Processo nº 692/2022
(Recurso Contencioso)
Data do Acórdão: 19 de Outubro de 2023
ASSUNTO:
- Concurso público
- Correcção Oficiosa dos elementos declarados
SUMÁRIO:
- A actuação oficiosa correctiva da Comissão de Selecção de Propostas, no sentido de considerar uma área superior à declarada não só é merecedora de qualquer reparo como, era aquela que procedimentalmente se impunha, em face nomeadamente, do disposto nos artigos 59.º, 60.º e 78.º, n.º 2 do CPAC, uma vez que, como é evidente, se estava perante um erro de escrita manifesto da Recorrente que exigia a correcção que foi efectuada, a qual, aliás, encontrava apoio permissivo no artigo 244.º do Código Civil, sem que daí resultasse qualquer violação do princípio da intangibilidade das propostas, porquanto estava em causa a mera adequação de uma declaração da Recorrente à realidade.
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Rui Pereira Ribeiro
Processo nº 692/2022
(Autos de Recurso Contencioso)
Data: 19 de Outubro de 2023
Recorrente: A (Empresária da B園林綠化工程)
Entidade Recorrida: Secretário para a Administração e Justiça
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ACORDAM OS JUÍZES DO TRIBUNAL DE SEGUNDA INSTÂNCIA DA RAEM:
I. RELATÓRIO
A, Empresária da B園林綠化工程, com os demais sinais dos autos,
vem interpor recurso contencioso do Despacho proferido pelo Secretário para a Administração e Justiça de 09.08.2022 que adjudicou à sociedade “C Protecção Ambiental Limitada” a «Prestação de Serviços de Recuperação de Àreas Florestais» na Zona A de Coloane, no âmbito do concurso público nº 004/DZVJ/2022, formulando as seguintes conclusões e pedidos:
1. Por anúncio publicado no BO n.º 10, II Série, em 09.03.2022, foi aberto concurso público para a «Prestação de Serviços de Recuperação de Áreas Florestais», ao qual foi atribuído o n.º 004/DZVJ/2022, tendo a Recorrente em 28 de Março de 2022, apresentado proposta para os serviços a serem prestados nas zonas A e B de Coloane;
2. Em 1 de Abril de 2022, A Comissão de Selecção das Propostas atribuiu à proposta da Recorrente, relativamente à zona A, a classificação global de “95.00” pontos;
3. Relativamente à zona B e também em 1 de Abril de 2022, a Comissão de Selecção das Propostas atribuiu à proposta da Recorrente a classificação global de “93.95” pontos;
4. Na mesma reunião realizada em 1 de Abril de 2022, a Comissão de Selecção das Prepostas propôs, por unanimidade, que a prestação dos serviços nas zonas A e B de Coloane fosse adjudicada à Recorrente;
5. Na tabela descritiva das propostas, anexa à acta dessa reunião da Comissão de Selecção das Propostas, de 1 de Abril de 2022, é referido, em nota de rodapé, que: “Nota 1: A sociedade B: Na declaração de experiência profissional apresentada a área indicada no Ponto 3 é de 20.000 m2, mas este projecto foi fiscalizado pela Divisão de conservação da Natureza e confirmou-se que a área deste serviço é de 5 hectares.”;
6. Em 12 de Maio de 2022, por se tratar das propostas com a melhor classificação para as zonas A e B de Coloane, o IAM enviou à Recorrente, na qualidade de concorrente cuja proposta havia sido preferida, a competente minuta do contrato de prestação de serviços, através da qual este instituto contratava os serviços da Recorrente para as mencionadas zonas A e B de Coloane;
7. Em 1 de Julho de 2022 a Comissão de Selecção das Propostas, após a comunicação interna recebida da Divisão Jurídica e de Notariado, reavaliou a classificação global da Recorrente, relativamente à zona A de Coloane, passando-a de “95.00” pontos para “84.00” pontos, colocando-a, assim, na 2.ª posição dentre todas as propostas avaliadas, atrás da sociedade denominada “C PROTECÇÃO AMBIENTAL LIMITADA”;
8. Em 1 de Agosto de 2022, a Recorrente submeteu reclamação junto do IAM, a qual não mereceu atendimento e, em 8 de Agosto de 2022, submeteu reclamação para o Exmo. Sr. Secretário para a Administração e Justiça, sobre o qual não obteve ainda resposta;
9. Por ofício datado de 22 de Agosto de 2022, a Recorrente foi notificada que, por despacho do Exmo. Sr. Secretário para a Administração e Justiça, de 9 de Agosto de 2022, a prestação dos serviços de recuperação de áreas florestais na zona A de Coloane foi adjudicada a outra entidade;
10. O único critério em que a proposta vencedora obteve uma classificação mais alta que a da Recorrente foi na “experiência profissional prestada em trabalhos similares, por parte do concorrente, entre 2016 e 2020”, e apenas após a reavaliação da Comissão de Selecção das Propostas de 1 de Julho de 2022, tendo aquela sido classificada em “15.00” pontos e esta reavaliada/reduzida de “15.00” pontos para “4.00” pontos;
11. No âmbito dessa redução de “11.00” pontos, “6.00” desses pontos retirados referem-se ao facto de a Comissão de Selecção das Propostas ter considerado que o projecto de 50.000 m2 ou de 5 hectares, executado pela Recorrente para o próprio IAM e declarado como experiência profissional, não se referia a 50.000 m2 mas a 20.000 m2, porque a Divisão jurídica e de Notariado considera que o mero lapso de escrita da Recorrente no preenchimento do anexo 2 ao Programa de Concurso e Caderno de Encargos deve prevalecer sobre a verdade material relativamente à área onde o serviço foi prestado, devendo a Recorrente suportar a situação negativa;
12. Ou seja, caso a avaliação efectuada pela Comissão de Selecção das Propostas tivesse mantido a verdade factual e material, aliás constante da sua primeira avaliação realizada em 1 de Abril de 2022, continuando a relevar o mero lapso de escrita da Recorrente aquando do preenchimento do anexo 2 ao Programa de Concurso e Caderno de Encargos, esta teria tido “10.00” pontos no critério da experiência profissional em vez dos “4.00” pontos pós revisão, o que resultaria numa classificação global de “90.00” pontos, portanto acima da proposta vencedora da sociedade “C PROTECÇÃO AMBIENTAL LIMITADA”, a qual obteve uma classificação global de “89.95” pontos, pelo que a Recorrente seria a entidade preferida para a prestação dos serviços de recuperação de áreas, florestais também na zona A de Coloane;
13. Não se compreende por que razão a Divisão jurídica e de Notariado atribuiu maior importância e relevância à necessidade da Recorrente suportar as consequências do seu lapso, em detrimento do interesse público inerente à adjudicação do serviço a quem, no conjunto do preço, prazo de execução e experiência, apresentou a melhor proposta;
14. Os serviços prestados pela Recorrente nos 5 hectares de área, no âmbito do contrato que resultou do concurso público n.º 015/DZVJ/2019, foram-no ao serviço da mesma entidade que lançou o concurso público aqui em crise, o IAM, pelo que, esta entidade adjudicante estava, como está, em posição privilegiada para diligenciar convenientemente a instrução, mesmo num contexto em que o concorrente comete um lapso no preenchimento de um anexo, pois o interesse público inerente à procura da entidade que apresenta a melhor proposta no conjunto, do preço, prazo de execução e experiência é superior e deve sobrepor-se a tal mero lapso;
15. Pelo exposto, o Acto ora Recorrido, na parte em, que não adjudicou à aqui Recorrente a prestação dos serviços de recuperação de áreas florestais na Zona A de Coloane, viola o artigo 59.º do CPA, pelo que deverá ser anulado por vício de violação de lei, nos termos previstos no artigo 124.º do CPA e na alínea d) do n.º 1 do artigo 21.º do CPAC, mais devendo ser substituído por outro que adjudique à aqui Recorrente a prestação desses serviços,
16. A Comissão de Selecção das Propostas, ao notar que a Recorrente tinha por lapso indicado uma área de 2 hectares em vez de 5 hectares, promoveu o necessário à justa e oportuna decisão, nomeadamente promovendo a confirmação da área no âmbito do contrato celebrado com a Recorrente que resultou do concurso público n.º 015/DZVJ/2019, o qual teve por objecto a recuperação de uma área florestal prejudicada pela passagem de tempestades tropicais de 5 hectares e não de 2, tudo em prol de uma justa e oportuna decisão, uma vez que, de facto, a concorrente com a melhor proposta no conjunto do preço, prazo de execução e experiêncla, critérios definidos no concurso aqui em crise, era, e é, a ora Recorrente;
17. Pelo exposto, o Acto ora Recorrido, na parte em que não adjudicou à aqui Recorrente a prestação dos serviços de recuperação de áreas florestais na Zona A de Coloane, viola o artigo 60.º do CPA, pelo que deverá ser anulado por vício de violação de lei, nos termos previstos no artigo 124.º do CPA e na alínea d) do n.º 1 do artigo 21.º do CPAC, mais devendo ser substituído por outro que adjudique à aqui Recorrente a prestação desses serviços;
18. Não se pode aceitar que, enquanto a lei ordena a Administração a “procurar suprir as deficiências dos requerimentos de modo a evitar que os interessedos sofram prejuízos por virtude de simples irregularidades ou de merea imperfeição”, a Divisão jurídica e de Notariado do IAM instrua no sentido de que “a situação negativa tem de ser suportada por si próprio, pelo que não é necessário a comissão tomar a iniciativa de rectificar”;
19. Na esteira das lições de Lino José Baptista Ribeiro e José Cândido de Pinho, na anotação 2.ª ao artigo 75.º (actual artigo 78.º) e quanto ao n.º 2 do artigo 78.º do CPA: “(...) entendemos que em primeiro lugar deve a Administração suprir oficiosamente as diferenças notadas no requerimento. Só na hipótese de não o poder fazer, por falta de elementos nesse sentido, é que deverá fazer-se o convite para a regularização contido no n.º 1.” - (realce nosso), sendo, precisamente, o que a Comissão de Selecção das Propostas fez, ou seja, o suprimento oficioso porque estava munida dos elementos nesse sentido, uma vez que foi a contraparte contratante da Recorrente no concurso público n.º 015/DZVJ/2019;
