter homologado o “auto de recepção definitiva”
14%
$3.094.896,00
2024

9.2 Se houver saldo dos montantes fixados para os anos económicos de 2021 a 2023, pode ser transferido para o próximo ano económico, mas não pode ser aumentado o valor total de adjudicação.
10. Fundamentos de direito:
Os arranjos sobre a aquisição do referido projecto são feitos nos termos do art.º 4.º da Lei n.º 5/2021, e dos seguintes artigos do Decreto-Lei n.º 122/84/M, de 15 de Dezembro – Regime das despesas com obras e aquisição de bens e serviços, aplicável no momento da abertura do presente concurso público:
10.1 Ao abrigo dos dispostos no art.º 7.º, n.º 1, al. b), o concurso será obrigatório quando as aquisições de bens e serviços tiverem um preço estimado superior a 750 000 patacas;
10.2 Ao abrigo dos dispostos no art.º 12.º, n.º 1, al. b), a celebração de contrato escrito será obrigatória quando as aquisições de bens ou serviços forem de valor superior a 500 000 patacas, ou tenham um prazo de entrega ou execução superior a seis meses.
11. Minuta do contrato:
De acordo com o art.º 39.º do Decreto-Lei n.º 63/85/M, de 6 de Julho, já foi remetida a minuta do contrato à concorrente cuja proposta tinha sido preferida, ou seja “B”, para sobre ela se pronunciar, e a concorrente aprovou a minuta (vide o anexo IX). Depois de ser autorizada pelo Chefe do Executivo a respectiva proposta de adjudicação, será a minuta do contrato submetida pela DSAT à aprovação do Secretário para os Transportes e Obras Públicas.
12. A al. 2) do n.º 2 do Despacho do Chefe do Executivo n.º 79/CE/2021 não se aplica à presente Proposta, porque:
A presente Proposta é elaborada na fase de adjudicação, contém a quantia exacta dos encargos, e abrange as despesas gerais de trabalho do projecto.
13. Se tenha concordância do superior hierárquico, propõe-se que seja submetido à apreciação do Chefe do Executivo o seguinte:
Propõe-se que seja adjudicado o projecto de “substituição dos equipamentos de inspecções de veículos para os dois Centros de Inspecções de Veículos da Direcção dos Serviços para os Assuntos de Tráfego” à “B”, pelo preço global de MOP$22.106.400,00, com prazo de trabalho de 198 dias.
À consideração superior.
Chefe do Departamento de Assuntos de Veículos e Condutores, técnico superior

Anexo I: Proposta n.º XXX/DDAVC/2021 da DSAT
Anexo II: Proposta n.º XXX/DDAVC/2021 da DSAT
Anexo III: Anúncio do concurso
Anexo IV: Proposta n.º XXX/DDAVC/2021 da DSAT
Anexo V: Anúncio de esclarecimentos
Anexo VI: Acta da sessão pública de abertura de propostas
Anexo VII: Propostas apresentadas pelas 9 companhias
Anexo VIII: Relatório final da Comissão de apreciação de propostas
Anexo IX: a) Ofício enviado à “B” (para se pronunciar sobre a minuta do contrato)
b) Resposta da “B” sobre a minuta do contrato
- Tal proposta foi aceite pela Entidade Recorrida e foi feita a adjudicação mediante o despacho datado de 6/08/2021”; (cfr., fls. 493 a 495-v e 4 a 13 do Apenso).

Do direito

3. Como se deixou relatado, o presente recurso tem como objecto o Acórdão do Tribunal de Segunda Instância que indeferiu o pedido de suspensão de eficácia do acto praticado pelo Chefe do Executivo que adjudicou à “B” o projecto de substituição dos equipamentos de inspecção de veículos para os (dois) Centros de Inspecção de veículos da Direcção dos Serviços para os Assuntos de Tráfego.

