Processo nº 408/2023
(Autos de Recurso Contencioso)
Data: 13 de Dezembro de 2023
Recorrentes: Consórcio composto pelas (A), (B) e (C)
Entidade Recorrida: Chefe do Executivo da R.A.E.M.
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ACORDAM OS JUÍZES DO TRIBUNAL DE SEGUNDA INSTÂNCIA DA RAEM:
I. RELATÓRIO
Consórcio composto pelas (A), (B) e (C), com os demais sinais dos autos,
vem interpor recurso contencioso do Despacho proferido pelo Chefe do Executivo da R.A.E.M. de 04.04.2023 que adjudicou a Empreitada de Concepção e Construção do Segmento Norte da Linha Leste do Metro Ligeiro ao concorrente nº 5 – “Consórcio de (D), (E) e (F)”, formulando as seguintes conclusões e pedidos:
1. CHEFE DE EQUIPA DE CONCEPÇÃO - (G): elementos de avaliação n.º 5.1.1 “experiência de trabalho de concepção da equipa projectista”;
1. A decisão do júri do concurso em atribuir 0 pontos aos ora recorrentes, relativa aos elementos de avaliação n.º 5.1.1 no ponto nº 21 do Mapa dos Critérios de Avaliação e Proporção do Programa de Concurso “experiência de trabalho de concepção da equipa projectista”, designadamente, ao CHEFE DE EQUIPA DE CONCEPÇÃO - Sr. (G) por considerar que aquele tem menos de 10 anos de experiência, é ilegal, por violação dos princípios da proporcionalidade e igualdade, artigo 5º do CPA, da boa-fé e da colaboração entre a Administração e os particulares, artigos 8º e 9º do CPA porquanto;
2. Ainda que o júri possa ter considerado alguma insuficiência nos documentos sobre a experiência profissional do técnico, junto à proposta dos ora recorrentes, o certo é que a informação requerida pelas peças do procedimento, a experiencia em mais de 10 anos em obras semelhantes, está plenamente demonstrada pela certificação emitida pelo Ministério dos Recursos Humanos e da Segurança Social da China (que acompanha os documentos da proposta dos ora recorrentes), que certifica e demonstra que o Sr (G) é professor de engenharia (正高級工程師) reconhecido a nível nacional no domínio dos túneis e subterrâneos, com mais de 15 anos de experiência.
3. Veja-se que o Ministério dos Recursos Humanos e da Segurança Social da China1 só emite certificações como aquela junto à proposta, a quem tenha pelo menos 15 anos de experiência no domínio dos túneis (e subterrâneos).
4. Ou seja, a Informação pretendida sobre a experiência profissional do técnico, a conslcerar-se insuficiente nos documentos junto à proposta dos ora recorrentes, já está contida na certificação das autoridades nacionais, pelo que o júri tinha condições e dever de a verificar ao abrigo dos principios da boa-fé e da colaboração entre a Administração e os particulares, artigo 8º e 9º do CPA, pedindo esclarecimentos aos ora recorrentes e não o fez.
5. Uma vez que a informação pretendida sobre a experiência profissional do técnico, já está contida na certificação das autoridades nacionais, é aplicável directamente a teoria da degradação das formalidades essenciais em não essenciais ou da sua irrelevância, porquanto;
6. O pressuposto de que as finalidades que presidem à formalidade em causa, não obstante o seu desrespeito, se apresentam satisfeitas, por o fim pela qual a mesma foi instituída se mostrar inteiramente cumprido;
7. Neste sentido, a teoria permite uma abordagem, uma análise conjunta dos elementos instrutórios, a fim de atingir a finalidade pretendida pelo processo seletivo.
8. No caso, o fim a atingir pela formalidade de preenchimento dos documentos, sobre a experiência profissional dos técnicos, junto à proposta dos ora recorrentes, seria, facilitar ao júri a demonstração e o número de anos de experiência total e também de experiência mínima requerida em projetos semelhantes ao do projeto a Concurso dos técnicos envolvidos.
9. Contudo, a finalidade da formalidade, do preenchírnento dos documentos com informação que demonstre o número de anos de experiência total e também de experiência mínima requerida em projetos semelhantes ao do projeto, é plenamente atingida, porquanto, a informação pretendida, está contida em outra documentação da proposta, a certificação das autoridades chinesas, Ministério dos Recursos Humanos e da Segurança Social da China, que, ao emitir a certificado, atesta que o Sr. (G) sendo professor de engenharia (正高級工程師) reconhecido a nível nacional no domínio dos túneis (e subterrâneos) tem, pelo menos 15 anos de experiencla em trabalhos semelhantes conforme exigido pelas peças do concurso.
10. Pelo que, sendo possível através da análise conjugada dos elementos que instruíram a proposta atingir a finalidade, é desproporcional dar aos ora recorrentes 0 pontos no sub-critério de avaliação em causa.