20. Pelo exposto, o Acto ora Recorrido, na parte em que não adjudicou à aqui Recorrente a prestação dos serviços de recuperação de áreas florestais na Zona A de Coloane, viola o n.º 2 do artigo 78.º do CPA, pelo que deverá ser anulado por vício de violação de lei, nos termos previstos no artigo 124.º do CPA e na alínea d) do n.º 1 do artigo 21.º do CPAC, mais devendo ser substituído por outro que adjudique à aqui Recorrente a prestação desses serviços;
21. A Comissão de Selecção das Propostas, em cumprimento do n.º 3 do artigo 86.º do CPA, fez constar do procedimento que tinha conhecimento que a Recorrente havia prestado serviços para o IAM numa área de 5 hectares, em virtude do exercício das suas competências, porquanto tinha celebrado tal contrato de prestação de serviços com a Recorrente;
22. Pelo exposto, o Acto ora Recorrido, na parte em que não adjudicou à aqui Recorrente a prestação dos serviços de recuperação de áreas florestais na Zona A de Coloane, viola o artigo 86.º do CPA, pelo que deverá ser anulado por vício de violação de lei, nos termos previstos no artigo 124.º do CPA e na alínea d) do n.º 1 do artigo 21.º do CPAC, mais devendo ser substltuído por outro que adjudiquer à aqui Recorrente a prestação desses serviços;
23. Por outro lado, o Acto ora Recorrido, na parte em que não adjudicou à aqui Recorrente a prestação dos serviços de recuperação de áreas florestais na Zona A de Coloane, viola o n.º 1 do artigo 37.º e o n.º 1 do artigo 39.º, ambos do Decreto-Lei n.º 63/85/M, de 6 de Julho, pelo que deverá ser anulado por vício de violação de lei, nos termos previstos no artigo 124.º do CPA e na alínea d) do n.º 1 do artigo 21.º do CPAC, mais devendo, ser substituido por outro que adjudique à aqui Recorrente a prestação desses serviços;
24. O Acto de adjudicação à sociedade “C PROTECÇÃO AMBIENTAL LIMITADA” partiu do pressuposto errado de que a aqui Recorrente não tem experiência profissional em serviços de recuperação florestal em área superior a 2 hectares;
25. Pelo exposto, o Acto ora Recorrido, na parte em que não adjudicou à aqui Recorrente a prestação dos serviços de recuperação de áreas florestais na Zona A de Coloane, deverá ser anulado por vício de violação de lei, na vertente de erro nos pressupostos de facto, nos termos previstos no artigo 124.º CPA e na alínea d) do n.º 1 do artigo 21.º do CPAC, mais devendo ser substituído por outro que adjudique à aqui Recorrente a prestação desses serviços;
Subsidiariamente
26. Na prossecução do dever do bom patrocínio e para a eventualidade de se considerar que o acto aqui recorrido não tem natureza vinculada mas discricionária, sempre se dirá que resultam violados princípios norteadores da actividade administrativa;
27. O Acto ora Recorrido, na parte em que não adjudicou à aqui Recorrente a prestação dos serviços de recuperação de áreas florestais na Zona A de Coloane, viola os princípios da prossecução do interesse público, da justiça) da proporcionalidade, da colaboração e, da desburocratização e, eficiência, previstos, respectivamente, nos artigos 4.º, 7.º, 5.º, 9.º e 12.º, todos do CPA, devendo ser anulado por vício de violação de lei ou erro manifesto ou total desrazoabilidade no exercício de poderes discricionários, nos termos do artigo 124.º do CPA e da alínea d) do n.º 1 do artigo 21.º do CPAC, mais devendo ser substituído por outro que adjudique à aqui Recorrente a prestação desses serviços.
Termos em que, nos melhores de direito, deverá o presente recurso proceder, devendo o Acto do Exmo. Sr. SECRETARIO PARA A ADMINISTRAÇÃO E JUSTIÇA, de 9 de Agosto de 2022, homologatório e exarado sob a proposta n.º 047/DCN/DZVJ/2022, de 6 de Julho de 2022 na parte em que que adjudicou à sociedade “C PROTECÇÃO AMBIENTAL LIMITADA” a «Prestação de Serviços de Recuperação de Áreas Florestais» na Zona A de Coloane, no âmbito do concurso público n.º 004/DZVJ/2022:
a) ser anulado por vício de violação de lei, nos termos previstos no artigo 124.º do CPA e na alínea d) do n.º 1 do artigo 21.º do CPAC, por violação do artigo 59.º do CPA, mais devendo ser substituído por outro que adjudique à aqui Recorrente a prestação desses serviços;
b) ser anulado por vício de violação de lei, nos termos previstos no artigo 124.º do CPA e na alínea d) do n.º 1 do artigo 21.º do CPAC, por violação do artigo 60.º do CPA, mais devendo ser substltuído por outro que adjudique à aqui Recorrente a prestação desses servíços;
c) ser anulado por vício de violação de lei, nos termos previstos no artigo 124.º do CPA e na alínea d) do n.º 1 do artigo 21.º do CPAC, por violação do n.º 2 do artigo 78.º do CPA, mais devendo ser substituído por outro que adjudique à aqui Recorrente a prestação desses serviços;
d) ser anulado por vicio de vioiação de lei, nos termos previstos no artigo 124.º do CPA e na alínea d) do n.º 1 do artigo 21.º do CPAC, por violação do artigo 86.º do CPA, mais devendo ser substituído por outro que adjudique à aqui Recorrente a prestação desses serviços;
e) ser anulado por vício de vilação de lei, nos termos previstos no artigo 124.º do CPA e na alínea d) do n.º 1 do artigo 21.º do CPAC, por violação do n.º 1 do artigo 37º e do n.º 1 do artigo 39,º, ambos do Decreto-Lei n.º 63/85/M, de 6 de Julho, mais devendo ser substituldo por outro, que adjudique à aqui Recorrente a prestação desses serviços;
f) ser anulado, por vício de violação de lei, na vertente de erro nos pressupostos de facto, nos termos previstos no artigo 124.º do CPA e na alínea d) do n.º 1 do artigo 21.º do CPAC, mais devendo ser substituído por outro que adjudique à aqui Recorrente a prestação desses serviços;
subsidiariamente
g) ser anulado por vicio de violação de lei ou erro manifesto ou total desrazoabilidade no exercício de poderes discricionários, nos termos previstos no artigo 124.º do CPA e na alínea d) do n.º 1 do artigo 21.º do CPAC, por violação dos princípios da prossecução do interesse público, da justiça, da proporcionalidade, da colaboração e da desburocratização e eficiência, previstos, respectivamente, nos artigos 4.º, 7.º, 5.º, 9.º e 12.º; todos do CPA, mais devendo ser substituído por outro que adjudique à aqui Recorrente a prestação desses serviços;
Citadas a Entidade Recorrida e a Contra-Interessada para contestarem.
- Da Entidade Recorrida, veio o Senhor Secretário para a Administração e Justiça apresentar as seguintes conclusões:
1) Da Proposta nº 047/DCN/DZVJ/2022, autorizada pela decisão recorrida, e do seu anexo, acta de reunião de selecção de proposta do concurso público nº 004/DZVJ/2022, verifica-se que a comissão de selecção de proposta, que é responsável pela adjudicação, analisou e avaliar, da forma rigorosa e objectiva, todas as propostas apresentadas pelos concorrentes (incluindo a da recorrente contenciosa), tendo examinado os documentos comprovativos entregues por eles e, depois disso, adjudicou a prestação de serviços ao concorrente que obteve a nota mais alta no respectivo grupo.
2) Quanto à matéria de facto, a entidade recorrida tem de apontar subsidiariamente que, em 27/5/2022, a entidade recorrida proferiu o despacho de “devolução” na Proposta nº 025/DCN/DZVJ/2022, o que quer dizer que a proposta não foi autorizada pela entidade recorrida.
3) In casu, antes da propositura do presente recurso contencioso, a recorrente tinha apresentado reclamação à entidade recorrida contra a decisão recorrida. A recorrente nunca mencionou na sua reclamação o alegado lapso de escrita, o que significa que a recorrente não achava que a decisão recorrida padecia do vício indicado na altura da apresentação da reclamação ou ela não tinha vontade de recorrer ao meio administrativo para resolver a questão. Porém, a mesma apresentou muitos fundamentos novos no recurso contencioso, salientando que existe lapso de escrito no lapso de escrita elaborado por ela (sic) e, a seguir, acusou a recorrente contenciosa (sic) de não ponderar tal facto ao tomar a decisão recorrida, por isso, interpôs o presente recurso contencioso. A recorrente entende que a decisão recorrida viola os artºs 59º, 60º, 78º, nº 2, e 86º do CPA e os artºs 37º, nº 1 e 39º, nº 1 do DL nº 63/85/M, de 6 de Julho, bem como padece de erro nos pressupostos de facto.
4) Se a recorrente tivesse condições para resolver a questão através de meio administrativo e invocar mais cedo os fundamentos, ou pretender o seu eventual direito para que a Administração resolvesse o assunto o mais rápido possível, mas ela não assim fez, ao contrário, ela pede protecção judicial só no recurso contencioso, o que aumentou o custo do órgão judicial. Salvo o devido respeito, a entidade recorrida carece de um dos pressupostos processuais naquela parte (sic), deste modo, nos termos dos artº 230º, nº 1, al. e) e artº 413º, al. h) do CPC, "ex vi" do artº 1º do CPAC, devem ser indeferidos os pedidos formulados nas als. a), b), c), d) e f) do recurso contencioso.
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5) Ainda que a recorrente entenda que o lapso de escrita ocorrido no preenchimento da declaração sobre a experiência profissional pode simplesmente corrigido oficiosamente pela Administração, segundo a interpretação de lapso de escrita na lei de Macau (sobretudo no direito civil), só no caso em que, através da declaração prestada pelo declarante ou informação ou documentos apresentados pelo mesmo, o declaratório identifica, sem dúvida, um lapso de escrita manifesto no conteúdo, lapso este pode ser considerado o lapso ou erro de escrita em sentido jurídico. Se devido a negligência, erro ou mal-entendimento, a vontade declarada não corresponde a uma vontade real do autor, esta situação não se considerada como lapso ou erro de escrita em sentido jurídico, mas sim erro na declaração ou erro obstáculo. Não se confundem os dois conceitos.