Na sua decisão, e relativamente ao que agora interessa, assim ponderou o Tribunal de Segunda Instância:

“A propósito das questões suscitadas pelo Recorrente, o Digno. Magistrado do MP junto deste TSI teceu as seguintes doutas considerações:
“(…)
Nos termos previstos no n.º 2 do artigo 129.º do Código de Processo Administrativo Contencioso (CPAC), o Ministério Público vem emitir o seu parecer nos termos seguintes:
1.
A, sociedade comercial melhor identificada nos autos, veio instaurar o presente procedimento cautelar de suspensão de eficácia do acto praticado pelo Chefe do Executivo que adjudicou à B, o projecto de substituição dos equipamentos de inspecções de veículos para os dois centros de inspecções de veículos da Direcção dos Serviços para os assuntos de Tráfego.
A Entidade Requerida, devidamente citada, apresentou contestação.
Do mesmo modo, a Contra-interessada, B, melhor identificada nos autos, também contestou.
2.
2.1.
Decorre do disposto no artigo 121.º, n.º 1 do CPAC, que a suspensão de eficácia dos actos administrativos que tenham conteúdo positivo ou que, tendo conteúdo negativo, apresentem uma vertente positiva é concedida quando se verifiquem os seguintes requisitos:
(i) a execução do acto causar previsivelmente prejuízo de difícil reparação para o requerente ou para os interesses que este defenda ou venha a defender no recurso contencioso;
(ii) a suspensão não determine grave lesão do interesse público concretamente produzido pelo acto;
(iii) do processo não resultem fortes indícios de ilegalidade do recurso.
Estes requisitos do decretamento da providência cautelar da suspensão de eficácia são de verificação cumulativa bastando a não verificação de um desses para que tal decretamento resulte inviável, sem prejuízo, no entanto, do disposto nos n.ºs 2, 3 e 4 do citado artigo 121.º do CPAC (assim, entre outros, o Ac. do Tribunal de Última Instância de 4.10.2019, processo n.º 90/2019).
2.2.
(i)
(…)
(ii)
Decisivo, para nós, é que, no caso, não se mostra preenchido o requisito do decretamento da suspensão de eficácia que se refere a alínea a) do n.º 1 do artigo 121.º do CPAC.
Na verdade, como referiu o Tribunal de Última Instância (TUI) na sua decisão de 14.11.2009, tirada no processo n.º 33/2009, «não se pode paralisar a actividade da Administração se o requerente não alegar e provar sumariamente que a execução do acto lhe causa prejuízo de difícil reparação».
Sobre o que deve entender-se por prejuízo de difícil reparação, o Tribunal de Última Instância teve oportunidade de definir na referida decisão que: «mesmo que o interessado sofra danos com a execução de um acto administrativo, se lograr obter a anulação do acto no respectivo processo, pode, em execução de sentença, ser indemnizado dos prejuízos sofridos. E se esta via não for suficiente pode, ainda, intentar acção de indemnização para ressarcimento dos prejuízos. Por isso, só se os prejuízos forem de difícil reparação, isto é, que não possam ser satisfeitos com a utilização dos falados meios processuais, é que a lei admite a suspensão da eficácia do acto».
Da simples leitura do requerimento inicial resulta evidente que a Requerente não alega e muito menos prova que da execução do acto resulte para si qualquer prejuízo relevante.
Com efeito, todos os prejuízos alegados terão sido sofridos pela proprietária do estabelecimento comercial «L», K e não pela Requerente que, enquanto sociedade comercial, tem, como é sabido, personalidade jurídica própria, distinta da do seu sócio e bem assim da do cônjuge do seu sócio.
