Processo nº 302/2024
(Autos de Revisão e Confirmação de Decisões)
Data do Acórdão: 25 de Julho de 2024
ASSUNTO:
- Revisão de sentença estrangeira
- Lei da Arbitragem
- Competência do tribunal Arbitral
- Convenção de Arbitragem
SUMÁRIO:
- Como resulta do nº 4 do artº 11º da Lei da Arbitragem de Macau e nº 6 do artº 11º da Lei Modelo da UNCITRAL a Convenção de Arbitragem não necessita de constar dos documentos assinados pelas partes podendo constar de um documento para o qual aqueles remetem.
- Nos termos das normas que regulam a arbitragem as partes têm a disponibilidade de determinar qual o regime jurídico a aplicar à solução do litígio, derrogando necessariamente o disposto no nº 2 do artº 40º do C.Civ., não resultando desta escolha a violação de normas imperativas.
- Entendendo-se por «“ordem pública”, o conjunto de normas e princípios jurídicos absolutamente imperativos, que formam quadros fundamentais do sistema, sobre eles se alicerçando a ordem económico-social, sendo, como tais, inderrogáveis pela vontade dos indivíduos», a liberdade de escolha do regime jurídico substantivamente aplicável à resolução do litígio submetido a Convenção de Arbitragem, não se mostra intolerável com o ordenamento jurídico de Macau, sendo certo que, estão em causa relações comerciais que cabem no âmbito dos direitos disponíveis.
- O mérito da decisão arbitral não pode ser objecto de novo julgamento em sede de revisão da sentença arbitral.
- Não tendo sido interposto recurso da decisão do Tribunal Arbitral que concluiu pela existência de Convenção de Arbitragem e sua validade, a questão ficou definitivamente decidida.
- Invocar a excepção de violação da Convenção da Arbitragem não é estar a apreciar a forma mas o mérito da decisão revidenda, matéria que está fora do âmbito do processo de revisão de sentença arbitral.
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Rui Pereira Ribeiro
Processo nº 302/2024
(Autos de Revisão e Confirmação de Decisões)
Data: 25 de Julho de 2024
Requerente: Companhia de Engenharia A (Macau) Limitada
Requerida: B (Macau) Companhia de Construção e Engenharia Civil China, Limitada
*
ACORDAM OS JUÍZES DO TRIBUNAL DE SEGUNDA INSTÂNCIA DA RAEM:
I. RELATÓRIO
Companhia de Engenharia A (Macau) Limitada, com os demais sinais dos autos,
vem instaurar a presente acção para Revisão e Confirmação de Decisão Proferida por Tribunal Arbitral Exterior de Macau, contra
B (Macau) Companhia de Construção e Engenharia Civil China, Limitada, também com os demais sinais dos autos.
Citada a Requerida para querendo contestar, veio esta fazê-lo requerendo a suspensão da instância por haver causa prejudicial, defendendo-se após por excepção invocando as seguintes:
- Requisitos para a confirmação da decisão arbitral proferida pelo tribunal arbitral de Hong Kong;
- Ineptidão do Requerimento;
- O requerimento não é acompanhado dos documentos indispensáveis;
- O reconhecimento do objecto de confirmação violará a ordem pública da RAEM – falta de fundamento da designação da lei competente;
- O processo arbitral viola o acordo das partes;
- O litígio submetido à arbitragem não se encontra no âmbito da convenção de arbitragem;
- A aplicação da lei de Macau teria produzido um resultado mais favorável à Requerida.
Mais se defendendo também por impugnação.
Pela Requerente foi apresentada resposta à contestação pugnando pela improcedência das excepções invocadas.
Pelo Magistrado do Ministério Público foi emitido parecer pugnando pela improcedência da revisão pedida.
Foram dispensados dos vistos legais.
II. PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS
O Tribunal é o competente.
O processo é o próprio e não enferma de nulidades que o invalidem.
As partes gozam de personalidade e capacidade judiciária e são legítimas.
Questão prévia
Vem pedido pela Requerida a suspensão da instância por haver causa prejudicial.
A causa prejudicial invocada corre termos no Tribunal Judicial de Base sob o nº CV1-22-0072-CAO, sendo acção declarativa de simples apreciação negativa na qual se pede que o tribunal declare a inexistência de cláusula ou convenção de arbitragem entre a Requerida e Requerente.
O Ilustre Magistrado do Ministério Público no seu Douto Parecer pronunciou-se no sentido de não haver fundamento para a suspensão da instância.
Como é sabido nas acções de revisão de decisões proferidas por tribunais ou árbitros do exterior de Macau o Tribunal não conhece do fundo ou mérito da causa limitando-se a apreciar se a decisão objecto dos autos satisfaz os requisitos de forma e condições de regularidade para que possa ser confirmada, os quais estão elencados no artº 71º da Lei nº 19/2019 de 05.11.2019 (doravante Lei da Arbitragem).
Não cabe nesta sede apreciar e tecer considerações sobre o mérito da indicada acção de simples apreciação negativa, no entanto sobre esta matéria já este Tribunal se pronunciou em Acórdão por nós relatado de 29 de Fevereiro de 2024 proferido no processo 786/2023.
Mas, independentemente do mérito da acção de simples apreciação negativa, sendo certo que a decisão em sede de arbitragem já foi proferida, ainda que essa acção de simples apreciação viesse a ser decidida favoravelmente ao Autor reconhecendo que a cláusula de convenção de arbitragem é nula, inexequível ou ineficaz, que efeito útil teria relativamente à decisão de arbitragem já transitada em julgado?
A única resposta possível é: Nenhum.
A validade da convenção de arbitragem está ligada à da competência do tribunal arbitral.
Ao Tribunal Arbitral cabe a competência para decidir sobre a sua própria competência e dessa decisão cabe recurso em apenas um grau para o Tribunal indicado pelo Estado em causa – cf. artº 16º da Lei Modelo da UNCITRAL Sobre Arbitragem Comercial Internacional, Part 5 da Hong Kong Arbitral Ordinance, artº 46º da Lei da Arbitragem de Macau -.
Logo, ou a questão da validade da cláusula de convenção de arbitragem foi colocada ao Tribunal Arbitral e este decidiu pela sua competência e essa decisão até foi confirmada pelo Tribunal de recurso – caso tenha sido interposto recurso -, ou a questão nem sequer foi suscitada, e numa situação ou outra o resultado foi ser proferida uma decisão pelo Tribunal Arbitral que neste momento já não pode ser objecto de recurso.
Transitada a decisão de um Tribunal Arbitral passa a ter o mesmo valor que uma decisão proferida por qualquer outro Tribunal, isto é, passa a ter força obrigatória, sendo exequível – cf. artº 35º da Lei Modelo da UNCITRAL Sobre Arbitragem Comercial Internacional, Parte 10 da Hong Kong Arbitral Ordinance, artº 68º da Lei da Arbitragem de Macau -.
