Processo n.º 158/2023
(Autos de recurso em matéria cível)
Relator: Fong Man Chong
Data: 11 de Maio de 2023
ASSUNTO:
- Compensação pecuniária (acréscimo de um dia) prevista na alínea 1) do n.º 2 do artigo 43.º da Lei n.º 7/2008.
SUMÁRIO:
I - Inexistindo normas especiais no Código de Processo do Trabalho, aprovado pela Lei nº 9/2003, de 30 de Junho, aplicam-se as normas do CPC, subsidiariamente, por força do disposto no artigo 2º do diploma preambular que aprovou o citado Código. O artigo 599º do CPC fixou um regime especial para atacar a matéria de facto, cabendo ao Recorrente indicar quais os elementos probatórios concretos que permitam sustentar uma decisão diversa da chegada pelo Tribunal a quo, sob pena de ser rejeitado recurso.
II - No presente caso, como não foram indicados pelo Recorrente os elementos concretos probatórios constantes dos autos para impugnação da matéria de facto constante dos dois quesitos sob ataque, o que o Recorrente fez neste recurso não passa de apenas atacar a convicção do julgador, manifestando a sua discordância da decisão tirada, o que constitui razão bastante para rejeitar o recurso em causa.
III – Resultando da matéria de facto dada provada pela Tribunal a quo que, durante a vigência da relação laboral, a Ré nunca pagou ao Autor qualquer quantia extra pelo trabalho prestado ao sétimo dia, após a prestação de seis dias consecutivos de trabalho, o Autor tem direito a receber a respectiva compensação pecuniária (acréscimo de um dia) prevista nos termos da alínea 1) do n.º 2 do artigo 43.º da Lei n.º 7/2008.
O Relator,
________________
Fong Man Chong
Processo nº 158/2023
(Autos de recurso em matéria cível)
Data : 11 de Maio de 2023
Recorrentes : Recurso Principal
A
Recurso Subordinado
B, Limitada
Recorridos : Os mesmos
*
Acordam os Juízes do Tribunal de Segunda Instância da RAEM:
I - RELATÓRIO
A, Recorrente, devidamente identificado nos autos, discordando da sentença proferida pelo Tribunal de primeira instância, datada de 31/10/2022, dela veio, em 17/11/2022, recorrer para este TSI com os fundamentos constantes de fls. 668 a 680, tendo formulado as seguintes conclusões:
1. Versa o presente recurso sobre a douta Sentença na parte relativa à condenação da Ré no pagamento ao Autor do trabalho prestado em dia de descanso semanal (isto é, pelo trabalho prestado após seis dias de trabalho consecutivo em cada período de sete dias de trabalho) à luz do n.º 2 do art. 42.° da Lei n.º 7/2008;
2. Pelas razões que adiante melhor se expõem, está o Recorrente em crer que a douta Sentença enferma de um erro de aplicação de direito e, deste modo, se mostra em violação ao disposto no referido preceito legal, razão pela qual se impõe que a mesma seja substituída por outra;
Mais detalhadamente.
3. Resulta da matéria de facto provada, Com especial interesse para o presente Recurso, o seguinte: Ponto 11) O Autor prestou trabalho para a Ré por um período de 7 ou mais dias de trabalho consecutivos, nas seguintes datas: (10.º, 11.°, 14.º, 17.°) (dando-se, aqui por reproduzido o quadro constante do mesmo ponto 11); Ponto 11) O Autor teve os seguintes números totais de dias de descanso semanal ("RDO"), nos períodos em causa: (19.°) ((dando-se aqui por reproduzido o quadro constante do mesmo ponto 11); Ponto 16)
4. Da fundamentação avnaçda pelo douto Tribunal a quo, lê-se o seguinte: "Ficou provado (facto provado 16)) que o Autor gozou em cada ano cerca de 52 dias de descanso. Esta dia de não trabalha em cada período de trabalho consecutivo, a nosso modesto entender, se deve considerar como dia de descanso compensatório (...)" (Cfr. pág. 26, in fine, da Decisão Recorrida);
5. Mais avança-o Tribunal a quo que: "(...) Ao abrigo do n.º 1 do art. 42.º da Lei n.º 7/2008, em princípio, o trabalhador tem direito a gozar um período de descanso remunerado de vinte e quatro horas consecutivas por semana. Porém, à luz do o n.º 2 do mesmo artigo, o gozo do período de descanso pode não ter frequência semanal quando a natureza da actividade da empresa a torne inviável, casos em que o trabalhador tem direito a gozar um período de descanso remunerado de quatro dias por cada quatro semanas. Ao contrário da lei anterior, a nova lei admite, contudo, uma maneira mais flexível ao gozo de descanso semanal. Ou seja, a nova lei já não exige que em cada sete dias, o trabalhador goze imutavelmente um período de descanso de vinte e quatro horas consecutivas". (...)
Todavia, ficou provado que por força de necessidades operacionais pela Ré, esta organiza o descansa semanal dos seus empregados de forma irregular, e que de 01/01/2009 a 20/06/2020 o Autor também gozou cada ano cerca de 52 dia de descanso.
Considerando que em regra, a Ré já fixou ao Autor 4 período de descanso de vinte e quatro horas consecutivas em cada 4 semanas, não violou o disposto no nº 2 do artigo 42.º.
Assim sendo, o Autor já não tem direito de receber compensação a título de descanso semanal ".
6. Ora, salvo o devido respeito, em caso algum poderá o ora Recorrente conformar-se com tal juízo decisório, acreditando que o mesmo se encontra em manifesta contradição com a matéria de facto assente sob o ponto 11, nos termos do qual o douto Tribunal elenca, detalhadamente, a lista de dias (datas e números de dias consecutivos de trabalho) prestados pelo Autor ao 7.º ou mais dias de trabalho consecutivo e, como tal, em caso algum se poderia ter concluído ter o mesmo "gozado cerca de 52 dias de descanso"!
Acresce que,
7. Salvo melhor opinião, está o Recorrente igualmente em crer que não se revela correcto concluir que “Considerando que em regra, a Ré já fixou ao Autor 4 período de descanso de vinte e quatro horas consecutivas em cada 4 semanas, não violou o disposto no n.º 2 do artigo 42º.
8. Neste particular, sempre se sublinha que a nova Lei das Relações de Trabalho (Lei n.º 7/2008) apenas admite que o gozo do direito ao descanso não tenha frequência semanal em duas situações:
c) mediante acordo das partes;
d) quando a natureza da actividade da empresa o torne inviável.
9. In casu, salvo melhor opinião, nenhuma das referidas "condições" foi demonstrada pela Ré.
10. Desde logo, porque, em momento nenhum nos presentes autos a Ré terá alegado a existência de um acordo com o Autor, no sentido de o do descanso semanal não ter uma frequência semanal...
11. Depois, não se crê que a simples alegação de que: “(...) por força de necessidades operacionais ditadas pela entidade empregadora, as linhas mestras de organização de turnos sofrem constantes alterações causais, não se desenrolam sempre seguindo um padrão regular (23.º)” e, bem assim, que “à data dos factos, a Ré tinha um regime de trabalho semanal irregular e díspar (26.º)", seja quanto baste para preencher a hipótese do n.º 2 do art. 42.º da Lei n.º 7/2008; isto é, para demostrar que a natureza da actividade, da empresa tornava "inviável" que o gozo de dias de descanso semanal não pudesse ter uma frequência semanal!
12. Trata-se, sempre se recorda, de uma “situação” que não é nova e que se acredita ser similar a outras já anteriormente apreciadas pelo douto Tribunal de Recurso, nos termos das quais tem sido pacificamente entendido que: "(...) uma coisa é a continuidade das actividades de casino, outra coisa é a inviabilidade de assegurar aos seus guardas de segurança o gozo de um descanso de vinte e quatro horas consecutivas num período de sete dias! Não podemos aceitar que, dado o número gigantesco, que aliás é facto notório, dos elementos do pessoal de segurança (...), como é que não é viável mobilizá-los por forma a conciliar o normal funcionamento dos casinos com a não prestação de serviço por um número razoável dos guardas de segurança durante apenas vinte e quatro horas em cada período de sete dias! Aliás, se é viável, ( ... ) o gozo pelo Autor de um dia de descanso ao oitavo dia, não se vê por quê motivo não é viável o gozo do tal dia ao sétimo dia! De qualquer maneira, o dito oitavo dia que o Autor gozou nunca é qualificável como descanso semanal a que se refere o art. 42.º da Lei n.º 7/2008 (...)” (Cfr. entre outros, o Ac. do TSI n.º 944/2020).
13. De onde se deixa ver que, não tendo a Ré/Recorrida demostrado de que forma a sua actividade Casineira (leia-se, exploradora de uma Concessão de Jogo) tornava “inviável” o gozo do descanso semanal, em cada sete dias, por parte das largas centenas de guardas de segurança, em caso algum poderia o Tribunal a quo ter concluído que a Recorrida não terá violado o n.º 2 do art. 42.º da Lei n.º 7/2008, crê-se antes o contrário!
14. E a ser assim, deve, neste particular, a douta Decisão Recorrida ser julgada nula, por deficiente apreciação da prova e, consequente, errada interpretação e aplicação de Direito, o que desde já e para os devidos e legais efeitos se invoca e requer.
15. Em consequência, deve a Recorrida ser condenada apagar ao ora Recorrente a quantia de Mop$159.421,66 correspondente à seguinte operação, nos termos em que a mesma resulta do Ponto 11 da matéria de Facto Assente (dando-se por reproduzido o quadro apresentado supra).
Sem prescindir,
16. Salvo o devido respeito, o facto de o douto Tribunal a quo ter (igualmente) considerado que "( ... ) o Autor também gozou cada ano cerca de 52 dias de descanso", em caso algum prejudica o supra exposto porquanto, conforme o douto Tribunal bem o sublinha, a matéria constante do “facto provado 16" - isto é, que o Autor gozou em cada ano cerca de 52 dias de descanso. Esta dia de não trabalho em cada período de trabalho consecutivo, a nosso modesto entender, se deve considerar como dia de descanso compensatório (...)" e, como tal, não deverá o mesmo poder ser entendido como sendo dia de "descanso semanal” conforme, certamente, por lapso terá sido afirmado pelo Tribunal de Primeira Instância;
17. Também aqui, está o Recorrente em crer que o douto Tribunal a quo terá pretendido seguir o que a este outro propósito - e relativamente a processos que se acredita serem similares ao presente - o Tribunal de Recurso tem vindo a concluir no sentido de que: “(...) o trabalho prestado ao sétimo após a prestação de seis dias consecutivos de trabalho em cada semana deve ser qualificado como trabalho prestado no dia do descanso semanal, não obstante o Autor ter gozado um dia de descanso ao oitavo dia. A razão de ser consiste em “o trabalhador não pode prestar mais do que seis dias de trabalho consecutivos, devendo o dia de descanso ter lugar, no máximo, no sétimo dia, e não no oitavo, nono ou noutro dia do mês, salvo acordo das partes em sentido contrário, no que toca ao momento de descanso a título de "compensação”, mas o critério para este efeito é sempre o período de sete dias como uma unidade” (cfr. Ac. do TSI, Proc. n.º 89/2020, 664/2021, entre muitos outros).
18. De onde se terá de concluir que: “(...) o oitavo dia que o Autor gozou nunca é qualificável como o descanso semanal a que se refere o art. 42.º da Lei n.º 7/2008, sem prejuízo da sua qualificação como descanso compensatório ( ... )".
19. E a ser assim, resultando da matéria de facto que o Autor prestou para a Ré trabalho em dias de descanso semanal, leia-se, no sétimo dia após a prestação de seis ou mais dias de trabalho consecutivo, conforme resulta do ponto 11 da douta Sentença, mas igualmente demostrando que o Autor já terá gozado os respectivos dias de descanso compensatório previstos no n.º 4 do art. 43.º da Lei n.º 7/2008, nada mais terá o Autor a reclamar a este concreto respeito, o que para os devidos e legais efeitos se aceita.
Da alteração da redação do ponto 16) da douta Sentença:
20. Exposta a contradição existente entre o ponto 11 e 16 da douta Base Instrutória, está o Recorrente em crer que se justifica que a redação do ponto 16 da douta Base Instrutória seja “corrigido” em conformidade com a fundamentação avançada pelo Tribunal a quo a respeito do seu respectivo conteúdo e constante da pág. 26, in fine da Decisão Recorrida, com a redacção que se sugere: "16). O Autor teve os seguintes números totais de dias de descanso compensatório (em vez de dias de descanso semanal ("RDO"), nos períodos em causa: (19.º)(...)”.
21. A não se entender assim, terá então de se concluir que a douta Sentença enferma de uma manifesta e gritante contradição relativa à de facto provada - em concreto entre o teor do ponto 11 e do 16 e, consequentemente, enferma de uma errada aplicação do Direito, razão pela qual deve a mesma ser julgada nula e de nenhum efeito, devendo ser substituída por outra que decida em conformidade como exposto supra, o que desde já e para os legais e devidos efeitos se invoca e requer.
Nestes termos e nos mais de Direito que V. Exas. encarregar-se-ão de suprir, deve a douta Sentença ser julgada nula e substituída por outra que atenda à quantia formulada pelo Recorrente e respeitante ao trabalho prestado em dia de descanso semanal.
Mais se requer que a redacção do ponto 16 da douta Sentença seja "corrigido", sob pena de manifesta contradição relativa à matéria de facto provada - em concreto, com o teor do ponto 11, o que deverá conduzir à sua nulidade, por errada apreciação da meteria de facto e aplicação do Direito, assim se fazendo a já costumada JUSTIÇA!
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B, Limitada, veio, 05/12/2022, a apresentar as suas contra-alegações constantes de fls. 686 a 707, tendo formulado as seguintes conclusões:
A. Na Douta Sentença, o Digno Tribunal a quo decidiu (e bem) absolver a Ré, aqui Recorrida, dos pedidos de condenação: (i) no pagamento da quantia de MOP246.666,50 pela prestação de trabalho ao sétimo dia em cada período de sete dias de trabalho consecutivo acrescida de juros até efectivo e integral pagamento relativo ao período de 1/01/2009 a 20/06/2020; e, (ii) no pagamento da quantia de MOP$246.666,50, a título de descanso compensatório não gozado, em sequência do trabalho prestado em dia de descanso semanal, relativo ao período de 1/01/2009 a 20/06/2020.
B. Alega o Recorrente, que o Tribunal a quo aplicou erradamente o direito, nomeadamente, o previsto nos artigos 42.°, n.º 2 e 43.°, n.º 4, ambos da Lei n.º 7/2008.
