Processo nº 322/2023
(Autos de Recurso Contencioso)
Data: 11 de Janeiro de 2024
Recorrente: A (representado pelos seus pais B e C)
Entidade Recorrida: Secretário para a Economia e Finanças
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ACORDAM OS JUÍZES DO TRIBUNAL DE SEGUNDA INSTÂNCIA DA RAEM:
I. RELATÓRIO
A, menor, representado pelos seus pais B e C, com os demais sinais dos autos,
vem interpor recurso contencioso do Despacho proferido pelo Secretário para a Economia e Finanças de 27.02.2023 que indeferiu o recurso hierárquico interposto do despacho de indeferimento do pedido de renovação de autorização de residência, formulando as seguintes conclusões:
1. O recorrente entende que, se “ter a residência habitual como critério de apreciação para decidir conceder ou não a autorização” seja uma actividade vinculada, a Administração tem que, com certeza, “a executar sempre da forma rigorosa e correcta”, é imprescindível para a Administração executá-la severamente ao longo do tempo.
2. Antes do ano 2017, ao apreciar os pedidos de autorização de residência com fundamento em investimento, o IPIM não teve como critério a residência habitual em Macau.
3. Depois do ano 2017, os pedidos de imigração com fundamento no investimento em bens imóveis, bem como no investimento relevante e técnica especializada, que foram rejeitados pela Administração por motivo relativo à residência habitual, são iguais ao caso do recorrente, ou seja, foi declarada a caducidade da autorização de residência temporária por causa da experiência residencial após 2017 (residência habitual).
4. É de assinalar que, o recorrente começou a frequentar escola em Zhu Hai desde 2013, a Administração concedeu-lhe a autorização de residência temporária em 2014, e depois também aprovou a renovação da sua autorização.
5. A Administração concedeu ao recorrente a autorização de residência temporária em 2014 e só declarou a caducidade desta até Novembro de 2021 por motivo da insuficiência do tempo da residência habitual, isso viola os princípios da legalidade e da boa fé.
6. Exactamente os actos divergentes da Administração levam as pessoas comuns, que geralmente não tenham conhecimento aprofundado do Direito, a ter esperança razoável, achar e acreditar que a residência habitual não constitui uma das condições de apreciação (especialmente para os imigrantes investidores).
7. E mais, desde o pedido inicial, ninguém informou o recorrente da exigência da “residência habitual” para manter a autorização de residência, em todas as renovações nunca foi rejeitado o pedido do recorrente por causa de insatisfação da condição da residência habitual.
8. Em 2013, a Administração já sabia que o recorrente frequentava a Escola em Zhu Hai, mas nunca deduziu quaisquer embargos nem tomou qualquer medida, entretanto, em 2021, de repente, declarou a caducidade por motivo do período insuficiente da sua permanência em Macau.
9. Se a Administração considerasse a fixação de residência habitual em Macau como condição obrigatória a cumprir para os imigrantes investidores renovarem a autorização de residência temporária e, com base nisso, reconhecesse que o recorrente não residia habitualmente em Macau visto que ele estudava e morava em Zhu Hai, porque não teve como critério de avaliação do pedido de autorização de residência temporária do recorrente o facto de que frequentava a escola em Zhu Hai quando ele tal declarava?
10. A autorização de residência temporária do recorrente foi aprovada e renovada por várias vezes, mas nunca foi suscitada a questão da residência habitual.
11. Evidentemente, a Administração nunca atendeu à residência habitual do recorrente antes de 2017, nem informou o recorrente, durante o período de 7 anos, da questão de duração de fixação de residência em Macau, pergunta-se, como o recorrente, que é apenas cidadão comum e não tem bom conhecimento do Direito, pode saber essa exigência? Tal maneira de administração pública está obviamente incompatível com o Direito, se, quando o recorrente e os pais declaravam que moravam, trabalhavam e estudavam em Zhu Hai, informasse-o imediatamente da insatisfação da condição para renovação, ou dissesse-lhe a exigência sobre a residência habitual, proporcionar-lhe-ia actuar logo para cumprir os regulamentos. Todavia, a Administração não tomou essa diligência, obviamente violou o princípio da boa fé, previsto pelo art.º 8.º do CPA.
12. Durante o período de 7 anos, a Administração apenas exigiu ao pai do recorrente oferecer o testemunho bancário do seu depósito em Macau no valor superior a MOP$500.000,00 e a certidão do património predial no valor superior a MOP$1.000.000,00.
13. Na apreciação dos pedidos do recorrente, de facto, a Administração nunca teve como requisito da autorização e residência temporária a fixação de residência habitual em Macau, até 2021.
14. O recorrente entende que, a Administração pelo menos tinha o dever de esclarecer-lhe os critérios de avaliação quando requeria a autorização de residência, nomeadamente no que se toca à fixação de residência habitual em Macau, a falta de esclarecimento no momento de deferimento do pedido e recepção ulterior dos documentos solicitados levaria os cidadãos que não conheçam bem o Direito a ter esperança razoável.
15. Além disso, os actos administrativos de deferimento dos pedidos da autorização de residência temporária sem apreciar a residência habitual já resultaram, com o decurso do tempo, num efeito social amplo: imensos requerentes investidores em bens imóveis já se tornaram em residentes permanentes de Macau sem que fosse apreciada a residência habitual.
16. Em face dessa situação, com base num mesmo diploma legal, é recusado o pedido do recorrente de ser residente de Macau por causa do problema da residência habitual, a Administração viola os princípios da igualdade e da justiça previstos pelos art.º 5.º e 7.º do CPA.
17. Pelo que, a Administração viola os princípios da boa fé, da justiça e imparcialidade e da igualdade, respectivamente previstos pelos art.º 8.º, 7.º e 5.º do CPA.
18. Por isso, o acto da entidade recorrida constitui fundamento do recurso, previsto pelo art.º 21.º n.º 1 alínea d) do CPAC (violação da lei).
19. A decisão da entidade recorrida é anulável ao abrigo do art.º 124.º do CPA, o acto deve ser anulado.
20. Importa assinalar que, a “residência habitual”, prevista pelas disposições legais invocadas pela entidade recorrida, é apenas um conceito jurídico indeterminado e puramente conclusivo.
21. Pelo que, ao avaliar de novo a autorização de residência do recorrente e apreciar se ele tem Macau como residência habitual, a entidade recorrida não pode fazer juízo puramente com base no período da sua permanência em Macau, membros familiares e vida social fundamental, ao contrário, a Administração deve considerar a situação concreta do menor recorrente e o Direito.
22. O recorrente, menor, nasceu em 6 de Junho de 2007, durante o período de 2017 a 2020, só tinha 10 a 12 anos, ao abrigo do art.º 1741.º do Código Civil, as crianças têm que morar com os pais, sob pena de violação da lei, isso é exigência legal obrigatória.
23. Além disso, ao abrigo do art.º 4.º n.º 4 da Lei n.º 8/1999, “Para a determinação da residência habitual do ausente, relevam as circunstâncias pessoais e da ausência”, pelo que, ao analisar se o recorrente apenas está temporariamente ausente de Macau ou deixa de residir habitualmente em Macau, não basta considerar somente a duração da sua permanência, é mais necessário procurar saber se ele jamais tem a vontade de voltar viver a Macau, não se pode chegar a conclusão com base na conjectura!