6) Nos autos deste caso, não há nenhum documento que mostra que existe erro de escrita em sentido jurídico na declaração sobre a experiência profissional apresentada pela recorrente. Quer a entidade recorrida, quer os funcionários da Divisão Jurídica e de Notariado do IAM, não podem reconhecer, sem dúvida, que aquilo é um lapso de escrita. Ainda por cima, a recorrente nunca esclareceu e apresentou pedido de rectificação ao IAM, nem alegou na reclamação que existe lapso de escrita naquela parte. Pelo exposto, segundo o que ensinou o Supremo Tribunal de Portugal, tal erro não se trata de lapso de escrita em sentido jurídico, a lei não permite rectificação oficiosa.
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7) Ademais, é entendimento generalizado na jurisprudência de Macau que ao interpretar o artº 59º do CPA, deve ter em consideração as disposições dos artºs 60º e 87º, nº 1, ou seja, averiguar só os factos cujo conhecimento seja conveniente para a justa e rápida decisão do procedimento. O órgão administrativo não está obrigado a averiguar os factos não relevantes, devendo recusar-se ou rejeitar todas as diligências de natureza dilatória requeridas pelo interessado.
8) No caso dos autos, a recorrente manifestou expressamente na “declaração sobre experiência profissional” que o terreno florestal, que foi atingido por tufão, onde prestou os serviços de restauração florestal tem uma área de 20.000 m2 (2 hectares) e tal declaração foi assinada pela recorrente e aposto, na qual, o carimbo da B Un Lam Luk Fa Cong Cheng (B園林綠化工程). A dita declaração reúne os requisitos previstos nos artº 367º e 368º do CC, por força do artº 370º do mesmo código, tal declaração faz prova plena quanto às declarações atribuídas à recorrente e os factos compreendidos na declaração consideram-se provados na medida em que forem contrários aos interesses da declarante. Por outro lado, não há outro documento que comprove que o terreno florestal, que foi afectado pelo tufão, onde prestou os serviços de restauração florestal tem uma área de 5 hectares, pelo que é suficiente para reconhecer que o terreno florestal, que foi afectado pelo tufão, onde prestou os serviços de restauração florestal tem uma área de 20.000 m2 (2 hectares). Assim sendo, a entidade recorrida e o IAM não precisavam gastar tempo em verificar os documentos no arquivo ou de adoptar diligência instrutória mediante a posição privilegiada do IAM.
9) O ponto 3.3.3 do programa do Concurso Público nº 004/DZVJ/2022, que exige aos concorrentes a apresentação de declaração sobre a experiência profissional, relativa a trabalhos similares, entre 2016 e 2021, bem como dos respectivos documentos comprovativos, consubstancia o princípio da eficiência consagrado no artº 12º do CPA, para que seja tomada decisão de forma mais rápida no procedimento de concurso público. O nº 1 da nota de observação do modelo da Declaração sobre a experiência profissional, relativa a trabalhos similares, do concorrente, entre 2016 e 2021, no anexo do programa do Concurso Público, indicou expressamente que “o concorrente, ao preencher o projecto de trabalho, caso possua conteúdo de trabalho que se enquadre no “âmbito de trabalhos” que a tabela acima indica, deve assinalar com um “ ” no quadrado do tipo (Conservação florestal, Reordenamento florestal, Recuperação florestal) adequado (pode assinalar vários); não será dado o valor da avaliação, no caso de não haver qualquer anotação ou de existirem erros no preenchimento.” Como a declaração foi elaborada e apresentada pela recorrente, salvo haja outros documentos na proposta que não corresponde ao teor da declaração (na verdade, não se encontra qualquer documento na proposta apresentada pela recorrente que mostra a referida situação), senão, quer a comissão de selecção de propostas, quer a entidade recorrida, não devem duvidar, maliciosamente, do teor da declaração do concorrente e proceder a uma investigação sem fim. Elas não vão adivinhar o motivo da recorrente de preencher a área do terreno florestal onde ela prestou os serviços de recuperação florestal, caso contrário, trata-se da dilação do andamento do procedimento e de averiguação ilimitada e desnecessária, já para não falar do dever de investigação do IAM e da entidade recorrida quanto à questão!
10) Salvo o devido respeito, dado que a pretensão da recorrente carece de fundamento jurídico, ainda por cima, viola manifestamente os artº 12º e artº 60º do CPA. Desta forma, entende-se que a decisão recorrida não padece do vício de violação do princípio do inquisitório previsto no artº 59º do CPA.
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11) A entidade recorrida não procedeu à investigação ilimitada e desnecessária do assunto que não é relevante para uma decisão justa e rápida e que dilata o andamento do procedimento, isso demonstra que a entidade recorrida não violou o artº 60º do CPA, ao contrário, tinha cumprido o dever previsto na dita norma.
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12) O nº 21 do artº 78º do CPA diz respeito à deficiência no requerimento inicial. Tal situação refere-se à última parte do artº 57º do mesmo código – o procedimento administrativo começa a requerimento dos interessados, e não por iniciativa da Administração, tal como neste caso. A declaração de experiência profissional apresentada pela recorrente não preenche o pressuposto previsto no artº 78º do mesmo código, pelo que não é aplicável o aludido artigo.
13) Segundo o DL nº 63/85/M, de 6 de Julho, que regula o processo de aquisição de bens e serviço, a menos que haja outro documento na proposta que não corresponde ao teor da declaração (na verdade, não se encontra qualquer documento na proposta apresentada pela recorrente que mostra referida situação), não há qualquer condição para que a comissão de selecção de proposta exija, oficiosamente, esclarecimento ou explicação ao concorrente quando encontrar dúvidas no processo de avaliar as propostas, portanto, já para não falar que a comissão rectifica sozinha o erro.
14) Do ponto de vista do direito comparado, no regime jurídico português, há possibilidade de proceder, oficiosamente, à correcção dos lapsos ou erros de escrita só na situação em que a comissão de selecção de propostas verifica tais erros de escrita depois de ter analisado globalmente a proposta e todo os documentos que compõem a proposta. No caso de os lapsos de escrita terem de ser descobertos através de realização de outra diligência instrutória, não é viável a correcção oficiosa dos erros.
15) In casu, na altura, da proposta apresentada pela recorrente e dos documentos que compuseram a proposta, a comissão de selecção de propostas não era capaz de determinar precisa e induvidosamente se “a área, que foi atingida por tufão, onde prestou os serviços de rearborização florestal é de 5 hectares” (sic) era um lapso de escrita ou erro com dolo. E parece que a recorrente própria também não sabia que havia um “lapso de escrita” na declaração sobre experiência profissional quanto à área afectada por tufão onde prestou os serviços de rearborização florestal. Daí verifica-se que o fundamento agora invocado pela recorrente é o viés de retrospectivo, ou seja, julgou que a entidade recorrida de cometer erro na decisão recorrida, depois de ter sabido e descoberto o lapso de escrita feito por ela própria. Salvo o devido respeito, a entidade recorrida entende ser injusta a situação, pelo que se pode entender que a decisão recorrida não enferma do vício previsto no nº 2 do artº 78º do CPA, que lhe é imputado pela recorrente.
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16) A aplicação do nº 2 do artº 86º do CPA pressupõe “factos notórios” ou “o órgão competente deve fazer constar do procedimento os factos de que tenha conhecimento em virtude do exercício das suas competências”. Mas, tal como se diz nos pontos 5) a 6) da Conclusão, tal situação não constitui “facto notório”. Por outro lado, sendo um órgão colegial, a comissão de selecção de propostas do Concurso Público nº 004/DZVJ/2022 cuja única competência e função é avaliar as propostas admitidas pela comissão de abertura de propostas. Dado que a comissão de selecção de propostas não tem condição de exercer outra função, não é aplicável o artigo citado.
17) O mais importante é, segundo a lógica da recorrente, não existe neste procedimento de concurso público qualquer elemento para saber que o terreno florestal afectado por tufão onde a recorrente prestou serviços de recuperação florestal tinha uma área de 5 hectares se nenhum membro da comissão de selecção de propostas tinha acompanhado o concurso público nº 015/DZVJ/2019. Então, assim, já não viola o nº 2 do artº 86º do CPA mesmo que não fosse efectuada a rectificação? Daí resultou que é manifestamente improcedente o ponto de vista da recorrente.
18) De acordo com o princípio da intangibilidade das propostas, em princípio, com a entrega da proposta o respectivo concorrente fique vinculado à mesma, não a podendo retirar ou alterar até que seja proferido o acto de adjudicação, ou até o decurso do respectivo prazo de validade. Nesta conformidade, não é preciso falar da alteração de proposta por iniciativa da Administração
19) Caso, na referida situação, a Administração considerasse por sua iniciativa o facto, de que tinha conhecimento mediante o exercício das suas competências, mas não foi invocado pela recorrente contenciosa, isso poderia implicar, sem dúvida, numa situação em que alguns concorrentes, que não tinham formulado pretensão ou cumprido o ónus da prova, poderiam beneficiar do acto da Administração. No entanto, os concorrentes, que tinham invocado a pretensão ou cumprido o ónus da prova, poderiam ser prejudicado por não beneficiarem de tal acto. Assim, pode surgir a situação de “recompensar o mal e punir o bem” e violar o princípio da concorrência, princípio da intangibilidade das propostas e princípio da imparcialidade e da transparência, bem como o princípio da igualdade previsto no artº 5º do CPA, o que é totalmente injusto e viola o princípio da justiça indicado no artº 7º do CPA.