C. Alega também o Recorrente haver contradição entre as actuais redacções do ponto 11 e do ponto 16 da matéria de facto.
D. Se o Recurso tem como objecto a decisão de facto proferida na Sentença, deveria o Recorrente, nos termos do artigo 599.º do Código de Processo Civil, ter especificado quais os concretos pontos da matéria de facto que considera incorrectamente julgados e, ainda, quais os meios probatórios que impunham decisão diferente da recorrida.
E. Não nos parece que o Recorrente o tenha feito.
F. Foi decidido na Douta Sentença que, em face da factualidade dada como provada, "por força de necessidades operacionais pela Ré, esta organizava o descanso dos seus empregados de forma irregular, e que, de 1/01/2009 a 20/06/2020, o Autor também gozou em cada ano cerca de 52 dias de descanso”.
G. Foi decidido na Douta Sentença que, em face da factualidade dada como provada, "em regra, a Ré já fixou ao Autor 4 período de descanso de vinte e quatro horas consecutivas em cada 4 semanas".
H. O Digno Tribunal a quo conclui que, em face dos factos dados como provados, a Recorrida não violou o disposto no previsto no n.º 2 do artigo 42.º da Lei n.º 7/2008.
I. O Digno Tribunal a quo conclui que, assim sendo, o Recorrente não tinha direito a receber da Ré qualquer compensação a título de descanso compensatório não gozado nos termos do artigo 43.º, n.º 4 da Lei n.º 7/2008.
J. O Recorrente nunca impugnou ou referiu estar errada a contabilização dos números totais de dias de descanso semanal, referidos pela Recorrida na tabela constante no artigo 187.º da contestação, reproduzida no ponto 16 da matéria de facto assente.
K. É com base no Doc. n.º 14 junto com a contestação que se verifica que o Recorrente teve os números totais de dias de descanso referidos na tabela no ponto 16 da matéria de facto assente (vide a este respeito o artigo 187.º da contestação).
L. O Recorrente não impugnou o teor daquele documento.
M. Não pode o Recorrente invocar, ao mesmo tempo, que o teor do Doc. n.º 14 junto com a contestação demonstra que os factos contantes do ponto 11 da matéria de facto assente estão correctos, mas que, não ficam demonstrados os factos contantes do ponto 16 da matéria de facto assente.
N. O Recorrente ignora o teor do seu próprio contrato de trabalho (junto aos autos como Doc. n.º 3 com a contestação).
O. Resulta do teor desse documento n.º 3 que o Recorrente aceitou trabalhar num regime de trabalho que, tendo por base uma semana de seis (6) dias, poderia ser sujeita a alterações, incluindo, nomeadamente, no gozo do descanso.
P. Foi alegado e dado como provado que, à data dos factos, o Recorrente tinha um regime de trabalho semanal irregular e díspar.
Q. Foi alegado e dado como provado que, à data dos factos, o regime de trabalho semanal do Recorrente era irregular, sendo maioritárias as vezes em que o Autor trabalha 6 dias consecutivos e depois descansa, mas também existindo alguns períodos em que trabalha mais do que 6 dias consecutivos.
R. Foi alegado e dado como provado que, à data dos factos, seja (i) por solicitação do próprio trabalhador ou (ii) por força de necessidades operacionais ditadas pela entidade empregadora, as linhas mestras de organização de turnos de trabalho sofrem constantes alterações casuais, não se desenrolam sempre seguindo um padrão imutável.
S. Todos estes factos (vide supra P., Q. e R.) estão plenamente provados pelo teor do documento n.º 14 junto aos autos com a contestação.
T. O documento n.º 14 junto aos autos com a contestação, diz respeito e detalha a relação de trabalho entre o Recorrente e a Recorrida.
U. O que está em causa nos presentes autos é a inviabilidade de assegurar ao Recorrente, guarda de segurança da Recorrida, o gozo de um descanso de vinte e quatro horas consecutivas num período de sete dias.
V. Ficou plenamente provado que a actividade da Recorrida tornou inviável dar ao Recorrente o gozo de descanso com frequência semanal.
W. Aceita o Recorrente que já gozou os respectivos dias de descanso compensatório, conforme previsto no n.º 4, do artigo 43.º da Lei n.º 7/2008.
X. No entanto, o Recorrente não tinha direito a receber da Ré qualquer compensação a título de descanso compensatório não gozado nos termos do artigo 43.°, n.º 4 da Lei n.º 7/2008.
Y. Ficou provado que o regime semanal de trabalho do Recorrente era irregular, sendo maioritários as vezes em que o Autor trabalha 6 dias consecutivos e depois descansa, mas também existindo alguns períodos em que trabalha mais do que 6 dias consecutivos.
Z. Também ficou provado que, apenas em certas ocasiões, ao longo dos vários anos que trabalhou para a Recorrida, por necessidades da actividade da Recorrida (conforme provados nos pontos 19 e 22), o Recorrente não gozou de descanso semanal com frequência semanal.
AA. E, igualmente ficou provado que, não obstante a falta dessa frequência semanal em certas e determinadas ocasiões, o Recorrente gozou de suficientes dias de descanso semanal ao longo dos vários anos que trabalhou para a Recorrida, se bem que, nem sempre com frequência semanal, por necessidades da empresa.
BB. Há incongruência insanável na argumentação do Recorrente, que demonstra a falácia do seu raciocínio.
CC. O Recorrente trabalhou para a Ré entre 18.12.2006 a 20.06.2020 (ou seja, 13 anos, 6 meses, e 2 dias, correspondentes a 4.933 dias, dos quais, estimamos, aproximadamente 4.200 foram dias de trabalho).
DD. Ficou provado no ponto 11 da matéria de facto que, entre 1.01.2009 a 20.06.2020, houve apenas 317 instâncias de trabalho ao 7.º dia.
EE. Tal corresponde a apenas 7,5% de ocorrências (317) face ao período total de trabalho (cerca de 4.200 dias em 4.933 dias no total da relação laboral).
FF. Ficou provado no ponto 16 da matéria de facto que o Recorrente gozou 529 dias de descanso semanal, nos anos de 2009 a 2019.
GG. Alega e quer fazer crer o Recorrente que os 529 dias de descanso semanal gozados nos anos de 2009 a 2019 afinal são apenas dias de descanso compensatórios das 317 instâncias de trabalho ao 7.º dia que foram determinadas ter ocorrido entre 1.01.2009 a 20.06.2020.
HH. Pelo que, a aceitar-se esta lógica, a Recorrida concedeu ao Recorrente 212 (duzentos e doze) dias de descanso compensatório que não tinha de dar (529 - 317 = 212).
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B, Limitada, devidamente identificado nos autos, discordando da sentença proferida pelo Tribunal de primeira instância, datada de 31/10/2022, veio, em 05/12/2022, interpor recurso subordinado para este TSI com os fundamentos constantes de fls. 709 a 754, tendo formulado as seguintes conclusões :
A. O Tribunal a quo condenou a Ré, aqui Recorrente, a pagar: (i) MOP3.527,00 a título de trabalho prestado em dia de feriado obrigatório remunerado, de 18.12.2006 a 31.12.2008; (ii) MOP5.288,44 a título de trabalho extraordinário prestado relativo ao período de 18.12.2006 a 31.12.2008; (iii) MOP62.560,26 a título de trabalho extraordinário prestado relativo ao período de 1.01.2009 a 30.11.2018; e, (iv) MOP41.706,85 a título de descanso compensatório não gozado relativo ao período de 1.01.2009 a 30.11.2018.
B. A Ré não se conforma com o entendimento legal e a valoração da prova produzida nos autos, com base nas quais são fundamentadas as decisões acima aludidas.
C. Há erro na apreciação da matéria de facto quando o Tribunal a quo decide na Sentença que "entre 18.12.2006 a 31.12.2008, o Autor prestou a sua actividade de segurança no total de 12 dias em dia de feriado obrigatório".
D. Não foram juntos quaisquer registos de presença ou de assiduidade referentes ao trabalho prestado pelo Autor, enquanto segurança, nos anos de 2006, 2007 e 2008.
E. Como reconhecido a fls. 26 da Sentença, quando ali se refere: "Em relação aos períodos de 18/12/2006 a 31/12/2008, não foram juntos os registos de assiduidade do Autor".
F. A Recorrente juntou aos autos os recibos de vencimento do Autor, referentes ao período de 18 a 31 de Dezembro de 2006 e entre Janeiro de 2008 a Junho de 2020.
G. Através das compensações pagas, mês a mês, pode-se inferir se o Autor prestou trabalho e quais os dias de trabalho ocorreram em dia de feriado obrigatório remunerado, na medida em que a devida compensação é assinalada no recibo de vencimento.
H. Mas os recibos de vencimento juntos não incluem o ano de 2007.
I. Não há elementos probatórios nos autos em crise que permitam ao Tribunal a quo determinar (ou sequer inferir) se o Autor prestou a sua actividade como segurança (ou não) em qualquer um dos 6 dias de feriado obrigatório remunerado no ano de 2007.
J. Não é possível determinar se o Autor trabalhou no dia 1.01.2007, nos 3 dias do ano novo chinês de 2007 (a saber: conforme Aviso da Direcção dos Serviços de Administração e Função pública, publicado no Boletim Oficial n.º 30, II Série, de 26 de Julho de 2006, foram: 18 de Fevereiro, 19 de Fevereiro e 20 de Fevereiro), no dia 1 de Maio de 2007 e/ou no dia 1 de Outubro de 2007.
K. Há erro na aplicação do direito, especificamente, quanto à fórmula de cálculo do quantum da compensação devida pelo trabalho prestado em dia de feriado obrigatório remunerado, nos termos do disposto nos artigos 19.°, n.º 1, 2 e 3 e artigo 20.°, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 24/89/M.
L. Decidiu o Tribunal a quo que "ao lado do acréscimo de dobro do salário diário e do salário normal já recebido", teria ainda o Autor direito a receber uma adicional compensação, calculada nos termos do disposto no artigo 19.°, n.º 1, 2 e 3 e no artigo 20.°, n.º 1, ambos do Decreto-Lei n.º 24/89/M, no montante de "MOP3.527,00 ((MOP8.700,00 / 30 * 5 dias) + (MOP8.850,00 / 30 dias * 6 dias) + (MOP9.210,00 / 30 dias * 1 dias))".
M. Tal resulta no pagamento do quádruplo da remuneração, a saber: pagamento do salário normal (que já recebeu) + 2x salário (que já recebeu) + 1x (que ainda não recebeu).
N. O artigo 20.°, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 24/89/M determina apenas que pelo trabalho prestado em dias de feriado obrigatório há "direito a um acréscimo salarial nunca inferior ao dobro da retribuição normal", será apenas devido o salário em singelo pelo dia de trabalho com um acréscimo salarial (nunca inferior ao dobro).
O. Estando provado que foram pagas ao Autor as quantias devidas pela prestação de trabalho em dias de feriado obrigatório remunerado por 3x ("acréscimo de dobro do salário diário e do salário normal já recebido"), não há direito a qualquer mais nenhum pagamento, devendo a Recorrente ser absolvida de todo este pedido.
P. O Tribunal a quo afirma que "a inexistência de processo disciplinar não necessariamente significa que o "briefing" é facultativo. Os guardas que estiveram ausentes ou chegaram atrasado ao "briefing" podiam ser dadas uma mera advertência oral, já produzindo assim um efeito bastante dissuasor aos trabalhadores não residentes" (vide fls. 31 da Sentença).
Q. Mais, decide ainda que o "briefing" tem uma função dupla: além de facilitar o trabalho dos guardas de segurança, a entidade empregadora, ou seja, o gerente do departamento de segurança da Ré, neste "briefing", conta o número dos guardas de segurança ausentes de cada turno a fim de arranjar outro guarda de segurança para substituir o ausente" (a fls. 30 da Sentença).
R. E, decide também que "a segurança é importantíssima nos casinos. Se o "briefing" não fosse obrigatório e todos os guardas de segurança não viessem, como é que o gerente do departamento de segurança podia saber o número total dos ausentes e arranjar a urgente substituição antes de cada turno?" (a fls. 30 e 31 da Sentença).
S. A Recorrente não concorda com tais afirmações.
T. Nada é referido quanto a quaisquer reuniões pré-turno, incluindo, qualquer obrigatoriedade de comparência do trabalhador às mesmas, quer, no manual do trabalhador, que contém as regras de disciplina a que o Autor estava adstrito enquanto trabalhador (vide doc. n.º 2 junto com a contestação), quer, no contrato de trabalho entre as partes (vide Doc. n.º 3 junto com a contestação).
U. Os registos informáticos de cartão electrónico do Autor (vide Doc. n.º 14 junto com a contestação), demonstram que o Autor raramente chega com 15 minutos de antecedência ao início do turno (quanto mais os 30 minutos que inicialmente o Autor alegou).
V. O Autor nunca sofreu qualquer consequência disciplinar por raramente chegar com 15 minutos de antecedência ao início do turno (quanto mais os 30 minutos que inicialmente o Autor alegou).
W. As afirmações constantes a fls. 30 e 31 da Sentença em crise, não são correctas, nem estão devidamente comprovadas ou baseadas nos factos assentes e dados como provados.
X. Nada nos Factos Assentes suporta as afirmações feitas na sentença recorrida, de que: (i) os guardas que estiveram ausentes ou chegaram atrasado ao "briefing" podiam ser dadas uma mera advertência oral; (ii) uma advertência verbal já produz um efeito bastante dissuasor aos trabalhadores não residentes" - sendo aliás completamente infundado e inaceitável, porque discriminatório, este julgamento relativamente aos trabalhadores não residentes, feito, cremos, em oposição aos trabalhadores locais; (iii) entre as funções do "briefing" se conta a de a entidade empregadora, ou seja, o gerente do departamento de segurança da Ré, neste "briefing", conta o número dos guardas de segurança ausentes de cada turno; (iv) entre as funções do "briefing" se conta a de a entidade empregadora, ou seja, o gerente do departamento de segurança da Ré, neste "briefing", arranjar outro guarda de segurança para substituir o ausente; (v) a segurança é importantíssima nos casinos; (vi) se o "briefing" não fosse obrigatório e todos os guardas de segurança não viessem, o gerente do departamento de segurança não teria maneira de saber o número total dos ausentes; e, (vii) se o "briefing" não fosse obrigatório e todos os guardas de segurança não viessem, o gerente do departamento de segurança não teria maneira de arranjar a urgente substituição antes de cada turno.