Ora, como o Tribunal de Última Instância já teve oportunidade de decidir no seu acórdão de 8.11.2011, tirado no processo n.º 56/2011, «o requerente da suspensão de eficácia mão pode vir defender os interesses de um terceiro, atento o disposto no artigo 33.º do Código de Processo Administrativo Contencioso (CPAC), pelo que tais prejuízos não relevam como integradores do requisito da alínea a) do n.º 1 do artigo 121.º do mesmo Código».
Assim, sem necessidade de maiores considerandos, parece-nos que a inverificação do apontado requisito de que depende o decretamento da providência da suspensão de eficácia deve conduzir ao respectivo indeferimento.
3.
Pelo exposto, salvo melhor opinião, parece ao Ministério Público que deve ser indeferido o pedido de suspensão de eficácia.”
*
Concordando integralmente com a fundamentação constante do Douto Parecer do Ilustre Magistrado do Ministério Público supra reproduzido ao qual integralmente aderimos sem reservas, sufragando a solução nele proposta, entendemos que não estão reunidos os pressupostos legalmente exigidos (artigo 121º/1-a) do CPAC) para decretar a suspensão da eficácia do acto em causa e como tal é de julgar improcedente o pedido formulado pela Requerente.
*
Relativamente ao incidente:
Ora, devidamente analisados os argumentos invocados pela Requerente e os contra-argumentos da Entidade Recorrida, não nos parece que estamos perante uma situação do artigo 126º/1 do CPAC, já que os argumentos da Entidade Recorrida são bastante esclarecedores:
“(…)
3. 首先，須指出，被聲請實體於2021年11月24日接獲中級法院有關效力之中止卷宗的通知後，便已隨即將有關文件交由相關部門跟進及處理，而交通事務局亦已於同日透過電郵明確通知被訴決定的獲判給者乙，因上述效力中止之訴，故其即時不得繼續執行與判給有關的行為，直至訴訟完成或法院通知可繼續進行為止，而乙已於同日回覆會遵守有關要求。(見文件一及二)
4. 同時，交通事務局於2021年11月26日透過電郵通知該局的財政部門，暫停向乙支付被訴決定的第一期款項(2021年度預算預留的款項，並本應於2021年簽署合同後支付)，該局至今未向乙支付任何款項。(見文件三、行政卷宗附件二第40頁及第43頁背頁)
5. 而對於聲請人提起的不當執行之附隨事項(下稱“附隨事項”)第5至10條，以及第14和15條指交通事務局、乙及D(下稱“D1”)正互相配合以執行被訴決定的內容，以及指交通事務局在知悉下未有阻止D1與乙就PDA應用程式APP的交接工作等均非屬事實，並闡述如下：
1) 必須先指出的是，正如附隨事項文件一所載，先前判給的“供應及安裝車檢中心運作管理系統”項目的獲判給者為D1，此項目主要要求D1須提供一套管理及營運車輛檢驗中心的資訊系統，目的是將車輛預約系統、檢驗人員之出勤系統、車輛資料管理系統及車輛檢驗設備的工控系統等整合，以供交通事務局有效管理車輛檢驗中心的運作(見文件四第2至3條)；而是次被訴決定指向的“為交通事務局兩個車輛檢驗中心整體更換車輛檢驗設備”項目的獲判給者為乙，此項目則主要要求乙整體更換車輛被驗中心的車輛檢驗設備及提供一套操控車輛檢驗設備的工控系統(見行政卷宗第45頁背頁第1.1款)；亦即上述兩個項目為各自判給及兩者的標的不同，兩個項目的系統為獨立開發。
2) 而D1及乙均須按各自項目的承投規則規定分別各提供一個PDA應用程式APP，即實際上最終將存在兩個APP，故並不能如聲請人在附隨事項所述般將兩個APP混為一談。〔見行政卷宗第67頁和其背頁第7條，以及文件四第3.2.2e)項〕
3) 雖然“供應及安裝車檢中心運作管理系統”判給項目的其中一個子系統須與“為交通事務局兩個車輛檢驗中心整體更換車輛檢驗設備”項目的新工控系統進行對接，以獲取車輛檢驗數據(見行政卷宗第65頁背頁第2.2款)，但正如本陳述第3點所述，因應聲請人提起的中止效力之訴，所有涉及被訴決定的工作已即時中止，因此至今乙本應提供的新工控系統及設備連開發及安裝也未能完成，更勿論製作出相應的APP以與D1的“供應及安裝車檢中心運作管理系統”對接及測試，亦根本不具條件進行附隨事項第7條引述的被訴決定招標卷宗承投規則附件III.ii-3第7.2款規定的續後工作；故現為免影響“供應及安裝車檢中心運作管理系統”的工作安排，該系統已先從舊工控系統中讀取數據，以便完成該系統的工作。
4) 由此可知，交通事務局與D1現正進行測試的僅為涉及“供應及安裝車檢中心運作管理系統”的APP，而非附隨事項第5條指須由乙提供的APP，上述測試實際上並不牽涉被訴決定及乙，故聲請人於附隨事項第5至10條以及第14和15條針對交通事務局的有關指控並不成立。
(…)”.
Aliás, a própria Requerente aceitou a maior parte das explicações da Entidade Requerida, só que insistiu que as acções realizadas se traduzem na execução (antecipada e inadequada) do acto recorrido, mas não é esta leitura que fazemos, tais testes não são actos principais da execução da decisão adjudicatória, mas sim actos preparatórios com vista a recolher dados idóneios e adequados, e, a prática de tais actos pode ser isolada e independentemente da decisão adjudicatória em causa.
Mais, com a decisão, agora proferida, negatória do pedido de suspensão da eficácia do acto em causa, tornar-se-á “inútil” esse incidente em apreço.
Nestes termos, não há violação do artigo 126º/1 do CPAC, e como tal é de julgar improcedente o pedido em causa.
(…)”; (cfr., fls. 495-v a 498).