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20) O IAM enviou à recorrente a primeira minuta de contrato que foi elaborada com base no teor da Proposta nº 025/DCN/DZVJ/2022 (os serviços a adjudicar incluíram a Zona A e a Zona B de Coloane). Todavia, o Secretário para a Administração e Justiça proferiu, posteriormente, o despacho de “devolução” na dita proposta, não tendo aprovado a adjudicação. Desta forma, a comissão de selecção de propostas reviu as declarações sobre a experiência profissional apresentadas pelos concorrentes e avaliaram-nas de novo. Após efectuada a nova avaliação, a pontuação obtida pela recorrente não era a mais alta na parte relativa à Zona A de Coloane, razão pela qual era necessário modificar a proposta de adjudicação devido à alteração da pontuação. Por isso, o IAM, em execução das disposições do artº 39º, nº 1 do DL nº 63/85/M, de 6 de Julho, enviou à recorrente a segunda minuta do contrato.
21) Quando a recorrente recebeu a segunda minuta do contrato, também não exerceu o direito de se pronunciar ou apresentou reclamação ao IAM através do organismo indicado nos artºs 39º e 40º do DL nº 63/85/M, de 6 de Julho. Ao contrário, no mesmo dia a recorrente carimbou a minuta do contrato com o carimbo da sua empresa e enviou-a, por fax, ao IAM.
22) O IAM, quando remeteu as duas minutas de contrato referidas à recorrente, indicou expressamente que “… relativamente ao contrato em anexo – «4.ª Fase da Prestação de Serviços de Recuperação de Áreas Florestais», por favor confirmar com carimbo. Uma vez aprovado pelo Secretário para a Administração e Justiça, não deve fazer qualquer alteração. A adjudicação é sujeita à autorização do Sr. Secretário.” Portanto, a recorrente devia saber do conteúdo da minuta do contrato que devia ser aprovada pela entidade recorrida antes da celebração do contrato. Daí resultou que a lógica da recorrente confundiu o procedimento do concurso público com os critérios de avaliação.
23) Ainda por cima, segundo o seu entendimento, a minuta do contrato elaborada pelo IAM vincula a decisão de adjudicação tomada pela entidade recorrida que é entidade tutelar. Todavia, o entendimento da recorrente ultrapassa o poder de tutela exercido pela entidade recorrida por força do artº 4º, nº 2, als. 3) e 4) da Lei nº 9/2018 “Criação do Instituto para os Assuntos Municipais”.
24) A entidade recorrida apenas aprovou a deliberação tomada pelo Conselho de Administração para os Assuntos Municipais que decidiu adjudicar à recorrente a Zona B de Coloane do concurso público em causa, mas não a deliberação de adjudicar a Zona A e a Zona B de Coloane à recorrente. Assim sendo, de acordo com o facto indicado no ponto 3, não era possível de celebrar com a recorrente um contrato que continha o teor da primeira minuta do contrato. A decisão recorrida não enferma do vício indicado nos artº 37º, nº 1 e artº 39º, nº 1 da DL nº 63/85/M, de 6 de Julho, que lhe é imputado pela recorrente.
*
25) É entendimento generalizado na jurisprudência de Macau que “…não impugnada a assinatura, tem-se por genuíno o texto e demonstrada a genuidade, será ele confessório na medida em que contrário aos interesses do declarante.” Deste modo, a “declaração sobre a experiência profissional” elaborada pela recorrente faz força plena quanto à vontade dela, os factos compreendidos na declaração consideram-se provados na medida em que forem contrários aos interesses da declarante.
26) Analisando de outro ponto de vista, o recurso contencioso tem a natureza e finalidade de apreciar, por parte do tribunal, a legalidade de acto administrativo, o qual, portanto, não é para substituir o órgão administrativo na tomada de decisão. Caso o interessado dum procedimento administrativo entenda que os factos dados como provados pelo órgão administrativo não correspondem à verdade, deve impugnar os factos no âmbito de procedimento administrativo, fornecendo provas ou requerendo averiguação a fim de ilidir os factos provados pelo órgão administrativo, não devendo impugnar no recurso contencioso os factos que já foram dados como assentes pelo órgão administrativo antes da conclusão do procedimento administrativo.
27) Segundo o entendimento mencionado no ponto 25) da Conclusão, de acordo com o nº 3 das regras de avaliação aprovadas pela entidade recorrida, dado que prestou juridicamente ao IAM os serviços de rearborização florestal (reordenamento florestal ou recuperação florestal) só com uma área de 20.000 m2 (2 hectares), andou bem a entidade recorrida atribuir 4 valores a esta parte, não se pode imputar qualquer erro à entidade recorrida, pelo que não padece de erro nos pressuposto de facto. (sic)
*
28) A entidade recorrida e o IAM não podem só considerar o preço mais baixo e o prazo de trabalho mais curto mas ignoram as demais disposições legais de Macau, sobretudo, a força probatória prevista no Código Civil e os princípios a observar no processo de aquisição. E a situação indicada também viola manifestamente o princípio da legalidade estabelecido no artº 3º do CPA.
29) Na verdade, a recorrente frisou frequentemente que a proposta dela é a melhor, o que revelou que atrás da sua lógica, ela visa prosseguir interesse público substancial, ignorando completamente a intenção do legislador ao legislar o DL nº 63/85/M, de 6 de Julho, segundo a qual, há que prosseguir a justiça processual ao mesmo tempo o interesse público imparcial, sendo ambos indispensáveis.
30) Não se verifica, nesta causa, situação absolutamente desproporcional e desequilíbrio, nem a violação do princípio da colaboração entre a Administração e os particulares estipulado no artº 9º do CPA.
31) Quanto aos princípios da desburocratização e da eficiência, a doutrina entende que “são princípios dos quais, naturalmente, os interessados não tiram mais do que uma protecção jurídica reflexa no procedimento, tendo maior valia programática, do que sancionabilidade jurídica, enquanto princípios procedimentais.” Portanto, a entidade recorrida entende que a recorrente não deve imputar à decisão recorrida qualquer vício com base no aludido fundamento.
32) A doutrina também entende que “os órgãos competentes da Administração pública (nomeadamente, júris de exame, júris de concurso, juntas de recurso, etc.) tomam uma decisão cujo critério não pode ser impugnado em tribunal. Ninguém pode ir a tribunal reclamar da nota que lhe foi dada, ou da classificação em que foi colocado, ou da notação que lhe foi atribuída pelo seu superior hierárquico, com fundamento em que devia ter sido outra e não aquela.”
33) Salvo o devido respeito, a recorrente alegou constantemente que a sua proposta é a melhor. Mas, por negligência da própria recorrente, existe um erro de escrita na proposta e na declaração que faz parte integrante da proposta, o que, finalmente, levou a que a recorrente não conseguiu obter a adjudicação dos serviços em causa. Isto é suficiente para comprovar a falta de prudência da recorrente na sua actuação, ainda por cima, ela intenta lançar a culpa à entidade recorrida e funcionários do IAM, a sua conduta não só viola o princípio da boa fé estabelecido no artº 8º do CPA, até é possível envolver o “tu tuoque” indicado na teoria do direito civil que pode constituir o abuso do direito previsto no artº 326º do CC.
34) Face a tudo o exposto, entende a entidade recorrida que a decisão recorrida não viola os artºs 59º, 60º, 78º/nº 2 e 86º do CPA, ou os artºs 37º/nº 1, e 39º/nº 1 do DL nº 63/85/M, de 6 de Julho, nem padece de erro nos pressupostos de facto ou viola os princípios da prossecução do interesse público, da justiça, da proporcionalidade, da cooperação, da desburocratização e da eficiência estabelecidos nos artºs 4º, 7º, 5º, 9º e 12º do CPA ou enferma da total desrazoabilidade no exercício de poderes discricionários, portanto, deve julgar-se improcedente o recurso contencioso interposto pela recorrente contra a entidade recorrida e, em consequência, rejeitando-se o recurso e mantendo-se a decisão da entidade recorrida.
35) Por último, uma vez que os factos invocados pela recorrente e entidade recorrida podem ser provados através do processo administrativo e deste recurso contencioso, além disso, os depoimentos testemunhais não são relevantes para a decisão da causa, entende a entidade recorrida que não há necessidade de realizar audiência de julgamento para produzir prova, tal como prevê o artº 65º, nº 3 do CPAC, devendo, assim, ser rejeitado o rol de testemunha apresentado pela recorrente. Mesmo que seja necessário realizar audiência de julgamento para produzir prova, o rol de testemunha apresentado pela recorrente não preenche o disposto na al. c), nº 1 do artº 43º do CPA, pelo que deve efectuar correcção conforme dispõe o nº 1 do artº 51º do mesmo código.
A Contra-Interessada veio apresentar as seguintes conclusões e pedidos:
1. Em 21/07/2022, o IAM remeteu à recorrente a minuta do contrato da «4.ª Fase da Prestação de Serviços de Recuperação de Áreas Florestais», no qual indicou expressamente que à recorrente só foi adjudicada a Zona B de Coloane do referido concurso pública. Obviamente, o dito contrato não contém qualquer teor respeitante à Zona A de Coloane daquele concurso público.
2. Só pelo conteúdo da minuta do contrato enviada à recorrente, esta podia estar ciente de que à ela não foi adjudicada a Zona A de Coloane.
3. No dia em que recebeu a minuta do contrato, a recorrente assinou a minuta do contrato e carimbou-a com o carimbo da sua empresa e depois enviou-a por fax ao IAM, não tendo apresentado qualquer reclamação, nem fez qualquer reserva.
4. Portanto, segundo o artº 39º do DL nº 63/85/M, deve ser considerado que a recorrente concorda expressamente com o teor da minuta do contrato, até com a intenção de adjudicação da Comissão de Selecção de Propostas (ou seja, a decisão de só adjudicar à recorrente a Zona B de Coloane do concurso público).
5. Tal como a opinião do douto Ministério Público expressa no processo nº 873/2018 do Tribunal de Segunda Instância, com que concorda o acórdão: “(…) No nosso prisma, o nosso ordenamento jurídico rege-se pela regra geral de que a aceitação expressa ou tácita da decisão do júri ou comissão de concurso não só determina a ilegitimidade da impugnação graciosa e contenciosa, mas também desencadeia efeito de preclusão, e a ausência de reclamação ou reserva oportunas constitui a aceitação tácita. Com efeito, inclinamos a colher que se aplica mutatis mutandis, ao caso sub judice, a sensata jurisprudência que inculca (cfr. Acórdão do TSI no Processo n.º181/2017, no sentido próximo vejam-se Acórdãos do TUI nos Processos n.º31/2012 e n.º35/2012): Quanto aos aspectos relativos ao acto público do concurso, se não foram objecto de reclamação no momento próprio, eles estabilizaram-se e tornaram-se firmes, não podendo posteriormente ser apreciados em sede de impugnação contenciosa. (…)” (o negrito e sublinhado são nossos). Deve considerar-se que a recorrente aceitou a decisão da Comissão de Selecção de Propostas de só adjudicar à recorrente a Zona B de Coloane do concurso público. Assim, de acordo com o artº 34º do CPAC, a recorrente perde a legitimidade para reagir contenciosamente contra a decisão de não adjudicação da Zona A de Coloane do concurso público a ela.