Y. Nos termos da Lei aplicável (quer do Decreto-Lei n.º 24/89/M, quer da Lei n.º 7/2008), se a entidade patronal não exercer poder disciplinar sobre o Autor, enquanto guarda de segurança, relativamente à sua comparência e à sua assiduidade quanto à reunião pré-turno, não pode aquele período de tempo ser considerado como tempo de trabalho (seja o mesmo incluído no período normal de trabalho ou considerado como trabalho extraordinário).
Z. É elemento essencial da relação de trabalho o exercício de autoridade e do poder organizador e disciplinar pela entidade patronal sobre os seus trabalhadores.
AA. A relação jurídico-laboral tem como objeto a prestação de uma actividade e, como elemento típico distintivo, a subordinação jurídica do trabalhador, traduzida no poder do empregador de conformar, organizar e disciplinar, através de ordens, diretivas e instruções, a prestação a que o trabalhador se obrigou.
BB. Esta subordinação jurídica traduz-se, concretamente, na possibilidade da entidade patronal orientar, fiscalizar e dirigir a actividade laboral desempenhada e/ou dar instruções ao trabalhador e constitui o elemento essencial do contrato de trabalho.
CC. Provou-se que não houve quaisquer ordens, instruções, directrizes e/ou comandos dados pela Ré para o Autor comparecer, obrigatoriamente, às reuniões pré-turno, independentemente da duração de tais reuniões.
DD. Provando-se que a hora de chegada do trabalhador, tal como marcada no registo de presença, não necessariamente coincidia com a hora efectiva de início da sua prestação de trabalho nesse dia (vide ponto 17 da fundamentação de facto, quesito 20 da BI), não tem o Autor direito a qualquer compensação ou pagamento.
EE. Considerou o Tribunal a quo como provado que "o Autor comparecia, no lugar de trabalho no início de cada turno com antecedência de 15 minutos para a preparação do trabalho, mas a Ré não pagou ao Autor quaisquer compensações a título de trabalho extraordinário".
FF. Decide o Tribunal a quo que no "período entre 18/12/2006 e 31/12/2008, descontados os dias de descanso semanal e os dias em que o Autor esteve ausente do seu posto de trabalho, o Autor prestou um total de dias efectivos de trabalho de forma seguinte
(Tabela I)
A
B
C
D
E
F
G
18/12/2006
30/6/2007
8.700
195
28
0
167
1.513,44
1/7/2007
30/6/2008
8.850
366
52
0
269
2.479,84
1/7/2008
31/12/2008
9.210
184
26
0
135
1.295,16
TOTAL
5.288,44
GG. Decide o Tribunal a quo que no "período entre 1.01.2009 a 30.06.2010, descontados os dias de descanso semanal e os dias em que o Autor esteve ausente do seu posto de trabalho, o Autor prestou um total de dias efectivos de trabalho de forma seguinte:
(Tabela II)
A
B
C
D
E
F
G
1/1/2009
30/6/2010
9.210
546
78
5
463
6.662,86
HH. Há erro na apreciação da matéria de facto, porquanto, não foram juntos registos de presença ou de assiduidade referentes ao trabalho prestado pelo Autor, enquanto segurança, nos anos de 2006, 2007 e 2008, mas também, entre 1.1.2009 a 10.11.2009.
II. Não há elementos probatórios que permitam ao Tribunal a quo determinar (ou sequer inferir) se o Autor prestou a sua actividade como segurança (ou não) em qualquer um dos totais de dias referidos na coluna C da Tabela I, constante a fls. 30 e 31 da Sentença.
JJ. Não há elementos probatórios que permitam ao Tribunal a quo determinar (ou sequer inferir) se o Autor teve (ou não) qualquer um dos totais de dias de descanso semanal referidos na coluna D da Tabela I, constante a fls. 30 e 31 da Sentença.
KK. Não há elementos probatórios que permitam ao Tribunal a quo determinar (ou sequer inferir) se o Autor esteve (ou não) ausente do seu posto de trabalho em 0 ocasiões, como referido na coluna E da Tabela I, constante a fls. 30 e 31 da Sentença.
LL. Não há elementos probatórios que permitam ao Tribunal a quo determinar (ou sequer inferir) quais os dias em que o Autor efectivamente prestou trabalho, como referido na coluna F da Tabela I, constante a fls. 30 e 31 da Sentença.
MM. Não há elementos probatórios que permitam ao Tribunal a quo calcular qualquer quantum indemnizatório, aplicando-se a regra de cálculo referida na coluna G da Tabela I, constante a fls. 30 e 31 da Sentença.
NN. Não há elementos probatórios que permitam ao Tribunal a quo determinar (ou sequer inferir) se o Autor prestou a sua actividade como segurança (ou não) em qualquer um dos totais de dias referidos na coluna C da Tabela II, constante a fls. 32 e 33 da Sentença, no período entre 1.1.2009 a 30.6.2010, apenas no que se refere entre 1.1.2009 a 10.11.2009.
OO. Não há elementos probatórios que permitam ao Tribunal a quo determinar (ou sequer inferir) se o Autor teve (ou não) qualquer um dos totais de dias de descanso semanal referidos na coluna D da Tabela II, constante a fls. 32 e 33 da Sentença, no período entre 1.1.2009 a 30.6.2010, apenas no que se refere entre 1.1.2009 a 10.11.2009.
PP. Não há elementos probatórios que permitam ao Tribunal a quo determinar (ou sequer inferir) se o Autor esteve (ou não) ausente do seu posto de trabalho em 0 ocasiões, como referido na coluna E da Tabela II, constante a fls. 32 e 33 da Sentença, no período entre 1.1.2009 a 30.6.2010, apenas no que se refere entre 1.1.2009 a 10.11.2009.
QQ. Não há elementos probatórios que permitam ao Tribunal a quo determinar (ou sequer inferir) quais os dias em que o Autor efectivamente prestou trabalho, como referido na coluna F da Tabela II, constante a fls. 32 e 33 da Sentença, no período entre 1.1.2009 a 30.6.2010, apenas no que se refere entre 1.1.2009 a 10.11.2009.
RR. Não há elementos probatórios que permitam ao Tribunal a quo calcular qualquer quantum indemnizatório, aplicando-se a regra de cálculo referida na coluna G da Tabela II, constante a fls. 32 e 33 da Sentença, no período entre 1.1.2009 a 30.6.2010, apenas no que se refere entre 1.1.2009 a 10.11.2009.
SS. O Tribunal a quo não pode dar como provado que o Autor efectivamente prestou 15 minutos de trabalho extraordinário: (i) num total de 167 dias, no período entre 18.12.2006 a 30.6.2007; (ii) num total de 269 dias, no período entre 1.07.2007 a 30.06.2008; (iii) num total de 135 dias, no período entre 1.07.2008 a 31.12.2008; e, (iv) num total de 463 dias, no período entre 1.1.2009 a 30.6.2010, apenas no que se refere entre 1.1.2009 a 10.11.2009.
TT. Decide o Tribunal a quo que no "período entre 01/01/2009 a 30/06/2018, descontados os dias de descanso semanal e os dias em que o Autor esteve ausente do seu posto de trabalho, o Autor prestou um total de dias efectivos de trabalho de forma seguinte:
(Tabela II)
A
B
C
D
E
F
G
1/1/2009
30/6/2010
9.210
546
78
5
463
6.662,86
1/7/2010
30/6/2011
9.490
365
52
17
296
4.389,13
1/7/2011
31/1/2012
10.060
215
31
24
160
2.515,00
1/2/2012
30/6/2012
12.000
151
22
0
129
2.418,75
1/7/2012
31/1/2013
12.300
215
3
25
159
3.055,78
1/2/2013
30/6/2013
13.000
150
21
0
129
2.620,31
1/7/2013
31/1/2014
13.270
215
31
0
184
3.815,13
1/2/2014
30/6/2014
13.500
150
21
22
107
2.257,03
1/7/2014
31/7/2014
14.070
31
4
14
13
285,80
1/8/2014
30/6/2015
16.000
334
48
5
281
7.025,00
1/7/2015
31/3/2017
16.440
640
91
0
549
14.102,44
1/4/2017
31/3/2018
17.020
365
52
25
288
7.659,00
1/4/2018
30/11/2018
17.620
244
35
0
209
5.754,03
TOTAL
62.560,26
UU. Há erro na apreciação da matéria de facto, porquanto, a Ré juntou aos autos os registos de presença e de assiduidade referentes ao trabalho prestado pelo Autor, enquanto segurança, de 11.11.2009 a 30.11.2018 - documento n.º 14 junto com a contestação.
VV. O Tribunal a quo ignora todos os muitos dias em que o Autor, tendo vindo trabalhar, não chegou com 15 minutos de antecedência ao início do turno (todos eles notados no documento n.º 14 junto com a contestação).
WW. O Tribunal a quo não pode criar uma média diária de comparência ao serviço, quando existem registos que comprovam ser essa média infundada e contrária à realidade.
XX. Caso seja criada uma média diária de comparência do Autor ao serviço, é tal decisão inadmissível, porquanto uma condenação (incluindo em pagamento de compensação por trabalho extraordinário) tem que fundar-se em factos concretos e claramente determinados, apurados da prova produzida nos autos, e não socorrer-se de um mecanismo matemático e ficcional como é o da média - ainda mais, quando existem extensos registos que comprovam que Autor terá chegado em grande número de dias ao trabalho com menos de 15 minutos de antecedência em relação ao início do turno!
YY. O Tribunal a quo tem de verificar os registos de assiduidade disponíveis, para verificar se, de facto, em cada dia, o Autor prestou (ou não) 15 minutos de trabalho extraordinário.
ZZ. Nos termos dos artigos 2.°, al. e), 10.º e 11.º, todos do Decreto-Lei n.º 24/89/M, e ainda, nos termos dos artigos 2.°, al. 8), 36.° e 37.º da Lei n.º 7/2008, a Recorrente só pode ser condenada pelos minutos de trabalho extraordinário efectivamente prestados, em cada dia de trabalho.
AAA. No seu recurso principal, alega o ali Recorrente, aqui Recorrido, que os 529 dias de descanso semanal gozados nos anos de 2009 a 2019 afinal são apenas dias de descanso compensatórios das 317 instâncias de trabalho ao 7.º dia que foram determinadas ter ocorrido entre 1.01.2009 a 20.06.2020.
BBB. Aceitando o ali Recorrente, aqui Recorrido, que ficou igualmente demonstrado que o Autor já gozou os respectivos dias de descanso compensatório, conforme previsto no n.º 4, do artigo 43.º da Lei n.º 7/2008.
CCC. Dos 529 dias referidos no ponto 16 da matéria de facto, apenas 317 serão de facto dias de descanso compensatórios, correspondentes às 317 instâncias de trabalho do Autor no seu dia de descanso (leia-se, no 7.º dia consecutivo), conforme detalhadas no ponto 11 da matéria de facto.
DDD. Os remanescentes 212 dias de descanso (529 - 317) devem ser considerados como dias de descanso semanal e descontados à contabilização das 317 instâncias de trabalho do Autor no seu dia de descanso (leia-se, no 7.° dia consecutivo), que deverão, assim, ficar reduzidas a 105 instâncias (317 - 212).
NESTES TERMOS, e nos mais de Direito aplicáveis, deve ser o presente recurso julgado procedente e, em consequência, revogada a Sentença, ora recorrida, nas partes específicas de que se recorre e:
(I) Quanto ao trabalho em dia de feriado obriagatório remunerado:
(a) Absolver-se a Recorrente da condenação no pagamento da quantia de MOP3.527,00 a título de trabalho prestado em 12 dias de feriado obrigatório remunerado, de 18.12.2006 a 31.12.2008;
ou, subsidiariamente;
(b) condenar-se a Ré a pagar ao Autor as quantias devidas pela prestação de trabalho em 6 dias de feriado obrigatório remunerado durante o ano de 2007, apenas a apurar em liquidação de sentença, nos termos do n.º 2 do artigo 564.º do CPC.
(II) quanto ao trabalho extraordinário prestado. 18.12.2006 a 31.12.2008 e entre 1.1.2009 a 30.11.2018:
(a) Absolver-se a Recorrente da condenação no pagamento de MOP5.288,44 a título de trabalho extraordinário prestado no período de 18.12.2006 a 31.12.2008 e de MOP62.560,26 a título de trabalho extraordinário prestado no período de 1.01.2009 a 30.11.2018;
(b) Absolver-se a Recorrente da condenação no pagamento da quantia MOP41.706,85 a título de descanso compensatório não gozado relativo ao período de 1.01.2009 a 30.11.2018;
ou, subsidiariamente;
(c) condenar-se a Recorrente a pagar ao Autor as quantias devidas pela prestação de trabalho extraordinário de 15 minutos, no período entre 18.12.2006 a 31.12.2008 e entre 1.1.2009 a 30.6.2010, apenas no que se refere entre 1.1.2009 a 10.11.2009, apenas a apurar em liquidação de sentença, nos termos do n.º 2 do artigo 564.° do CPC;
(d) deve ser ordenada pelo Digno Tribunal ad quem a reformulação integral da Tabela II da Sentença pelo Tribunal a quo, em respeito aos factos notados no documento n.º 14 junto com a contestação, com as seguintes inserções e reformulações à Tabela II:
(i) inserção de nova linha para o período entre 1.1.2009 a 10.11.2009;
(ii) correcção do período na linha 1.1.2009 a 30.6.2010 para 11.11.2009 a 30.6.2010, sendo que, entre 11.11.2009 a 30.6.2010 são 231 dias, sendo necessário corrigir a coluna C na Tabela II.
(iii) inserção de duas novas colunas antes da coluna do cálculo indemnizatório a pagar (novas colunas G e H), passando a actual coluna G a ser coluna I;
(iv) a nova coluna G passará a designar o número de dias em que o Autor não chegou com 15 minutos de antecedêncla, conforme notados no documento n.º 14 junto com a contestação;
(v) a nova coluna H passará a designar o resultado da seguinte operação (F - G = H, que será o número de dias em que o Autor trabalhou mas que não chegou com 15 minutos de antecedência); e,
(vi) o cálculo indemnizatório a fazer na coluna I, seguirá a seguinte fórmula de cálculo (I = B / 30 / 8 * 15/60/ H * 1,5).
(e) Reformulada a condenação da Recorrente a título de descanso compensatório não gozado relativo ao período de 1.01.2009 a 30.11.2018, conforme os dados apurados em função da reformulação integral da Tabela II da Sentença.