Aqui chegados, vejamos.

Como é sabido, o acto administrativo pode ser definido como “a conduta voluntária de um órgão da Administração no exercício de um poder público que para prossecução de interesses a seu cargo, pondo termo a um processo gracioso ou dando resolução final a uma petição, defina, com força obrigatória e coerciva, situações jurídicas num caso concreto”, e, como tal, “goza da presunção de legalidade, o que envolve a sua imediata obrigatoriedade e a executoriedade dos imperativos nele contidos”; (cfr., M. Caetano in, “Manual de Direito Administrativo”, Vol. I, pág. 463 e segs.).

De facto, como regra geral, a interposição de recurso contencioso de um acto administrativo visando a declaração da sua invalidade, não tem “efeito suspensivo”.

Tal ausência de efeito suspensivo – como afirma Santos Botelho, no seu “Contencioso Administrativo”, 3ª ed., pág. 446 – “prende-se e encontra a sua justificação na necessidade que, de uma maneira geral, a Administração tem de evitar que a celeridade, que com carácter normal deve presidir à actividade administrativa venha a ser entravada por um uso formalista e reprovável das garantias contenciosas. No fundo, a não atribuição de efeito suspensivo ao recurso contencioso radicaria não só na presunção da legalidade do acto administrativo, como também no apontado interesse do exercício contínuo, regular e eficaz da acção administrativa”.

Todavia, impõe-se reconhecer que situações existem em que a imediata execução do acto pode produzir efeitos tais que se torne impossível, mais tarde, quando verificada a sua nulidade ou causa da sua anulação, faze-los desaparecer.

Precisamente para obviar tais situações, admitiu o legislador a possibilidade de o particular se socorrer do meio processual de “suspensão de eficácia do acto”, procurando obviar a que a administração execute o respectivo acto administrativo, desencadeando os seus efeitos jurídicos e materiais de modo a criar ao particular que venha a vencer o recurso, situações tornadas “irremediáveis” ou “dificilmente reparáveis”.