6. Além disso, dos dados constantes dos autos resultou que a recorrente tinha apresentado reclamação ao IAM e à entidade recorrida, nas quais a recorrente não invocou qualquer fundamento relativo a “lapso de escrita”, no entanto, suscitou uma série de fundamentos sobre “lapso de escrita” na petição inicial.
7. Além disso, da acima exposto, verifica-se que a recorrente não interpôs recurso hierárquica contra a decisão do IAM que rejeitou a reclamação.
8. Segundo o acórdão do TSI no Processo n.º181/2017 e o Acórdão do TUI no processo nº 123/2019, o acto impugnado é irrecorrível.
9. Ainda que a recorrente imputasse ao acto recorrido a violação das várias disposições, de facto, todas as pretensões da recorrente têm a ver com o alegado “lapso de escrita”, o que pode ser entendido que, na óptica da recorrente, perante o “lapso de escrita” dela, a Administração devia corrigir sozinha o “lapso de escrita”, no presente caso, a recorrente contenciosa não fez aquela correcção (sic), pelo que violou as disposições d CPA e do DL nº 63/85/M.
10. No ordenamento jurídico vigente de Macau, num mesmo caso, é normal que são aplicáveis vários princípios ao mesmo tempo, mas às vezes os princípios podem ser incompatíveis entre si. Portanto, deve analisar-se os factos concretos dum caso concreto ao decidir qual princípio deve ser aplicado com preferência.
11. E por isso, deve corrigir ou não o “lapso de escrita”, esta questão não pode ser analisada só a partir do ponto de vista da recorrente, ao contrário, deve também pensar se a não correcção do lapso está, ou não, mais em conformidade com os princípios que a Autoridade Administrativa deve observar tais como os referidos “princípios da imparcialidade e da legalidade”, em particular, tendo em conta que o acto recorrido neste caso não foi praticado num procedimento administrativo geral, mas sim num procedimento administrativo especial tal como concurso público que tem ao mesmo tempo vários interessados: nos procedimentos administrativos gerais, se conceder excepcionalmente um certa nível de conveniência processual a um determinado interessado não prejudica necessariamente os interesses de demais interessados, mas no concurso público é diferente.
12. O artº 59º do CPA dispõe expressamente que os órgãos administrativos “podem proceder às diligências que considerem convenientes para a instrução”. Isto quer dizer que a lei confere à Autoridade Administrativa um certo nível do poder discricionário. A Administração “procede” ou “não procede” às diligências consubstancia o exercício do poder discricionário. Pelo exposto, a Administração não tem dever de proceder a qualquer diligência para corrigir o dito lapso de escrita.
13. É imparcial e justa a decisão de não corrigir o “lapso” da recorrente: como disse o ponto 44 da contestação da entidade recorrida, o nº 1 da nota de observação do modelo da Declaração sobre a experiência profissional, relativa a trabalhos similares, do concorrente, entre 2016 e 2021, no anexo do programa do Concurso Público que se encontra em fl. 908 do P.A. indicou expressamente que “não será dado o valor da avaliação, no caso de não haver qualquer anotação ou de existirem erros no preenchimento.” Nesta situação, caso a Administração corrigisse por sua iniciativa o erro da recorrente, o acto administrativo implicaria a violação do programa do concurso.
14. A lei vigente de Macau não prevê especificamente que a Administração deve, ou não, corrigir ou rectificar os “erros de escrita” que surjam no procedimento de concurso público. No entanto, analisando a partir do ponto do direito comparado, podemos consultar o artº 72º, nº 4 do “Código dos Contratos Públicos” de Portugal que estipula que:
“O júri procede à retificação oficiosa de erros de escrita ou de cálculo contidos nas candidaturas ou propostas, desde que seja evidente para qualquer destinatário a existência do erro e os termos em que o mesmo deve ser corrigido”.
15. Na declaração e nos demais documentos que fazem parte integrante da proposta da recorrente, nenhuns dados mencionaram a área real do projecto que é considerado como a sua “experiência”. E do processo administrativo deste concurso público também não consta nenhum documento que revela a diferença entre a área real do projecto que é considerado como “experiência” e a área declarada pela recorrente.
16. Isto quer dizer que a Comissão de Selecção de Propostas não sabia da área real do projecto que é considerado como a sua experiência, só poderia saber que a área real de tal projecto era de 50.000m2 através de consultar os documentos dos antigos concursos públicos arquivados no IAM. Caso a Comissão de Selecção de Propostas de cada concurso público necessite de consultar os documentos dos projectos dos antigos concursos público para conferir o teor da declaração de cada um dos concorrentes, assim, cada vez que avalia as propostas irá gastar muito tempo e recursos humanos e materiais, o que contraria manifestamente o princípio da eficiência consagrado pelo CPA.
17. Além disso, a declaração foi preenchida pela recorrente, assim, se a Comissão de Seleceção de Propostas não tinha dúvida sobre a racionalidade do seu teor, no caso de não poder concluir que a recorrente preencheu com dolo informação errada, devia aceitar a vontade declarada, que era correspondente à vontade da recorrente, e avaliou a proposta com base na área efectivamente preenchida (20.000m2).
18. Se deduzir a vontade real da recorrente sem justa causa e corrigir o teor da declaração dela, assim é que pode prejudicar a recorrente.
19. Na Comissão de Selecção de Propostas apenas o presidente da Comissão sabia que o projecto que foi considerado como a sua experiência tinha uma área real de 50.000m2, não havendo dados de que os demais membros da Comissão tinham conhecimento disso. O presidente da Comissão de Selecção de Propostas não representa a Comissão de Selecção de Proposta inteira, não se pode concluir logo que todos os membros da Comissão sabiam e concordaram com a existência da divergência entre a área declarada pela recorrente e a área real do projecto só porque o presidente sozinho alegou estar ciente de tal diferença.
20. Do teor do «Programa de concurso» e do «Caderno de encargos» deste concurso público resultou saber que o IAM exige aos concorrentes a apresentação da “declaração sobre a experiência profissional, relativa a trabalhos similares, do concorrente, entre 2016 e 2021”, com vista a que cada concorrente preparasse os dados sobre a respectiva experiência profissional. Se o IAM tivesse a intenção de procurar dados no banco dos dados internos para avaliar a experiência profissional de cada concorrente, não exigiria aos concorrentes que preenchessem a referida declaração.
21. A recorrente é a entidade com experiência profissional nesta área, portanto, é impossível que não soubesse do motivo da Administração de exigir aos concorrentes a fornecer as próprias informações. A recorrente, em cumprimento da exigência da Administração, entregou os seus dados na propositura da candidatura, mas, no fim, lançou culpa à Administração por esta não procurar no seu banco de dados as informações sobre a experiência profissional dela para conferir o teor da declaração e, em seguida, corrigir o erro de escrita feita por ela. Este entendimento é inadequado e irracional.
22. Comparando os valores obtidos pela recorrente e contra-interessada pela experiência profissional na parte da Zona A de Coloane, mesmo que a pontuação fosse calculada com base na área real de 50.000m2 na “prestação dos serviços de rearborização florestal da zona que foi atingida por tufão” e fossem atribuídos 10 valores à recorrente, esta só poderia obter no total 10 valores na parte da Zona A de Coloane. A contra-interessada obteve 15 valores nesta parte. Esta pontuação é, obviamente, mais alta do que a obtida pela recorrente, em concreto, é 50% mais alta do que a da recorrente. No que diz respeito ao preço e prazo de realização do trabalho, é verdade que o preço oferecido pela recorrente é mais baixo e o prazo de trabalho também é mais curto, mas isso é notoriamente melhor do que a contra-interessada, os números concretos são 4,31% e 15,38%. Como se pode considerar que as condições oferecidas pela recorrente são as melhores só porque ela propõe o preço mais baixo e o prazo de trabalho mais curto?
23. Das pontuações obtidas resultou que os valores atribuídos à recorrente são muito próximos aos da contra-interessada, pelo que a adjudicação do objecto do concurso público à contra-interessada não prejudica o interesse público.
24. A contra-interessada tem de salientar mais uma vez que a questão fundamental da presente causa é o “lapso de escrita” da recorrente, esta preencheu informação errada que implicou a não adjudicação da Zona A de Coloane a ela. Porém, analisada a petição inicial, a recorrente não só não admitiu o erro, ao contrário, acusou a Administração de não tomar responsabilidade pelo seu erro, culpa outros pelo seu próprio erro, isso é inaceitável.
Em face do exposto, requer-se a V.Exa. que
1. seja rejeitado o presente recurso contencioso por a recorrente contenciosa não ter legitimidade para agir;
2. seja rejeitado o presente recurso contencioso por ser irrecorrível o acto impugnado.
Caso assim não entenda, requer-se a V.Exa. que
1. Seja negado provimento ao presente recurso contencioso por não se verificarem os vícios invocados pela recorrente contenciosa.
Notificadas as partes para apresentarem alegações facultativas, veio a Contra-Interessada fazê-lo.
Pelo Ilustre Magistrado do Ministério Público foi emitido parecer pugnando pela procedência do recurso.
Foram colhidos os vistos.
II. PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS
O Tribunal é o competente
O processo é o próprio e não enferma de nulidades que o invalidem.
As partes gozam de personalidade e capacidade judiciária e são legítimas.
Não existem outras excepções ou questões prévias que obstem ao conhecimento do mérito da causa e de que cumpra conhecer.
Cumpre assim apreciar e decidir.