(III) quanto às alegações e pedido no recurso principal do aqui Recorrido, ali Recorrente:
Caso seja decisão de V. Exas. dar provimento ao recurso principal do Aqui Recorrido, ali Recorrente:
Se os 529 dias de descanso semanal gozados nos anos de 2009 a 2019 forem considerados apenas como dias de descanso compensatórios das instâncias de trabalho ao 7.° dia que foram determinadas ter ocorrido entre 1.01.2009 a 20.06.2020, então, dos 529 dias referidos no ponto 16 da matéria de facto, apenas 317 serão de facto dias de descanso compensatórios, correspondentes às 317 instâncias de trabalho do Recorrente no seu dia de descanso (leia-se, no 7.° dia consecutivo), conforme detalhadas no ponto 11 da matéria de facto, tendo os remanescentes 212 dias (529 - 317) de ser integralmente considerados como dias de descanso semanal e descontados à contabilização das 317 instâncias de trabalho do Recorrente no seu dia de descanso semanal, que deverão, assim, ficar reduzidas a 105 instâncias (317 - 212).
*
Corridos os vistos legais, cumpre analisar e decidir.
* * *
II - PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS
Este Tribunal é o competente em razão da nacionalidade, matéria e hierarquia.
O processo é o próprio e não há nulidades.
As partes gozam de personalidade e capacidade judiciária e são dotadas de legitimidade “ad causam”.
Não há excepções ou questões prévias que obstem ao conhecimento do mérito da causa.
* * *
III – FACTOS ASSENTES:
A sentença recorrida deu por assente a seguinte factualidade:
1). Entre 18/12/2006 a 20/06/2020, o Autor esteve ao serviço da Ré, prestando funções de “supervisor de guarda de segurança”, enquanto trabalhador não residente, sendo que, a partir de 01/02/2012 foi o Autor promovido a “Senior Security Guard” (guarda de segurança sénior) e a partir de 01/05/2012 foi o Autor promovido a “Senior Security Officer” (oficial de segurança sénior) (A)
2). A Ré pagou ao Autor, a título de salário de base mensal: (B)
Período inicial
Período final
Remuneração mensal auferida(MOP)
18-12-06
30-06-07
$8,700.00
01-07-07
30-06-08
$8,850.00
01-07-08
31-12-08
$9,210.00
01-01-09
30-06-10
$9,210.00
01-07-10
30-06-11
$9,490.00
01-07-11
31-01-12
$10,060.00
01-02-12
30-06-12
$12,000.00
01-07-12
31-01-13
$12,300.00
01-02-13
30-06-13
$13,000.00
01-07-13
31-01-14
$13,270.00
01-02-14
30-06-14
$13,500.00
01-07-14
31-07-14
$14,070.00
01-08-14
30-06-15
$16,000.00
01-07-15
31-03-17
$16,440.00
01-04-17
31-03-18
$17,020.00
01-04-18
31-03-19
$17,620.00
01-04-19
20-06-20
$18,070.00
3). Durante o período da relação de trabalho, o Autor exerceu a sua actividade para a Ré num regime de 3 turnos rotativos de 8 horas de trabalho por dia (N, E, D):
Turno Noite (Nigth): (das 00h às 8h) – denominado turno C
Turno tarde (Evening): (das 16h às 00h) - denominado turno B
Turno Dia: (Day): das 8h às 16h) - denominado turno A. (C)
4). Entre 18/12/2006 a 31/12/2008- descontados os períodos em que o Autor esteve ausente de Macau - o Autor prestou a sua actividade de segurança para a Ré durante 12 dias de feriado obrigatório, correspondente aos seguintes: (1.º)
FERIADOS
ANOS
2007
2008
1 DE JANEIRO
1
1
3 DIAS DE ANO
3
3
NOVO CHINÊS
1 DE MAIO
1
1
1 DE OUTUBRO
1
1
5). Pelo trabalho prestado nos referidos dias de feriado obrigatórios, a Ré pagou ao Autor um acréscimo de dobro do salário diário, para além do salário normal. (2.º e 3.º)
6). Durante o período da relação de trabalho, por ordem da Ré, o Autor estava obrigado a comparecer no seu local de trabalho, devidamente uniformizado, com, pelo menos, 15 minutos de antecedência relativamente ao início de cada turno, tendo aí permanecido às ordens e sob as instruções dos seus superiores hierárquicos. (4.º)
7). Durante o referido período de tempo, tinha lugar um briefing (leia-se, uma reunião) entre o Team Leader (leia-se, Chefe de turno) e os “guardas de segurança”, na qual eram inspeccionados os uniformes de cada um dos guardas e distribuído o trabalho, mediante a indicação do seu concreto posto de trabalho para o referido turno. (5.º)
8). Entre 1/1/2009 a 30/11/2018, a Ré nunca conferiu ao Autor o gozo de descanso adicional remunerado, proporcional ao período de trabalho prestado. (6.º)
9). Os turnos respeitavam sempre uma mesma ordem sucessiva de rotatividade (C-B) – (A-C) – (B-A). (7.º)
10). A Ré nunca pagou ao Autor qualquer quantia (em singelo e/ou adicional) pelo trabalho prestado pelo Autor durante o período de 8 horas para além do seu período normal de trabalho, em cada ciclo de 28 dias de trabalho. (9.º)
11). O Autor prestou trabalho para a Ré por um período de 7 ou mais dias de trabalho consecutivos, nas seguintes datas: (10.º, 11.º 14.º, 17.º)
Ano
Período
Nº do trabalho consecutivo/Dia
2006
Sem registos
2007
Sem registos
2008
Sem registos
2009
01/jan – 10/nov
Sem registos
2009
14/nov-21/nov
8
19/dez-25/dez
7
27/dez-02/jan
7
2010
24/jan-30/jan
7
02/fev-08/fev
7
11/fev-24/fev
14
26/fev-04/mar
7
23/mar-29/mar
7
31/mar-06/abr
7
08/abr-14/abr
7
16/abr-22/abr
7
24/abr-01/mai
10
11/mai-17/mai
7
19/mai-25/mai
7
27/mai-02/Jun
7
04/jun-10/jun
7
12/jun-18/jun
7
20/jun-26/jun
7
Nº vez de frequência
19
29/jun-05/jul
7
07/jul-13/jul
7
15/jul-22/jul
8
17/ago-23/ago
7
25/ago-31/ago
7
02/set-08/set
7
10/set-16/set
7
18/set-24/set
7
26/set-02/out
7
09/nov-15/nov
7
2011
02/fev-08/fev
7
Nº vez de frequência
11
10/ago-19/ago
10
07/set-13/set
7
18/out-24/out
7
2012
29/mar-04/abr
7
10/abr-16/abr
7
18/abr-24/abr
7
26/abr-02/mai
7
04/mai-10/mai
7
12/maio-18/maio
7
20/maio-26/maio
7
29/mai-04/jun
7
06/jun-12/jun
7
14/jun-20/jun
7
Nº vez de frequência
13
30/jun-06/jul
7
08/jul-14/jul
7
17/jul-23/jul
7
25/jul-31/jul
7
02/ago-08/ago
7
10/ago-16/ago
7
18/ago-24/ago
7
26/ago-01/set
7
04/set-10/set
7
12/set-18/set
7
20/set-26/set
7
28/set-04/out
7
06/out-12/out
7
14/out-20/out
7
23/out-29/out
7
31/out-06/nov
7
16/nov-22/nov
7
24/nov-30/nov
7
02/dez-08/dez
7
11/dez-17/dez
7
27/dez-02/jan
7
2013
14/fev-20/fev
7
22/fev-28/fev
7
02/mar-08/mar
7
10/mar-16/mar
7
19/mar-25/mar
7
27/mar-02/abr
7
04/abr-10/abr
7
12/abr-18/abr
7
20/abr-26/abr
7
28/abr-05/mai
8
07/mai-13/mai
7
15/mai-21/maio
7
23/mai-29/mai
7
08/jun-14/jun
7
16/jun-22/jun
7
Nº vez de frequência
36
25/jun-01/jul
7
03/jul-09/jul
7
11/jul-17/jul
7
19/jul-25/jul
7
27/jul-02/ago
7
04/ago-10/ago
7
13/ago-19/ago
7
21/ago-27/ago
7
29/ago-04/set
7
06/set-12/set
7
14/set-20/set
7
22/set-28/set
7
01/out-07/out
7
09/out-15/out
7
17/out-23/out
7
25/out-31/out
7
02/nov-08/nov
7
10/nov-16/nov
7
19/nov-25/nov
7
27/nov-03/dez
7
05/dez-11/dez
7
13/dez-19/dez
7
21/dez-27/dez
7
2014
07/jan-13/jan
7
15/jan-21/jan
7
23/jan-29/jan
7
31/jan-06/fev
7
08/fev-14/fev
7
16/fev-22/fev
7
25/fev-3/mar
7
05/mar-11/mar
7
13/mar-19/mar
7
21/mar-27/mar
7
29/mar-04/abr
7
06/abr-12/abr
7
15/abr-21/abr
7
23/abr-29/abr
7
01/mai-07/mai
7
09/mai-15/mai
7
17/mai-23/mai
7
25/mai-31/mai
7
03/jun-09/jun
7
11/jun-17/jun
7
19/jun-25/jun
7
Nº vez de frequência
44
27/jun-03/jul
7
Nº vez de frequência
1
07/ago-13/ago
7
31/ago-06/set
7
09/set-15/set
7
17/set-23/set
7
25/set-09/out
15
11/out-17/out
7
19/out-25/out
7
28/out-3/nov
7
05/nov-11/nov
7
21/nov-27/nov
7
29/nov-05/dez
7
07/dez-13/dez
7
16/dez-22/dez
7
24/dez-30/dez
7
2015
01/jan-07/jan
7
09/jan-15/jan
7
25/jan-31/jan
7
03/fev-09/fev
7
11/fev-17/fev
7
19/fez-25/fez
7
27/fev-05/mar
7
07/mar-13/mar
7
15/mar-21/mar
7
24/mar-30/mar
7
01/abr-07/abr
7
09/abr-15/abr
7
17/abr-23/abr
7
25/abr-1/mai
7
03/mai-09/mai
7
12/mai-18/mai
7
20/mai-26/mai
7
28/mai-03/jun
7
05/jun-12/jun
7
21/jun-27/jun
7
Nº vez de frequência
35
30/jun-06/jul
7
08/jul-14/jul
7
16/jul-22/jul
7
24/jul-30/jul
7
01/ago-07/ago
7
09/ago-15/ago
7
18/ago-24/ago
7
26/ago-01/set
7
03/set-09/set
7
11/set-17/set
7
27/set-03/out
7
06/out-12/out
7
14/out-20/out
7
22/out-28/out
7
30/out-05/nov
7
7/nov-13/nov
7
15/nov-21/nov
7
24/nov-30/nov
7
02/dez-08/dez
7
2016
03/jan -09/jan
7
05/fev-11/fev
7
13/fev-19/fev
7
01/mar-07/mar
7
09/mar-15/mar
7
17/mar-23/mar
7
02/abr-08/abr
7
10/abr-16/abr
7
19/abr-25/abr
7
27/abr-03/mai
7
17/jul-23/jul
7
26/jul-01/ago
7
09/ago-16/ago
8
31/ago-06/set
7
05/out-12/out
8
10/nov-17/nov
8
19/nov-27/nov
8
08/dez-14/dez
7
16/dez-22/dez
7
24/dez-30/dez
7
2017
01/jna-07/jan
7
10/jan-16/jan
7
26/jan-01/fev
7
03/fev-09/fev
7
11/fev-17/fev
7
19/fev-25/fev
7
28/fev-06/mar
7
16/mar-22/mar
7
24/mar-30/mar
7
Nº vez de frequência
48
01/abr-07/abr
7
09/abr-15/abr
7
18/abr-24/abr
7
26/abr-02/mai
7
04/mai-10/mai
7
28/mai-03/jun
7
06/jun-12/jun
7
14/jun-20/jun
7
22/jun-28/jun
7
30/jun-06/jul
7
08/jul-14/jul
7
16/jul-22/jul
7
25/jul-31/jul
7
02/ago-08/ago
7
10/ago-16/ago
7
18/ago-24/ago
7
26/ago-01/set
7
03/set-09/set
7
12/set-18/set
7
20/set-26/set
7
28/set-04/out
7
06/out-12/out
7
14/out-20/out
7
22/out-28/out
7
31/out-06/nov
7
08/nov-14/nov
7
16/nov-22/nov
7
24/nov-30/nov
7
02/dez-08/dez
7
2018
12/jan-18/jan
7
20/jan-26/jan
7
28/jan-03/fev
7
06/fev-12/fev
7
14/fev-20/fev
7
22/fev-28/fev
7
10/mar-16/mar
7
Nº vez de frequência
36
27/mar-03/abr
7
04/abr-10/abr
7
12/abr-18/abr
7
20/abr-26/abr
7
28/abr-04/mai
7
06/mai-12/mai
7
15/mai-21/mai
7
23/mai-29/mai
7
31/mai-06/jun
7
08/jun-14/jun
7
16/jun-22/jun
7
03/jul-09/jul
7
11/jul-17/jul
7
12/ago-18/ago
7
21/ago-27/ago
7
29/ago-04/set
7
06/set-12/set
7
14/set-20/set
7
22/set-28/set
7
30/set-06/out
7
09/out-15/out
7
17/out-23/out
7
25/out-31/out
7
02/nov-08/nov
7
10/nov-16/nov
7
18/nov-24/nov
7
05/dez-12/dez
7
13/dez-19/dez
7
21/dez-27/dez
7
2019
06/jan-12/jan
7
15/jan-21/jan
7
23/jan-29/jan
7
31/jan-06/fev
7
08/fev-14/fev
7
16/fev-22/fev
7
05/mar-11/mar
7
13/mar-19/mar
7
21/mar-27/mar
7
Nº vez de frequência
38
29/mar-04/abr
7
06/abr-12/abr
7
14/abr-20/abr
7
23/abr-29/abr
7
01/mai-07/mai
7
09/mai-15/mai
7
17/mai-23/mai
7
25/mai-31/mai
7
02/jun-08/jun
7
11/jun-17/jun
7
19/jun-25/jun
7
27/jun-03/jul
7
13/jul-20/jul
8
30/jul-05/ago
7
07/ago-13/ago
7
23/ago-29/ago
7
31/ago-06/set
7
08/set-14/set
7
17/set-23/set
7
25/set-01/out
7
03/out-09/out
7
11/out-17/out
7
19/out-25/out
7
27/out-02/nov
7
05/nov-11/nov
7
13/nov-19/nov
7
21/nov-27/nov
7
29/nov-05/dez
7
07/dez-13/dez
7
15/dez-21/dez
7
24/dez-30/dez
7
2020
01/jan-07/jan
7
09/jan-15/jan
7
17/jan-23/jan
7
25/jan-31/jan
7
26/fev-04/mar
8
06/mar-12/mar
7
14/mar-20/mar
7
22/mar-28/mar
7
Nº vez de frequência
39
12). Entre 18/12/2006 e 31/12/2008, a Ré nunca pagou ao Autor um qualquer acréscimo salarial pelo trabalho prestado em cada um dia de descanso semanal, após sete ou mais de sete dias de trabalho consecutivo. (12.º)
13). Entre 18/12/2006 a 31/12/2008 a Ré não concedeu ao Autor um dia de descanso compensatório em sequência do trabalho prestado em dia de descanso semanal. (13.º)
14). Entre 01/01/2009 a 20/06/2020 a Ré nunca pagou ao Autor uma qualquer quantia pelo trabalho prestado em dia de descanso semanal. (15.º)
15). Entre 01/01/2009 a 10/09/2017, descontados os períodos em que o Autor esteve ausente de Macau, a Ré concedeu ao Autor um dia de descanso compensatório em sequência do trabalho prestado ao sétimo dia após a prestação de seis ou mais de seis dias consecutivos de trabalho nos dias:
01/02/2010;
10/02/2010;
09/05/2010;
28/06/2010;
16/08/2010;
04/10/2010. (16.º)
16). O Autor teve os seguintes números totais de dias de descanso semanal (“RDO”), nos períodos em causa: (19.º)
Periodo
Dias de descanso gozados (“RDO”)
11 Nov a 31 Dezembro 2009
6
2010
53
2011
51
2012
52
2013
52
2014
53
2015
51
2016
53
2017
52
2018
52
2019
53
17). A hora de chegada do trabalhador, tal como marcada no registo de presença, não necessariamente coincidia com a hora efectiva de início da sua prestação de trabalho nesse dia. (20.º)
18). As reuniões eram utilizadas pela Ré, enquanto entidade patronal, para vários motivos, mormente, para disseminar informação relevante em benefício dos trabalhadores, visto que era nessas reuniões que a Ré, enquanto entidade patronal, informava os seus trabalhadores de alterações relevantes na vida da empresa. (21.º)
19). Seja (i) por solicitação do próprio trabalhador ou (ii) por força de necessidades operacionais ditadas pela entidade empregadora, as linhas mestras de organização de turnos de trabalho sofrem constantes alterações casuais, não se desenrolam sempre seguindo um padrão imutável. (23.º)
20). Verificaram-se durante o tempo de emprego do Autor com a Ré as seguintes férias anuais, férias sem vencimento: (24.º)
Início
Fim
N.° de dias
15/03/2010
19/03/2010
5
24/07/2010
29/07/2010
6
31/07/2010
06/08/2010
7
08/08/2010
11/08/2010
4
03/12/2011
05/12/2011
2
07/12/2011
12/12/2011
6
14/12/2011
18/12/2011
5
20/12/2011
26/12/2011
7
28/12/2011
31/12/2011
4
08/11/2012
08/11/2012
1
19/12/2012
08/11/2012
1
04/01/2013
10/01/2013
7
12/01/2013
18/01/2013
6
20/01/2013
26/01/2013
7
29/01/2013
31/01/2013
3
01/02/2013
05/02/2013
5
05/07/2014
11/07/2014
7
13/07/2014
19/07/2014
7
22/07/2014
28/07/2014
6
30/07/2014
05/08/2014
7
09/12/2017
06/01/2018
25 (29 dias - 4 DOs)
21). Até à meia noite de um dia aplica-se um turno; a partir da meia noite começa um novo dia de calendário e aplica-se outro turno, ou seja, a mudança de turno ocorre à meia-noite, em que se verifica a passagem de um dia de calendário para outro dia de calendário, sendo que a mudança de turno não ocorre dentro de um mesmo dia de calendário e que, na mudança de um turno para o outro turno, seja do turno N para o turno E ou qualquer outra combinação de turnos, o trabalhador goza de um período de descanso e repouso entre turnos. (25.º)
22). À data dos factos, a Ré tinha um regime de trabalho semanal irregular e díspar. (26.º)
* * *
IV – FUNDAMENTAÇÃO
Cabe sublinhar-se que as alegações e conclusões deste recurso são muito deficientes e ambíguas, não sabendo concretamente se quer atacar apenas a decisão de Direito e/ou também a matéria de facto.