24. Como acima disse, o recorrente só tinha 10 a 12 anos durante o período de 2017 a 2020, mesmo agora é menor que só tem 15 anos, tem que viver com os pais, não tem a capacidade jurídica de prestar declaração de vontade, só a pode prestar através dos pais (vide os art.º 112.º, 113.º, 1736.º, 1756.º e 1741.º do Código Civil).
25. De facto, o recorrente nem tem as capacidades psicológica, subsistente e financeira de decidir a sua própria residência habitual, pelo que, só podemos analisar se os pais têm a intenção de deixar de residir habitualmente em Macau para determinar se o recorrente apenas está temporariamente ausente de Macau ou jamais tem Macau como residência habitual.
26. Como se justificou na audiência escrita e se confirmou pelo parecer invocado pela entidade recorrida, os pais do recorrente só se afastaram de Macau em face da necessidade de trabalhar em Zhu Hai, todavia, isso não implica que renunciaram à residência habitual de Macau.
27. Ao abrigo do art.º 4.º n.º 3, em conjugação com o art.º 1.º n.º 1 alínea a) da Lei n.º 8/1999, a ausência temporária dos pais, residentes permanentes de Macau, não se traduz em que deixam de residir habitualmente em Macau.
28. Ao abrigo do art.º 2.º n.º 1 alíneas 1) e 2) da mesma Lei, os pais do recorrente, residentes permanentes de Macau, gozam dos direitos de entrada e saída livres da RAEM e permanência na RAEM sem ser sujeito a qualquer condição.
29. Isso significa que, embora os pais se afastem de Macau por motivos de trabalho e vida, de acordo com as normas imperativas supracitadas, é juridicamente reconhecido sem dúvida que os pais e o recorrente continuam a ter Macau como residência habitual.
30. Nesta situação, sendo prestada através dos pais a declaração de vontade do recorrente, desde que os pais nunca têm a intenção de renunciar à residência habitual de Macau e é juridicamente reconhecido que não vão perder pela ausência de Macau o seu direito de residir habitualmente em Macau, o recorrente apenas saiu de Macau para viver com os pais no Interior da China, não prestou a declaração de vontade de deixar de residir habitualmente em Macau.
31. Os pais são tutores legais do recorrente, portanto, o menor recorrente tem motivo legítimo de sair de Macau (nos termos das disposições legais supracitadas, os pais têm o direito de entrada e saída livres de Macau sem necessidade de mais justificação e não vão perder por isso a residência habitual em Macau), também tem o motivo legítimo de ir viver com os pais a Zhu Hai (senão, o menor recorrente será abandonado e não tutelado em Macau, sendo susceptível de cometer o crime do abandono previsto pelo art.º 135.º do Código Penal).
32. Conforme os autos, os pais e o recorrente só se afastaram de Macau por necessidade da subsistência, por isso, mesmo que seja curto o período de permanência do pai e do recorrente, não se implica que os pais e o recorrente deixam de ter Macau como residência habitual.
33. A proposta defende que o centro de vida e trabalho dos membros familiares do recorrente não fica em Macau, é de salientar que, quando o recorrente vai a Zhu Hai estudar, os seus pais, como únicos tutores legais, têm que estar com ele, o que é obrigatoriamente exigido pela lei (vide os art.º 1737.º e 1741.º do Código Civil), ao abrigo do art.º 1737.º, os pais não podem renunciar ao poder paternal nem a qualquer dos direitos que ele especialmente lhes confere.
34. Como acima disse, os pais são únicos tutores legais e membros familiares do recorrente, são responsáveis por suportar as despesas e custas necessárias para a vida dele (norma imperativa sobre o poder paternal nos termos do Código Civil), não se mostra adequado exigir que o pai ou a mãe, tutores legais do recorrente, renuncie ao emprego actual com que podem suportar estavelmente as despesas da vida do recorrente.
35. Ao abrigo do art.º 9.º n.º 1 da Convenção sobre os Direitos da Criança, devem garantir que a criança não é separada de seus pais contra a vontade destes.
36. Daqui se vê que, é juridicamente fundamentado que o recorrente e os pais vivam temporariamente em Zhu Hai, tal conduta é permitida pela lei, o seu cumprimento é obrigatório e é vinculado pela Convenção, nesta situação, a entidade recorrida não pode proferir decisão desfavorável ao recorrente, sob pena de lesar o seu direito legal à protecção da criança, privar o direito fundamental à tutela paternal e produzir a ironia no sentido de aplicação de sanção legal ao cumpridor da lei.
37. Sendo igualmente no sector financeiro e económico, na matéria do cartão de consumo a Administração reconhece que os alunos ausentes de Macau não renunciam à residência habitual em Macau, mas na matéria da autorização de residência temporária qualifica o estudo e a vivência do recorrente no exterior como renúncia à residência habitual em Macau, existe obviamente contradição ou está desconforme à direcção das políticas dos últimos anos de Macau.
38. Para uma situação igual (aluno vai estudar ao exterior), a administração fixa dois critérios distintos, evidentemente viola o princípio da igualdade previsto pelo art.º 5.º n.º 1 do CPA, é proibido pela lei.
39. O recorrente só mora e estuda em Zhu Hai por motivo do emprego dos pais, mas a entidade recorrida ignora a força maior da subsistência do recorrente (o menor recorrente tem que viver com os pais e ser tutelado, isso é uma norma imperativa) e conclui que ele deixa de ter Macau como residência habitual.
40. Importa salientar que, de 2017 a 2019, o recorrente só tinha 10 a 12 anos, quando os pais estavam ausentes de Macau em face da necessidade de trabalho, era excessivo e inviável forçar que o recorrente permaneça sozinho em Macau, é juridicamente inexigível que uma criança, que tinha apenas 10 a 12 anos, se afaste dos pais e morar e estudar por ele próprio em Macau, ou um dos pais renuncie ao emprego estável e volte a Macau morar com o filho menor só a fim de satisfazer a exigência da residência habitual, não deixa de ser obviamente irrazoável e inviável! Também viola os art.º 112.º, 113.º, 1736.º, 1756.º e 1741.º do Código Civil, bem como o art.º 9.º da Convenção.
41. É assim justificada a legalidade de ausentar-se de Macau com os pais.
42. De resto, segundo o registo, de 2017 a 2019, o recorrente voltou a Macau todos os anos, tem prédio próprio em Macau, nunca ficou suspensa a sua ligação a Macau.
43. Também se manifesta que o recorrente e os pais reúnem as condições fundamentais e têm a vontade de residir em Macau por longo tempo.
44. Em 2020, a situação pandémica estava extremamente severa, não só o Governo de Macau adoptou diligências rigorosas de controlo de migrações, o Interior da China também apela à população para permanecer em casa e evitar a aglomeração de pessoas, por isso, é absolutamente justificável porque o recorrente permaneceu em Macau por pouco tempo durante o período.
45. Além das políticas de migrações do Governo de Macau, mais importantemente, o recorrente só tinha 13 anos em 2020, segundo as regras de experiência, a imunidade do menor recorrente era fraca em comparação com os adultos, também precisava de estar com os pais para ser tutelado, era impossível para o recorrente, que só tinha 13 anos, ir a Macau sozinho.
46. Outrossim, para a avaliação de autorização de residência temporária dos imigrantes investidores, o legislador estabelece a Lei n.º 16/2021, o art.º 43.º n.º 5 dispõe que, “Para efeitos da alínea 3) do n.º 2, considera-se que não deixa de ter residência habitual o titular que, embora não pernoite na RAEM, aqui se desloque regular e frequentemente para exercer actividades de estudo ou profissional remunerada ou empresarial.”