III. FUNDAMENTAÇÃO
a) Dos factos
A factualidade com base na qual foram praticados os actos recorridos consiste no seguinte:
a) Por anúncio publicado no BO n.º 10, II Série, em 09.03.2022; foi aberto concurso público para a «Prestação de Serviços de Recuperação de Áreas Florestais», ao qual foi atribuído o n.º 004/DZVJ/2022, cujo programa de concurso e caderno de encargos consta de fls. 95 a 118 dos autos, traduzido a fls. 410 a 482 e que aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais;
b) A Recorrente em 28 de Março de 2022, apresentou proposta para os serviços a serem prestados nas zonas A e B de Coloane, conforme documentos que constam de fls. 834 a 912 do PA e que aqui se dão por integralmente reproduzidos para todos os efeitos legais;
c) Em 1 de Abril de 2022, A Comissão de Selecção das Propostas atribuiu à proposta da Recorrente, relativamente à zona A, a classificação global de “95.00” pontos;
d) Relativamente à zona B e também em 1 de Abril de 2022, a Comissão de Selecção das Propostas atribuiu à proposta da Recorrente a classificação global de “93.95” pontos;
e) Na mesma reunião realizada em 1 de Abril de 2022, a Comissão de Selecção das Prepostas propôs, por unanimidade, que a prestação dos serviços nas zonas A e B de Coloane fosse adjudicada à Recorrente;
f) Na tabela descritiva das propostas, anexa à acta dessa reunião da Comissão de Selecção das Propostas, de 1 de Abril de 2022, é referido, em nota de rodapé, que: “Nota 1: A sociedade B: Na declaração de experiência profissional apresentada a área indicada no Ponto 3 é de 20.000 m2, mas este projecto foi fiscalizado pela Divisão de conservação da Natureza e confirmou-se que a área deste serviço é de 5 hectares.”;
g) Em 12 de Maio de 2022, por se tratar das propostas com a melhor classificação para as zonas A e B de Coloane, o IAM enviou à Recorrente, na qualidade de concorrente cuja proposta havia sido preferida, a competente minuta do contrato de prestação de serviços, através da qual este instituto contratava os serviços da Recorrente para as mencionadas zonas A e B de Coloane;
h) No mesmo dia de 12 de Maio de 2022, a Recorrente aceitou os termos constantes da mencionada minuta, pelo que a carimbou e enviou ao IAM, via telecópia; - cf. doc. a fls. 258 a 264 (traduzidos a fls. 745 a 753) -.
i) Em 1 de Julho de 2022 a Comissão de Selecção das Propostas, após a comunicação interna recebida da Divisão Jurídica e de Notariado, reavaliou a classificação global da Recorrente, relativamente à zona A de Coloane, passando-a de “95.00” pontos para “84.00” pontos, colocando-a, assim, na 2.ª posição dentre todas as propostas avaliadas, atrás da sociedade denominada “C PROTECÇÃO AMBIENTAL LIMITADA”; - cf. doc. a fls. 59 a 65 (traduzidos a fls. 333 a 349) -.
j) Em 1 de Agosto de 2022, a Recorrente submeteu reclamação junto do IAM, a qual não mereceu atendimento e, em 8 de Setembro de 2022, submeteu reclamação para o Exmo. Sr. Secretário para a Administração e Justiça, sobre o qual não obteve ainda resposta; - cf. doc. a fls. 280 a 289 -.
k) Pelo Senhor Secretário para a Administração e Justiça em 09.08.2022 foi homologada e exarado sob a proposta n.º 047/DCN/DZVJ/2022, de 06.07.2022, que adjudicou à sociedade “C Protecção Ambiental Limitada” a «Prestação de Serviços de Recuperação de Àreas Florestais» na Zona A de Coloane, no âmbito do concurso público nº 004/DZVJ/2022, a qual consta de fls. 40 a 44 e traduzida a fls. 303 a 311 e com o seguinte teor:
Parecer jurídico, vide seguinte folha
PARECER:
Exmo. Sr. Secretário Cheong,
Eu concordo com a sugestão da presente proposta, à consideração de V. Exa..
O Presidente do Conselho de Administração para os Assuntos Municipais
(Ass.-vide original)
…
29 de Julho de 2022
A deliberação do ponto 6 da reunião n.º 31/2022, de 15/7/2022, do Conselho de Administração para os Assuntos Municipais:
A deliberação propõe-se que é aprovado o assunto de adjudicação constante na presente proposta e o qual é submetido ao Secretário para a Administração e Justiça para a aprovação.
Que esta deliberação seja aprovada de imediato.
(ass.-vide original)
Visto, concordo com o conteúdo desta proposta. À consideração superior.
O Chefe do Dept.º de Zona Verdes e Jardins
(ass.-vide original)
…
7/7/2022
Visto, concordo com o conteúdo da proposta. À consideração superior.
O Membro do Conselho de Administração para os Assuntos Municipais
(ass.- vide originais)
…
14/7/2022
Visto, concordo com o conteúdo da proposta. À deliberação da reunião do Conselho de Administração para os Assuntos Municipais.
O Vice-presidente do Conselho de Administração para os Assuntos Municipais
(ass.- vide originais)
…
14/7/2022
DESPACHO:
O Conselho de Administração para os Assuntos Municipais toma conhecimento, em 12 de Agosto de 2022, da Sessão n.º 35/2022.
APROVAÇÃO
O SECRETÁRIO PARA A ADMINISTRAÇÃO E JUSTIÇA
(ass.-vide original)
…
9/8/2022
À Sessão para conhecimento.
(ass.-vide original)
O Presidente do CA
9/8/2022
Cópia ao VPN, ao DJN
Assunto: Adjudicação - “4.ª Fase da Prestação de Serviços de Recuperação de Áreas Florestais” (Concurso Público n.º 004/DZVJ/2022)
Número 047/DCN/DZVJ/2022
DATA 6/7/2022
Proposta
Se o Conselho de Administração para os Assuntos Municipais concordar com esta proposta e com as sugestões da Comissão de Selecção das propostas, pode, em conformidade com o disposto no artigo 7.º, n.º 1, al. b) e no artigo 5.º, n.º 2 do Decreto-Lei n.º 122/84/M, de 15 de Dezembro, republicado pela Lei n.º 5/2021, propor que sejam adjudicados os serviços referentes à zona de Macau e à zona A de Coloane à “C Protecção Ambiental, Lda”, e a zona B de Coloane à “Companhia de Jardinagem B Lda.”, conforme consta da proposta.
Uma vez que o montante de adjudicação excede MOP$3.000.000,00, a referida deliberação juntamente com a minuta de contrato será submetida ao Secretário para a Administração e Justiça em conformidade com o n.º 1.º, al. e) do Despacho do Chefe de Executivo n.º 271/2018 e os n.ºs 1, 2, al. 3) e n.º 4, al. 2) da Ordem Executiva n.º 180/2019, alterada pela Ordem Executiva n.º 84/2021 para a aprovação.
Embora os encargos que tenham reflexo em ano que não seja o da sua realização, não é necessário obter a aprovação do Chefe do Executivo, em conformidade com o artigo 35.º, n.º 4, al. 5) da Lei n.º 15/2017 e o artigo 10.º da Lei n.º 21/2021, os encargos que nos anos económicos seguintes ao da sua contracção não excedam o limite que venha a ser fixado na proposta de orçamento.
Em conformidade com o artigo 12.º, n.º 1, al. b) do Decreto-Lei n.º 122/84/M, deve ser celebrado um contrato escrito.
À consideração superior.
A técnica superior da
Divisão Jurídica e de Notariado
(ass.-vide original)
…
8 de Julho de 2022
1. Através da proposta n.º 025/DCN/DZVJ/2022 (ver Anexo 3 para detalhes), sugere-se a realização da adjudicação da 4.ª Fase da Prestação de Serviços de Recuperação de Áreas Florestais (Concurso Público n.º 004/DZVJ/2022), sugestão a qual foi aprovada, em 6 de Maio de 2022, pela deliberação do Conselho de Administração para os Assuntos Municipais, e submetida ao Secretário para a Administração e Justiça para aprovação. O Secretário para a Administração e Justiça fez um despacho, em 27 de Maio de 2022, para devolvê-la ao Instituto para os Assuntos Municipais para modificação.
2. A Comissão de Selecção das Propostas apreciou de novo a “Declaração de Experiência Profissional na Prestação de Trabalhos Similares dos Concorrentes para os anos de 2016 a 2021” apresentada por todos os concorrentes e recomendou que o concorrente com a pontuação mais alta fosse adjudicado, os serviços da zona de Macau e da zona A de Coloane foram adjudicados à C Protecção Ambiental, Lda. e os serviços da zona B de Coloane foram adjudicados à “Companhia de Jardinagem B Lda.”. (Consulte o Anexo 2 para mais detalhes).
3. O orçamento para o Concurso Público n.º 004/DZVJ/2022 e os contrastes de adjudicação de sugestões após a Comissão de Selecção das Propostas ter reexaminado são os seguintes:
Os montantes orçamental / de adjudicação referente à Prestação de Serviços de Recuperação de Áreas Florestais
Zona de Macau
O montante orçamental de MOP$3.142.000,00
O montante de adjudicação de MOP$3.200.000,00
Zona A de Coloane
O montante orçamental de MOP$3.214.000,00
O montante de adjudicação de MOP$2.900.000,00
Zona B de Coloane
O montante orçamental de MOP$6.215.000,00
O montante de adjudicação de MOP$4.990.000,00
A totalidade do montante orçamental de MOP$12.571.000,00
A totalidade do montante de adjudicação de MOP$11.090.000,00
4. Analise-se a proposta de preço da presente 4.ª Fase da Prestação de Serviços de Recuperação de Áreas Florestais em seguinte:
* Zona de Macau: Como as medidas exigidas pela zona de Macau para lidar com a doença da podridão das raízes do local são tecnicamente mais altas na zona do que a zona A de Coloane e a zona B de Coloane, o montante de adjudicação excede o montante orçamental em 1,85% e o montante de adjudicação está dentro de um intervalo razoável;
* Zona A de Coloane: O montante de adjudicação é inferior ao montante orçamental e o montante de adjudicação está dentro de um intervalo razoável;
* Zona B de Coloane: O montante de adjudicação é inferior ao montante orçamental e o montante de adjudicação está dentro de um intervalo razoável;
* Em conclusão, o montante total da adjudicação (MOP$11.090.000,00) é aproximadamente 11,78% (MOP$1.481.000,00) inferior ao orçamento total (MOP$12.571.000,00), o que é um intervalo razoável.