O Recorrente formulou o seguinte pedido nas conclusões finais:
“(…)
21. A não se entender assim, terá então de se concluir que a douta Sentença enferma de uma manifesta e gritante contradição relativa à de facto provada - em concreto entre o teor do ponto 11 e do 16 e, consequentemente, enferma de uma errada aplicação do Direito, razão pela qual deve a mesma ser julgada nula e de nenhum efeito, devendo ser substituída por outra que decida em conformidade como exposto supra, o que desde já e para os legais e devidos efeitos se invoca e requer.
Nestes termos e nos mais de Direito que V. Exas. encarregar-se-ão de suprir, deve a douta Sentença ser julgada nula e substituída por outra que atenda à quantia formulada pelo Recorrente e respeitante ao trabalho prestado em dia de descanso semanal.
Mais se requer que a redacção do ponto 16 da douta Sentença seja "corrigido", sob pena de manifesta contradição relativa à matéria de facto provada - em concreto, com o teor do ponto 11, o que deverá conduzir à sua nulidade, por errada apreciação da meteria de facto e aplicação do Direito, assim se fazendo a já costumada JUSTIÇA!”
Parece que o Recorrente pretende atacar os factos assentes sob os nºs 11º e 16º da BI, mas com que base factual é que o fez?
Inexistindo normas especiais no Código de Processo do Trabalho, aprovado pela Lei nº 9/2003, de 30 de Junho, aplicam-se as normas do CPC, subsidiariamente, por força do disposto no artigo 2º do diploma preambular que aprovou o citado Código.
O artigo 599º do CPC fixou um regime especial para atacar a matéria de facto, cabendo ao Recorrente indicar quais os elementos probatórios concretos que permitam sustentar uma decisão diversa da chegada pelo Tribunal a quo, sob pena de ser rejeitado recurso.
No presente caso, não foram indicados pelo Recorrente elementos concretos probatórios constantes dos autos para impugnação da matéria de facto constante dos dois quesitos em epígrafe. O que o Recorrente fez neste recurso é apenas atacar a convicção do julgador, manifestando a sua discordância da decisão tirada.
O Recorrente invocou simples o número de dias constantes do seguinte quadro e pede que sejas considerados provados esses números de dias, mas certo é que o Tribunal deu como provados esses factos noutros termos (cfr. factos provados):
DE
A
Salário
mensal
Salário
diário
n.º dias de descanso Semanal não gozados (leia-se, nº de dias de trabalho prestado pelo Autor ao 7.º dia)
Total
18-12-06
30-06-07
$8,700.00
$290.00
sem reg
01-07-07
30-06-08
$8,850.00
$295.00
sem reg
01-07-08
31-12-08
$9,210.00
$307.00
sem reg
01-01-09
30-06-10
$9,210.00
$307.00
19
$5,833.00
01-07-10
30-06-11
$9,490.00
$316.33
11
$3,479.63
01-07-11
31-01-12
$10,060.00
$335.33
3
$1,005.99
01-02-12
30-06-12
$12,000.00
$400.00
10
$4,000.00
01-07-12
31-01-13
$12,300.00
$410.00
19
$7,790.00
01-02-13
30-06-13
$13,000.00
$433.33
17
$7,366.61
01-07-13
31-01-14
$13,270.00
$442.33
23
$10,173.59
01-02-14
30-06-14
$13,500.00
$450.00
18
$8,100.00
01-07-14
31-07-14
$14,070.00
$469.00
1
$469.00
01-08-14
30-06-15
$16,000.00
$533.33
35
$18,666.55
01-07-15
31-03-17
$16,440.00
$548.00
48
$26,304.00
01-04-17
31-03-18
$17,020.00
$567.33
36
$20,423.88
01-04-18
31-03-19
$17,620.00
$587.33
38
$22,318.54
01-04-19
20-06-20
$18,070.00
$602.33
39
$23,490.87
Total: $159,421.66
Isto por um lado, por outro, igualmente desconhece-se o que o Recorrente pretende dizer ao afirmar que se verifica uma “deficiência de prova” e assim ele chega à conclusão da nulidade da sentença, sendo certo que não foi indicada nenhum normativo para sustentar esta posição!
Ainda por outro lado, o Recorrente veio a defender que existe contradição entre o facto 11º e o facto 16º, mas como ? Não chegou a indicar concretamente. Ora, quer aquele (período de 2006 a 2020, trabalhos contínuos de 7 dias em cada mês), quer este (período de 2010 a 2019), limitou-se a indicar os períodos de tempo em que o trabalhador os números em que gozou os dias de descanso semanal!!
São períodos diferentes, não se percebe onde existe contradição??
Mais, o artigo 598º/1 do CPC fala da síntese conclusiva nas conclusões do recurso, o que acontece na peça apresentada pelo Recorrente é continuar a citar, na parte de conclusões, a sentença recorrida, isso não são, em rigor das coisas, conclusões nenhumas!
Pelo que, não cumprindo o ónus especificado indicado pelo artigo 599º do CPC, é de rejeitar esta parte da impugnação da matéria de facto em causa.
*
Como o recurso tem por objecto a sentença proferida pelo Tribunal de 1ª instância, importa ver o que o Tribunal a quo decidiu. Este afirmou na sua douta decisão:
1. – RELATÓRIO
A (cuja identificação consta dos autos), veio intentar a presente Acção de Processo Comum do Trabalho contra
A Ré－B LIMITADA,
Concluindo pedindo que fosse julgada procedente por provada a presente acção e, em consequência fosse a Ré condenada a pagar ao Autor:
a) MOP$3.527,00, pela prestação de trabalho em dia de feriado obrigatório remunerado, acrescido de juros até efectivo e integral pagamento relativo ao período de 18/12/2006 a 31/12/2008;
b) MOP$11.457,19, a título de trabalho extraordinário prestado, acrescido de juros legais até integral e efectivo pagamento relativo ao período de 18/12/2006 a 31/12/2008;
c) MOP$119.933,34, a título de trabalho extraordinário prestado, acrescido de juros legais até integral e efectivo pagamento relativo ao período de 01/01/2009 a 30/11/2018;
d) MOP$79.955,56, a título de descanso compensatório não gozado, acrescido de juros legais até integral e efectivo pagamento relativo ao período de 01/01/2009 a 30/11/2018;
e) MOP$70.609,63, pela prestação de 8 horas de trabalho para além do período normal de trabalho, acrescido de juros até efectivo e integral pagamento.
f) MOP$59.316,00, pela prestação de trabalho ao sétimo dia em cada período de sete dias de trabalho consecutivo acrescida de juros até efectivo e integral pagamento relativo ao período de 18/12/2006 a 31/12/2008;
g) MOP$59.316,00, a título de descanso compensatório não gozado, em sequência do trabalho prestado em dia de descanso semanal, relativo ao período de 18/12/2006 a 31/12/2008;
h) MOP$246.666,50, pela prestação de trabalho ao sétimo dia em cada período de sete dias de trabalho consecutivo acrescida de juros até efectivo e integral pagamento relativo ao período de 01/01/2009 a 20/06/2020;
i) MOP$246.666,50, a título de descanso compensatório não gozado, em sequência do trabalho prestado em dia de descanso semanal, relativo ao período de 01/01/2009 a 20/06/2020;
j) Em custas e procuradoria condigna.
*
Realizada a tentativa de conciliação pelo MP, não chegou a acordo entre as partes.
*
A Ré contestou a acção com os fundamentos constantes de fls. 42 a 118 dos autos.
*
Na Resposta à contestação, veio o Autor requerer a dedução do pedido, conforme os recibos de vencimento do mesmo, para o valor total de MOP777.890,29, o que foi deferida.
Observando de todo o formalismo legal, cumpre decidir.
*
O Tribunal é competente em razão da matéria, hierarquia e internacional.
O processo é próprio.
As partes gozam de personalidade e capacidade jurídicas e são legítimas.
Não existem excepções, nulidades ou outras questões prévias que obstem ao conhecimento do mérito da causa.
*
2. – FUNDAMENTAÇÃO
2.1 DE FACTO
Resulta dos autos assente a seguinte matéria fáctica com interesse para a decisão em causa:
(...)
*
2.2 –DE DIREITO
Cumpre analisar a matéria que vem alegada, os factos provados e aplicar o direito.
*
Nos termos do art. 1079º, n 1º do Código Civil, “Contrato de trabalho é aquele pelo qual uma pessoa se obriga, mediante retribuição, a prestar a sua actividade intelectual ou manual a outra pessoa, sob a autoridade e direcção desta.”
Desse preceito resulta que são três elementos do contrato de trabalho: 1) prestação da actividade; 2) retribuição; e 3) subordinação jurídica.
No contrato de trabalho, a uma parte (trabalhador) incumbe a prestação duma actividade quer intelectual quer manual, bem como a sua disponibilidade junto de outra parte (empregador), por forma de que esta possa obter o resultado pretendido com outros meios de produção.
Em contrapartida, o trabalhador ganha retribuição como preço do trabalho prestado por ele, sendo essa retribuição paga normalmente em dinheiro.
A subordinação jurídica é característica mais importante do contrato de trabalho, que se traduz numa relação de dependência do trabalhador face às ordens, directivas e instruções do empregador na prestação da actividade daquele.
Segundo os factos provados, ficou demonstrado que, o Autor esteve ao serviço da Ré para, sob as suas ordens, direcção, instruções e fiscalização e com o local e horário de trabalho fixados por ela, exercer funções de guarda de segurança, ganhando remuneração paga pela Ré como preço do trabalho seu.
Nestes termos, dúvidas não restam em qualificar como relação laboral, as relações existentes entre o Autor e a Ré.
*
Nos termos do art. 1079º, n 2º do Código Civil, “o contrato de trabalho está sujeito a legislação especial.”
Quanto à lei especial aplicável, encontram-se no ordenamento jurídico de Macau regimes diferentes consoante o caso de trabalhadores-residentes e o de não residentes.
Sendo o Autor em causa trabalhador não-residente, aplica-se-lhe o respectivo regime. Como se sabe, a legislação especial relativa à relação laboral não residente é actualmente a Lei nº 21/2009, que entrou em vigor em 26 de Abril de 2010. Antes disso, aplica-se o Despacho n. 49/GM/88 e o n. 12/GM/88, consoante trabalhador especializado e não especializado. Conforme os factos provados nos autos, o Autor trabalhou, como mão-de-obra não especializada, junto da Ré e manteve a relação de trabalho antes da entrada em vigor a Lei nº 21/2009, deve aplicar-lhe o Despacho n. 12/GM/88.