11. Por outro lado, o júri, comete um erro de avaliação em violação manifesta do princípio da igualdade (artigo 4° CPA), porquanto;
12. Os documentos que integram a proposta do consórcio sobre a experiência profissional dos técnicos, Sr. (H) e Sr. (G), tem o mesmo nível de detalhe sobre a experiência profissional.
13. Contudo, o Júri adoptando critérios diferentes para os dois casos, reconheceu que a experiência profissional total do técnico é de 18 anos Sr. (H), não reconheceu os 27 anos de experiência profissional do Chefe da Equipa, Sr. (G).
2. ENGENHEIRO RESPONSÁVEL PELA CONCEPÇÃO DO TÚNEL - (H): elementos de avaliação n.º 5.1.1 “experiência de trabalho de concepção da equipa projectista”;
1. Pese embora, o júri, no pressuposto, errado, que o chefe da equipa de concepção não tinha no mínimo 10 anos de experiência em trabalhos semelhantes, não tenha avaliado a restante equipa de concepção, o certo é que relativamente ao técnico de concepção do túnel, Sr. (H), inexplicavelmente fez uma análise parcial, cometendo erros grosseiros de avaliação, violando assim as regras do procedimento e o princípio da igualdade de tratamento.
2. Com efeito, relativamente ao técnico de concepção do túnel, Sr. (H), o Júri do Concurso indica que este técnico participou em 0 (zero) projectos com recurso a uma máquina de perfuracão de túneis.
3. Esta análise do júri é falsa, porquanto constitui um erro grosseiro de avaliação por parte do júri, porquanto;
4. Pode ver-se nos documentos apresentados com a proposta que existem 2 (dois) projectos comuns entre o Sr. (H) e o Sr. (G).
5. Esses documentos referem-se à participação dos 2 (dois) engenheiros em 2 (dois) projectos comuns que utilizaram a máquina de perfuração de túneis, a chamada tuneladora.
6. Ora, sendo o(s) documento(s) o(s) mesmo(s) para os 2 (dois) engenheiros, mal se compreende que o júri considere que só o Sr. (G) tenha participado em pelo menos 2 projectos que utilizaram a máquina de perfuração de túneis (tuneladora) e não considere, também, que o Sr. (H) tenha participado nos mesmos projectos.
7. Trata-se, pois, de um erro grosseiro de avaliação, em violação manifesta do princípio da igualdade (artigo 4º CPA) porquanto os dois técnicos trabalharam juntos em mais de 2 (dois) projectos com a máquina de perfuração de túneis (tuneladora).
8. Pelo que, a dedução de pontos nos itens acima mencionados é ilegal, por violação manifesta dos princípio da boa-fé, da boa administração, da proporcionalidade (todos do CPA), e da concorrência aplicável à contratação pública e ainda um erro grosseiro de avaliação, em violação manifesta do princípio da igualdade (artigo 4º do CPA).
3. SUPERVISOR DE EQUIPAMENTO DE CONSTRUÇÃO E INSTALAÇÕES ELECTROMECÂNICAS - (I) - elementos de avaliação n.º 5.2.4 “experiência da equipa responsável pela gestão e técnica”
1. A decisão do Júri do Concurso Público de considerar que “(I), o supervisor de equipamento de construção e Instalações electromecânicas, ter menos de 10 anos de experiência em engenharia” e por consequência dar a pontuação de 0 pontos neste item da proposta do consórcio é manifestamente ilegal porquanto os princípios da boa-fé, colaboração entre a Administração e os particulares, artigo 8º e 9º do CPA, artigo 245º do Código Civil e ponto 21.V., do Programa do Concurso foram violados.
2. De facto, no caso do Sr. (I), que é um dos supervisores propostos para o equipamento de construção e instalações electromecânicas, houve de facto um erro de escrita, um lapso manifesto na tabela de experiência profissional do documento de concurso, mais propriamente no anexo VIII entregue.
3. Com efeito, o período de tempo do terceiro item da tabela, que indica: “de 09/16 (Setembro de 2016) a 04/16 (Abril de 2016)”, que o técnico trabalhou, na “(J) Co., Ltd”, deveria ser de facto “de 09/16 (Setembro de 2016) 08/19 (Setembro de 2019)”, a trabalhar na “(J) Co., Ltd.”.
4. Portanto com 13 anos de experiência.
5. Como se pode ver claramente pelo anexo VIII referente ao técnico em causa, junto à proposta das ora recorrentes, trata-se de um erro de escrita ostensivo.
6. Com efeito, o período de trabalho indicado no anexo VIII, “de 09/16 (Setembro de 2016) a 04/16 (Abril de 2016)” é materialmente impossível de ter sido concretizado, porquanto, não se começa a trabalhar numa empresa em Setembro de um ano e deixa-se de trabalhar nessa empresa nesse mesmo ano em Abril.
7. Sendo um lapso material de escrita, um erro ostensivo, em que ocorre uma divergência entre o que se quer e o que se diz, ainda por cima quando a declaração é materialmente impossível de ter sido concretizada (ninguém deixa de trabalhar numa empresa antes de começar a trabalhar na mesma), é aplicável o princípio contido no art. 245º do Código Civil, de rectificação de lapso manifesto.