5. Em conformidade com o artigo 5.º, n.º 2 e o artigo 7.º, n.º 1, al. b) do Decreto-Lei n.º 122/84/M, de 15 de Dezembro, republicado pela Lei n.º 5/2021, propõe-se que, na 4.ª Fase da Prestação de Serviços de Recuperação de Áreas Florestais, a zona de Macau e a zona A de Coloane sejam adjudicadas à “C Protecção Ambiental, Lda.” e a zona B de Coloane seja adjudicada à “Companhia de Jardinagem B Lda.”. As despesas acima referidas serão pagas pelo plano de trabalho orçamental n.º 2022030503 para o ano de 2022 e pelo plano de trabalho orçamental n.º 32-02-99-00-00 “Outros - aquisição de serviços” de A900.01.03 para o ano de 2023, respectivamente (ver quadro abaixo para mais pormenores):
Conteúdo de serviços
Zona
Adjudicatário
Montante de pagamento
Montante total (MOP)
2022
2023
4.ª Fase da Prestação de Serviços de Recuperação de Áreas Florestais
Zona de Macau
C Protecção Ambiental, Lda.
3.200.000,00 (percentagem de pagamento:100%)
3.200.000,00
Zona A de Coloane
C Protecção Ambiental, Lda.
2.030.000,00 (percentagem de pagamento:70%)
870.000,00 (percentagem de pagamento:30%)
2.900.000,00
Zona B de Coloane
Companhia de Jardinagem B Lda.
3.493.000,00 (percentagem de pagamento:70%)
1.497.000,00 (percentagem de pagamento:30%)
4.990.000,00
Em total:
8.723.000,00
2.367.000,00
11.090.000,00
6. Em conformidade com o disposto no artigo 12.º, n.º 1, al. b) do Decreto-Lei n.º 122/84/M, de 15 de Dezembro, republicado pela Lei n.º 5/2021, deve ser celebrado um contrato escrito, cuja minuta de contrato se encontra como Anexo 1.
7. As despesas acima mencionadas que são os encargos plurianuais, não requerem aprovação prévia do Chefe do Executivo após ouvir o parecer da Direcção dos Serviços de Finanças, em conformidade com o artigo 35.º, n.º 4, al. 5) da Lei n.º 15/2017 e o artigo 10.º da Lei n.º 21/2021.
8. Tendo em conta o montante total da Prestação de Serviços de Recuperação de Áreas Florestais é de MOP$11.090.000,00, de acordo com o n.º 1, al. 2) do despacho do Chefe do Executivo n.º 271/2018, visto que o montante da adjudicação do presente concurso público excedeu o montante máximo da competência do Conselho de Administração para os Assuntos Municipais referente à aprovação da aquisição de serviços, e de acordo com os n.º 1, n.º 2, al. 3) e n.º 4, al. 2) da Ordem Executiva n.º 180/2019, com as alterações introduzidas pela Ordem Executiva n.º 84/2021, propõe-se que a seja submetida ao Secretário para a Administração e Justiça para aprovação depois de ter obtido aprovação através da deliberação do Conselho de Administração para os Assuntos Municipais.
À consideração superior.
Chefe da Divisão de Conservação da Natureza
(Ass. – vide original)
…
Anexos:
1. Minuta de contrato da “4.ª Fase da Prestação de Serviços de Recuperação de Áreas Florestais”;
2. Acta 2 da Comissão de Selecção das propostas em relação ao concurso público n.º 004/DZVJ/2022;
3. Proposta n.º 025/DCN/DZVJ/2022.
l) Por ofício datado de 22 de Agosto de 2022, a Recorrente foi notificada que, por despacho do Exmo. Sr. Secretário para a Administração e Justiça, de 9 de Agosto de 2022, a prestação dos serviços de recuperação de áreas florestais na zona A de Coloane foi adjudicada a outra entidade;
m) Em 23.09.2022 a Recorrente apresentou o presente recurso contencioso.
b) Do Direito
É do seguinte teor o Douto Parecer do Ilustre Magistrado do Ministério Público:
«1.
A, melhor identificada nos autos, veio interpor recurso contencioso do acto praticado pelo Secretário para a Administração e Justiça, datado de 9 de Agosto de 2022 que adjudicou à Sociedade C Protecção Ambiental Limitada, a «Prestação de Serviços de Recuperação de Áreas Florestais» na Zona A de Coloane, no âmbito do concurso público n.º 004/DZVJ/2022, pedindo a respectiva anulação.
Foram citados a Entidade Recorrida e a Contra-interessada, as quais apresentaram as respectivas contestações.
2.
(i)
A situação de facto a considerar pode resumir-se da seguinte forma.
Na sequência da abertura do concurso público acima referida, a Comissão de Selecção das Propostas, encarregada de proceder à graduação das propostas apresentadas pelos concorrentes, num primeiro momento, concretamente em 1 de Abril de 2022, atribuiu à proposta da Recorrente em relação à prestação de serviços na Zona A de Coloane, única a aqui em causa, a pontuação de 95 pontos, a qual fazia dela a melhor classificada.
Na sequência, o Instituto para os Assuntos Municipais (IAM) enviou à Recorrente a minuta do contrato, que esta aceitou de imediato, e de seguida foi a proposta de adjudicação enviada à Entidade Recorrida. Esta, no entanto, devolveu a proposta ao IAM, o qual, reapreciando a pontuação atribuída à proposta da Recorrente alterou-a para 84 pontos.
Esta redução na pontuação foi determinada por duas razões: uma referente à revisão e qualificação dos trabalhos realizados no Parque Natural da Taipa Grande (5 pontos) e outra referente ao facto de o projecto referido pela Recorrente na parte relativa à experiência profissional anterior, que a Comissão de Selecção de Propostas num primeiro momento considerou ter incidido sobre uma área florestal de 5 hectares e pontuado em conformidade e que, em sede de reapreciação, valorou de acordo com a área florestal que foi indicada pelo Recorrente e que foi de 2 hectares (6 pontos).
Em resultado desta modificação, a Recorrente passou a ficar graduada em segundo lugar, pelo que o contrato não lhe foi adjudicado, antes o tendo o tendo sido à Contra-interessada.
(ii.)
(ii.1)
Feita esta breve resenha da situação de facto relevante, importará agora e antes do mais, emitir pronúncia sobre as excepções dilatórias invocadas nas contestações.
Considera a Entidade Recorrida que a Recorrente carece de interesse processual uma vez que, segundo diz, não sujeitou os vícios que agora invoca à prévia reclamação que apresentou.
Salvo o devido respeito, parece-nos que deve improceder esta excepção.
O que aqui está em causa é a impugnação do acto de adjudicação do contrato à Contra-interessada e, tendo esse acto sido praticado pelo Secretário para a Administração e Justiça, não está o mesmo sujeito a qualquer impugnação administrativa necessária.
Além disso, a reclamação apresentada pela Recorrente, na verdade desnecessária e impertinente, foi-o no âmbito e na sequência do envio que lhe foi feito da minuta do contrato relativamente à Zona B de Coloane o que nada tem a ver com o objecto do presente recurso.
A Contra-interessada, por seu turno, invocou a falta de legitimidade da Recorrente e a irrecorribilidade do acto.
Sem razão, todavia.
Em rigor, a excepção invocada não a da ilegitimidade, mas a da aceitação do acto e esta, como assinala a boa doutrina, é um pressuposto processual negativo autónomo do recurso contencioso cuja ocorrência impede o conhecimento pelo juiz do mérito da causa (assim, JOSÉ CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, A Aceitação do Acto Administrativo, in Boletim da Faculdade de Direito, Volume Comemorativo, Coimbra, 2003, p. 907 e, no mesmo sentido, CARLOS ALBERTO FERNANDES CADILHA, Aceitação da nomeação versus aceitação do acto administrativo, in Cadernos de Justiça Administrativa, n.º 37, Janeiro/Fevereiro 2003, p. 45. Em sentido não coincidente, reconduzindo a aceitação do acto ao pressuposto processual geral do interesse em agir, VASCO PEREIRA DA SILVA, Do Velho se Fez Novo: A Acção Administrativa Especial de Impugnação de Actos Administrativos, in Temas e Problemas de Processo Administrativo, e-book, 2.ª edição, 2011, p. 95).
A Recorrente não aceitou acto nenhum, nem expressa nem tacitamente, muito menos o único acto que releva que é acto de adjudicação que agora impugna e por isso não ocorre a invocada excepção dilatória.
Além disso, o acto impugnado é verticalmente definitivo e produz efeitos externos, pelo que a sua recorribilidade é igualmente manifesta.
Julgamos não carecer de explicação desenvolvida que a situação em apreço de nenhuma forma se não enquadra na previsão do artigo 6.º do Decreto-Lei n.º 63/85/M.
Sem mais considerandos, parece-nos, pois, que devem ser julgadas improcedentes as excepções dilatórias invocadas nas contestações.
(ii.2.)
Quanto ao mérito do presente recurso, estamos em crer que o mesmo não pode deixar de proceder uma vez que acto recorrido sofre, em nosso modesto entendimento, do vício de erro nos pressupostos de facto.
Em termos muito breves, pelo seguinte.
(ii.2.1)
Como já dissemos, o acto recorrido é o acto que adjudicou à Contra-interessada o contrato de prestação de serviços de recuperação de áreas florestais. Essa adjudicação foi antecedida de uma prévia operação da Administração de escolha do co-contratante, do que a lei designa pelo «concorrente preferido» (cfr. artigo 41.º, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 63/85/M, de 6 de Julho). Nessa operação foram considerados diversos critérios, cada um deles valorado com uma certa pontuação quantitativa de cuja soma resultaram as posições relativas de cada uma das propostas apresentadas pelos concorrentes, sendo que, no que tange operação de valoração dos referidos critérios, a Administração autovinculou-se, através do programa do concurso, a proceder à mesma na observância de determinados parâmetros previamente determinados.