Logo, estando a acção de simples apreciação negativa fora dos mecanismos de recurso previstos no artº 67º da Lei da Arbitragem e não sendo a acção de anulação prevista no artº 69º da mesma Lei, ainda que se decida pela inexistência da cláusula de convenção de arbitragem, essa decisão é inócua e não produz qualquer efeito relativamente à decisão arbitral já transitada em julgado.
Ou seja, perante uma decisão arbitral já transitada em julgado não há qualquer interesse processual na acção de simples apreciação negativa com vista a declarar a inexistência da cláusula de convenção de arbitragem.
Assim sendo, no caso em apreço entendemos que a acção de simples apreciação negativa instaurada não é causa prejudicial à decisão destes autos, indeferindo-se a requerida suspensão da instância.
Não existem outras excepções ou questões prévias que obstem ao conhecimento do mérito da causa e de que cumpra conhecer.
Cumpre assim apreciar e decidir.
III. FUNDAMENTAÇÃO
a) Dos factos
1. Pelo Tribunal Arbitral de Hong Kong foi proferida a seguinte decisão:
«Doc. N.ºA1
Quanto ao assunto do Cap. 609 do “Arbitration Ordinance”
E
Quanto ao assunto de arbitragem
Duas Partes Litigantes:
Campanhia de Engenharia A (Macau), Limitada
Peticionante
e
B (Macau) Companhia de Construção e Engenharia Civil China, Limitada
Contestante
Subcontrato nomeado para trabalhos de instalação de aquecimento, ventilação e ar condicionado em relação às obras de construção do “Resorts World”
A decisão final do árbitro sobre a responsabilidade e o montante feita pelo árbitro
(com excepção dos juros e das custas)
Introdução
Duas Partes Litigantes
1. A presente arbitragem tem por objecto a Peticionante Campanhia de Engenharia A (Macau), Limitada (“A”), com sede na Rua…, Macau; e a Contestante B (Macau) Companhia de Construção e Engenharia Civil China, Limitada (“B”), com sede na Alameda…, Macau.
2. O projecto a que se refere este litígio é projecto de obras de Resorts World (Hotel Ilha de C), conhecido como projecto de obras de Hotel Ilha de C Resorts Mundial, sito no…, Macau (“projecto de obras”).
3. O «Complexo de Diversões Ilha de C, Limitada» (“Ilha de C”) é o promotor (“Proprietário”) do projecto de obras.
4. A B é a empreiteira principal do projecto de obras.
5. D Design Consultants (Macau) Limited (“D”) é o arquitecto nomeado pela Ilha de C para o Projecto (“Arquitecto”).
6. E Ltd. (“RLB”) é o inspector de quantidade nomeado pela Ilha de C para o Projecto de obras (“inspector de quantidade”).
Litígios e nomeação de árbitros
7. Surgiu um litígio ou divergência entre as partes e a A emitiu uma notificação de litígio em 14 de Abril de 2021 à B. Os pontos de argumentos na notificação de litígio incluíam os seguintes litígios (“litígios”):
(A) Qual é o valor das obras do subcontrato designado realizadas e/ou concluídas pela peticionante à data da cessação do subcontrato designado?
(B) Qual é o valor de quaisquer materiais e bens não instalados armazenados no local ou num armazém ou fábrica?
(C) A peticionante sofreu alguma perda/custo e/ou pedido de prorrogação de prazo devido à suspensão da construção do projecto de obras?
(D) A Peticionante sofreu perdas e danos em consequência da cessação do subcontrato designado?
8. De acordo com o pedido apresentado pela A em 3 de Maio de 2021, o então Presidente do The Hong Kong Institute of Architects e o Presidente do The Hong Kong Institute of Surveyors nomearam-me conjuntamente, F, como árbitro singular em 29 de Junho de 2021 e, em 30 de Junho de 2021, confirmei a minha aceitação da nomeação.
9. Por cartas dos seus representantes legais datadas de 22 de Julho de 2021 e 26 de Julho de 2021, a B duvidou a jurisdição deste tribunal arbitral. As Partes não contestam o facto de eu ter o direito de determinar a minha própria jurisdição nesta arbitragem. O tribunal arbitral é convidado a lidar com esta disputa jurisdicional através de um procedimento “apenas documentos”.
10. Em 25 de Novembro de 2021, proferi a minha decisão interlocutória sobre o litígio de competência da Contestante como questão preliminar e decidi que:
(1) A A e a B celebraram um acordo juridicamente válido e vinculativo em 10 de Setembro de 2021, aquando da assinatura da carta de adjudicação.
(2) Existe uma convenção de arbitragem válida entre a A e a B.
(3) A B, e não o Proprietária, deve ser a Contestante nesta arbitragem, e as questões levantadas pela A na Notificação de Litígio estão dentro do âmbito da convenção de arbitragem entre a A e a B.
(4) Nos termos da cláusula 22.ª dos 《Termos gerais do subcontrato》, a A tinha o direito de iniciar o actual processo de arbitragem contra a B.
11. Na minha decisão interlocutória de 25 de Novembro de 2021, declarei-me competente para esta arbitragem. Dei uma medida condicional de efeito provisório (nisi order), que os direitos e interesses das custas da questão preliminar fossem atribuídos à peticionante e que, se as partes não chegassem a acordo sobre o montante das custas, fosse efectuada uma tributação de custas e o pagamento fosse efectuado imediatamente. A presente medida deve ser absoluta, excepto se uma das partes solicitar uma alteração no prazo de 14 dias a contar da data em que a medida é feita.
12. Na minha carta e ordem de medida emitidas em 23 de Dezembro de 2021, o pedido da Contestante de uma decisão adicional com data de 7 de Dezembro de 2021 foi indeferido e os direitos e interesses das custas foram, em qualquer caso, atribuídos à peticionante. Se as partes não conseguirem chegar a acordo sobre o montante das custas, deve ser efectuada uma tributação, que deve ser paga imediatamente pela Contestante à peticionante.
13. Na minha decisão interlocutória sobre a disputa jurisdicional excepto a tributação de custas, datada de 11 de Janeiro de 2022, tendo indeferido o pedido da peticionante, datado de 7 de Dezembro de 2021, para alterar a decisão relativa às custas na minha decisão interlocutória feita em 25 de Novembro de 2021, os direitos e interesse das custas do processo cabe à Contestante e, se as partes não chegarem a acordo sobre o montante das custas, estas devem ser tributadas e pagas imediatamente.