8. Neste sentido, o que o júri deveria ter feito, e não fez, era usar o instrumento previsto no Programa de Concurso que prevê, que em caso de dúvidas sobre o conteúdo das informações prestadas pelos concorrentes, estes prestem esclarecimentos quando solicitados.
9. Conforme previsto no ponto 21.V., do Programa do concurso: “Na avaliação das propostas, havendo dúvidas sobre o conteúdo da documentação ou informações prestadas pelos Concorrentes, poderão ser solicitados aos Concorrentes os escleredmentos necessários, de acordo com o disposto no ponto 15 do Programa de Concurso”.
10. No caso concreto, considerando o facto da combinação de datas e período de trabalho “de 09/16 (Setembro de 2016) a 04/16 (Abril de 2016)” ser materialmente impossível, portanto um lapso manifesto, o júri do Concurso Público, ao abrigo dos princípios da boa-fé, da colaboração entre a Administração e os particulares e ainda o princípio da concorrência, deveria ter solicitado aos ora recorrentes que o esclarecessem do erro material cometido.
11. Esta difigência de pedido de esclarecimento por parte do Júri ao consorcio, é tanto ou mais justificada pelo facto de, no caso concreto, do presente Concurso Público, o volume de documentação a produzir pelos concorrentes ser de milhares de páginas para cumprimento dos requisitos e formalidades do Programa de Concurso em um período de tempo consideravelmente curto, em que erros como este podem infelizmente acontecer.
12. Sublinhe-se que estava em causa .uma equipa de 45 técnicos, em que a mesma foi toda ela desqualificada por um erro manifestamente ostensivo como se viu.
13. Neste sentido, e por tudo o exposto, o acto do júri que determinou que o técnico (I), supervisor de equipamento de construção e instalações electromecânicas, tem menos de 10 anos de experiência em engenharia, viola o princípio da proporcionalidade uma vez que, ao abrigo dos princípios da boa-fé, colaboração entre a Admlnistração e os particulares, artigo 8º e 9º do CPA o júri deveria ter solicitado esclarecimentos ao concorrente face ao manifesto e evidente lapso material de escrita, artigo 245º do Código Civil.
4. RESPONSÁVEL PELO EQUIPAMENTO DE CONSTRUÇÃO E INSTALAÇÓES ELECTROMECÂNICAS - (K) - elementos de avaliação n.º 5.2.4 “experiência da equipa responsável pela gestão e técnica”
1. O júri, ao dar uma pontuação de 0 pontos pelo facto da documentação do técnico Sr. (K) não incluir qualificação profissional relevante, viola o princípio da legalidade, artigo 3º do CPA, maxime, as normas contidas nas peças do procedimento que não exigiam nenhuma qualificação especifica, valendo neste caso interpretação geral internacional comum deste conceito, a qualificação profissional dos técnicos neste caso deve ser aferida apenas com referência à conjugação do grau académico e a experiência profissional nas áreas em causa, na medida em que;
2. Em lado nenhum na previsão do ponto 12 o) do Programa de Concurso é exigido documentação sobre a qualificação profissional destes técnicos.
3. Veja-se, no que se refere aos requisitos de qualificação profissional do Programa de Concurso, com excepção do Director de Engenharia, a quem é especificamente exigido que seja titular de um registo de engenharia válido em Hong Kong, Macau ou ser um construtor registado na China Continental, com o nível 1, não é especificada qualquer outra qualificação obrigatória ou qualificação profissional oficialmente reconhecida no Programa de Concurso para os restantes técnicos da equipa técnica e de gestão.
4. Não estando especificado qualquer requisito de qualificação profissional específica obrigatória de qualquer tipo para o responsável de equipamento de construção e instalações electromecânicas, deve valer, de acordo com a interpretação geral internacional comum deste conceito, a qualificação profissional dos técnicos, deve ser aferida apenas com referência à conjugação do grau académico e a experiência profissional nas áreas em causa.
5. Assim, como se pode confirmar pela documentação apresentada na proposta do consórcio, o Sr. (K) possui o grau académico e experiência profissional que satisfazem os requisitos do Programa de Concurso, nomeadamente em termos de “engenharia electromecânica ou engenharia relacionada com equipamento de construção”.
6. Além disso, tanto o grau académico como a experiência profissional estão claramente dentro do âmbito dos trabalhos de concepção e construção do presente Concurso Público.
7. E tanto assim é que, foi o próprio júri pelo documento n.º S/DCR/OFC/2023 (vide processo instrutor) de 4 de Janeiro, a propósito de um pedido de esclarecimentos dos concorrentes no sentido de saber o que significam qualificações profissionais relevantes relativamente a estes técnicos, remeteram para as peças do procedimento sem mais esclarecimentos.
8. O que significa, que não estando exigido no Programa do Concurso nenhuma qualificação especifica, vale neste caso interpretação geral internacional comum deste conceito, a qualificação profissional dos técnicos neste caso deve ser aferida apenas com referência à conjugação do grau académico e a experiência profissional nas áreas em causa.