Acompanhando o referido diploma, as entidades empregadoras celebraram contratos de prestação de serviços com terceiras entidades fornecedoras de mão-de-obra não residente para a importação dos trabalhadores não residentes, tal qual acontece no presente caso. Suscita-se um problema de saber que valor os mesmos contratos têm dizendo respeito à relação de trabalho entre o empregador e o trabalhador não residente e se e a que título se aplicam esses contratos à referida relação para definir os direitos e deveres entre um e outro.
Em resposta a essas questões, a jurisprudência de Macau entende unanimamente, e bem, esses contratos ser qualificados como contratos a favor de terceiro, aplicáveis à relação de trabalho entre o empregador e o trabalhador não residente. (vide os Ac. do TSI n.os 557/2010, 780/2011, 372/2012, 322/2013…e mais recentemente, 966/2015, 893/2016, 894/2016…)
Ao mesmo tempo, é também aplicável, por analogia, a lei de relações de trabalho de Macau então vigente, isto é, o DL nº 24/89/M e a LEI n.º 7/2008 após a sua entrada em vigor no dia 01/01/2009 (vide os Ac do TSI n. 596/2010 e 805/2010).
*
Da excepção do pagamento de todos os valores devidos ao Autor
Invocou a Ré que a declaração assinada pelo Autor no dia da cessação da relação de trabalho serve como uma quitação do pagamento de todos os valores devidos ao mesmo.
Uma vez que não está provado os factos essenciais em que se baseia a tal excepção, nomeadamente o Autor assinou no último dia de trabalho, a declaração constante de “Final Payment Advice”, sem mais consideração por desnecessário, julga-se improcedente a excepção invocada.
*
Do trabalho prestado em dia de feriado obrigatório remunerado
No que concerne aos dias de feriado obrigatório não remunerado, ficou provado que entre 18/12/2006 a 31/12/2008, o Autor prestou a sua actividade de segurança no total de 12 dias em dia de feriado obrigatório, por forma a garantir o funcionamento contínuo e diário dos vários Casinos operados pela Ré e nunca foi pago um qualquer acréscimo salarial pelo trabalho prestado. Tendo em conta o disposto nos artigos 19.º, n.º 1, 2 e 3 e 20.º, n.º 1 ambos do Decreto-Lei n.º 24/89/M, de 03 de Abril, o Autor tem direito de receber compensação.
Quanto à fixação do quantum compensatório, conforme a Jurisprudência quase uniforme dos casos paralelos, “Em relação aos feriados obrigatórios, a fórmula é a seguinte: Nºs de dias não gozados X salário diário X 3, para além do salário-base já recebido” (cfr. os Acs. do TSI, de 16/11/2017, Proc. nº 667/2017; de 11/01/2018, Proc. nº 949/2017; de 08/03/2018, Proc. nº 1062/2017).
Assim sendo, tem o Autor direito de receber contra a Ré, ao lado do acréscimo de dobro do salário diário e do salário normal salário normal já recebido, a quantia de MOP3.527,00 ((MOP8.700,00 / 30 dias * 5 dias) + (MOP8.850,00 / 30 dias * 6 dias) + (MOP9.210,00 / 30 dias * 1 dias)).
*
Do trabalho prestado em dia de descanso semanal relativo ao período de 18/12/2006 a 31/12/2008
O artigo 17.º do Decreto-Lei n.º 24/89/M de 03 de Abril, com redacção introduzida pelo Decreto-Lei n.º 32/90/M, de 9 de Julho dispõe:
Artigo 17.º
(Descanso semanal)
1. Todos os trabalhadores têm o direito a gozar, em cada período de sete dias, um período de descanso de vinte e quatro horas consecutivas, sem prejuízo da correspondente retribuição, calculada nos termos do disposto sob o artigo 26.º
2. O período de descanso semanal de cada trabalhador será fixado pelo empregador, com devida antecedência, de acordo com as exigências do funcionamento da empresa.
3. Os trabalhadores só poderão ser chamados a prestar trabalho nos respectivos períodos de descanso semanal:
a) Quando os empregadores estejam na eminência de prejuízos importantes ou se verifiquem casos de força maior;
b) Quando os empregadores tenham de fazer face a acréscimos de trabalho não previsíveis ou não atendíveis pela admissão de outros trabalhadores;
c) Quando a prestação de trabalho seja indispensável e insubstituível para garantir a continuidade do funcionamento da empresa.
4. Nos casos de prestação de trabalho em período de descanso semanal, o trabalhador tem direito a um outro dia de descanso compensatório a gozar dentro dos trinta dias seguintes ao da prestação de trabalho e que será imediatamente fixado.
5. A observância do direito consagrado no n.º1 não prejudica a faculdade de o trabalhador prestar serviço voluntário em dia de descanso semanal, não podendo, no entanto, a isso ser obrigado.
6. O trabalho prestado em dia de descanso semanal deve ser pago:
a) Aos trabalhadores que auferem salário mensal, pelo dobro da retribuição normal;
b) Aos trabalhadores que auferem salário determinado em função do resultado efectivamente produzido ou do período de trabalho efectivamente prestado, pelo montante acordado com os empregadores, com observância dos limites estabelecidos nos usos e costumes.
Das normas resulta que, na vigência do DL 24/89/M, a lei garantia o gozo do descanso semanal em 7º dia após 6 dias de trabalho como regra geral nas legislações laborais de Macau. No entanto, tendo em consideração a necessidade do funcionamento dalguns sectores de actividade, o legislador abriu uma excepção de que permitia razoavelmente o trabalho contínuo mais de 7 dias, no máximo 26 ou 27 dias mensais, e garantia o gozo dum descanso consecutivo de quatro dias no mês corrente.
Repare-se que aqui se trata duma norma excepcional em que o legislador sublinhou o adjectivo “consecutivo” para o gozo de descanso semanal. A Jurisprudência entende que “O artigo 17° do DL n.º 24/89/M, de 3 de Abril, dispõe que “todos os trabalhadores têm o direito a gozar, em cada sete dias, um período de descanso de vinte e quatro horas consecutivas (...)”, sendo o período de descanso motivado por razões de ordem física e psicológica, o trabalhador não pode prestar mais do que seis dias de trabalho consecutivos, devendo o dia de descanso ter lugar, no máximo, no sétimo dia, e não no oitavo, nono ou noutro dia do mês, salvo acordo das partes em sentido contrário, no que toca ao momento de descanso a título de “compensação”, mas o critério para este efeito é sempre o período de sete dias como uma unidade.”(cfr. o Ac. n.° 600/2019 do TSI)
Concordamos inteiramente com o douto entendimento.
No caso subjudice, segundo os factos provados, entre 18/12/2006 a 31/12/2008, o Autor prestou trabalho para a Ré num regime de turnos de dias não fixos.
Nestes termos, não deixa de considerar o não gozo de descanso semanal em 7º dia ou em 4 dias consecutivas como facto violador do direito de repouso conferido ao Autor nos termos do art. 17º, n. 1º do DL 24/89/M, devendo considerar-se o 8° (ou 9°, 10° …) dia de descanso após 7 dias de trabalho apenas como descanso compensatório gozado pelo Autor nos termos do art. 17º, n. 4º do mesmo diploma.
Em relação aos períodos de 18/12/2006 a 31/12/2008, não foram juntos os registos de assiduidade do Autor, não se pode apurar o concreto número dos sétimos dias em que o Autor prestou trabalho.
Uma vez que o Autor tem o direito a receber a referida compensação, mas não se verificam elementos nestes períodos, para fixar a quantia certa, é de condenar a Ré a pagar ao Autor as quantias devidas pela prestação de trabalho ao sétimo dia em cada período de sete dias de trabalho consecutivo, a apurar na liquidação de sentença, nos termos do n.° 2 do art. 564.° do CPC.
*
Da falta de marcação de descanso semanal compensatório relativo ao período de 18/12/2006 a 31/12/2008
Invoca ainda o Autor a falta de marcação pela Ré e do gozo pelo Autor de um dia de descanso compensatório equivale à prestação pelo Autor de trabalho em dia destinado ao descanso e como tal, equivale a trabalho prestado em dias de descanso semanal. Pelo que, o Autor deve ser retribuído pelo dobro de retribuição normal, nos temos do artigo 17°, n.° 4 do Decreto-Lei n.° 24/89/M.
Ficou provado (facto provado 16)) que o Autor gozou cada ano cerca de 52 dias de descanso. Esta dia de não trabalho em cada período de trabalho consecutivo, a nosso modesto entender, se deve considerar como o dia de descanso compensatório previsto no art. 17.°, n.° 4 do Decreto-Lei n.° 24/98/M.
Assim sendo, o Autor já gozou suficientes dias de descanso compensatório, pelo que improcede este pedido.
*
Do trabalho prestado em dia de descanso semanal relativo ao período de 01/01/2009 a 30/06/2018
Por sua vez, os artigos 42.º e 43.º da Lei n.º 7/2008 dispõem:
Artigo 42.º
Período de descanso
1. O trabalhador tem direito a gozar um período de descanso remunerado de vinte e quatro horas consecutivas por semana.
2. O gozo do período de descanso pode não ter frequência semanal em caso de acordo entre as partes ou quando a natureza da actividade da empresa o torne inviável, casos em que o trabalhador tem direito a gozar um período de descanso remunerado de quatro dias por cada quatro semanas.
3. O período de descanso é fixado pelo empregador consoante as exigências do funcionamento da empresa, com uma antecedência mínima de três dias.
Artigo 43.º
Trabalho em dia de descanso
1. O empregador pode determinar que o trabalhador preste trabalho em dia de descanso, independentemente do seu consentimento, quando:
1) Esteja na iminência de prejuízos importantes ou se verifiquem casos de força maior;
2) Tenha de fazer face a acréscimo de trabalho não previsível;
3) A prestação do trabalho seja indispensável para garantir a continuidade do funcionamento da empresa.
2. A prestação de trabalho nos termos do número anterior confere ao trabalhador o direito a gozar um dia de descanso compensatório, fixado pelo empregador, dentro dos trinta dias seguintes ao da prestação de trabalho, e a:
1) Auferir um acréscimo de um dia de remuneração de base, para os trabalhadores que auferem uma remuneração mensal;
2) Auferir a remuneração normal do trabalho prestado com um acréscimo de um dia de remuneração de base, para os trabalhadores cuja remuneração é determinada em função do período de trabalho efectivamente prestado ou em função do resultado efectivamente produzido.
3. O trabalhador pode, voluntariamente, solicitar a prestação de trabalho em dia de descanso semanal, tendo direito a um dia de descanso compensatório fixado pelo empregador, a gozar dentro dos trinta dias seguintes ao da prestação de trabalho.
4. Caso não goze o dia de descanso compensatório previsto no número anterior, o trabalhador tem direito a:
1) Auferir um acréscimo de um dia de remuneração de base, para os trabalhadores que auferem uma remuneração mensal;
2) Auferir a remuneração normal do trabalho prestado com um acréscimo de um dia de remuneração de base, para os trabalhadores cuja remuneração é determinada em função do período de trabalho efectivamente prestado ou em função do resultado efectivamente produzido.
…
Ao abrigo do disposto no n.°1 do art. 42° da Lei n.° 7/2008, em princípio, O trabalhador tem direito a gozar um período de descanso remunerado de vinte e quatro horas consecutivas por semana. Porém, à luz do n.° 2 do mesmo artigo, o gozo do período de descanso pode não ter frequência semanal quando a natureza da actividade da empresa o torne inviável, casos em que o trabalhador tem direito a gozar um período de descanso remunerado de quatro dias por cada quatro semanas. Ao contrário do previsto da Lei anterior, a nova Lei admite, contudo, uma maneira mais flexível ao gozo de descanso semanal. Ou seja, a novo Lei já não exige que em cada sete dias, o trabalhador goze imutavelmente um período de descanso de vinte e quatro horas consecutivas.
No caso dos presentes autos, alega o Autor que entre 01/01/2009 a 30/06/2018, descontados os períodos em que o Autor esteve ausente de Macau, em regra, a Ré não fixou ao Autor um período de descanso de vinte e quatro horas consecutivas em cada semana e a Ré não concedeu ao Autor um dia de descanso compensatório em sequência do trabalho prestado ao sétimo dia após a prestação de seis dias consecutivos de trabalho.
Todavia, ficou provado que por força de necessidades operacionais pela Ré, esta organizava o descanso dos seu empregados de forma irregular, e que de 01/01/2009 a 20/06/2020, o Autor também gozou cada ano cerca de 52 dias de descanso.
Considernado que em regra, a Ré já fixou ao Autor 4 período de descanso de vinte e quatro horas consecutivas em cada 4 semanas, não violou o disposto previsto no n.° 2 do artigo 42°.
Assim sendo, o Autor já não tem direito de receber compensação a título de descanso semanal.
*
Da falta de marcação de descanso semanal compensatório relativo ao período de 01/01/2009 a 30/06/2018
No que diz respeito a dia de descanso compensatório, em face da factualidade provada, uma vez que a Ré não não violou o disposto previsto no n.° 2 do artigo 42°, naturalmente o Autor não tem direito de receber da Ré a tíulo de descanso compensatório não gozado nos termos do artigo 43°, n.° 4 da Lei n.° 7/2008.
*
Do trabalho extraordinário prestado relativo ao período de 18/12/2006 a 31/12/2008
No presente caso em apreço, segundo os factos provados, o Autor comparecia, no lugar de trabalho no início de cada turno com antecedência de 15 minutos para a preparação do trabalho, mas a Ré não pagou ao Autor quaisquer compensações a título de trabalho extraordinário.
A Ré confirma a existência deste “briefing” antes de cada turno mas entende que isto não é obrigatório.
Vejamos.
A Ré entende que o “briefing” antes de cada turno é apenas para facilitar o trabalho dos guardas de segurança, nomeadamente para estes últimos saberem o seu concreto posto de trabalho de cada turno.
Porém, não se pode olvidar que o “briefing” tem uma função dupla: além de facilitar o trabalho dos guardas de segurança, a entidade empregadora, ou seja, o gerente do departamento de segurança da Ré, neste “briefing”, conta o número dos guardas de segurança ausentes de cada turno a fim de arranjar outro guarda de segurança para substituir o ausente. Como se sabe, a segurança é importantíssima nos casinos. Se o “briefing” não fosse obrigatório e todos os guardas de segurança não viessem, como é que o gerente do departamento de segurança podia saber o número total dos ausentes e arranjar a urgente substituição antes de cada turno?
Alega também a Ré que nunca se encontra qualquer processo disciplinar contra o Autor e demais guardas, pelo que o “briefing” não tem a natureza obrigatória.