14. Em 7 de Junho de 2022, proferi a minha decisão final sobre a questão jurisdicional (tributação das custas).
Decidi e confirmei:
(a) A Contestante deverá pagar imediatamente à Peticionante uma soma total de HK$593.540,00 como custas para a determinação da questão jurisdicional, com os pormenores apresentados na avaliação constante da tabela I.
(b) A Contestante deve pagar imediatamente à Peticionante HK$153.218,00 como custas da determinação do pedido da Contestante para uma adjudicação adicional da disputa Jurisdicional, conforme detalhado na avaliação na Tabela II.
(c) A Peticionante pagará imediatamente à Contestante HK$53.500,00 como custas da decisão interlocutória de custas do Árbitro relativamente à disputa jurisdicional, conforme estabelecido na avaliação da Tabela III.
(d) A Contestante deverá suportar e pagar as minhas custas de HK$48.000,00 (que não estão incluídas nos montantes permitidos nas Tabelas I e II) relativamente à decisão final sobre a questão jurisdicional relevante, desde que, se qualquer montante for pago pela Peticionante relativamente a essas custas, a Contestante deverá reembolsar imediatamente esse montante à Peticionante.
(e) A Peticionante deverá suportar e pagar as minhas custas no valor de HK$22.000,00 (que não estão incluídas no montante permitido ao abrigo da Tabela III) relativamente à decisão final sobre as questões jurisdicional, e se qualquer montante tiver sido pago pela Contestante relativamente a essas custas, a Peticionante deverá reembolsar imediatamente esse montante à Contestante.
(f) As custas com a tributação de custas na decisão, incluindo as minhas custas referidas nas alíneas (d) e (e) supra, são atribuídas através de uma medida condicional de efeito provisório, que se tornará absoluta a menos que qualquer das partes me solicite uma alteração nos próximos 7 dias.
15. Nenhuma das partes apresentou qualquer outro pedido à minha decisão final de 7 de Junho de 2022 sobre a questão da competência (avaliação das custas).
16. Não há mais nenhuma disputa entre as partes quanto à nomeação do árbitro. De acordo com a Cláusula 6.ª dos meus Termos de Contratação, os meus Termos de Contratação serão confirmados quando ambas as partes tiverem cumprido devidamente o requisito de pagar uma causa inicial de HK$50.000,00 cada como garantia dos meus honorários e despesas.
Representantes de ambas as partes
17. G & ASSOCIATES representou a Peticionante e encarregou Sr. Yeung, Ming-Tai e Sr. Lam, AE de comparecerem na audiência como barristers em nome da Peticionante
18. O J LAWYERS representou a Contestante e encarregou Dr. K e Dra. L de assistirem à audiência na qualidade de advogados em nome da Contestante.
Processos de arbitragem
19. O presente processo arbitral foi iniciado pela minha Ordem de instrução n.º 2, datada de 8 de Dezembro de 2021, nos termos do artigo 13.º do 2014 (“HKIAC”) Domestic Arbitration Rules do Hong Kong International Arbitration Centre (“Rules of HKIAC”), salvo modificação ou orientação em contrário. Foram emitidas e cumpridas pelas partes algumas ordens de instrução adicionais. Foram emitidas várias outras ordens de instrução mais avançadas a ambas as partes, que foram cumpridas por ambas as partes. Foram trocadas peças processuais, depoimentos de testemunhas e relatórios de Professional Quantity Surveyor (Inspector de Quantidade).
20. No decurso do processo, autorizei as partes a apresentarem provas periciais sobre a questão da quantia. Tanto a Peticionante como a Contestante apresentaram provas periciais monetárias.
21. As partes apresentaram as suas petições iniciais em 6 de Março de 2023.
22. Nas audiências orais realizadas no “HKIAC” em 20 de Março de 2023, 21 de Março de 2023, 22 de Março de 2023, 24 de Março de 2023 e 28 de Março de 2023, ouvi os discursos dos representantes legais das partes.
23. Pela Ordem de Instrução n.º 16, de 29 de Março de 2023, ordenei que a Peticionante e a Contestante apresentassem alegações de encerramentos escritas. Nos termos do artigo 4.º da Ordem de Instrução n.º 16, as alegações de encerramentos escritas devem abranger todos os pontos de argumentos, incluindo, mas não se limitando, a responsabilidade e o montante, com excepção dos juros e das custas.
24. As partes apresentaram alegações de encerramentos nos termos da minha Ordem de Instrução de 29 de Março de 2023.
Testemunha de facto
25. Na audiência, as partes chamaram testemunhas de facto e peritos para depor.
26. As testemunhas de facto da A:
(1) Sr. M (“Sr. Kuok”), vice-gerente de contrato da A;
(2) Sr. N (“Sr. Lei”), Engenheiro de projectos de obras relativos a projecto de obras de Hotel Ilha de C Resorts Mundial;
(3) Sr. O (“Sr. Chong”), director da Companhia de Engenharia P (Macau) Limitada (P).
27. O testemunho do Sr. Kuok foi, de um modo geral, claro, lógico e coerente. Tem um conhecimento direto do projecto e participou activamente no mesmo, nomeadamente na aquisição de materiais e equipamentos e no tratamento dos processos de anulação de quantidade. Manteve-se inabalável durante todo o interrogatório. Penso que o Sr. Kuok é sincero e fiável e, de um modo geral, aceito as suas provas.
28. O Sr. Lei demonstrou o seu conhecimento prático do projecto de obras no local. As suas provas, nomeadamente no que se refere às obras concluídas, foram apoiadas por documentos contemporâneos. Durante o interrogatório, mostrou-se sempre confiante. Considero-o uma testemunha fiável.
29. O testemunho do Sr. Chong foi, de um modo geral, claro e coerente. Tem conhecimento em primeira mão dos projectos de obras em que esteve envolvido em nome da P. Manteve-se inabalável durante todo o interrogatório.
30. As testemunhas de facto da A:
(1) Sr. Q, Engenheiro da R Construction Co. Ltd.
(2) Sr. S (“Sr. Cheong”), assistente do Director Geral.
31. O Sr. Cheong supervisionou os aspectos técnicos estruturais do projecto para a B. Não tem um conhecimento directo e profundo do trabalho de A. Durante o interrogatório, verifiquei que o Sr. Cheong gaguejava e escondia as suas palavras, não dizendo a verdade directamente, e estava em desacordo sobre uma questão, nem iria parar até que a discussão chegasse a um resultado final. O memso tentou evitar responder a perguntas simples. Na minha opinião, o seu testemunho não ajuda este tribunal.