O pedido de suspensão de eficácia apresenta-se assim como que ligado à necessidade de acautelar ainda que provisoriamente a integridade dos bens ou a situação jurídica litigiosa, garantindo correspondentemente a execução real e efectiva da decisão e utilidade do recurso. Tem, assim, como meio processual acessório de natureza cautelar, o objectivo de evitar os inconvenientes do “periculum in mora” decorrentes do funcionamento do sistema judicial; (neste sentido, vd., Vieira de Andrade in, “A Justiça Administrativa”, 2ª ed. pág. 167 e F. do Amaral, “Direito Administrativo”, Vol. IV, pág. 302).

É assim a “suspensão da eficácia de actos administrativos” – matéria regulada nos art°s 120 e segs. – uma “providência cautelar” que visa impedir que, durante a pendência de um recurso contencioso (ou acção), ocorram prejuízos ou que a situação de facto se altere de modo a que a decisão que se vier a proferir, sendo favorável, perca toda a sua eficácia ou parte dela, tornando-se numa decisão puramente “platónica”.

Assim, importa, sem mais demoras, apreciar se verificados estão os “requisitos” para a concessão da requerida suspensão de eficácia.

Antes de mais, mostra-se de atentar que nos termos do art. 120° do C.P.A.C.:

“A eficácia de actos administrativos pode ser suspensa quando os actos:
a) Tenham conteúdo positivo;
b) Tendo conteúdo negativo, apresentem uma vertente positiva e a suspensão seja circunscrita a esta vertente”.

E, assim, só os actos positivos ou negativos com vertente positiva é que são passíveis de suspensão da sua eficácia; (cfr. art. 120° do C.P.A.C.).

É de considerar “acto negativo” o indeferimento de uma pretensão constitutiva, pois que o mesmo é “neutro” do ponto de vista dos seus efeitos, uma vez que tudo permanece na mesma, deixando intocada a esfera jurídica do interessado.

E como – bem – observa José Cândido de Pinho:

“«Acto administrativo de conteúdo positivo» é todo aquele que altera a ordem jurídica existente no momento em que é praticado. Introduz modificações na ordem jurídica e nas posições jurídicas substantivas dos interessados em relação ao que antes dele (acto objecto do pedido) acontecia. São exemplos disso, os actos de nomeação de um funcionário, os actos de demissão, ou os actos de autorização.
Portanto, e ao contrário do que sugere o adjectivo «positivos», para este efeito não se refere o legislador apenas aos actos favoráveis, àqueles que se reflectem positivamente na esfera de direitos e interesses dos interessados.
O vocábulo «positivos» tem aqui um sentido mais vasto, de modo a cobrir qualquer invasão daquela esfera, tanto favorável, como negativamente. Quer dizer, também os actos desfavoráveis ao requerente são considerados actos positivos na acepção que aqui está em causa, na medida em que alteram um “status” anterior. Portanto, desde que haja um corte total ou parcial com o passado, alterando-o, desde que o acto seja total ou parcialmente ablativo relativamente a uma situação anteriormente existente, desde que haja uma perda ou diminuição da posição jurídica substantiva do interessado requerente, estaremos também perante um acto positivo como condição de acesso ao uso do meio de suspensão de eficácia. Exemplo disso é o acto que determina a cassação de uma licença ou impõe a cessação de uma actividade”; (in “Notas e Comentários ao C.P.A.C.”, Vol. II, pág. 190 e segs.).

Nesta conformidade, atenta a “decisão em questão”, cremos pois que inegável se apresenta a sua vertente “positiva”, sendo assim o mesmo – e em abstracto – passível de suspensão da sua eficácia.

Aliás, como este Tribunal de Última Instância já teve oportunidade de considerar: “A eficácia de um acto administrativo que decide um concurso público pode ser suspensa por não ser um acto puramente negativo, antes produzindo alterações na Ordem Jurídica”; (cfr., v.g., o Ac. de 13.11.2019, Proc. n.° 112/2019, podendo-se também ver, V. Lima e A. Dantas in, “C.P.A.C. Anotado”, C.F.J.J., 2015, pág. 341).