(ii.2.2.)
Um dos critérios a considerar na escolha do co-contratante era o da experiência profissional em trabalhos similares no período entre 2016 e 2021, distinguindo-se aqui três subcritérios, um relativo a serviços de plantação florestal prestados ao IAM, outro de serviços de conservação florestal prestados ao IAM e um último referente a serviços de conservação reordenamento e recuperação florestal prestados exterior.
No concernente ao primeiro dos referidos subcritérios, a pontuação seria atribuída do seguinte modo: se os serviços prestados respeitassem a uma área de florestal com dimensão inferior ou igual a 2 hectares a pontuação seria de 4%, caso a área florestal fosse superior a 2 hectares a pontuação seria de 10%.
No caso, a Comissão de Selecção de Propostas, na primeira operação de graduação das propostas que efectuou, atribuiu à Recorrente, neste subcritério, a pontuação de 10%, no pressuposto, por si assumido e que consta da acta da respectiva reunião, de que, apesar de a Recorrente ter indicado que a área florestal por si intervencionada era de 2 hectares, devia ser considerada a área florestal realmente objecto de intervenção e que era de 5 hectares.
Como é bom de ver, esta actuação oficiosa correctiva da Comissão não só não é merecedora de qualquer reparo como, mais do que isso, era aquela que procedimentalmente se impunha, em face nomeadamente, do disposto nos artigos 59.º («os órgãos administrativos, mesmo que o procedimento seja instaurado por iniciativa dos interessados, podem proceder às diligências que considerem convenientes para a instrução, ainda que sobre matérias não mencionadas nos requerimentos ou nas respostas dos interessados, e decidir coisa diferente ou mais ampla do que a pedida, quando o interesse púbico assim o exigir»), 60.º («os órgãos administrativos devem providenciar pelo rápido e eficaz andamento do procedimento, quer recusando e evitando tudo o que for impertinente ou dilatório, quer ordenando e promovendo tudo o que for necessário ao seguimento do procedimento e à justa e oportuna decisão») e 78.º, n.º 2 («sem prejuízo do disposto no número anterior, devem os órgãos e agentes administrativos procurar suprir as deficiências dos requerimentos de modo a evitar que os interessados sofram prejuízos por virtude de simples irregularidades ou de mera imperfeição na formulação dos seus pedidos») do Código do Procedimento Administrativo, uma vez que, como é evidente, se estava perante um erro de escrita manifesto da Recorrente que exigia a correcção que foi efectuada, a qual, aliás, encontrava apoio permissivo no artigo 244.º do Código Civil, sem que daí resultasse qualquer violação do princípio da intangibilidade das propostas, porquanto estava em causa a mera adequação de uma declaração da Recorrente à realidade (veja-se, neste mesmo sentido, na jurisprudência portuguesa, o acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte de 29.11.2019, processo n.º 00873/19.3BELSB, disponível em linha. Sabemos que o Código dos Contratos Públicos português tem norma própria – o artigo 72.º, n.º 4 desse Código - a prever a possibilidade de rectificação oficiosa, mas estamos convictamente em crer que ela sempre resultaria dos princípios gerais do procedimento administrativo no que respeita à respectiva instrução).
A verdade, porém, é que a Administração, não obstante reconhecer que a área florestal que foi objecto de intervenção anterior pela Recorrente era de 5 hectares e, portanto, pontuável com 10% no subcritério aludido, acabou por pontuar apenas com 4% por considerar que, não obstante ser aquela a realidade, deveria, ainda assim, prevalecer a indicação feita pela Recorrente na sua proposta de que a área florestal em causa era de 20 hectares.
Como bem se compreende e salvo o devido respeito, não se pode acompanhar este entendimento da Administração.
(ii.2.3.)
A declaração constante da proposta da Recorrente em relação ao concreto ponto que se discute não vinculava de nenhuma forma a Administração. Para assim concluir, basta pensarmos na hipótese contrária, de a área florestal objecto de intervenção indicada pela Recorrente ter sido superior àquela que efectivamente foi, para logo vermos que, nessa situação, apercebendo-se a Administração da desconformidade, não poderia deixar de intervir para a corrigir, justamente no exercício dos poderes inquisitórios que a lei lhe confere.
O que significa, portanto, que a declaração em causa, por sua natureza, não era vinculativa. Pois que se não o é num sentido, também não o pode ser no outro. Daí que a Administração dispusesse de liberdade para, no confronto com essa declaração e suscitando-se-lhe dúvidas quanto à sua veracidade ou, até, como no caso, tendo a certeza da sua desconformidade com a realidade, actuar no sentido de convidar a Recorrente a esclarecer ou, como fez, corrigir oficiosamente a declaração.
Importa não perder de vista que está em causa um procedimento administrativo de natureza pré-contratual que, visando embora a escolha de um co-contratante particular para colaborar com a Administração na prossecução das respectivas atribuições, se rege por estritas exigências de satisfação do interesse público. Por isso, salvaguardados que estejam os princípios da imparcialidade, da igualdade entre os concorrentes e da intangibilidade das propostas, parece-nos claro que a Administração está legitimada a ter intervenções procedimentais como aquela que no caso teve quando considerou a área florestal real e não apenas a que, por erro, foi indicada pela Recorrente.
De tido isto resulta que a escolha da Contra-interessada como co-contratante se mostra inquinada pela consideração de um pressuposto de facto errado, qual seja o de que a área florestal da intervenção do Recorrente era de 2 hectares e não de 5 hectares, como na realidade foi, pelo que o próprio acto recorrido que assentou naquela escolha ficou também afectado pelo mesmo vício.
Com este fundamento, cuja procedência prejudica o conhecimento de todos os outros na medida em que é aquele que garante a melhor tutela dos direitos ou interesses do Recorrente, devem considerar-se prejudicados os demais vícios alegados (cfr. 74.º, n.º 5, do CPAC).
3.
O presente recurso contencioso deve, face ao exposto, ser julgado procedente com a consequente anulação do acto recorrido.
É este, salvo melhor opinião, o parecer do Ministério Público.».
O vício de violação de lei «é o vício que consiste na discrepância entre o conteúdo ou o objecto do acto e as normas jurídicas que lhe são aplicáveis» - Cit. Diogo Freitas do Amaral, Curso de Direito Administrativo, 4ª Ed., Vol. II, pág. 350.
«O vício de violação de lei, assim definido, configura uma ilegalidade de natureza material: neste caso, é a própria substância do ato administrativo, é a decisão em que o ato consiste, que contraria a lei. A ofensa não se verifica aqui nem na competência do órgão, nem nas formalidades ou na forma que o ato reveste, nem no fim tido em vista, mas no próprio conteúdo ou no objecto do ato.
Não há, pois, correspondência entre a situação abstratamente delineada na norma e os pressupostos de facto e de direito que integram a situação concreta sobre a qual a Administração age, ou coincidência entre a decisão tomada ou os efeitos de direito determinados pela Administração e o que a norma ordena.
(…)
A violação de lei, assim definida, comporta várias modalidades:
a) A falta de base legal, isto é, a prática de um ato administrativo quando nenhuma lei autoriza a prática de um ato desse tipo;
b) O erro de direito cometido pela Administração na interpretação, integração ou aplicação das normas jurídicas;
c) A incerteza, ilegalidade ou impossibilidade do conteúdo do ato administrativo;
d) A incerteza, ilegalidade ou impossibilidade do objeto do ato administrativo;
e) A inexistência ou ilegalidade dos pressupostos, de facto ou de direito, relativos ao conteúdo ou ao objeto do ato administrativo:
f) A ilegalidade dos elementos acessórios incluídos pela Administração no conteúdo do ato – designadamente, condição, termo ou modo -, se essa ilegalidade for relevante, nos termos da teoria geral dos elementos acessórios;
g) Qualquer outra ilegalidade do ato administrativo insuscetível de ser reconduzida a outro vício. Este último aspeto significa que o vício de violação de lei tem um carácter residual, abrangendo todas as ilegalidades que não caibam especificamente em nenhum dos outros vícios.» - Diogo Freitas do Amaral, Ob. Cit. pág. 351 a 353 -.
Da factualidade apurada resulta que num primeiro momento, e bem, a Administração apercebendo-se do erro material na proposta da Concorrente, ora Recorrente, o corrigiu.
Veio posteriormente a Administração a entender que o erro no preenchimento da proposta haveria de ser imputável à concorrente considerando-se a área que havia sido declarada e não a real.
Dúvidas não subsistem que se a Administração detectasse que a área declarada era superior à real se lhe impunha o dever de proceder à correcção.
Pelo que, no âmbito do mesmo dever/poder de correcção, sendo o erro manifesto e resultando o conhecimento da administração de anteriores contratos que celebrou com a concorrente e sendo os critérios do concurso fixados apenas e somente tendo em atenção o interesse público, concordamos integralmente com a fundamentação constante do Douto Parecer supra reproduzido à qual integralmente aderimos sem reservas, sufragando a solução nele proposta, concluindo-se que o acto impugnado enferma do vício de violação de lei por erro nos pressupostos de facto, pelo que, nos termos do artº 124º do CPA é o mesmo anulável, sendo de proceder o recurso com a consequente anulação do mesmo, ficando prejudicada a apreciação dos demais vícios invocados.
No que concerne à adesão do Tribunal aos fundamentos constantes do Parecer do Magistrado do Ministério Público veja-se Acórdão do TUI de 14.07.2004 proferido no processo nº 21/2004.
IV. DECISÃO
Nestes termos e pelos fundamentos expostos, concede-se provimento ao recurso com a consequente anulação do acto recorrido.
Sem custas por delas estar isenta a Entidade Recorrida.
Registe e Notifique.
RAEM, 19 de Outubro de 2023
Rui Pereira Ribeiro
(Relator)
Fong Man Chong
(Primeiro Juiz Adjunto)
Ho Wai Neng
(Segundo Juiz Adjunto)
Álvaro António Mangas Abreu Dantas
(Delegado Coordenador do Ministério Público)
1 Corrigido de acordo com a versão chinesa
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692/2022 REC CONT 66