32. O Sr. Ho participou naquele projecto de obras após o termo do contrato principal e, por conseguinte, não tinha conhecimento em primeira mão do âmbito dos trabalhos na A. Trabalhou como inspector de quantidade para a R Construction Co Ltd, que foi o principal contratante para a substituição da B no projecto. Não conseguiu dar uma resposta útil à pergunta sobre os levantamentos quantitativos. Esteve presente na inspecção comum do local em 13 de Janeiro de 2021, assumindo o inspector de quantidade do proprietário. Parece que o Sr. Ho tinha um conflito de interesses na avaliação dos trabalhos efectuados pela A. Tenho dúvidas quanto à sua credibilidade.
Testemunha especializada
33. A testemunha especializada de quantum da A é T (“Sra. Choi”).
34. A Sra. Choi é uma inspectora de quantidade qualificada em Hong Kong. A sua avaliação é globalmente exaustiva. Ela explicou a metodologia de cálculo que adoptou e o inquérito que realizou, salientando os factos observados ou presumidos, bem como a base e a fundamentação da sua avaliação. Ao longo da avaliação, esforçou-se por resumir o material ou as referências em que se baseou ou a que se referiu. O seu testemunho foi inabalável no interrogatório. Foi capaz de dar respostas coerentes e bem fundamentadas às questões colocadas.
35. A testemunha especializada de quantum na B é o Sr. U (“Sr. Tse”).
36. O Sr. Tse é um engenheiro civil, mas não um engenheiro de serviços de construção ou um inspector profissional de quantidade. Durante o interrogatório, evitou frequentemente responder a perguntas simples ou deu respostas vagas. Penso que ele se tornou um defensor da B e está a tentar lidar com a questão da responsabilidade legal. As suas apreciações carecem, em geral, de pormenores de apoio ou de uma base explicativa. Parece desconhecer os deveres que se esperam de uma testemunha especializada. Penso que o Sr. Tse não é fiável.
37. No cômputo geral, prefiro o testemunho da Sra. Choi ao do Sr. Tse.
Lei da Arbitragem e lei aplicável
38. O Hong Kong Arbitration Ordinance (cap. 609) e a Lei Modelo da Comissão das Nações Unidas para o Direito do Comércio Internacional (CNUDCI) sobre Arbitragem aplicam-se a esta arbitragem.
39. Nos termos do artigo 67.º, n.ºs (1) e (2) do Hong Kong Arbitration Ordinance (cap. 609) e do artigo 16.º dos “Rules of HKIAC”, sou obrigado a fundamentar a minha decisão.
40. O local de arbitragem é a Região Administrativa Especial de Hong Kong.
41. A lei que rege a presente arbitragem é a legislação da Região Administrativa Especial de Hong Kong.
42. Agora, eu, F, tendo considerado todas as alegações e provas apresentadas por ambas as partes, profiro uma decisão final sobre a responsabilidade e o montante (com excepção dos juros e das despesas).
Antecedentes e factos essenciais do ponto da argumentação
Contratos
43. Nos termos de um acordo escrito datado de 17 de Abril de 2019, é indiscutível que a Ilha de C celebrou um contrato das obras de construção para a execução do projecto de obras no valor total de MOP$3.495.370.638,20 com a B (“Contrato Principal”).
44. Na sequência da apresentação da proposta pela A a 15 de Junho de 2018, a Ilha de C emitiu uma Carta de Intenção (Letter of intention) a 3 de Julho de 2019 para notificar a A da intenção da Ilha de C de adjudicar um subcontrato à A para os trabalhos de instalação de aquecimento, ventilação e ar condicionado para o projecto das obras da Ilha de C (as “obras de instalação de AVAC”) com um valor total de subcontratação de MOP$358.755.000,00. A A assinou uma carta de intenção a 10 de Julho de 2019.
45. Nos termos da Instrução do Arquitecto n.º 1712/MC-AI-017 (“AI-017”), datada de 15 de Julho de 2019, o Arquitecto notificou a B para nomear A como Subempreiteira designada para os trabalhos de instalação do AVAC. A B recebeu instruções no sentido de adjudicar à A a subcontratação das “obras de instalação de AVAC”.
46. Subsequentemente, a B emitiu uma carta de adjudicação à A e tanto a B como a A assinaram a carta de adjudicação (Letter of award) em 10 de Setembro de 2019
47. A B enviou um e-mail a RLB em 16 de Setembro de 2019, com cópia para a Ilha de C, Arquitecto e A, apresentando a carta de adjudicação assinada para as obras de instalação de AVAC ao inspector de quantidade.
48. Após a assinatura da carta de adjudicação, a B e a A não assinaram quaisquer outros documentos relativos ao subcontrato.
Início das obras de subempreitada, montantes verificados/pagos e cessação dos subcontratos
49. A A iniciou as obras de instalação do AVAC. É indiscutível que o Arquitecto certificou os Certificados de Pagamento Intercalar n.ºs 1 a 12, totalizando MOP$24.592.000,00. A B apenas efectuou pagamentos no valor total de MOP$4.896.000,00 relativamente aos Certificados de Pagamento Intercalar n.ºs 1 a 5.
Declaração do Arquitecto sobre a nomeação de Subempreiteiras (Certificados de Pagamento Intercalar)
Certificado do Arquitecto n.º.
Data do Certificado do Arquitecto
Montante (MOP)
1
5
30 de Outubro de 2019
1.566.000,00
2
6
11 de Dezembro de 2019
1.872.000,00
3
7
3 de Janeiro de 2020
324.000,00
4
8
3 de Fevereiro de 2020
414.000,00
5
9
10 de Março de 2020
720.000,00
6
10
14 de Maio de 2020
1.242.000,00
7
11
22 de Maio de 2020
1.386.000,00
8
12
3 de Junho de 2020
2.988.000,00
9
13
30 de Julho de 2020
3.726.000,00
10
14
31 de Agosto de 2020
4.059.000,00
11
15
28 de Setembro de 2020
6.075.000,00
12
16
16 de Novembro de 2020
220.000,00
Montante total aprovado:
24.592.000,00
50. Em conformidade com a Instrução do Arquitecto n.º 1712/MC-A1-038 de 16 de Julho de 2020, o Arquitecto ordena que o Projecto de obras da Ilha de C seja suspensa a partir de 31 de Julho de 2020 por um período de 180 dias de calendário.
51. A Ilha de C escreveu à A em 6 de Janeiro de 2021, com cópia para a B, informando que tinha notificado a B da cessação do contrato principal. Na mesma data, a B escreveu à A, em 6 de Janeiro de 2021, informando-a de que tinha recebido uma notificação de cessação do contrato principal relativo à Ilha de C e confirmando que o seu papel como Empreiteira Principal do projecto da Ilha de C tinha terminado.