Nestes termos e nos melhores de direito, sempre com o douto suprimento de V.Exa. requer-se:
Anulação do despacho do chefe do executivo de 04 de Abril de 2023 que adjudicou a empreitada ao concorrente n.º 5 – “Consórcio de: (D) - (E) – (F)” conforme doc. 1, por vicio de violação de lei, designadamente, violação do princípio da legalidade (bloco legal), da boa-fé, da proporcionalidade, da igualdade, da colaboração da administração como particulares todos do CPA, princípio da concorrência e ainda artigo 245º do Código Civil.
Citadas a Entidade Recorrida e as Contra-Interessadas para contestarem.
- Da Entidade Recorrida, veio o Senhor Chefe do Executivo apresentar as seguintes conclusões:
1. A fim de exigir a anulação do acto recorrido, indica o recorrente na petição inicial que o acto recorrido padeceu de vícios, mas não concordamos com isso e pelo que apresentamos impugnação;
2. Quanto à experiência de trabalho do senhor (G), chefe da equipa de concepção que chegou a participar em projectos semelhantes, mas segundo a proposta apresentada pelo recorrente, o mesmo não reúne a experiência de trabalho de 10 anos na prestação de projecto semelhante exigido no programa de concurso, pelo que foi atribuída pontuação zero. Mesmo que o recorrente tenha apresentado fotocópia do certificado de qualificação técnica profissional intitulado “Engenheiro Sénior”, também não é possível mostrar que o mesmo já tenha reunido o requisito da experiência de trabalho na prestação de projecto semelhante exigido no programa de concurso.
3. Segundo a lista de experiência de trabalho do senhor (H) apresentada pelo recorrente, podemos verificar que a sua posição em todos os contratos de construção é “engenheiro-chefe profissional”, contudo, é de salientar que se quiser obter 1 valor, para além de possuir 15 anos ou mais de experiência de trabalho, há ainda outra condição, deve ter participado em dois projectos de construção de túnel escavado pela tuneladora, na qualidade de engenheiro de concepção de túnel. Mas de acordo com a proposta apresentada pelo recorrente, dele não consta que o senhor (H) tenha participado em dois projectos de construção de túnel escavado pela tuneladora, na qualidade de “engenheiro de concepção de túnel”, pelo que não foi obtido 1 valor conforme previsto.
4. Dado que o chefe de concepção não tinha feito a disposição conforme exigida no programa de concurso, segundo os critérios de apreciação, neste item foi atribuída pontuação zero, e isto quer dizer, já não tem importância se o senhor (H) obteve ou não um valor no projecto de construção de túnel escavado pela tuneladora.
5. Quanto ao que considera o recorrente que a Comissão não lhe concedeu o esclarecimento de dúvida, face ao errado preenchimento da lista da experiência de trabalho do senhor (L) na proposta, contudo não há disposição no concurso público que deva a Comissão consultar os concorrentes ou lhes solicitar o esclarecimento face à situação encontrada, e muito menos ainda, na apresentação da proposta, os concorrentes devem ser prudentes e ficam obrigados a preencher os dados precisos, a Comissão tem direito a não proceder qualquer apreciação sobre os dados errados das propostas. Nos autos o recorrente apresentou dados errados e mais criticou a Comissão, quanto a isso absolutamente não podemos aceitá-lo.
6. O chefe da engenharia de equipamentos prediais e eletromecânicos, senhor (M), na sua lista de curriculum vitae não preencheu a respectiva qualificação profissional nem juntou a respectiva prova conforme exigidas no programa de concurso, basta fazer uma leitura da al. o) do ponto 12.1 do programa de concurso, podemos saber que aos documentos da proposta devem ser juntas as fotocópias do resepctivo certificado de licenciatura e das respectivas qualificações profissionais, a falta de um destes dois documentos fez com que a disposição do pessoal da equipa de gestão e técnica apresentada pelo concorrente não reunisse o requisito, e nos termos do ponto 5.2.4 dos critérios de apreciação, necessariamente foi atribuída a pontuação zero, pelo que não procede o que alega o recorrente na petição inicial.
7. Igualmente, como chefes dos membros da equipa de gestão e técnica os senhores (L) e (M), uma vez que o pessoal da referida equipa não procedeu à disposição conforme exigida no programa de concurso, nos termos dos critérios de apreciação, basta que um membro da equipa não reúna os requisitos, será atribuída pontuação zero no respectivo item.
8. A entidade recorrida já observou rigorosamente a lei em vigor, em particular, o D.L n.º74/99/M, de 8 de Novembro, e durante todo o procedimento de apreciação, também observou os princípios da legalidade, da prossecução do interesse público, da igualdade e da proporcionalidade, da justiça e da imparcialidade previstos no Código do Procedimento Administrativo, não existindo o erro na apreciação das proposta tal como arguido pelo recorrente, pelo que deve ser julgado totalmente improcedente o presente recurso contencioso.