47. Nos art.º 70.º e ss. do parecer n.º 4/VI/2021 da 3ª Comissão Permanente da Assembleia Legislativa, encontra-se esclarecido o conceito da residência habitual.
48. Designadamente segundo o art.º 76.º do parecer, o legislador indica expressamente que, por motivo da profissão, mesmo estando ausente de Macau por longo tempo, para efeitos do direito administrativo migratório, considera-se que mantém a residência habitual em Macau.
49. No caso, os pais do recorrente estão temporariamente ausentes de Macau por motivo do emprego, ao abrigo do art.º 43.º n.º 5 da Lei n.º 16/2021 vigente (nomeadamente em harmonia com a ideia legislativa), não se pode considerar que os pais e o recorrente jamais residem habitualmente em Macau.
50. Pelo exposto, ao analisar o conceito indeterminado da “residência habitual”, a entidade recorrida qualifica incorrectamente a situação do recorrente como jamais reside habitualmente em Macau, viola o art.º 43.º n.º 5 da Lei n.º 16/2021, ou não aplica correctamente o art.º 23.º do Regulamento Administrativo n.º 3/2005, em conjugação com o art.º 9.º n.º 3 da Lei n.º 4/2003 e o art.º 24.º n.º 2 do Regulamento Administrativo n.º 5/2003.
51. Também viola os art.º 112.º, 113.º, 1736.º, 1756.º e 1741.º do Código Civil, bem como o art.º 9.º da Convenção.
52. Deste modo, o acto recorrido padece do vício da ilegalidade pelo erro nos pressupostos de facto e violação da lei, ao abrigo do art.º 124.º do CPA, deve ser anulado.
53. Os pais do recorrente tornaram-se em residentes permanentes de Macau respectivamente em 12 de Março de 2014 e 16 de Junho de 2015 mediante a concessão do BIR permanente.
54. Ao abrigo do art.º 4.º n.º 3, em conjugação com o art.º 1.º n.º 1 alínea 2) da Lei n.º 8/1999, a ausência temporária dos pais, residentes permanentes de Macau, não se traduz em que deixam de residir habitualmente em Macau.
55. Importa assinalar que, o recorrente nasceu em 6 de Junho de 2007, agora tem 15 anos, ao abrigo do art.º 1741.º do Código Civil, tem que morar com os pais, isso é uma parte do exercício do poder paternal pelos pais, também é obrigatório segundo o direito.
56. Fazendo uma interpretação “a contrario” desse fundamento da proposta, parece que podemos chegar à seguinte conclusão: o recorrente tem de residir habitualmente em Macau, por isso, os pais (pelo menos um deles) precisam de renunciar aos direitos a entrar e sair livremente da RAEM e a arranjar emprego e residir fora da RAEM, ou exige-se que um dos pais renuncie ao emprego estável e volte a Macau morar com o filho menor por 7 anos, só a fim de satisfazer a exigência da residência habitual.
57. Isso é notoriamente irrazoável, nos termos da Lei supracitada, não são restringidas as entradas e saídas dos pais de forma qualquer, significando que têm a liberdade de residir e trabalhar fora de Macau.
58. O referido fundamento da proposta é igual à privação indirecta dos direitos dos pais de entrar e sair livremente da RAEM, bem como de escolha de profissão, violando os art.º 33.º e 35.º da Lei Básica da RAEM.
59. Nos termos do Código Civil (art.º 1733.º n.º 1), os pais têm a obrigação de suportar os encargos relativos ao sustento do recorrente (incluindo todas as despesas da vida).
60. Os pais trabalham em Zhu Hai exactamente por motivo da subsistência, sendo tutores legais do recorrente, têm de levar o recorrente a ir viver juntos a Zhu Hai, sob pena de causar risco imediato para a vida e a saúde do recorrente.
61. O amor dos pais sobre o recorrente emerge-se das emoções naturais da filiação, a coabitação deles harmoniza-se com a esperança de protecção dos bens jurídicos da criança, compreendida nos art.º 1732.º e ss. do Código Civil, nomeadamente ao abrigo do art.º 1741.º n.º 1 do mesmo Código, “Os menores não podem abandonar a casa de morada da família ou aquela que os pais lhe destinaram, nem dela ser retirados.”
62. Os tutores legais não podem expor ou abandonar os filhos menores, sob pena de violar a lei penal.
63. Segundo o referido fundamento da proposta, parece que o recorrente e os pais têm 4 opções:
1) Os pais renunciam ao emprego estável de Zhu Hai e acompanham o recorrente para residir habitualmente em Macau.
2) Um dos pais renuncia ao emprego estável de Zhu Hai e acompanha o recorrente para residir habitualmente em Macau.
3) Acomoda-se o recorrente em Macau para estudar e residir, enquanto que os pais trabalham em Zhu Hai.
4) O recorrente estuda em Zhu Hai, onde os pais trabalham, mais volta a Macau todos os dias.
64. Todavia, as 4 opções vão causar obviamente risco e incómodo à vida do menor recorrente, apresentando-se desfavoráveis à saúde e desenvolvimento psicológico dele.
65. De 2017 a 2019, o recorrente só tinha 10 a 12 anos, quando os pais estavam ausentes de Macau em face da necessidade de trabalho (a fim de obter rendimento para prover ao sustento do menor recorrente – conteúdo do poder paternal previsto pelo Código Civil), era excessivo e inviável, bem como juridicamente inexigível forçar que o recorrente permaneça sozinho em Macau.
66. Também viola os art.º 3.º n.º 1, 9.º n.º 1 e 27.º n.º 2 da Convenção sobre os Direitos da Criança.
67. O recorrente nasceu em 6 de Junho de 2007, tem 15 anos, na altura do pedido inicial da autorização de residência temporária em 2014 só tinha 7 anos, evidentemente não tinha as capacidades intelectual e física para viver sozinho. Mesmo de 2017 a 2020, só tinha 10 a 12 anos, também não tinha as capacidades intelectual e física para viver sozinho. Isto é, o recorrente tem motivo necessário de viver com os pais.
68. Nesta situação, a Administração não pode constranger os pais em Macau, sob pena de privar o direito fundamental do recorrente ao apoio e cuidado familiares, violar a Convenção sobre os Direitos da Criança e cometer o crime de exposição ou abandono, p. e p. pelo art.º 135.º do Código Civil.
69. Se exijam à parte violar uma lei para cumprir um regulamento administrativo, está em conflito com o princípio da legalidade e é evidentemente ilegal.
70. Deste modo, quando a entidade recorrida teve a residência habitual do recorrente como elemento de avaliação para a autorização de residência temporária, viola o princípio da legalidade previsto pelo art.º 3.º do CPA. Ao abrigo do art.º 124.º do CPA, o acto recorrido deve ser anulado.
Citada a Entidade Recorrida veio o Senhor Secretário para a Economia e Finanças contestar, apresentando as seguintes conclusões:
I. Perante a prova coligida no procedimento administrativo a Administração tinha de concluir que o interessado não tinha residência habitual em Macau;
II. As declarações dos seus representantes legais provam também que a família não tinha residência habitual em Macau;
III. Verificando que não havia residência habitual, estava a Administração vinculada a declarar a caducidade da autorização de residência;
IV. Não é legítima a expectativa do que a Administração continue a ignorar uma causa de caducidade de uma licença;
V. A lei presume-se, inilidivelmente, conhecida por todos;
VI. A caducidade da autorização de residência é consequência lógica das opções tomadas livremente pelos pais do recorrente;
VII. A Administração não impôs qualquer obrigação ao recorrente, tendo-se limitado a extrair dos factos os efeitos determinados pela lei;
VIII. O recorrente foi beneficiado pelo facto de a Administração ter renovado anteriormente a sua autorização de residência, numa altura em que já se verificavam os pressupostos para a declaração de caducidade da mesma.