52. A cláusula 21.ª dos 《Termos gerais do subcontrato》 do subcontrato nomeado (“《Termos gerais do subcontrato》”) estabelece que:
“Se, por qualquer motivo, a relação de trabalho da Empreiteira Principal ao abrigo do Contrato Principal for cessada (quer pela Empreiteira Principal quer pelo Dono da Obra e quer por qualquer incumprimento por parte da Empreiteira Principal ou por qualquer outro motivo), então a relação de trabalho da subempreiteira ao abrigo do presente Subcontrato será cessada em conformidade, e A subempreiteira terá direito a ser pago da seguinte forma:
(i) O valor dos trabalhos do subcontrato concluídos à data da cessação será calculado em conformidade com a cláusula 10.ª do subcontrato.
(ii) O valor dos trabalhos iniciados e executados, mas não concluídos à data da cessação será calculado de acordo com a cláusula 10.ª do presente subcontrato.
(iii) O valor de quaisquer materiais e bens não instalados que tenham sido transferidos para o proprietário do local de obra de entrega para serem utilizados nas obras de subempreitada, de acordo com os termos do contrato principal.
(iv) A subempreiteira deverá ter pago ou ser legalmente obrigado a aceitar a entrega de materiais ou bens devidamente encomendados para as obras de subempreitada. Após o pagamento pela Empreiteira Principal, quaisquer materiais ou bens pelos quais o pagamento tenha sido efectuado tornar-se-ão propriedade da Empreiteira Principal.
(v) Qualquer custa razoável de remoção dos seus edifícios temporários, instalações, maquinaria, equipamento, empréstimos e materiais do local.”
53. Em 6 de Janeiro de 20211, a B celebrou um acordo de transacção com a Ilha de C (o “acordo de transacção”). A cláusula 3.ª do acordo de transacção prevê um mecanismo de processamento de pagamentos com subcontratantes designados ao abrigo dos respectivos subcontratos designados com a B:
“1. A Parte A (isto é, a Ilha de C) e a Parte B (isto é, a B) concordam que, após a assinatura do presente acordo, mediante notificação da Parte A à subempreiteira designada, com cópia para a Parte B, todos os direitos, obrigações, benefícios e responsabilidades entre a Parte B e A subempreiteira serão transferidos para a Parte A e suportados por esta, incluindo, mas não se limitando, a compensação e custas razoáveis, despesas de obras, pagamentos progressivos e reembolso de caução que tenham sido incorridos e devam ser incorridos pela subempreiteira designada no momento da cessação do contrato consigo pela Parte A (se houver).
2. Se a Subempreiteira designada apresentar uma reclamação contra a Parte B através de um processo judicial ou extrajudicial, a Parte B deve notificar a Parte A num prazo razoável (nunca superior a 3 dias) e a Parte B deve tratar essa reclamação de acordo com a reclamação específica da Subempreiteira designada, conforme acordado entre a Parte A e a Parte B, da seguinte forma:
A. Nomear {...} para tratar de litígios ou arbitragem, acções (se aplicável) entre a Parte B e a Subempreiteira designada;
B. A Parte B reserva-se o direito de requerer à organização de arbitragem ou ao tribunal que nos processe como Ré neste caso, de modo a que, em caso de decisão de indemnização a pagar pela Parte B à Subempreiteira designada, a Parte B possa apresentar os mesmos pedidos junto da Parte A.
A Parte A concorda que todas as despesas de arbitragem, custas processuais, honorários de advogados ou responsabilidades de indemnização (se as houver) decorrentes dos dois métodos acima referidos serão suportados pela Parte A”.
54. A R Construction Company (“R”) foi posteriormente contratada pela Ilha de C para substituir a B como Empreiteira Principal do projecto.
Reclamação da Peticionante
55. Em suma, de acordo com os articulados de reclamação da Peticionante, a A pretendeu que o subcontrato nomeado foi cessado devido à cessação do contrato principal pelo proprietário, nos termos da cláusula 21.ª dos 《Termos gerais do subcontrato》. A A pretendeu que tinha direito ao pagamento aquando da cessação do subcontrato nomeado, em conformidade com as disposições estabelecidas na cláusula 21.ª2 dos 《Termos gerais do subcontrato》.
56. A A pretendeu ainda que a B violou gravemente o subcontrato nomeado3 até 6 de Janeiro de 2021 da seguinte forma:
(1) Não pagou a quantia de MOP$19.696.000,00;
(2) Alterar as suas obrigações e/ou métodos de pagamento ou negar as suas obrigações e responsabilidades no âmbito do subcontrato nomeado; e
(3) O proprietário cessou indevidamente o contrato principal sem cumprir a exigência de instruções escritas feitas pelo Arquitecto para a cessação, nos termos da cláusula 25.ª, n.º 3, das cláusulas especiais do contrato principal.
57. No que diz respeito à alegada violação grave do subcontrato, a A apresentou um pedido de indemnização à B por perdas e danos ou ao abrigo da cláusula 21.ª (i) a (v) dos 《Termos gerais do subcontrato》 do subcontrato nomeado, tal como a seguir indicado4:
(1) O valor das obras subcontratadas realizadas e concluídas pela Peticionante até à data de cessação do subcontrato designado em 6 de Janeiro de 2021 (“Obras Concluídas”);
(2) O valor da parte das obras concluídas que não estava totalmente concluída na data de cessação de 6 de Janeiro de 2021 (“obras parcialmente concluídas”);
(3) O valor de quaisquer materiais não instalados ou bens ou equipamentos entregues pela Peticionante no local de obra de entregue antes da data de cessação de 6 de Janeiro de 2021 (“Materiais e equipamentos do local não instalados”);
(4) As custas dos materiais ou bens ou equipamentos correctamente adquiridos e/ou encomendados para os obras de subempreitada, e qualquer compensação pela anulação de encomendas a fornecedores e fabricantes (“materiais e equipamentos fora do estaleiro”).
(5) Indemnização por perda de taxas de anulação;
(6) Perdas e danos reclamados por terceiros;
(7) As rendas de armazenamento e/ou aluguer de armazém relativamente a materiais e equipamentos fora do local de obra até serem retirados ou vendidos pela Peticionante.
(8) A custa da remoção de materiais e equipamentos fora do local da obra ou de áreas de armazenamento ou armazéns;
(9) Prémios adicionais cobrados pelo Banco Crédit Agricole para prolongar o prazo da carta de garantia devido à não devolução da carta de garantia pelo proprietário para cancelamento.
(10) Indemnização pela perda de juros sobre o montante não liquidado de MOP$19.696.000,00 ao abrigo dos Certificados de Pagamento Intercalar n.ºs 6 (AVAC) a 12 (AVAC);
(11) Todas as outras perdas e despesas resultantes da suspensão dos trabalhos de construção do projecto, de acordo com a instrução do Arquitecto n.º 1712/MC-A-038 e a cláusula 44.ª, n.º (1) das cláusulas especiais do contrato principal;
(12) Especificar a perda de lucros nas restantes obras de subempreitada após a cessação do subcontrato designado em 6 de Janeiro de 2021;
(13) Indemnização a avaliar
(14) Juros;
(15) Custas, e
(16) Mais e/ou outras medidas.