Afigura-se-nos que a inexistência de processo disciplinar não necessariamente significa que o “briefing” é facultativo. As guardas que estiveram ausentes ou chegaram atrasado ao “briefing” podiam ser dadas uma mera advertência oral, já produzindo assim um efeito bastante dissuasor aos trabalhadores não residentes.
Nos do art. 10º, n. 4º do DL nº 24/89/M, “4. Os períodos fixados no n.º 1 não incluem o tempo necessário à preparação para o início do trabalho e à conclusão de transacções, operações e serviços começados e não acabados, desde que no seu conjunto não ultrapassem a duração de trinta minutos diários.” Entende-se, que essa tolerância de 15 minutos para a preparação de trabalho só tem a natureza excepcional, mas não como regra para a prestação antecipada de trabalho antes do início do horário normal de trabalho (cfr., a título de exemplo, os Ac. do Venerando TSI n. 407/2017, 313/2017 e 167/2017). Pelo que os 15 minutos de trabalho prestados no início de cada turno devem considerar-se como trabalho extraordinário.
De período entre 18/12/2006 e 31/12/2008, descontados os dias de descanso semanal e os dias em que o Autor esteve ausente do seu posto de trabalho, o Autor prestou um total de dias efectivos de trabalho de forma seguinte:
(Tabela I)
A1
B2
C3
D4
E5
F6
G7
18/12/2006
30/6/2007
8.700
195
28
0
167
1.513,44
1/7/2007
30/6/2008
8.850
366
52
0
269
2.479,84
1/7/2008
31/12/2008
9.210
184
26
0
135
1.295,16
Total
5.288,44
Em suma, o Autor tem o direito a receber contra a Ré o montante de MOP5.288,44, a título de trabalho extraordinário prestado ao período de 18/12/2006 a 31/12/2008.
*
Do trabalho extraordinário prestado relativo ao período de 01/01/2009 a 30/06/2018
Ao abrigo do artigo 37.º, n.° 1 da Lei 7/2008, a prestação de trabalho extraordinário por determinação prévia do empregador, independentemente do consentimento do trabalhador, confere ao trabalhador o direito a auferir a remuneração normal do trabalho prestado com um acréscimo de 50%.
De período entre 01/01/2009 e 30/06/2018, descontados os dias de descanso semanal e os dias em que o Autor esteve ausente do seu posto de trabalho, o Autor prestou um total de dias efectivos de trabalho de forma seguinte:
(Tabela II)
A8
B9
C10
D11
E12
F13
G14
1/1/2009
30/6/2010
9.210
546
78
5
463
6.662,86
1/7/2010
30/6/2011
9.490
365
52
17
296
4.389,13
1/7/2011
31/1/2012
10.060
215
31
24
160
2.515,00
1/2/2012
30/6/2012
12.000
151
22
0
129
2.418,75
1/7/2012
31/1/2013
12.300
215
31
25
159
3.055,78
1/2/2013
30/6/2013
13.000
150
21
0
129
2.620,31
1/7/2013
31/1/2014
13.270
215
31
0
184
3.815,13
1/2/2014
30/6/2014
13.500
150
21
22
107
2.257,03
1/7/2014
31/7/2014
14.070
31
4
14
13
285,80
1/8/2014
30/6/2015
16.000
334
48
5
281
7.025,00
1/7/2015
31/3/2017
16.440
640
91
0
549
14.102,44
1/4/2017
31/3/2018
17.020
365
52
25
288
7.659,00
1/4/2018
30/11/2018
17.620
244
35
0
209
5.754,03
Total
62.560,26
Em suma, o Autor tem o direito a receber contra a Ré o montante de MOP76.237,28, a título de trabalho extraordinário prestado ao período de 01/01/2009 a 30/06/2018.
*
Do descanso compensatório não gozado relativo ao período de 01/01/2009 a 30/06/2018
É certo que está preceituado no artigo 38.º, n.º 1 da LEI n.º 7/2008 que, nas situações previstas nas alíneas 1) e 2) do n.º 2 do artigo 36.º, o trabalhador tem direito a gozar um descanso adicional, remunerado nos termos gerais. À primeira vista, o Autor não tem direito ao descanso compensatório. Porém, afigura-se-nos que também se deve ponderar a matéria seguinte.
Dispõe-se no artigo 36.º, n.º 1 da LEI n.º 7/2008 que “O trabalho extraordinário é prestado:
1) Por determinação prévia do empregador, independentemente do consentimento do trabalhador, nas situações e com os limites previstos no número seguinte;
2) Por solicitação prévia do empregador, obtido o consentimento do trabalhador;
3) Por iniciativa do trabalhador, obtido o consentimento prévio do empregador.”
Por sua vez, o n.º 2 do mesmo artigo prevê: “O empregador pode determinar que o trabalhador preste trabalho extraordinário, independentemente do seu consentimento, quando:
1) Se verifiquem casos de força maior, caso em que o período de trabalho diário não pode exceder dezasseis horas;
2) O empregador esteja na iminência de prejuízos importantes, caso em que o período de trabalho diário não pode exceder dezasseis horas;
3) O empregador tenha de fazer face a acréscimo de trabalho não previsível, caso em que o período de trabalho diário não pode exceder doze horas.”
Constata-se no Parecer N.º 1/III/2008 da 3.ª Comissão Permanente que “Em primeiro lugar, o trabalhador não está obrigado a prestar trabalho extraordinário…Apenas nas situações excepcionais previstas no n.° 2 do artigo 36.° está o trabalhador obrigado a prestar trabalho extraordinário, sendo essa prestação determinada pelo empregador.” (página 35 do referido Parecer)
Facilmente podemos concluir que as situações previstas no n.° 2 do artigo 36.° são os pressupostos exclusivos para que o empregador possa determinar que o trabalhador preste trabalho extraordinário, independentemente do seu consentimento.
No caso em apreço, o Autor era obrigado a comparecer 15 minutos antes de cada turno de trabalho, o que não se encontra nas situações previstas no n.° 2 do artigo 36.°. Ou seja, a Ré, como o empregador, determinava ou impunha “ilicitamente” que o Autor prestasse trabalho extraordinário.
É ilógica e incoerente que o trabalhador tem o direito ao descanso compensatório caso o empregador determine licitamente que aquele preste trabalho extraordinário, mas não quando ele estiver ilicitamente obrigado a prestá-lo.
Nestes termos, julga-se que, por maioria de razão, o Autor tem o direito ao descanso compensatório.
Uma vez que a Ré nunca conferiu ao Autor o gozo de um descanso adicional renumerado, proporcional ao período de trabalho prestado, o segundo tem o direito de receber do primeiro a quantia correspondente a:
(Tabela VI)
A15
B16
C17
D18
E19
F20
G21
1/1/2009
30/6/2010
9.210
546
78
5
463
4.441,91
1/7/2010
30/6/2011
9.490
365
52
17
296
2.926,08
1/7/2011
31/1/2012
10.060
215
31
24
160
1.676,67
1/2/2012
30/6/2012
12.000
151
22
0
129
1.612,50
1/7/2012
31/1/2013
12.300
215
31
25
159
2.037,19
1/2/2013
30/6/2013
13.000
150
21
0
129
1.746,88
1/7/2013
31/1/2014
13.270
215
31
0
184
2.543,42
1/2/2014
30/6/2014
13.500
150
21
22
107
1.504,69
1/7/2014
31/7/2014
14.070
31
4
14
13
190,53
1/8/2014
30/6/2015
16.000
334
48
5
281
4.683,33
1/7/2015
31/3/2017
16.440
640
91
0
549
9.401,63
1/4/2017
31/3/2018
17.020
365
52
25
288
5.106,00
1/4/2018
30/11/2018
17.620
244
35
0
209
3.836,02
Total
41.706,85
Relativamente ao quantum compensatório, em suma, o Autor tem o direito a receber contra a Ré o montante de MOP41.706,85, a título de descanso compensatório não gozado relativo ao período de 01/01/2009 a 30/06/2018.
*
Das 8 horas de trabalho prestado para além do período normal de trabalho
Alega o Autor que durante o período da relação de trabalho, o Autor exerceu a sua actividade para a Ré num regime de 3 turnos rotativos de 8 horas de trabalho por dia (N, E, D):Turno Noite (Nigth): (das 00h às 8h);Turno tarde (Evening): (das 16h às 00h); e Turno Dia: (Day): das 8h às 16h).
Alega mais o Autor que os turnos respeitavam sempre uma mesma ordem sucessiva de rotatividade (N-E)-(D-N)-(E-D) e entre o fim da prestação de trabalho no turno N (00h às 08h) e o início da prestação de trabalho no turno E (16h às 00h), o Autor prestava a sua actividade num total de 16 horas de trabalho (correspondente a dois períodos de 8 horas cada) num período de 24 horas.
Dado que não se provou que entre o fim da prestação de trabalho no turno N e o início da prestação de trabalho no turno E, o Autor prestava a sua actividade num total de 16 horas de trabalho num período de 24 horas, não tem o Autor o direito a receber a compensação peticionada das 8 horas de trabalho prestado para além do período normal de trabalho.
*
Dos juros da mora
Ao abrigo do disposto no artigo 794°, n° 4 do Código Civil, condena-se a Ré pagar ao Autor os respectivos juros de mora, à taxa legal, contados conforme fixado no acórdão de uniformização de jurisprudência n.° 69/2010.
*
3 - DECISÃO
Pelo exposto, julga-se a acção parcialmente procedente, e em consequência decide:
1). Condena-se a Ré－B LIMITADA a pagar ao Autor A a quantia global de MOP113.082,55, sendo:
MOP3.527,00 a título de trabalho prestado em dia de feriado obrigatório remunerado, relativo ao período de 18/12/2006 a 31/12/2008;
MOP5.288,44 a título de trabalho extraordinário prestado, relativo ao período de 18/12/2006 a 31/12/2008;
MOP62.560,26 a título de trabalho extraordinário prestado, relativo ao período de 01/01/2009 a 30/11/2018;
MOP41.706,85 a título de a título de descanso compensatório não gozado, relativo ao período de 01/01/2009 a 30/11/2018;
2). Acrescida juros de mora à taxa legal contados conforme fixado no acórdão de uniformização de jurisprudência n.° 69/2010;
3). Condena-se a Ré a pagar ao Autor a quantia a apurar em sede de liquidação de sentença, pela prestação de trabalho ao sétimo dia em cada período de sete dias de trabalho consecutivo, entre os períodos de 18/12/2006 a 31/12/2008;
4). Absolve-se a Ré dos restantes pedidos.
*
Custas a cargo do Autor e da Ré na proporção do decaimento.
Registe e notifique.
*
Quid Juris?
I - Recurso Principal:
Importa antes de tudo, recapitular, o que o Recorrente disse nas suas conclusões do recurso.
Ele afirmou:
“(…)
1. Versa o presente recurso sobre a douta Sentença na parte relativa à condenação da Ré no pagamento ao Autor do trabalho prestado em dia de descanso semanal (isto é, pelo trabalho prestado após seis dias de trabalho consecutivo em cada período de sete dias de trabalho) à luz do n.º 2 do art. 42.° da Lei n.º 7/2008;
2. Pelas razões que adiante melhor se expõem, está o Recorrente em crer que a douta Sentença enferma de um erro de aplicação de direito e, deste modo, se mostra em violação ao disposto no referido preceito legal, razão pela qual se impõe que a mesma seja substituída por outra;
(…)”.
Ora, tendo em conta os factos alegados e provados, os direitos laborais reclamados pelo Autor situam-se entre a lei laboral antiga e nova, ou seja, a situação do Autor é regida pelo DL nº 24/89/M, de 3 de Abril, e a Lei nº 7/2008, de 18 de Agosto, que entrou em vigor a partir de 1 de Janeiro de 2009.
Mas o Recorrente veio apenas a atacar a parte da sentença em que se aplicou a Lei nº 7/2008, de 18 de Agosto, o que significa que ele recorreu apenas a parte em que se aplicou esta nova lei laboral, aceitando a solução dada pelo Tribunal recorrido na parte em que se aplicou a lei antiga.
É esta solução que tiramos das conclusões do Recorrente!
*
No que se refere à parte da sentença recorrida ora recorrida, o Tribunal a quo afirmou:
“(…)
Da falta de marcação de descanso semanal compensatório relativo ao período de 01/01/2009 a 30/06/2018
No que diz respeito a dia de descanso compensatório, em face da factualidade provada, uma vez que a Ré não não violou o disposto previsto no n.° 2 do artigo 42°, naturalmente o Autor não tem direito de receber da Ré a tíulo de descanso compensatório não gozado nos termos do artigo 43°, n.° 4 da Lei n.° 7/2008.
(…)”.
A questão levantada pelo Recorrente neste recurso já foi objecto da decisão por parte deste TSI, nomeadamente no Proc. nº 523/2022, de 27 de Outubro, em que se consignou o seguinte entendimento:
“(…)
O trabalhador tem direito a gozar um período de descanso remunerado de vinte e quatro horas consecutivas por semana. Esta é a regra e que está prevista no n.º 1 do artigo 42.º da Lei das Relações de Trabalho.
Como observa José Carlos Bento da Silva e Miguel Pacheco Arruda Quental22, “as razões que justificam a existência de um dia de descanso prendem-se com motivos de ordem física e psíquica (recuperar do desgaste provocado por uma semana de trabalho), de ordem familiar (aproveitar esse dia para conviver com a própria família) e também por razões de ordem social e cultural (esse período permite o convívio com amigos, a participação em manifestações de carácter público, ou para que o trabalhador possa tratar de assuntos do seu próprio interesse junto, por ex. de repartições públicas, etc.).”
Ao mesmo tempo o legislador admite excepção que consta do n.º 2 do mesmo artigo 42.º.
Diz o n.º 2 do artigo 42.º do mesmo diploma legal que o gozo do período de descanso pode não ter frequência semanal em caso de acordo entre as partes ou quando a natureza da actividade da empresa o torne inviável.
Face à norma citada, afigura-se-nos que a lei laboral não impõe que o descanso semanal ocorra necessariamente no sétimo dia de trabalho, podendo, em caso de acordo entre as partes ou quando a natureza da actividade da empresa o torne inviável, ser gozado em outro dia.
No caso dos autos, em vez de gozar um dia (ou seja, vinte e quatro horas consecutivas) de descanso dentro de cada período de 7 dias, provado está que o trabalhador só gozou o repouso semanal no oitavo dia.
Mais precisamente, ficou provada nos autos a seguinte matéria:
(…)
Ora bem, face à matéria de facto acima descrita, não obstante que o autor prestou trabalho ao sétimo dia e gozado o descanso no oitavo dia, não se vislumbra que entre autor e ré houve acordo quanto a esse aspecto.