As Contra-Interessadas, Concorrente nº 5, “Consórcio de (D), (E) e (F)”, veio apresentar as seguintes conclusões:
1. Quanto à decisão tomada pela Comissão de Análise das Propostas sobre a classificação no item experiência profissional no campo de desenho atribuída ao Dr.º (N), chefe do grupo de desenho, segundo mostra o “CV do grupo de desenho da entidade de projecção” referente ao Dr.º (N) preenchido e entregue pelas recorrentes, até a instauração do presente processo, era desde apenas 6 e tal anos que o Dr.º (N) trabalhava no campo profissional de obras afins, com antiguidade inferior ao exigido no art.º 21.1, n.º 5.1.1 do Programa de Concurso, que é de 10 anos.
2. Apesar de quanto afirmavam as recorrentes na petição inicial, de que o Dr.º (N) é titular da habilitação técnica profissional de “engenheiro superior principal” reconhecida pelas autoridades chinesas, tendo-a apresentado em fotocópia, não resulta que o Dr.º (N) tenha a antiguidade em obras afins na área de construção de metro urbano. Além disso, a habilitação, de per si, não comprova os 15 anos de experiência profissional do seu titular como aduziam as recorrentes na petição inicial.
3. As recorrentes bem podiam ter elaborado uma lista clara da experiência do Dr.º (N) nas obras passadas. Só que elencaram apenas um total de 4 obras de construção de metro urbano afins.
4. Portanto, na opinião dos contra-interessados, a decisão tomada em torno da classificação foi correctíssima.
5. Além disso, impera indicar que segundo a regra de classificação no art.º 21.1, n.º 5.1.1 do Programa de Concurso, adoptam-se critérios diferentes para a “chefia do grupo de desenho” e para a “engenheira no desenho de túneis”, sendo evidentemente incomparáveis os dois.
6. Portanto, salvo o devido respeito pelo que as recorrentes defendem, a ver dos contra-interessados, não há o assim chamado erro de classificação acusado pelas recorrentes nos artigos 14.º a 55.º da petição inicial, nem se violaram os artigos 4.º, 5.º, 8.º e 9.º do CPA.
7. Quanto ao número dos projectos de construção de túneis escudo verificado pela Comissão de Análise das Propostas nos quais o Eng.º (O) do desenho de túneis tinha participado, segundo mostra o “CV do grupo de desenho da entidade de projecção” referente ao Eng.º (O) preenchido e entregue pelas recorrentes, desde Outubro de 2016, o Eng.º (O) foi o “engenheiro especialista geral” de um total de 3 obras de metro urbano.
8. Nenhuma das 3 obras de metro urbano alistadas no CV acima referido mostra que tenha experiência na construção de túneis escudo, correctíssima sendo decisão sobre a classificação.
9. Além disso, como o inteiro grupo de desenho não chegou a dispor o pessoal segundo o exigido no art.º 21.1, n.º 5.1.1, era de atribuir a classificação de zero ponto a todo o item. Portanto, a classificação do Eng.º (O) não teria tido qualquer peso real para o item como um todo.
10. Portanto, salvo o devido respeito pelo que as recorrentes defendem, a ver dos contra-interessados, não se ofendeu o art.º 4.º do CPA na classificação atribuída ao Eng.º (O).
11. Quanto à experiência profissional do Dr.º (L), segundo mostra o “CV dos membros principais do grupo de administração e técnica” referente ao Dr.º (L) preenchido e entregue pelas recorrentes, é desde apenas 9 anos que o Dr.º (L), chefe de instalações prediais e construção mecatrónica, trabalha no campo.
12. Quanto à questão de dever-se ou não solicitar uma clarificação às recorrentes sobre o “lapso”, no actual sistema de direito administrativo de Macau, os princípios não existem independentes entre si; num mesmo caso verifica-se geralmente a aplicabilidade simultânea de vários princípios, que podem ser, conflituosos entre si. Portanto, é de analisar com base nas circunstâncias concretas caso por caso para determinar a prioridade de aplicação dos princípios.
13. Na aplicação de princípios ao presente caso concreto, a consideração não pode partir meramente do ponto de vista das recorrentes. Bem pelo contrário, é de ver se não solicitar uma clarificação concretizaria melhor os princípios que a Administração segue, por exemplo, os princípios da “justiça” e da “legalidade”, sobretudo porque o acto recorrido não foi praticado num processo administrativo comum, antes sim num processo administrativo especial de concurso público no qual intervieram vários interessados.
14. É preciso indicar que nos termos do art.º 21.1.V do Programa de Concurso, para a Administração, “pode-se solicitar-lhes uma clarificação, caso necessária, conforme o ponto 15 do Programa de Concurso”, o que quer dizer que a lei confere à Administração a discricionariedade de certa medida: concretiza-se a discricionariedade seja uma “solicitação” de clarificação a proponente seja “a falta dela” por parte da Administração. Portanto, não é dever da Administração solicitar clarificação aos proponentes.