Excepção da Contestante
58. A B pretendeu que a cessação do subcontrato designado era um mecanismo automático e era uma consequência do acordo estabelecido após a cessação do contrato principal, tal como estipulado na cláusula 21.ª dos 《Termos gerais do subcontrato》.
59. Em resumo, a B pretendeu que não tinha cometido uma infracção grave ao subcontrato nomeado.
60. A B pretendeu que, em caso de cessação do subcontrato nomeado ao abrigo da cláusula 21.ª dos 《Termos gerais do subcontrato》, a A apenas tinha direito ao seguinte5:
(1) O valor das obras de subempreitada concluídas à data da cessação é calculado em conformidade com a cláusula 10.ª do subcontrato.
(2) O valor das obras já iniciadas e executadas, mas não concluídos à data da cessação será calculado de acordo com a Cláusula 10.ª do presente subcontrato.
(3) O valor de quaisquer materiais e benss não instalados que tenham sido transferidos para o local de obras de entrega do proprietário para utilização nas obras de subempreitada, de acordo com os termos do contrato principal.
(4) A subempreiteira deverá ter pago ou ser legalmente obrigado a aceitar as despesas em relação à entrega de materiais ou bens devidamente encomendados para as obras de subempreitada. Após o pagamento pela Empreiteira Principal, quaisquer materiais ou bens pagos tornar-se-ão propriedade da Empreiteira Principal.
(5) Qualquer custa razoável de remoção dos seus edifícios temporários, instalações, maquinaria, equipamento, bens e materiais do local de obras.
61. A B contestou o montante da avaliação da A e o seu montante reclamado.
62. A B pretendeu que não era obrigada a pagar à A até ter recebido o pagamento do proprietário ou que só era responsável perante a A pelos trabalhos de obras efectivamente concluídos à data da cessação do subcontrato nomeado.
63. Na sua contestação, a B continua a argumentar as questões jurisdicionais que já tratei na minha Decisão Interlocutória sobre a Jurisdição de 25 de Novembro de 2021. Decidi que a dúvida da B à jurisdição do tribunal deve ser rejeitada e que as despesas devem ser pagas à A imediatamente. Embora a B não tenha apresentado quaisquer alegações de encerramento sobre a questão da competência nas suas alegações finais, por uma questão de clareza, decido que, ao abrigo do princípio do “caso julgado”, a B não tem o direito de levantar novamente esse ponto de argumentos. Uma vez que o Juízo Arbitral já analisou e decidiu sobre este ponto de argumentos, não há necessidade de continuar a discutir este ponto de argumentos.
64. Na minha decisão interlocutória de 25 de Novembro de 2021 sobre a questão da competência, decidi o seguinte:
(a) Em 10 de Setembro de 2021, foi celebrado um acordo6 juridicamente válido e vinculativo entre a A e a B, aquando da assinatura da carta de adjudicação.
(b) A carta de intenção é mencionada na carta de adjudicação e anexada ao presente documento como anexo7.
(c) Após a assinatura da Carta de Adjudicação, a B adjudicou formalmente à A como subempreiteira designada, em conformidade com o conteúdo e os termos da Carta de Intenção e dos documentos do concurso, bem como com os Termos Suplementares estabelecidos na Carta de Adjudicação.8
(d) Após a assinatura da carta de adjudicação, é intenção mútua das duas partes que a carta de intenção faça parte dos documentos do subcontrato designado e se torne parte inalienável9 do subcontrato designado.
(e) A Carta de Intenção cita os《Termos gerais do subcontrato》e as cláusulas especiais do subcontrato, que fazem parte do subcontrato nomeado10.
(f) A cláusula 11.ª, (a), (b), (d) e (b) dos 《Termos gerais do subcontrato》tratava de Certificados de Pagamento Intercalar para o progresso dos trabalhos de obras. A cláusula 11.ª (g) dos 《Termos gerais do subcontrato》diz respeito ao pagamento final após a conclusão dos trabalhos de obras do subcontrato. A cláusula 21.ª dos 《Termos gerais do subcontrato》trata do direito11 de uma Subempreiteira a ser pago no caso de o subcontrato nomeado ser cessado devido à cessação do contrato principal.
(g) O trabalho da A no âmbito do Subcontrato nomeado terminou com a cessação do contrato principal. Por conseguinte, a A deveria ter direito a ser remunerada12 ao abrigo da cláusula 21.ª dos 《Termos gerais do subcontrato》.
(h) Não me convenceu o argumento da B de que a chamada cláusula “Pagamento após a cobrança (Pay-When-Paid)” continuou a aplicar-se após a cessação do subcontrato. A cláusula 21.ª aplica-se após a cessação do subcontrato por cessação do contrato principal. Qualquer valor das obras verificado antes da suspensão do contrato fará parte13 da avaliação prevista no artigo 21.º dos 《Termos gerais do subcontrato》.
(i) A notificação de arbitragem não limitou especificamente o âmbito do litígio ao alegado montante verificado mas não pago na quantia de MOP$19.696.000,00, que a B pretendeu que deveria estar sujeita ao arranjamento de “Pagamento após a cobrança”, conforme alegado na cláusula 11.ª (b) dos 《Termos gerais do subcontrato》 do subcontrato designado. Os montantes verificados são avaliações de pagamentos intercalares e podem constituir uma parte do valor do trabalho de obras concluído à data da cessação.
65. As duas partes não têm o direito de voltar a levantar os argumentos acima referidos, que foram considerados e determinados na decisão interlocutória. Não preciso de continuar a discutir estes pontos de argumentos. Caso estes pontos de argumentos voltem a surgir no processo de arbitragem ou nas alegações, citarei as conclusões e os motivos acima referidos14 na minha decisão final sobre a responsabilidade e o montante.”
Pontos de argumento
66. No final da audição, pedi para reunir com as partes e estas apresentarem uma lista exaustiva de argumentos. As duas partes apresentaram as suas listas respectivas aquando da apresentação das alegações finais para referência, mas não chegaram a acordo sobre uma lista exaustiva de pontos de argumentos. As partes também actualizaram as respectivas listas de pontos de argumentos nas suas alegações finais.
67. Com base na descrição dos factos e do direito constantes dos articulados, e com referência às respectivas listas de pontos de argumentos, alegações de abertura e de encerramento das partes, resumirei a seguir os pontos de argumentos suscitados que devem ser resolvidos:
(1) A B cometeu uma violação grave do contrato celebrado entre as partes?