E também não se diga que a natureza da actividade da ré tornava inviável a concessão de descanso semanal no sétimo dia. Na verdade, a ré não logrou alegar e demonstrar por que razão não podia conceder aos seus trabalhadores descanso semanal no sétimo dia, pelo que, na falta de prova dessa pretensa inviabilidade, como sendo entidade patronal a ré violou o direito ao repouso semanal do autor, este teria direito à compensação pelo trabalho prestado no sétimo dia.
Determina a alínea 1) do n.º 2 do artigo 43.º da Lei n.º 7/2008 que a prestação de trabalho em dia de descanso semanal confere ao trabalhador o direito a gozar um dia de descanso compensatório e auferir um acréscimo de um dia de remuneração de base, para os trabalhadores que auferem uma remuneração mensal.
Ora bem, tendo o trabalhador ora autor gozado repouso no oitavo dia, somos a entender que esse dia de descanso remunerado no oitavo dia após a prestação de sete dias consecutivos de trabalho deve ser entendido como dia de descanso compensatório.
Em consequência, considerando que, entre 7/11/2009 e 31/12/2020, a ré nunca pagou ao autor qualquer quantia extra pelo trabalho prestado ao sétimo dia, após a prestação de seis dias consecutivos de trabalho, o autor tem direito a receber a respectiva compensação pecuniária (acréscimo de um dia) prevista nos termos da alínea 1) do n.º 2 do artigo 43.º da Lei n.º 7/2008, no montante de (…), nos termos a seguir descritos:
(…)”.
Mutis mudantis, o raciocínio citado vale perfeitamente para o caso em análise, assim, com base nos factos considerados provados pelo Tribunal recorrido, é de chegar-se à seguinte conclusão no que se refere aos créditos reclamados pelo Autor nesta parte do recurso (compensação do descanso semanal):
DE
A
Salário
mensal
Salário
diário
n.º dias de descanso Semanal não gozados (leia-se, nº de dias de trabalho prestado pelo Autor ao 7.º dia)
Total
18-12-06
30-06-07
$8,700.00
$290.00
sem reg
01-07-07
30-06-08
$8,850.00
$295.00
sem reg
01-07-08
31-12-08
$9,210.00
$307.00
sem reg
01-01-09
30-06-10
$9,210.00
$307.00
19
$5,833.00
01-07-10
30-06-11
$9,490.00
$316.33
11
$3,479.63
01-07-11
31-01-12
$10,060.00
$335.33
3
$1,005.99
01-02-12
30-06-12
$12,000.00
$400.00
10
$4,000.00
01-07-12
31-01-13
$12,300.00
$410.00
19
$7,790.00
01-02-13
30-06-13
$13,000.00
$433.33
17
$7,366.61
01-07-13
31-01-14
$13,270.00
$442.33
23
$10,173.59
01-02-14
30-06-14
$13,500.00
$450.00
18
$8,100.00
01-07-14
31-07-14
$14,070.00
$469.00
1
$469.00
01-08-14
30-06-15
$16,000.00
$533.33
35
$18,666.55
01-07-15
31-03-17
$16,440.00
$548.00
48
$26,304.00
01-04-17
31-03-18
$17,020.00
$567.33
36
$20,423.88
01-04-18
31-03-19
$17,620.00
$587.33
38
$22,318.54
01-04-19
20-06-20
$18,070.00
$602.33
39
$23,490.87
Total: $159,421.66
É este valor que a Ré tem de pagar ao Autor a título de compensação de descanso semanal nos termos requeridos.
Julga-se deste modo procedente esta parte do recurso interposto pelo Autor, revogando-se a sentença recorrida nesta parte.
*
II – Recurso subordinado:
Vejamos agora as questões levantada pela Recorrente/Ré parte por parte.
1) - Trabalho prestado em dia de feriado obrigatório remunerado, de 18.12.2006 a 31.12.2008:
O Autor/Recorrente alegou nesta parte o seguinte:
“(…)
B. A Ré não se conforma com o entendimento legal e a valoração da prova produzida nos autos, com base nas quais são fundamentadas as decisões acima aludidas.
C. Há erro na apreciação da matéria de facto quando o Tribunal a quo decide na Sentença que "entre 18.12.2006 a 31.12.2008, o Autor prestou a sua actividade de segurança no total de 12 dias em dia de feriado obrigatório".
D. Não foram juntos quaisquer registos de presença ou de assiduidade referentes ao trabalho prestado pelo Autor, enquanto segurança, nos anos de 2006, 2007 e 2008.
E. Como reconhecido a fls. 26 da Sentença, quando ali se refere: "Em relação aos períodos de 18/12/2006 a 31/12/2008, não foram juntos os registos de assiduidade do Autor".
F. A Recorrente juntou aos autos os recibos de vencimento do Autor, referentes ao período de 18 a 31 de Dezembro de 2006 e entre Janeiro de 2008 a Junho de 2020.
G. Através das compensações pagas, mês a mês, pode-se inferir se o Autor prestou trabalho e quais os dias de trabalho ocorreram em dia de feriado obrigatório remunerado, na medida em que a devida compensação é assinalada no recibo de vencimento.
H. Mas os recibos de vencimento juntos não incluem o ano de 2007.
(…)”.
Digamos desde já que à Recorrente/Ré não se assiste razão, já que:
a) – O Autor alegou que durante aqueles anos em que não gozou de descanso nos feriados obrigatórios, a Ré veio a dizer que, como falta o registo do ano de 2007 (admite que noutros anos foram assim tal como o Tribunal recorrido decidiu), devia eliminar o ano de 2007, defendendo que não ficou provado que o Autor não gozou de descanso nos feriados obrigatórios naquele ano, ou como alternativa, o Tribunal deve relegar esta matéria (o valor de créditos reclamados) para a sede da execução da sentença, a aguardar pela junção de provas pelo Autor.
b) – Mas pergunta-se, se todos os anos foram assim tal como o Tribunal recorrido decidiu, por que razão é que o ano de 2007 deve ser diferente?
c) – O Autor já alegou que não gozou, agora cabe à Ré vir a provar que ele, o Autor, já gozou, não basta lançar-se dúvidas!
d) – Mais, quem é que controla e guarda esses registos de assuidade dos seus trabalhadores? É sempre a Ré! Na dúvida, a questão tem de ser decidida com apelo ao artigo 437º do CPC que dispõe:
(Princípio a observar em casos de dúvida)
A dúvida sobre a realidade de um facto e sobre a repartição do ónus da prova resolve-se contra a parte a quem o facto aproveita.
Pelo que, na falta de elementos probatórios para sustentar a posição da Ré, nega-se provimento ao recurso nesta parte interposto pela mesma, mantendo-se a decisão recorrida.
*
2) – Um bloco de outras questões igualmente levantadas pela Recorrente, a saber:
- Erro na aplicação de Direito;
- Erro na apreciação da matéria de facto quanto ao período entre 18/12/2006 a 30/06/2007 e entre 1/1/2009 a 10/11/209;
- Erro na apreciação da matéria de facto quanto ao período entre 1/1/2009 a 30/11/2018, a partir de 11/11/2009;
Em suma, a Recorrente veio a defender uma tese contrária à acolhida pelo Tribunal recorrido, uma vez que este Tribunal de recurso seguiu o mesmo raciocínio do Tribunal recorrido, à excepção da parte que foi revogada nos termos acima fixados, a tese da Ré já não é defensável, sob pena de cairmos numa contradição insanável!
Uma das partes atacadas pela Recorrente/Ré tem a ver com a afirmação do Tribunal recorrido nos termos a seguir transcritos:
“(…)
Do trabalho prestado em dia de feriado obrigatório remunerado
No que concerne aos dias de feriado obrigatório não remunerado, ficou provado que entre 18/12/2006 a 31/12/2008, o Autor prestou a sua actividade de segurança no total de 12 dias em dia de feriado obrigatório, por forma a garantir o funcionamento contínuo e diário dos vários Casinos operados pela Ré e nunca foi pago um qualquer acréscimo salarial pelo trabalho prestado. Tendo em conta o disposto nos artigos 19.º, n.º 1, 2 e 3 e 20.º, n.º 1 ambos do Decreto-Lei n.º 24/89/M, de 03 de Abril, o Autor tem direito de receber compensação.
Quanto à fixação do quantum compensatório, conforme a Jurisprudência quase uniforme dos casos paralelos, “Em relação aos feriados obrigatórios, a fórmula é a seguinte: Nºs de dias não gozados X salário diário X 3, para além do salário-base já recebido” (cfr. os Acs. do TSI, de 16/11/2017, Proc. nº 667/2017; de 11/01/2018, Proc. nº 949/2017; de 08/03/2018, Proc. nº 1062/2017).
Assim sendo, tem o Autor direito de receber contra a Ré, ao lado do acréscimo de dobro do salário diário e do salário normal salário normal já recebido, a quantia de MOP3.527,00 ((MOP8.700,00 / 30 dias * 5 dias) + (MOP8.850,00 / 30 dias * 6 dias) + (MOP9.210,00 / 30 dias * 1 dias)).
(…)”.
No entender da Recorrente/Ré, este parágrafo dá a entender que, nessas circunstâncias, o Autor teria direito a receber um salário diário de quatro vezes, o que viola a legislação aplicável!
Ora, não é esta ideia nem o resultado que o Tribunal recorrido defende.
A formúla de cálculo citada na sentença visa somente explicar o raciocínio para calcular o direito que o trabalhador tem nessas circunstâncias, e o que o Tribunal recorrido fez foi justamente calcular o valor que o Autor tem direito a título de compensação em singelo!! Porque o Autor já tinha recebido um outro salário diário em singelo!
Pelo que, improdece o argumento da Recorrente/Ré nesta parte do recurso.
Prosseguindo, quanto às demais questões levantadas igualmente pela Recorrente/Ré, cabe firsar os seguintes aspectos para demonstrar a falta de fundamentos do recurso da Ré:
a) – O facto de os trabalhadores ter de comparecer com antecedência nos serviços nos termos de factos assentes é um dado assente, o que não foi negado de todo em todo pela Ré;
b) – Esta situação já foi objecto da apreciação por parte deste TSI, pois este já tem decidido em vários recursos e formado um entendimento quase uniforme;
c) – Quem controla estes dados é a entidade patronal, esta nunca apresenta provas como deve ser, assim, para o julgador é normal lançar mão do artigo 437º do CPC;
d) – A comparência antecipada pelos trabalhadores é já uma regra permanente, conforme o que resulta dos factos assentes, agora casuisticamente foram feitas algumas dispensas, admite-se que sim, mas o que não afasta a existência de tal “exigência” feita pela Ré;
e) – Por outro lado, é do entendimento pacífico que, em matéria de direito laboral, basta que o trabalhador coloque a sua disponibilidade à entidade patronal, ele é considerado como estando em prestação de serviços.
f) – Assim, como a Ré não apresentou provas bastantes para indicar que o Tribunal recorrido errou na apreciação de provas, aliás, o que ele faz é atacar a convicção do julgador, razão pela qual se nega provimento ao recurso interposto pela Ré, confirmando-se a decisão recorrida.
*
Síntese conclusiva:
I - Inexistindo normas especiais no Código de Processo do Trabalho, aprovado pela Lei nº 9/2003, de 30 de Junho, aplicam-se as normas do CPC, subsidiariamente, por força do disposto no artigo 2º do diploma preambular que aprovou o citado Código. O artigo 599º do CPC fixou um regime especial para atacar a matéria de facto, cabendo ao Recorrente indicar quais os elementos probatórios concretos que permitam sustentar uma decisão diversa da chegada pelo Tribunal a quo, sob pena de ser rejeitado recurso.
II - No presente caso, como não foram indicados pelo Recorrente os elementos concretos probatórios constantes dos autos para impugnação da matéria de facto constante dos dois quesitos sob ataque, o que o Recorrente fez neste recurso não passa de apenas atacar a convicção do julgador, manifestando a sua discordância da decisão tirada, o que constitui razão bastante para rejeitar o recurso em causa.
III – Resultando da matéria de facto dada provada pela Tribunal a quo que, durante a vigência da relação laboral, a Ré nunca pagou ao Autor qualquer quantia extra pelo trabalho prestado ao sétimo dia, após a prestação de seis dias consecutivos de trabalho, o Autor tem direito a receber a respectiva compensação pecuniária (acréscimo de um dia) prevista nos termos da alínea 1) do n.º 2 do artigo 43.º da Lei n.º 7/2008.
*
Tudo visto e analisado, resta decidir.
* * *
V ‒ DECISÃO
Em face de todo o que fica exposto e justificado, os juizes do Tribunal de 2ª Instância acordam em;
1) - Conceder provimento ao recurso interposto pelo Recorrente, passando a condenar que a Ré tem de pagar ao Autor a quantia de MOP$159,421.66 a título de compensação de descanso semanal nos termos requeridos.
2) – Quanto ao demais, mantém-se já o decidido.
*
3 – Negar provimento ao recurso subordinado interposto pela Ré.
*
Custas pelos Recorrentes, sendo 1/5 a cargo do Autor/Recorrente, 4/5 suportado pela Ré/Recorrente.
*
Registe e Notifique.
*
RAEM, 11 de Maio de 2023.
Fong Man Chong
(Relator)
Ho Wai Neng
(1º Adjunto)
Tong Hio Fong
(2º Adjunto)
1 Período
2 Salário de Base Mensal (MOP)
3 Total de dias no período
4 Dias de descanso semanal (C/7)
5 Dias em que o Autor esteve ausente do seu posto de trabalho - facto provado 16)
6 Dias em que o Autor efectivamente prestou trabalho. F = C – D – E
7 Compensação. G = B / 30 /8 * 15 / 60 * F
8 Período
9 Salário de Base Mensal (MOP)
10 Total de dias no período
11 Dias de descanso semanal (C/7)
12 Dias em que o Autor esteve ausente do seu posto de trabalho - facto provado 16)
13 Dias em que o Autor efectivamente prestou trabalho. F = C – D – E
14 Compensação. G = B / 30 /8 * 15 / 60 * F * 1.5
15 Período
16 Salário de Base Mensal (MOP)
17 Total de dias no período
18 Dias de descanso semanal (C/7)
19 Dias em que o Autor esteve ausente do seu posto de trabalho - facto provado 16)
20 Dias em que o Autor efectivamente prestou trabalho. F = C – D – E
21 Compensação. G = B / 30 /8 * 15 / 60 * F
22 Manual de Formação de Direito do Trabalho em Macau, CFJJ, 2006, pág. 92
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2023-158-direitos-laborais-guarda-segurança 1