Notificadas as partes para apresentarem alegações facultativas, veio o Recorrente fazê-lo.
Pelo Ilustre Magistrado do Ministério Público foi emitido parecer pugnando pela improcedência do recurso.
Foram colhidos os vistos.
II. PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS
O Tribunal é o competente.
O processo é o próprio e não enferma de nulidades que o invalidem.
As partes gozam de personalidade e capacidade judiciária e são legítimas.
Não existem outras excepções ou questões prévias que obstem ao conhecimento do mérito da causa e de que cumpra conhecer.
Cumpre assim apreciar e decidir.
III. FUNDAMENTAÇÃO
a) Dos factos
A factualidade com base na qual foram praticados os actos recorridos consiste no seguinte:
a) Por Despacho do Senhor Secretário para a Economia e Finanças datado de 27.02.2023, foi indeferido o recurso hierárquico interposto do indeferimento do pedido de renovação de autorização de residência, nos termos e com os fundamentos da Proposta nº PRO/00069/AJ/2022 elaborada pela IPIM, a qual consta de fls. 23 a 29 e traduzida a fls. 94 a 108, com o seguinte teor:
«Instituto de Promoção do Comércio e do Investimento de Macau
Parecer:
Concordo com o teor do parecer, remete ao Exmº Sr. SEF para visto e aprovação.
Ass. vide original
XXX, presidente substituto
20/04/2022
Concordo com o teor deste parecer, remete ao Presidente da Comissão Administrativa do IPIM para visto e aprovação.
Ass. vide original
XXX, membro da comissão executiva
19/04/2022
Concordo com o teor do parecer, após apreciação, a situação de permanência do interessado A em Macau não preenche o disposto no artº 23º do RA nº 3/2005, com aplicação subsidiária do artº 43º, nº 5 da Lei nº 16/2021, além disso, após análise do presente recurso hierárquico necessário, foi novamente apreciado o presente caso, a decisão tomada pelo Presidente da Comissão Administrativa do IPIM em 10/11/2021, é legal e adequada, com base nisso, é da opinião solicitar ao Exmº Sr. SEF, no exercício dos poderes delegados pelo Exmº Chefe do Executivo da RAEM exarado no nº 1 da Ordem Executiva nº 3/2020, indeferir o presente recurso hierárquico necessário, mantendo o acto administrativo recorrido.
Vista superior
Ass. vide original
XXX Gerente Superior do DJFR
19 de Abril de 2022
Despacho:
Concordo com a análise do presente parecer, e com base no exercício dos poderes exarados pela Ordem Executiva nº 3/2020, indefere o presente recurso hierárquico necessário, mantendo a decisão recorrida.
Exmº Sr. SEF
Ass. vide original
27//12/2023
Assunto: promove-se a rejeição do recurso hierárquico necessária
(Processo nº 1276/2006/04R)
Parecer nº: PRO/00069/AJ/2022
Data: 14/04/2022
Exmª Directora do Departamento Jurídico e de Fixação de Residência, Dr.ª XXX:
1. O Recorrente B com fundamento de investimento de imobiliário previsto no RA nº 3/2005, obteve pela primeira vez autorização de residência temporária em 29 de Janeiro de 2007 e já é titular do BIRM; durante o qual, o seu descendente A foi aprovado a autorização de residência temporária em 1 de Agosto de 2014. A autorização de residência temporária relevante era válida até 17 de agosto de 2021.
2. Não tendo o interessado A residido habitualmente na RAEM durante o período de vigência da autorização de residência temporária, pelo que deixou de reunir as condições para a manutenção da sua autorização de residência temporária, o Presidente da Comissão Administrativa do IPIM no exercício dos poderes subdelegados pelo Exmº Sr. SEF exarado no despacho nº 68/2020 de 10 de Novembro de 2021, veio nos termos do artº 23.º do RA n.º 3/2005, com aplicação subsidiária do artº 9º, nº 3 da Lei nº 4/2003 e artº 24º, nº (2) do RA nº 5/2003, declarar o prazo de validade da autorização de residência temporária do interessado A (adiante designado por o "Recorrente") caducou em 17 de Agosto de 2019.
3. Face à decisão supracitada, o nosso Instituto notificou o Recorrente através do ofício nº F/04886/DJFR/2021 datado em 10 de Novembro de 2021. De acordo com a declaração do recebimento da carta assinada no nosso Instituto, o Recorrente veio pessoalmente a este serviço, em 15 de Novembro de 2021, para recebeu o ofício supracitado (vide Anexo 1).
4. Nos termos do artº 3º do despacho nº 68/2020 proferido pelo Exmº Sr. SEF: “Dos actos praticados no uso da competência ora subdelegada, cabe recurso hierárquico necessário”. Face à decisão supracitada, o interessado A, por meio de seu advogado, interpôs recurso hierárquico necessário ao Exmº Sr. SEF em 3 de Dezembro de 2021 (vide Anexo 2).
5. De acordo com o artº 155º, nº 1 do CPA, o prazo para a interposição do recurso necessário é de 30 dias, e conforme consta no registo do recebimento do respectivo documento, o referido recurso hierárquico necessário, nos termos legais, é tempestivo.
6. O conteúdo principal do recurso hierárquico necessário é o seguinte:
1) O pai do Recorrente (ou seja, o requerente) e o Recorrente, nos termos do artº 1º, nº 4, conjugado com o artº 3º, nºs 1 e 2 e artº 5º, nº 1 do RA nº 3/2005, foram aprovados a autorização de residência temporária, as disposições acima mencionadas nunca exigiram "residir habitualmente em Macau", tal foi propositadamente estipulada pelo legislador;
2) O artº19º do mesmo RA, após conjugar adequadamente com os artºs 16º, 17º e 7º, também não exige “residência habitual em Macau”, no artº 19º, nº 2 estipula expressamente, basta o Recorrente manter os pressupostos que fundamentaram o deferimento do pedido inicial (o imóvel e depósito bancário);
3) Além disso, o Exmº Sr. Chefe do Executivo com base na Lei Básica e artº 15º da Lei nº 4/2003, formulou o RA nº 3/2005, que é um regime especial especificamente formulado para a imigração por investimento, e só são citadas as disposições subsidiárias do "Regime Geral de Entrada, Permanência e Fixação na Região Administrativa Especial de Macau", quando o RA nº 3/2005 surge lacunas ou omissões evidentes, posto isto a autoridade administrativa aplicou erradamente o artº 9º, nº 3 da Lei nº 4/2003 e o artº 24, nº 2 do RA nº 5/2003.