Isto dito, e ponderando nas “questões” – concretamente – colocadas no presente recurso, evidente se apresenta que nenhuma razão tem a ora recorrente, sendo antes de aqui subscrever e dar como reproduzido para todos os efeitos, nomeadamente, de fundamentação da decisão a proferir, o teor do douto e detalhado Parecer do Ministério Público que dá clara e cabal resposta à pretensão da recorrente, pouco havendo a acrescentar.

Seja como for, não se deixa de consignar o que segue.

Nos termos do art. 121° do C.P.A.C.:

“1. A suspensão de eficácia dos actos administrativos, que pode ser pedida por quem tenha legitimidade para deles interpor recurso contencioso, é concedida pelo tribunal quando se verifiquem os seguintes requisitos:
a) A execução do acto cause previsivelmente prejuízo de difícil reparação para o requerente ou para os interesses que este defenda ou venha a defender no recurso;
b) A suspensão não determine grave lesão do interesse público concretamente prosseguido pelo acto; e
c) Do processo não resultem fortes indícios de ilegalidade do recurso.
2. Quando o acto tenha sido declarado nulo ou juridicamente inexistente, por sentença ou acórdão pendentes de recurso jurisdicional, a suspensão de eficácia depende apenas da verificação do requisito previsto na alínea a) do número anterior.
3. Não é exigível a verificação do requisito previsto na alínea a) do n.º 1 para que seja concedida a suspensão de eficácia de acto com a natureza de sanção disciplinar.
4. Ainda que o tribunal não dê como verificado o requisito previsto na alínea b) do n.º 1, a suspensão de eficácia pode ser concedida quando, preenchidos os restantes requisitos, sejam desproporcionadamente superiores os prejuízos que a imediata execução do acto cause ao requerente.
5. Verificados os requisitos previstos no n.º 1 ou na hipótese prevista no número anterior, a suspensão não é, contudo, concedida quando os contra-interessados façam prova de que dela lhes resulta prejuízo de mais difícil reparação do que o que resulta para o requerente da execução do acto”.

Atenta a redacção do preceito em causa, tem-se vindo a entender que os requisitos enumerados nas “alíneas a), b) e c)” são de verificação “cumulativa”; (cfr., v.g., entre outros, os Acs. deste T.U.I. de 16.05.2018, Procs. n°s 21/2018 e 38/2018, de 04.10.2019, Proc. n.° 90/2019, de 26.02.2020, Proc. n.° 136/2019 e de 13.01.2021, Proc. n.° 212/2020, e a decisão sumária de 26.04.2021, Proc. n.° 49/2021).

E, na situação “sub judice”, e, independentemente do demais, verificado não cremos que esteja o pressuposto da “alínea a”, o que, desde logo, implica, a (necessária) improcedência do pedido deduzido.

De facto, tem-se entendido que se o requerente da suspensão de eficácia de acto administrativo não logrou “provar”, com elementos concretos bastantes, o invocado “prejuízo de difícil reparação”, (limitando-se tão só a alegar esse prejuízo), não se pode decretar a pretendida suspensão, por não se encontrar reunido, para já, o requisito exigido na “alínea a)” do n.° 1 do art.° 121° do C.P.A.C..

Na verdade, só existe “prejuízo de difícil reparação” quando a avaliação dos “danos” e a sua “reparação”, não sendo de todo em todo impossíveis, podem tornar-se “muito difíceis”, sendo de se considerar “prejuízo de difícil reparação” a privação de rendimentos geradora de uma “situação de carência quase absoluta” e de “impossibilidade de satisfação das necessidades básicas e elementares”, (ao requerente cabendo, como se referiu, o “ónus” de alegar e provar, com elementos objectivos e concretos, a verificação do “prejuízo de difícil reparação” causado pelo acto administrativo cuja suspensão de eficácia requer).