15. Além disso, nos termos do art.º 12.1, n.º 5.2.4, anexo VIII do Programa de Concurso, qualquer discrepância entre os documentos comprovativos juntados pelas recorrentes e o conteúdo do CV acima mencionado determinaria a total não classificação da experiência do interessado. Assim sendo, teria sido uma violação das regras do concurso uma solicitação de clarificação por parte da Administração às recorrentes.
16. Portanto, foi antes justo e imparcial decidir-se a não solicitar uma clarificação sobre o “lapso” às recorrentes. A ver dos contra-interessados, não se ofenderam os artigos 8.º e 9.º do CPA na classificação atribuída Dr.º (L) pela Comissão de Análise das Propostas.
17. Acerca do CV do Dr.º (M), chefe de instalações prediais e construção mecatrónica, não há lá documento comprovativo da sua habilitação profissional. Portanto, foi correctíssima a decisão sobre a classificação.
18. Com base no acima referido, o acto contenciosamente recorrido não violou os princípios consagrados no CPA como acusam as recorrentes, pedia-se ao Mm.º Juiz não admitir os pedidos formulados pelas recorrentes.
19. Por fim, merece indicar que segundo a classificação final das propostas, os contra-interessados tiveram afinal 90,83 pontos, ao passo que as recorrentes, 79,15. Por outras palavras, a diferença entre a classificação dos contra-interessados e a das recorrentes é de 11,68.
20. Bastaria que fosse mal fundamentado um único dos assim chamados vícios acusados pelas recorrentes na petição inicial para que nada mudaria no facto de que os contra-interessados saem os primeiros classificados. As recorrentes, ficarão, quando muito, melhor classificadas, não capazes, porém, de colocar em questão a justeza da adjudicação da obra aos contra-interessados.
As restantes Contra-Interessadas não contestarem.
Notificadas as partes para apresentarem alegações facultativas, as Recorrentes, a Entidade Recorrida e as Contra-Interessadas, Concorrente nº Xº, “Consórcio de (D), (E) e (F)”, vieram fazê-lo.
Pelo Ilustre Magistrado do Ministério Público foi emitido parecer pugnando pela improcedência do recurso.
Foram colhidos os vistos.
II. PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS
O Tribunal é o competente.
O processo é o próprio e não enferma de nulidades que o invalidem.
As partes gozam de personalidade e capacidade judiciária e são legítimas.
Não existem outras excepções ou questões prévias que obstem ao conhecimento do mérito da causa e de que cumpra conhecer.
Cumpre assim apreciar e decidir.
III. FUNDAMENTAÇÃO
a) Dos factos
A factualidade com base na qual foram praticados os actos recorridos consiste no seguinte:
1. Por anúncio publicado no BO nº 43 de 26.10.2022 foi aberto concurso público para Empreitada de Concepção e Construção do Segmento Norte da Linha Leste do Metro Ligeiro;
2. As agora Recorrentes concorreram ao concurso público referido na alínea anterior apresentando a proposta e documentos com ela juntos como consta de fls. G00001 a G05103 do PA;
3. Em 04.04.2023 S.Exª o Senhor Chefe do Executivo adjudicou a empreitada ao Concorrente nº X - Consórcio de (D), (E) e (F), tudo conforme consta de fls. K00142 a K00151 do PA.
b) Do Direito
É do seguinte teor o Douto Parecer do Ilustre Magistrado do Ministério Público:
«1.
(A), e (B), (C), sociedades comerciais em consórcio, melhor identificadas nos autos, vieram interpor recurso contencioso do acto praticado pelo Chefe do Executivo que adjudicou o contrato de empreitada de concepção e construção do segmento da linha leste do metro ligeiro às sociedades comerciais em consórcio, (D); (E) e (F), melhor identificadas nos autos, pedindo a respectiva anulação.
A Entidade Recorrida e as Contra-interessadas adjudicatárias apresentaram as respectivas contestações.
Notificadas para o efeito, vieram as Recorrentes, a Entidade Recorrida e as Contra-interessadas apresentar alegações facultativas, mantendo, no essencial, as posições que haviam assumido nos respectivos articulados.
2.
(i)
O ponto central do presente litígio prende-se com as pontuações atribuídas à proposta do Consórcio Recorrente relativamente aos critérios de avaliação constantes dos pontos 5.1.1 – experiência na concepção e construção - e 5.4.1 – experiência de gestão e de equipa técnica – do capítulo 21 do Programa do Concurso.
As Recorrentes não se conformam com a classificação que foi atribuída à sua proposta nos dois itens referidos, alegando que, nessa parte, o acto recorrido se mostra afectado por diversos vícios que discriminaram na douta petição inicial. É por referência a cada um deles que iremos, de seguida, pronunciar-nos.
(i.1.)
Relativamente ao chefe de equipa de concepção, senhor (G), as Recorrentes consideram que a Comissão de Análise violou as regras de avaliação constantes do programa de concurso, concretizado (sic) na violação do princípio da proporcionalidade.