4) Por outro lado, a "residência habitual" referida no artº 9º, nº 3 da Lei nº 4/2003 e artº 24º, nº 2 do RA nº 5/2003 é apenas um conceito jurídico impreciso e meramente conclusivo, segundo o artº 4º, nº 4 da Lei nº 8/1999, a autoridade administrativa não pode simplesmente ajuizar directamente com base no número dias de permanência em Macau, mas sim, deve considerar a situação concreta do Recorrente e saber se ele tem ou não vontade de regressar e viver em Macau;
5) O Recorrente nasceu em 6 de Junho de 2007, nos termos do artº 1741º do CC, o Recorrente tem de necessariamente residir com seus pais, e nos termos legais, o Recorrente não possui "capacidade de expressar a sua vontade", é preciso expressar a sua vontade através de seus pais, que na realidade ele não têm capacidade moral, subsistência e financeira para decidir a sua residência habitual, assim sendo, apenas podemos analisar se os seus pais pretendem ou não desistir de residir habitualmente em Macau;
6) Os pais do Recorrente obtiveram emissão do BIRM. De acordo com o artº 4º, nº 3 da Lei n.º 8/1999, conjugado com o artº 1º, nº 1, al. 2 da mesma lei, a saída temporária de Macau não deixa de considerar que não reside habitualmente em Macau, e nos termos do artigo 2º, nºs 1 e 2 da mesma lei, pode entrar e sair livremente de Macau e sem sujeição a qualquer condição, o que significa que os pais do Recorrente, nos termos legais, certamente devem continuar a ser reconhecidos que residem habitualmente em Macau, ou seja, se os pais do Recorrente não desistiram de residir habitualmente em Macau, o Recorrente que é representado por eles também não deixou de ter residência habitual em Macau, ele apenas seguiu os pais para viver temporariamente na China.
7) Tal como consta na resposta da audiência escrita e sobre o acto administrativo recorrido alegado, o pai do Recorrente saiu temporariamente de Macau por ter que trabalhar em Zhuhai, os pais do Recorrente, na qualidade de tutores legais, têm motivos legítimos para sair de Macau (o direito de entrar e sair livremente de Macau), e o Recorrente tem motivo legítimo para residir em Zhuhai com os pais (caso contrário o Recorrente ficaria abandonado em Macau que constitui crime de abandono), sendo que a família do Recorrente somente saiu temporariamente de Macau por motivo de força maior para ganhar a vida, portanto, embora os dias de permanência em Macau eram limitados entre 2017 a 2019, mas mesmo assim eles regressavam para viver em Macau e tem aí propriedade, o que demonstra que o Recorrente nunca deixou de ter relação como Macau, chegado a 2020, altura em que o novo corana vírus era grave, por isso o Recorrente só entrou em Macau apenas por dois dias;
8) Sendo assuntos do mesmo âmbito económico e financeiro de Macau, porém a autoridade administrativa ao tratar de questões relativas aos cartões de consumo, determinou-se que os estudantes de Macau que se encontram a estudar no estrangeiro não deixaram de ter residência habitual em Macau, mas ao tratar de assuntos de residência por investimento, caracterizou o facto do Recorrente que se encontra a estudar no exterior de ter deixado de residir habitualmente em Macau, tal manifestamente violou o princípio da igualdade consagrado no artº 5º, nº 1 do CPA; em síntese, a autoridade administrativa negou indevidamente a residência habitual do Recorrente, pelo que padece do vício de erro nos pressupostos factuais.
9) O Recorrente tinha apenas seis anos aquando requereu pela primeira vez a autorização de residência temporária em 2013 e tinha precisamente de viver com os pais, a autoridade administrativa não pode restringir a vida do Requerente em Macau, caso contrário, estaria a causar ao Requerente como criança a perda do direito fundamental de assistência e cuidados da família, violando a “Convenção sobre os Direitos da Criança” e que poderá constituir o crime de exposição ou abandono p.p.p. artº 135º do CP, se por cumprir uma norma administrativa tivesse que violar a lei, então estaria em conflito com o princípio da legalidade, além disso, a autoridade administrativa aquando da apreciação e aprovação do pedido no passado, nunca tomou em consideração o local de residência, sendo assim, a autoridade administrativa na apreciação e aprovação da autorização de residência temporária do Requerente não deve tomar como factor de consideração a residência habitual, sob pena de violação do princípio da legalidade prevista no artigo 3º do CPA;
10) Com base nos fundamentos expostos, requeira ao Exmº Sr. SEF julgue procedente o recurso hierárquico necessário interposto, anule o despacho de indeferimento da autorização de residência do Requerente e emite o BIRM ao Requerente
7. Em 31 de Março de 2022, o Recorrente, através de advogado, apresentou nos termos do artº 97º, n.º 1, al. (2) e nº 2 da Lei nº 16/2021, pedido de reavaliação ao Exmº Sr. SEF e ao nosso Instituto (vide Anexo 3).
8. No presente caso, uma vez que a decisão relevante ainda não havia transitada em julgado na data da publicação da referida lei (16 de Agosto de 2021), de acordo com o artº 97º, n.º 1, al. (2) da Lei nº 16/2021, a parte interessada pode requerer a reavaliação da situação jurídica nos termos do artº 43º, nº 5 da mesma lei, e esse pedido também está em conformidade com o disposto no nº 2 do mesmo artigo, no qual estipula “…. deve ser apresentado até 31 de Março de 2022”.
9. Com base nos fundamentos da presente reclamação, presentemente face ao recurso hierárquico necessário e reavaliação vem apresentar a análise seguinte:
1) De acordo com o artº 43º, nº 5 da Lei nº 16/2021 estipula “Para efeitos da alínea 3) do n.º 2, considera-se que não deixa de ter residência habitual o titular que, embora não pernoite na RAEM, aqui se desloque regular e frequentemente para exercer actividades de estudo ou profissional remunerada ou empresarial.”;
2) No que diz respeito ao pedido de reavaliação, com base nos registos de entrada e saída contantes no processo, o número de dias de permanência do requerente em Macau entre 2017 a Setembro de 2020 foi de 30, 50, 33 e 5 dias, enquanto o número de dias em que o Recorrente permaneceu em Macau foi de 7, 11, 11 e 2 dias, o que demonstra que ambos não permaneciam em Macau durante longo período de tempo, visto em 2017, o Recorrente entrou em Macau quatro vezes (Fevereiro, Julho e Agosto), em 2018 cinco vezes (Fevereiro, Março, Abril e Agosto), em 2019 cinco vezes (Janeiro, Março e Novembro) e uma vez em 2020 (Agosto), e cada vez que entrava em Macau a sua permanência era inferior a três dias. Portanto, não se pode concluir que o Recorrente vinha com frequência e regularmente a Macau.”
3) Resulta ainda através do “formulário de membros familiares” anexo ao processo (vide fls. 5 do anexo 4) que o Recorrente estuda na "Escola Zhuhai Rongkai" desde 2013, facto estes que pode ser também comprovado na resposta da audiência escrita e dos documentos comprovativos escolares da China. Portanto, é evidente que o Recorrente não preenche o pressuposto disposto no artº 43º, nº 5 da Lei nº 16/2021, “aqui se desloque regular e frequentemente para exercer actividades de estudo ou profissional remunerada ou empresarial”;
4) Mesmo assim, quanto à residência habitual do interessado, a autoridade administrativa não ajuizou somente com base no número de dias que ele permaneceu em Macau, mas sim, analisou globalmente de acordo com o disposto no artº 4º, nºs 3 e 4 da Lei nº 8/1999, em conjugação com a sua situação pessoal concreta e do back ground da vida dos seus agregados familiares, em que os pais do Recorrente trabalham na China continental e o Recorrente menor necessita de viver com os pais, tudo isto já foi analisado e considerado no acto administrativo recorrido;
5) Quanto ao enfatizado pelo advogado de que o Recorrente não possui capacidade para decidir o seu local de residência habitual, pois é de apontar que, de acordo com os artºs 1733º, nº 1 e 1736º, nº 1 do CC, os pais do Recorrente, como seus representantes legais, devem prestar apoio necessário e organizar para que o Recorrente menor cumpra o requisito de residência habitual em Macau durante o período da autorização de residência temporária em que o Recorrente menor tem o direito legal de residir em Macau, além disso, seus pais são residentes permanentes de Macau, mesmo assim, escolheram viver na China continental, então significa que durante o período da autorização de residência temporária, eles escolheram por não residir habitualmente em Macau e nem considerar Macau como seu centro da vida; daí vemos que o requisito de “residência habitual em Macau” nunca impediu o Recorrente de gozar o direito fundamental de assistência e cuidados da família, ao invés, organizar o Recorrente residir ou viver em Macau ou outro local é uma questão de vontade pessoal, que não tem a ver com força maior.