(2) De acordo com a cláusula 21.ª dos 《Termos gerais do subcontrato》, o subcontrato designado pela A terminou automaticamente com a terminação do contrato principal com a B?
(3) Quais são os direitos da A gozará em caso de cessação do subcontrato designado?
68. Passo de seguida a analisar os argumentos acima referidos. Relativamente a cada um dos pedidos, embora tenha apenas resumido algumas das provas e pareceres na minha decisão, considerei todas as provas e alegações de encerramentos detalhadas que me foram apresentadas pelos representantes legais das duas partes na audiência.
Decisão e fundamentação
Pontos de argumentos (1) - A B cometeu uma violação grave do contrato celebrado entre as partes?
69. A A pretendeu que, ao emitir a notificação de cessação, a B constituiu uma violação grave do subcontrato designado em quatro métodos ou circunstâncias alternativas15.
70. Na sua resposta, a B expôs os elementos básicos de uma grave violação contratual e alegou que não tinha sido provada a existência de uma violação contratual ou de uma grave violação contratual.16
71. Em relação ao argumento da Peticionante de que houve uma violação grave do subcontrato nomeado, baseou-se na seguinte discussão da Keating on Construction Contracts sobre três tipos de casos que envolvem grave violação contratual:
“Entre os processos de construção, três tipos de processos envolviam grave violação contratual:
i. As partes acordam que uma determinada cláusula contratual é tão importante que o seu incumprimento constitui motivo de cessação ou que um determinado acto de incumprimento é tão importante que constitui motivo de cessação;
ii. A empreiteira renunciou simplesmente às suas obrigações, manifestando assim claramente a sua intenção de não estar vinculado; e
iii. O efeito cumulativo dos incumprimentos ocorridos é suficientemente grave para justificar a cessação antecipada do contrato pela parte não culpada.”
72. A A pretendeu que a B violou gravemente o subcontrato nomeado de quatro formas diferentes:
(1) Não pagamento;
(2) Não cumprimento dos requisitos de cessação;
(3) Alterações na obrigação e/ou forma de pagamento; e
(4) Na ausência de instruções escritas do Arquitecto para cessar o contrato na cláusula 25.ª (3) das cláusulas especiais do contrato principal, a A celebrou o acordo de transacção com a Ilha de C.
O não pagamento em várias vezes e o não pagamento reiterado de montantes elevados constituem uma grave violação contratual?
73. A primeira forma ou circunstância citada pela A é que o não pagamento em várias vezes e o não pagamento de somas avultadas constituem uma grave violação contratual17. É incontestável que o não pagamento em conformidade com as cláusulas contratuais pode constituir uma grave violação contratual18. A alegação da A de que as obras dos Certificados de Pagamento Intercalar n.ºs 6 a 12 verificados pelo Arquitecto não tinham sido pagas pela B, isto revela “uma intenção clara da parte da Contestante de não respeitar o carácter vinculativo do subcontrato nomeado”19.
74. A B pretendeu que não tinha recebido o pagamento de obras efectuado pelo proprietário à A para os trabalhos de acordo com os Certificados de Pagamento Intercalar n.ºs 6 a 1220. Por conseguinte, a B não era obrigada a efectuar à A o pagamento de obras ao abrigo da cláusula 11.ª, (b) dos 《Termos gerais do subcontrato》, que constituía uma condição prévia “clara, definida e inequívoca” à cláusula de obrigação de pagamento do subcontrato21.
75. De acordo com a cláusula 11.ª (b) dos 《Termos gerais do subcontrato》:
“(b) No prazo de catorze dias a contar da recepção pela Empreiteira Principal do pagamento de Obras pelo proprietário, ao abrigo de qualquer certificado do Arquitecto, a Empreiteira Principal notificará a Subempreiteira e pagará à Subempreiteira o montante aí verificado relativamente ao valor total evidenciado pelas obras de subempreitada e quaisquer alterações autorizadas aos mesmos, juntamente com qualquer montante apurado de acordo com a Cláusula 8.ª (c), deduzir:
i) Retenção, ou seja, a proporção das obras de subempreitada que ocupam no montante retido pelo proprietário conforme o contrato principal
ii) Montante já pago.”
76. A A cita dois casos em apoio do seu argumento de que “a cláusula 11.ª (b) prevê que “o momento do pagamento, não uma condição prévia à responsabilidade de pagar”22. Devo, por conseguinte, considerar estes casos e decidir de que forma, se for caso disso, se relacionam com a questão crítica do pagamento nesta arbitragem.
77. V Construction Engineering Co. Ltd v W Refrigeration & Engineering Co. Ltd, (CACV 90/2015). O processo dizia respeito a um pedido de indemnização por atraso e, como a B salientou nas suas alegações de encerramentos, “o princípio estabelecido no processo, a saber, que “esta questão depende inteiramente da interpretação dos documentos contratuais e, em especial, se foi utilizada uma redação suficientemente clara para exprimir o consenso de que o pagamento só seria efectuado após a recepção do pagamento”.
78. X Engineering Ltd. v. Y Engineers Ltd. (HCA 5561/1996, 7 September 1998). Este processo foi igualmente citado nos processos acima referidos em relação ao acordo “pagamento apenas após recepção”. Neste caso, foi citado o processo neozelandês Z v AA [1992] 2NZLR473, foi afirmado que a cláusula “pagamento apenas após cobrança” deve ser clara sem erro: “esta condição deve ser satisfeita antes de a Subempreiteira ter direito ao pagamento, e qualquer acordo deste tipo deve deixar bem claro que tal acordo é condicional e não se limita a prever o momento do pagamento”.
79. Citando os casos acima referidos, a A salientou que a cláusula 11.ª (b) dos 《Termos gerais do subcontrato》do subcontrato nomeado apenas previa o momento do pagamento porque “não é utilizada qualquer ‘condição precedente’ ou expressão com efeito semelhante”23 .
80. Citando o mesmo processo, a B argumentou que a cláusula 11.ª, (b) dos 《Termos gerais do subcontrato》 relativos às condições e ao calendário de pagamento era clara e inequívoca24.
81. A cláusula 11.ª, (b) dos 《Termos gerais do subcontrato》 prevê que a Empreiteira Principal efectue o pagamento no prazo de 14 dias após a recepção do pagamento do proprietário, sem qualquer condição prévia. Por conseguinte, a cláusula apenas define as condições de pagamento e não exclui a obrigação de efectuar o pagamento final.
82. A A citou ainda o processo AB Ltd v AC Ltd & Another (HCCT 76/2001, 5 de Maio de 2004) e argumentou que, mesmo que a cláusula 11.ª, (b) fosse uma cláusula de pagamento após cobrança, deveria existir um dever implícito por parte da RPC de envidar os seus melhores esforços para obter o pagamento25 da Ilha de C.