Em síntese, dizem que os documentos com que instruiu a sua proposta são suficientes para que se possa concluir que o senhor (G) tem mais de 15 anos2 de experiência em obras semelhantes. Isto porque, segundo dizem, com a sua proposta juntou um certificado emitido pelo Ministério dos Recursos Humanos e da Segurança Social da República Popular da China que certifica e prova que o mesmo é professor de engenharia e um dos requisitos para a obtenção dessa certificação é ter exercido 15 anos de trabalho técnico profissional após a licenciatura.
Parece-nos que, neste ponto, a falta de razão das Recorrentes é, com o devido respeito, evidente.
A exigência constante do programa de concurso é inequívoca. De acordo com o ponto 1 do subcritério 5.1.1, o chefe do grupo de concepção deve possuir pelo menos 10 anos de experiência em trabalhos semelhante. Ora, de acordo com a proposta apresentada pelas Recorrentes, a experiência do senhor (G) em trabalhos semelhantes, por referência a cada um dos projectos identificados na proposta, começou em Março de 2016, pelo que não completou 10 anos.
A circunstância agora invocada pelas Recorrentes de que a certificação do Ministério dos Recursos Humanos e Segurança Social da República Popular da China seria demonstrativo de o mesmo tem mais de 15 anos de experiência profissional, nada permite concluir quanto à experiência em trabalhos semelhantes, e é esta experiência a que, no caso, manifestamente interessa.
Não colhe, pois, a tese das Recorrentes de que teria ocorrido uma degradação das formalidades impostas pelo programa do concurso em formalidades não essenciais, pela simples razão de que a questão não é essa. O que sucede, no caso, é a pura e simples falta de demonstração de um dos requisitos que, nos termos do programa de concurso, era indispensável para a atribuição de pontuação nos termos pretendidos pelo Recorrente. Por esta mesma razão não ocorre qualquer violação do princípio da proporcionalidade.
Diga-se, ainda, que a Administração, contrariamente ao alegado pelas Recorrentes (artigo 32.º da petição inicial), também não incorreu em violação do princípio da boa-fé nem do princípio da colaboração entre a Administração e os particulares, uma vez que face aos elementos que instruíram a proposta, nenhuma dúvida que justificasse esclarecimento se podia colocar à Comissão de Análise.
Finalmente, também é invocada a violação do princípio da igualdade com base num alegado tratamento diferenciado por parte da administração das situações dos senhores (G) e (H) (ver artigos 49.º a 55.º da petição inicial).
Sem razão, segundo cremos. Na verdade, para além das situações de um e de outro não serem inteiramente idênticas, o ponto essencial é o de que, em relação ao senhor (G), da proposta não resulta que o mesmo tivesse mais de 6 anos de experiência em trabalhos semelhantes. Ora, trata-se aí de matéria na qual a Administração não tem qualquer margem de apreciação discricionária e em relação à qual, portanto, a invocação do princípio da igualdade não adquire relevância invalidante do acto recorrido.
(i.2.)
Relativamente ao engenheiro responsável pela concepção do túnel, senhor (H), entendem as Recorrentes que a Administração incorreu em erro grosseiro de avaliação, violação das normas do programa de concurso e violação do princípio da igualdade, uma vez que a Comissão de Análise deveria ter atribuído um ponto à sua proposta em virtude de o senhor (H), para além de ter mais de 15 anos de experiência profissional, ter participado em 2 projectos de perfuração de túneis como engenheiro de concepção de túneis.
Segundo nos parece, também aqui não têm razão. Na verdade, de acordo com o que consta do programa de concurso, para que haja lugar à atribuição de 1 ponto, não basta que o engenheiro responsável pela concepção do túnel possua mais de 15 anos de experiência profissional nem que tenha participado em duas obras de escavação de túneis através de tuneladora. É necessário que esta participação tenha sido na qualidade de engenheiro responsável pela concepção.
Ora, dos documentos que acompanham a proposta apresentada pelas Recorrentes, embora resulte que o senhor (H) participou em dois projectos de construção de túnel com utilização de tuneladora, não resulta que tenha sido naquela qualidade de engenheiro responsável pela concepção, mas como «engenheiro-chefe profissional» e daí que, ao não atribuir3 um ponto à proposta, a Administração não tenha incorrido em erro na aplicação das regras do programa de concurso nem em violação do princípio da igualdade.
De resto, mesmo que estivesse demonstrado que o senhor (H) teve aquela participação na qualidade exigida pelo programa de concurso, ainda assim não poderia ser atribuída qualquer pontuação à proposta no que respeita ao critério de avaliação 5.1.1, em virtude de o chefe de da equipa de concepção não preencher o requisito atinente à experiência mínima de 10 anos em projectos semelhantes e isso implicar a atribuição da pontuação de zero, tal como conta das observações constantes da parte final do referido ponto 5.1.1.
(i.3.)
Do que antecede já resulta, se bem vemos, a necessária improcedência do presente recurso contencioso, uma vez que, mantendo-se o acto recorrido no que concerne à classificação atribuída às Recorrentes no ponto 5.1.1 dos critérios de avaliação, sempre resultará inviável a sua classificação em primeiro ou em segundo lugar da lista de graduação de concorrentes.