6) Relativamente à afirmação de que o Recorrente raramente entrava ou saía de Macau em 2020 devido à pandemia de COVID-19, aliás, desde o aparecimento da pandemia até à presente data, nunca houve algum despacho do Exmº Sr. Chefe do Executivo que proibiu a entrada dos residentes de Macau na RAEM, ou seja, os residentes de Macau bem podiam regressar para Macau, portanto, isso não constitui fundamento de impedimento do Recorrente regressar para residir habitualmente em Macau. Além disso, antes do surto da pandemia (de 2017 a 2019), o Recorrente também já permanecia anualmente poucos dias em Macau.
7) Por outro lado, de acordo com os autos, o pai do Recorrente (ou seja, o requerente) desde 1992 trabalhou sucessivamente em “Zhuhai X Group Co., Ltd.” e “Zhuhai X Investment Co., Ltd.” e a mãe Desde 2008, trabalhou sucessivamente em "Zhuhai X Culture Communication Co., Ltd." e "Zhuhai X Education and Culture Co., Ltd.", conjugados com os registos de entrada e saída supramencionados, quer seja a resposta da audiência escrita ou o conteúdo do recurso hierárquico, todos confirmam que os principais agregados familiares do Recorrente (seus pais) não vivem, nem trabalham em Macau, pelo que não permite reflectir que o Recorrente considera Macau como o centro da vida familiar;
8) Se bem que o requerente seja proprietário de um imóvel em Macau, conjugados com os registos de entrada e saída acima referidos, não reflecte que o Recorrente tenha residência habitual em Macau durante o período da autorização de residência temporária;
9) É de citar aqui o ponto de vista do entendimento do Acórdão do TUI nº 182/2020: “Muitas vezes – ao nosso ver também é apropriado – que se mostre de exigir não só uma “presença física” como a (mera) “permanência” num determinado território, (a que se chama o “corpus”), mas que seja esta acompanhada de uma (verdadeira) “intenção de se tornar residente” deste mesmo território, (“animus”); no caso em apreço, o Recorrente para além de não possuir o correspondente "corpus", visto o Recorrente pessoalmente, a sua família, a sua vida e assuntos em geral, é difícil de reflectir que ele possui o "animus" para se tornar residente permanente de Macau, nem vemos para além do ensino, outros documentos no processo onde comprovam que seus assuntos quotidianos giram em torno de Macau, portanto dificilmente permite reflectir o alegado pelo seu advogado que "temporariamente não reside em Macau", por isso mesmo obtivemos a conclusão de que ele não reside habitualmente em Macau.
10) No artº 23º do RA nº 3/2005 estipula claramente que “É subsidiariamente aplicável aos interessados que requeiram autorização de residência temporária nos termos do presente diploma o regime geral de entrada, permanência e fixação de residência na Região Administrativa Especial de Macau”, dado que o Recorrente com fundamento de ser descendente do requerente, nos termos do disposto no nº 3 do artº 5º do RA nº 3/2005, obteve a autorização de residência temporária, assim sendo, deve cumprir as leis subsidiárias sobre residência habitual em Macau prevista no regulamento administrativo acima referido
11) É de citar aqui o ponto de vista do entendimento do Acórdão do TSI nº 738/2020: “Os requisitos para autorização de residência previstos no art. 9º, nº 3º da Lei nº 4/2003, aplica-se o RA nº 3/2005 que aprova o regime de fixação de residência temporária de investidores, quadros dirigentes e técnicos especializados.” Daí se vê que o interessado durante o período de autorização de residência temporária necessita de residir habitualmente em Macau, por forma a manter a autorização de residência temporária aprovada, posto isto não existe erro na aplicação da lei;
12) O advogado citou ainda as disposições pertinentes do CC, da Convenção sobre os Direitos da Criança e do CP como fundamento de o Recorrente não residir habitualmente em Macau, ora torna a repetir que o Recorrente sendo o interessado, nos termos do RA nº 3/2005, deve cumprir as leis subsidiárias exigidas no tal regulamento administrativo sobre residência habitual, portanto, em conjugação com a supracitada análise, o acto admnistrativo recorrido não violou o CC, a Convenção sobre os Direitos da Criança e o CP;
13) Face à pretensão do advogado de comparar assuntos de autorização de residência temporária com assuntos de cartões de consumo, que por sua vez obteve a conclusão de violação do princípio da igualdade, como são assuntos diferentes, por isso não podem ser comparados.
14) De facto, antes da prática do acto administrativo recorrido, a autoridade administrativa nunca pronunciou qualquer reconhecimento a ninguém sobre se o requerente reside habitualmente em Macau;
15) A entidade administrativa através dos registos de entrada e saída do Recorrente e após análise global sobre o seu centro da vida pessoal e familiar do Recorrent6e, é que reconheceu que ele não considera Macau como sua residência habitual, tendo assim, nos termos legais, caducada a sua autorização de residência temporária, que pertence uma actividade administrativa vinculativa, portanto não há espaço de discricionariedade, posto isto, não se pode dizer violação do princípio da boa-fé e da proporcionalidade (vide acórdão do TUI nº 54/2011); além disso, tais princípios não podem exceder ou sobrepor-se ao princípio da legalidade, nem podem servir de pretexto para contrariar o princípio da legalidade, pelo que o ponto de vista de violação dos princípios alegados pelo advogado não podem ser aceites;
16) Quanto às disposições previstas na Lei n.º 8/1999 citadas pelo advogado no presente recurso, presumindo-se que o Recorrente reside habitualmente em Macau, mas de acordo com o disposto no artº 343º do CC, através dos registos de entrada e saída fornecidas pela PSP e dos elementos constantes nos autos, os factos relevantes foram suficientes para ilidir a referida presunção;
17) finalizando, a autoridade administrativa considerou o facto objectivo da permanência reduzida do Recorrente em Macau, as diversas situações previstas no artº 4º, nºs 3 e 4 da Lei nº 8/1999, e após audiência não se verifica a existência de obstáculos que impedia o Recorrente de residir e viver em Macau, por isso, é que obteve a conclusão que ele não residia habitualmente em Macau, posto isto, a autoridade administrativa tem de necessariamente tomar decisão de declarar nos termos legais a caducidade da autorização de residência temporária do Recorrente, portanto não se vê a existência de ilegalidade ou irregularidade do acto administrativo.