Sobre idêntica questão à que ora se aprecia, já se pronunciou também este Tribunal de Última Instância considerando, nomeadamente, que:

“I – No procedimento cautelar de suspensão de eficácia de actos administrativos, para que a pretensão seja concedida, é necessário verificar-se o requisito do prejuízo de difícil reparação para o requerente, causado pela execução do acto, salvo no caso de acto com a natureza de sanção disciplinar.
II – Assim, desde que não se verifique tal requisito, está o tribunal dispensado de examinar a verificação dos outros requisitos.
III – Existe prejuízo de difícil reparação naquelas situações em que a avaliação dos danos e a sua reparação, não sendo de todo em todo impossíveis, podem tornar-se muito difíceis.
IV – Trata-se de prejuízo difícil reparação o consistente na privação de rendimentos geradora de uma situação de carência quase absoluta e de impossibilidade de satisfação das necessidades básicas e elementares”, (cfr., v.g., o Ac. de 25.04.2001, Proc. n° 6/2001, e, no mesmo sentido, os já citados Acs. de 16.05.2018, Proc. n.° 21/2018 e 38/2018, podendo-se também ver, os Acs. de 14.05.2010, Proc. n.° 15/2010, de 15.07.2015, Proc. n.° 28/2015, de 27.09.2018, Proc. n.° 69/2018, de 30.07.2019, Proc. n.° 71/2019, de 04.10.2019, Proc. n.° 90/2019, de 30.10.2019, Proc. n.° 99/2019, de 26.02.2020, Proc. n.° 136/2019 e de 13.01.2021, Proc. n.° 212/2020, assim como a decisão sumária de 26.04.2021, Proc. n.° 49/2021, e, J. Cândido de Pinho, in ob. cit., pág. 215 e segs., quanto aos critérios a utilizar para a densificação do conceito indeterminado “prejuízos de difícil reparação”).

Dest’arte, e em face de todo o exposto, vista está a solução para o presente recurso, de nada valendo à recorrente insistir na sua alegada existência de uma “união de património e interesses” entre ela e a empresa “L”, (cfr., concl. 1 a 5), “errada interpretação da lei”, (cfr., concl. 6 a 14), “insuficiência da matéria de facto para a decisão de direito”, (cfr., concl. 15 a 18), e “erro na decisão no que toca ao incidente da execução indevida”, (cfr., concl. 19 a 26).

Na verdade, e como bem se deixou também explicitado no douto Parecer do Ministério Público, a haver “erro” (ou equívoco), este, apenas pode estar do lado da ora recorrente que assenta o seu entendimento em matéria de facto que nem sequer provada está, sendo também, e de qualquer forma, totalmente irrelevante, daí retirando – extrapolando para – “conclusões” sem a mínima correspondência com a “realidade das coisas”, suscitando questões falsas e sem pertinência, afigurando-se-nos até que a conduta nos presentes autos assim desenvolvida raia a “má fé…”.

Nestes termos, e não tendo a recorrente dado observância ao ónus que lhe competia de “provar” os (necessários) “prejuízos irreparáveis” que alega sofrer com a execução do “acto administrativo” em questão, “inexistindo, também, qualquer insuficiência da matéria de facto” porque o Tribunal a quo investigou e emitiu adequada pronúncia sobre toda a matéria relevante à decisão que proferiu, e não se vislumbrando, igualmente, qualquer “erro de direito” na decisão recorrida, imperativa é a decisão de improcedência do presente recurso.

Decisão

4. Em face do que se deixou expendido, julga-se improcedente o presente recurso.

Custas pela recorrente com taxa de justiça que se fixa em 5 UCs.

Registe e notifique.
(…)”; (cfr., fls. 555 a 569-v que como as que se vierem a referir, dão-se aqui como reproduzidas para todos os efeitos legais).

*

Do assim decidido veio a recorrente reclamar, alegando – em síntese – que a decisão proferida padecia de nulidade por “omissão de pronúncia”, insistindo também no entendimento que em sede do seu recurso tinha deixado exposto; (cfr., fls. 577 a 582).