Não deixaremos, em todo o caso, de nos pronunciar sobre os demais fundamentos do recurso, atinentes à classificação atribuída à proposta das Recorrentes quanto ao ponto 5.2.4 dos critérios de classificação.
(ii.)
(ii.1)
Segundo vem alegado na petição, existe um erro de escrita ostensivo na proposta, mais concretamente no respectivo anexo VIII, uma vez que no item terceiro da tabela referente à experiência profissional do senhor (I) se escreveu, por lapso, que o mesmo trabalhou na empresa «(J) Co Ltd» entre 09/16 e 04/16, quando, segundo dizem as Recorrentes, o mesmo trabalhou nessa empresa entre 09/16 e 08/19 (cfr. artigo 76.º da petição inicial). Deste modo, tratando-se de um erro de escrita que reputam de ostensivo, entendem as Recorrentes que a Comissão de Análise deveria tê-las convidado a esclarecer o apontado erro, pelo que, não o tendo feito, existe violação dos princípios da boa-fé e da colaboração entre a Administração e os particulares e ainda do princípio da concorrência.
Não nos parece de acolher esta alegação.
É certo que a indicação que consta do item terceiro da tabela referente à experiência profissional do Senhor (I), onde se escreveu que o mesmo trabalhou na empresa «(J) Co., Ltd» entre 09/16 e 04/16, padece de um lapso porquanto é uma evidente impossibilidade trabalhar entre o mês de Setembro e o mês de Abril do mesmo ano. No entanto, importa atentar em que a Comissão de Análise não considerou apenas aquele item, mas os seis que constam da referida tabela e foi a partir daí que concluiu que a experiência cumulada do Senhor (I) não atingia os 10 anos, sem que se mostrasse necessário solicitar qualquer esclarecimento às Recorrentes. Não ocorreu, por isso, a alegada violação dos princípios da boa-fé, da colaboração entre a Administração e os particulares e da concorrência.
(ii.2.)
Finalmente, as Recorrentes alegam a violação do princípio da legalidade, em especial, das normas contidas nas peças do procedimento que não exigiam nenhuma qualificação específica, relativamente ao responsável pelos equipamentos de construção e instalações electromecânicas, Senhor (K). Segundo dizem, é ilegal a exigência, por parte da Administração, da documentação comprovativa da qualificação profissional (cfr. artigo 96.º da petição inicial).
Não nos parece. De acordo com a alínea o) do ponto 12.1 do programa de concurso, os concorrentes estavam obrigados a preencher os dados curriculares dos elementos principais da equipa de gestão e técnica conforme o Anexo VIII e apresentar fotocópias dos respectivos graus académicos e certificados de qualificação profissional dos mesmos, devendo apresentar fotocópias do documento de identidade válido da RAEM ou documento comprovativo de trabalho legal na RAEM para o pessoal principal da equipa de gestão e técnica, uma vez adjudicada a obra. Esta exigência abrangia, nomeadamente, os chefes da engenharia de equipamento de construção e electromecânicos. Deste modo, contrariamente ao alegado pelas Recorrentes, constituía exigência do programa de concurso a junção de documento comprovativo, não só da licenciatura, mas também das respectivas qualificações profissionais e assim, faltando este documento em relação ao senhor (K), não ocorreu qualquer ilegalidade por parte da Administração ao atribuir à proposta, nessa parte e com esse fundamento, zero pontos.
3.
O presente recurso contencioso deve, face ao exposto, ser julgado improcedente.
É este, salvo melhor opinião, o parecer do Ministério Público.».
Concordando integralmente com a fundamentação constante do Douto Parecer supra reproduzido à qual aderimos sem reservas, sufragando a solução nele proposta entendemos que o acto impugnado não enferma dos vícios que o Recorrente lhe assaca, sendo de negar provimento ao recurso contencioso.
No que concerne à adesão do Tribunal aos fundamentos constantes do Parecer do Magistrado do Ministério Público veja-se Acórdão do TUI de 14.07.2004 proferido no processo nº 21/2004.
IV. DECISÃO
Nestes termos e pelos fundamentos expostos, nega-se provimento ao recurso.
Custas a cargo das Recorrentes fixando-se a taxa de justiça em 8 UC´s.
Registe e Notifique.
RAEM, 13 de Dezembro de 2023
Rui Pereira Ribeiro
(Juiz Relator)
Fong Man Chong
(1º Juiz-Adjunto)
Ho Wai Neng
(2º Juiz-Adjunto)
Mai Man Ieng
(Procurador-Adjunto)
1 Para mais pormenores veja-se: http://www.mohrss.gov.cn/xxgk2020/fdzdgknr/zcfg/gfxwj/rcrs/201902/t20190222 _310736.html.
2 Adicionado por nós, não constando do original.
3 Correcção do tempo do verbo por manifesto lapso de escrita
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408/2023 REC CONT 66