10. Em suma, após reavaliação, a situação de residência do interessado A em Macau não preenche o disposto no artº 23º do RA nº 3/2005, com aplicação subsidiária do artº 43º da Lei nº 16/2021, e após análise do recurso hierárquico necessário, que foi reexaminado o presente processo, a decisão proferida pelo Presidente da Comissão Administrativa do IPIM em 10 de Novembro 2021 é legal e adequada. Com base nisso, é de propor e requerer ao Exmº Sr. SEF no exercício dos poderes delegados pelo Exmº Chefe do Executivo da RAEM exarado no nº 1 da ordem executiva nº 3/2020, a rejeição do recurso hierárquico necessário, mantendo o acto administrativo recorrido.
Submete os pareceres acima ao superior hierárquico para análise e aprovação.»
b) Do Direito
É do seguinte teor o Douto Parecer do Ilustre Magistrado do Ministério Público:
«1.
A, melhor identificado nos autos, veio instaurar o presente recurso contencioso do acto do Secretário para a Economia e Finanças que indeferiu o recurso hierárquico do acto de declaração de caducidade do acto de autorização da sua residência temporária na Região Administrativa Especial de Macau da República Popular da China (RAEM), pedindo a respectiva anulação.
A Entidade Recorrida, devidamente citada, apresentou contestação na qual pugnou pela improcedência do recurso contencioso.
2.
(i.)
Está em causa no presente recurso contencioso o indeferimento do recurso hierárquico do acto que declarou a caducidade do acto que autorizou o Recorrente a residir temporariamente na RAEM.
Baseou-se o referido indeferimento do pedido de renovação da autorização de residência na aplicação subsidiária da norma do n.º 3 do artigo 9.º da Lei n.º 4/2003, em vigor à data da prática do acto que foi objecto de recurso hierárquico e bem assim na norma do artigo 43.º da Lei n.º 16/2021, em virtude de Administração considerado que o Recorrente não teve residência habitual na RAEM.
(ii.)
O primeiro fundamento do recurso é o da alegada violação dos princípios da justiça, da igualdade e da boa fé.
Parece-nos que este fundamento não procede. Pelo seguinte.
Quanto ao princípio da justiça, consagrado no artigo 7.º do Código de Procedimento Administrativo (CPA), diremos apenas que, de acordo com a doutrina mais autorizada e que nos parece de acompanhar, ele constitui «uma última ratio da subordinação da Administração ao Direito, permitindo invalidar aqueles actos que, não cabendo em nenhuma das condicionantes jurídicas expressas da actividade administrativa constituem, no entanto, uma afronta intolerável aos valores elementares da Ordem Jurídica, sobretudo aos plasmados em normas respeitantes à integridade e dignidade das pessoas, à boa-fé e confiança no Direito» (assim, MÁRIO ESTEVES DE OLIVEIRA – PEDRO COSTA GONÇALVES – J. PACHECO DE AMORIM, Código do Procedimento Administrativo, Comentado, Coimbra, 1998, p. 106).
Ora, como parece claro, mostra-se impertinente, no concreto contexto suscitado pela apreciação da legalidade do acto recorrido, a convocação do referido princípio, já que se não vislumbra que a actuação administrativa aqui sindicada, que se limitou a exercer uma competência legalmente prevista, se mostre lesiva de quaisquer valores elementares no nosso sistema jurídico.
Quanto ao princípio da igualdade, plasmado no artigo 5.º, n.º 1 do CPA, o que ele impõe é que a Administração trata igualmente situações iguais e diferentemente situações diferentes e que não discrime negativamente, nomeadamente, não privilegie, beneficie, prejudique ou prive alguém de qualquer direito em razão de ascendência, sexo, raça, língua, território de origem, religião, convicções políticas ou ideológicas, instrução, situação económica ou condição social.
Ora, como é manifesto, face ao teor da douta petição inicial, o Recorrente não substanciou minimente, com a necessária alegação dos factos correspondentes, no que consistiu a violação do princípio da igualdade que alega, pelo que esta não pode, segundo pensamos, deixar de improceder.
Quanto à violação do princípio da boa fé, na dimensão da protecção da confiança, que encontra a sua sede legal no artigo 8.º do CPA, estamos também convictos de que não ocorre. Como se sabe, a operatividade desse princípio depende de diversos pressupostos, a saber: a conduta de um sujeito criadora de confiança, sem violação de deveres de cuidado que ao caso caibam; uma situação, justificada objectivamente, de confiança baseada em elementos do caso que lhe atribuam razoabilidade; um investimento de confiança consistente no sujeito confiante ter assentado actividades jurídicas claras sobre as expectativas criadas, um nexo de causalidade entre a actuação geradora de confiança e a situação de confiança, por um lado e entre a situação de confiança e o investimento de confiança, por outro e a frustração da confiança por parte do sujeito jurídico que a criou (na jurisprudência comparada, a título exemplificativo, o acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 21.09.2011, processo n.º 753/11, disponível para consulta em linha e na doutrina, MARCELO REBELO DE SOUSA/ANDRÉ SALGADO DE MATOS, Direito Administrativo Geral, Tomo I, 3.ª edição, Lisboa, 2008, pp. 222-223 e ainda, em termos não inteiramente coincidentes, PEDRO MONIZ LOPES, Princípio da Boa fé e Decisão Administrativa, Coimbra, 2011, pp. 279-286).
Ora, no caso, parece-nos que se não verificam os enunciados pressupostos. Com efeito, a Recorrente não alegou qualquer conduta da Administração, no momento da autorização de residência ou das respectivas renovações, que tivessem sido ou sequer pudessem ter sido criadoras de expectativas quanto à irrelevância do local da residência habitual do Recorrente para a manutenção e para a renovação da autorização de residência. No limite, teria havido uma conduta omissiva da Administração, a qual, em todo o caso, sempre seria de reputar como legalmente indevida e, portanto, insuficiente para fundar uma confiança legítima. Do mesmo modo, não foi alegado nem está demonstrado qualquer investimento de confiança por parte do Recorrente. Pelo contrário, aliás. Como vimos, aquele investimento traduz-se no facto de ter havido por parte do confiante o desenvolvimento de uma actividade com base no facto da Administração alegadamente gerador da confiança, de tal modo que que a destruição dessa actividade pela actuação contraditória com essa confiança se traduziria numa injustiça clara. Ora, no caso em apreço, é o próprio Recorrente que, no recurso, alega que residia fora de Macau por razões outras que não a de ter confiado em que o podia fazer em virtude de qualquer indicação da Administração nesse sentido, é dizer, em virtude de qualquer investimento de confiança. Em boa verdade, o Recorrente não residia habitualmente no Interior da China, como efectivamente residia, por causa de qualquer comportamento omissivo da Administração, mas, antes, em virtude de outras razões relativas à sua situação pessoal e familiar e bem assim à situação dos seus pais. Não pode, pois, vislumbrar-se um nexo de causalidade entre qualquer confiança criada pela Administração e a falta de residência habitual do Recorrente.
(iii.)
O segundo vício imputado pela Recorrente ao acto recorrido é o de este ter concluído erradamente que o Recorrente não tem nem teve residência habitual em Macau.
Também este vício, parece-nos, não se verifica.
(iii.1.)
Antes da entrada em vigor da Lei n.º 16/2021, os nossos Tribunais tenderam a construir o conceito de residência habitual (o qual, sempre se diga, sendo um conceito jurídico indeterminado, não confere, segundo o entendimento pacífico da nossa jurisprudência, margem de livre apreciação à Administração), a partir da norma do artigo 30.º do Código Civil, fazendo-o coincidir com o lugar onde determinada pessoa fixou com carácter estável e permanente o seu centro de interesses vitais, o centro efectivo da sua vida, constituindo, portanto, o local em torno do qual gravitam as respectivas ligações existenciais. Deste modo, sempre se afastou do conceito o local que serve de mera passagem, ou aquele no qual uma pessoa está por curtos e intermitentes períodos de tempo (veja-se, por exemplo, neste sentido, o acórdão do Tribunal de Última Instância tirado no processo n.º 182/2020).