*

Oportunamente, após Parecer do Ministério Público no sentido do indeferimento da apresentada reclamação, (cfr., fls. 591-v), foram os autos conclusos para visto dos Mmos Juízes-Adjuntos e, seguidamente, (nada vindo de novo), inscritos em tabela para apreciação da reclamação em conferência.

*

Nada parecendo obstar, passa-se a decidir.

Fundamentação

2. Vem a recorrente dos presentes autos reclamar para a Conferência da “decisão sumária” pelo ora relator proferida.

Porém, e sem embargo do muito respeito por opinião em sentido distinto, evidente é que não se pode reconhecer mérito à sua pretensão, que apenas pode ter como justificação uma deficiente compreensão do que decidido foi, muito não se mostrando necessário aqui consignar para o demonstrar.

Com efeito, a decisão sumária agora reclamada (e atrás transcrita) apresenta-se clara (e isenta de qualquer obscuridade ou ambiguidade), lógica e adequada na sua fundamentação, mostrando-se, igualmente, justa e acertada na solução a que se chegou.

Na verdade, pelos motivos de “facto” e de “direito” que na referida decisão sumária se deixaram expostos, patente se mostra que adequado foi o deliberado no Acórdão do Colectivo do Tribunal de Segunda Instância objecto do recurso pela ora reclamante trazido a este Tribunal, o que, por sua vez, apenas podia implicar, a necessária e natural conclusão de que se impunha, como sucedeu, com a sua total confirmação nos termos expostos na decisão agora reclamada.

Alegando, porém, a ora reclamante, que a dita decisão padece do vício de “nulidade” por “omissão de pronúncia”, considera-se ainda pertinente consignar que certamente se olvida que a dita “nulidade por omissão de pronúncia” tão só ocorre quando o Tribunal deixe de se pronunciar sobre “questão” que lhe coubesse conhecer, e que tal apenas sucede em relação a “questões”, e não quanto a todo e qualquer dos “fundamentos”, “razões”, “opiniões”, ou mesmo doutrinas que os sujeitos processuais invoquem para sustentar ou justificar o seu ponto de vista sobre as (verdadeiras) “questões” que colocam, pois que, o vocábulo (legal) “questão”, não pode ser entendido de forma a abranger todos os “argumentos” invocados pelas partes; (neste sentido, cfr., v.g., entre outros, os Acs. deste T.U.I. de 31.07.2020, Proc. n.° 51/2020, de 09.09.2020, Procs. n°s 62/2020, 63/2020 e 147/2020, de 16.09.2020, Proc. n.° 65/2020, de 12.05.2021, Proc. n.° 39/2021 e de 15.10.2021, Proc. n.° 111/2021).

Dest’arte, e constatando-se que com a “decisão sumária” que se deixou transcrita foram apreciadas “todas as questões” válidas, úteis e pertinentes para a pronúncia da pretensão pelo ora reclamante então apresentada – aliás, tenha-se presente que nela se acolheu e se deu “como reproduzido para todos os efeitos, nomeadamente, de fundamentação da decisão a proferir, o teor do douto e detalhado Parecer do Ministério Público”, (cfr., pág. 20 deste aresto) – e, verificando-se que correcto e adequado é o teor e sentido da referida decisão, imperativa é a solução que segue, ociosas se afigurando mais alongadas considerações.

Decisão

3. Nos termos que se deixam expostos, em conferência, acordam julgar improcedente a apresentada reclamação.

Pagará a reclamante a taxa de justiça que se fixa em 10 UCs.

Registe e notifique.

Macau, aos 27 de Maio de 2022


Juízes: José Maria Dias Azedo (Relator)
Sam Hou Fai
Song Man Lei

O Magistrado do Ministério Público
presente na conferência: Álvaro António Mangas Abreu Dantas

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