Todavia, através da norma do n.º 5 do artigo 46.º da Lei n.º 16/2021, o legislador veio esclarecer que, o conceito de residência habitual relevante enquanto pressuposto da manutenção e da renovação da autorização de residência temporária, não exige, contrariamente ao que vinha sendo decidido, que Macau constitua o local onde se encontra radicado o centro de interesses, o centro efectivo da vida pessoal e familiar do interessado, que aqui nem sequer precisa de ter a sua habitação. Na verdade, resulta expressamente daquela norma que «não deixa de ter residência habitual o titular que, embora não pernoite na RAEM, aqui se desloque regular e frequentemente para exercer actividades de estudo ou profissional remunerada ou empresarial», pelo que, ao lado das pessoas que em Macau fixaram com carácter estável e permanente o seu centro de interesses, o centro efectivo da sua vida, e que, por isso residem habitualmente em Macau, também em relação às pessoas que aqui apenas exercem uma actividade, seja académica, seja profissional, seja empresarial, ainda que aqui não vivam, se tem de considerar, face ao critério legal, que aqui residem habitualmente, desde que aqui se desloquem «regular e frequentemente» para exercer tais actividades.
Como se vê, a lei procedeu a uma definição de residente habitual para efeitos de manutenção e de renovação da autorização de residência que é bem mais ampla do que aquela que vinha sendo decantada pelos Tribunais: à luz da lei é também residente habitual quem em Macau exerce uma actividade académica, profissional ou empresarial e que, por causa do exercício dessa actividade, aqui se desloca regular e frequentemente.
Este último requisito necessário ao preenchimento do conceito legal de residente habitual é caracterizado pela respectiva imprecisão e indeterminação, embora não nos pareça que, através da respectiva utilização, o legislador tenha pretendido conferir discricionariedade à Administração. Com efeito, julgamos não se poder dizer que o tipo de valoração que o conceito suscita faça apelo à experiência e a apreciações que são próprias da Administração, nem a um saber específico da Administração, nem a uma especial preparação técnico-científica do órgão administrativo ou a uma legitimação especial da autoridade responsável pela decisão, nem, finalmente, a um juízo de prognose ou de avaliação prospectiva associado à descrição do núcleo típico de competências de determinada autoridade administrativa (sobre este ponto, PEDRO COSTA GONÇALVES, Manual de Direito Administrativo, volume I, Coimbra, 2020, pp. 257-258). Significa isto, pois, que na densificação casuística do conceito não caberá à Administração a última palavra, podendo os tribunais, em sede contenciosa, sindicar com plenitude o modo como a Administração actuou.
(iii.2.)
Face aos elementos de facto que que se colhem a partir da leitura dos autos parece-nos legítimo concluir, como a Administração também concluiu, que o Recorrente, no período relevante, não teve residência habitual em Macau.
Com efeito, resulta daqueles elementos que, entre 2017 e Setembro de 2020, o mesmo permaneceu em Macau num total de 311 dias, em virtude, precisamente de, sendo menor, os membros da sua família, nomeadamente os seus pais, residirem fora de Macau, mais concretamente em Zhuhai. Ora, a partir desta factualidade, podemos dizer que, no período em causa, o Recorrente não fez de Macau o centro permanente dos seus interesses pessoais e familiares mais relevantes, uma vez que é incompatível com uma conclusão nesse sentido o facto de o mesmo aqui ter permanecido por tão pouco tempo e, pelo contrário, viver com a sua família em Zhuhai.
Além disso, também se não demonstra que o Recorrente se deslocasse a Macau com regularidade e frequência, e, portanto, não se mostra preenchido um dos requisitos do conceito legal de residência habitual plasmado no n.º 5 do artigo 43.º da Lei n.º 16/2021.
Não errou, pois, a Administração ao concluir que o Recorrente não manteve a sua residência em Macau durante o período da autorização de residência.
(iv.)
O Recorrente alegou igualmente que o acto recorrido enferma de erro nos pressupostos de facto.
Em nosso modesto entendimento, também este alegado vício não fere o acto impugnado.
O erro nos pressupostos de facto constitui uma das causas de invalidade do acto administrativo, consubstanciando um vício de violação de lei. Fala-se de erro nos pressupostos de factos quando ocorre uma divergência entre os pressupostos de que o autor do acto partiu para proferir a decisão administrativa final e a sua efectiva verificação na situação em concreto, resultando do facto de se terem considerado na decisão administrativos factos não provados ou desconformes com a realidade, isto é, os fundamentos da motivação do acto em causa não existiam ou não tinham dimensão que foi por ele suposta.
Como resulta do que antes dissemos, parece-nos evidente, sem carecer de mais aprofundada demonstração, que o acto não sofre do apontado erro. Os factos em que o mesmo se fundou são, indubitavelmente, verdadeiros. A controvérsia existente prende-se com a respectiva subsunção às normas aplicadas pela Administração.
(v.)
Finalmente, a Recorrente invoca aquilo que designa como «inexistência de obrigação exigível» e «conflito de dever».
Cremos que, também neste ponto, a sua pretensão impugnatória carece de fundamento.
É certo que o Recorrente é menor e, como tal, tinha de viver com a Recorrente. Contudo, daqui nada resulta que invalide o acto recorrido, na medida em que isso em nada afecta os respectivos pressupostos. Só os confirma, aliás. O Recorrente, em virtude da respectiva menoridade, residia habitualmente com os pais e frequentava a escola em Zhuhai, fora de Macau, portanto.
Uma referência sucinta, a terminar, à alegada violação da Convenção sobre os Direitos da Criança. Ao contrário daquilo que é alegado pelo Recorrente, a Administração não exigiu nem exige que o mesmo viva separado dos seus pais. Antes, se limitou, como dissemos, a extrair a consequência legalmente prevista para o facto, objectivo e incontornável, de o Recorrente não residir habitualmente em Macau.
3.
Face ao exposto, salvo melhor opinião, somos de parecer de que o presente recurso contencioso deve ser julgado improcedente.».
Concordando integralmente com a fundamentação constante do Douto Parecer supra reproduzido à qual aderimos sem reservas, sufragando a solução nele proposta entendemos que o acto impugnado não enferma dos vícios que a Recorrente lhe assaca, sendo de negar provimento ao recurso contencioso.
No que concerne à adesão do Tribunal aos fundamentos constantes do Parecer do Magistrado do Ministério Público veja-se Acórdão do TUI de 14.07.2004 proferido no processo nº 21/2004.
IV. DECISÃO
Nestes termos e pelos fundamentos expostos, nega-se provimento ao recurso.
Custas a cargo do Recorrente fixando-se a taxa de justiça em 6 UC´s.
Registe e Notifique.
RAEM, 11 de Janeiro de 2024
Rui Pereira Ribeiro
(Relator)
Fong Man Chong
(Primeiro Juiz Adjunto)
Ho Wai Neng
(Segundo Juiz Adjunto)
Mai Man Ieng
(Procurador Adjunto do Ministério Público)
1 Manifesto lapso de escrita dizia-se 311 tendo-se procedido à correcção.
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322/2023 REC CONT 66