83. A B forneceu as suas cartas e pedidos verbais26 ao proprietário relativamente ao pedido de resolução dos pagamentos da A.
84. De facto, decidi que a B tinha escrito à Ilha de C entre Maio e Setembro de 2020 a solicitar o pagamento27. Em 29 de Dezembro de 2020, a B apresentou igualmente uma carta28 de 24 de Dezembro de 2020, carta a qual foi enviada pelo Escritório dos advogados da A (Escritório de Advogados AD) à Ilha de C relativamente ao pagamento pendente.
85. A A sustentou que “a B tinha recebido MOP$11.700.000,00 da Ilha de C ao abrigo do seu Certificado de Pagamento Intercalar n.º 10, o que correspondia29 à importâncias a receber da A (MOP$1.242.000,00 (ao abrigo do Certificado de Pagamento Intercalar n.º 6) e MOP$1.386.000,00 (ao abrigo do Certificado de Pagamento Intercalar n.º 7).
86. A B referiu a explicação30 do Sr. Cheong sobre as razões pelas quais a B não efectuou o pagamento à A antes de a Ilha de C pagar à B.
Advogado Dr. Lam, AE: Recebeu esse 117000000 dez mil(sic.) por parte do proprietário, que é efectivamente superior a este 1.24 milhões. Então, de facto, a B tem condições suficientes para pagar dinheiro à Empreiteira de ar condicionado da A, não é verdade?
A testemunha S: Totalmente não. Deixa-me fazer-te uma pergunta oposta. O número total de IP10 deve ser 20788000. Acabei de calcular que só recebi 11,6 milhões, e há uma diferença entre isso e 20,788 milhões, que são todos os subcontratos especificados, que não recebi. IP10 amount é 20,788 milhões, acabámos de fazer as contas. É um cheque da AF (MACAU) SOCIEDADE UNIPESSOAL LIMITADA para nós, os dois cheques somam 11,7 milhões, e há uma diferença entre os dois, e essa diferença é a diferença da soma de todo o dinheiro destinado ao subcontrato designado. Por conseguinte, os 1,24 milhões da A mencionados há pouco pertencem à diferença e não estão incluídos nos 11,7 milhões que já recebemos.
Advogado Dr. Lam, AE: Primeiro, preciso de saber a vossa posição.
A testemunha S: É verdade. Está a dizer que o proprietário lhe deu 11,7 milhões. Pode dar-lhe, mas, na verdade, essa parte do dinheiro é dinheiro do meu próprio trabalho, o trabalho do proprietário da A não me deu, não posso dar à A.
Advogado Dr. Lam, AE: Compreendo que estamos em lados diferentes da cerca, mas gostaria de saber mais sobre o que pensa para que os árbitros tenham em conta. Ou seja, quer dizer que os 11,7 milhões do proprietário que você pagou à B, o ponto de vista da B é que todo o dinheiro será recolhido pela B. E depois a diferença entre os cerca mais de 20 milhões e os 11,7 milhões, se o proprietário pagar mais, esse montante será distribuído para as subempreiteiras, certo? antes de o distribuir pelos subcontratantes, não é? É esta a vossa posição? Gostaria de saber se é esta a sua posição?
A testemunha S: Não é a minha posição. De facto, é IP10, o IP10 é o site existente em B10229, esse site pode ter alguns anexos não anexados, está claramente escrito no anexo. Qual é o valor líquido do trabalho efectuado nos 20.78 milhões (49:33) em IP10? Anotou claramente o montante de cada subcontrato designado.
Advogado Dr. Lam, AE: Mas nós lá.
A testemunha S: Certo, não, não tem este ficheiro. Portanto, esta não é a minha posição. Se o proprietário só me der 11,7 milhões, os 11,7 milhões foram dados pelo Arquitecto (49:55) à própria B, e é efectivamente este o montante.
87. A A alegou que a B contribuiu com 20 % do capital no âmbito do RWA, pelo que devia pagar pelo menos 20 %31 do montante verificado.
88. Em conformidade com o artigo 4.º, n.º 3 do RWA, a B concorda com a contribuir com MOP$159.420.000,00 por forma de dedução dos pagamentos intermédios32. Trata-se de um acordo financeiro entre a B e a Ilha de C. Não aceito que, em resultado deste acordo, a B seja obrigada a pagar 20% do montante verificado à A.
89. De acordo com os elementos de prova de que disponho, não existem registos contemporâneos que demonstrem que a B recebeu efectivamente os pagamentos correspondentes do proprietário relativamente aos Certificados de Pagamento Intercalar n.ºs 6 a 12, que a A concluiu até 6 de Janeiro de 2021, e que foram efectuados pelo proprietário. Numa base de probabilidade relativa, não considero que a A tenha cumprido o ónus da prova relativamente ao alegado não pagamento.
90. No que se refere à correspondência referida nos parágrafos 83-84 supra, decidi com base nos factos que, a B envidou todos os esforços para obter o pagamento da Ilha de C e que não houve qualquer incumprimento da obrigação de pagamento.
Uma violação grave do contrato devido ao incumprimento dos requisitos de cessação?
91. A A invocou Building and Engineering Contracts (14th Edn) e AJ on Contracts - Hong Kong Specific Contracts (7th Edn), foi igualmente alegado que a Ilha de C tinha cessado indevidamente o contrato principal com a B sem emitir uma instrução escrita do Arquitecto, em conformidade com a cláusula 25.ª, (3) das condições especiais do contrato principal. A A citou o caso de AG Development Co Ltd v AH Construction Co Ltd para sustentar o seu ponto de vista33.
92. A B argumenta que os casos citados são diferentes das circunstâncias do presente processo34.
93. As passagens citadas no livro AI Building and Engineering Contracts (14th Edn) salientavam as circunstâncias em que a outra parte podia declarar que a cessação contratual era incorrecta. Os parágrafos 8-069 dão exemplos de erros que implicam um resultado injusto e que podem tornar a cessação ineficaz.
94. Nos parágrafos citados do AJ on Contracts-Hong Kong Specific Contracts (7th Edn), os procedimentos contratuais referem-se aos requisitos para a notificação de avisos, etc., tal como previsto no contrato.
95. O caso de AG Development Co Ltd v AH Construction Co Ltd invocado pela Young’, dizia respeito a uma notificação de cessação emitida por “um Arquitecto que não foi devidamente nomeado nos termos do contrato relevante", o que não me parece relevante para o presente caso.
96. A B pretendeu que cessou o contrato principal com o proprietário nos termos do 《Acordo de Projecto do Resorts World Macau (Ilha do C)》(“RWA”) datado de 17 de Abril de 2019, que é um contrato válido e vinculativo entre as partes35.
97. O RWA é um acordo celebrado em 17 de Abril de 2019 entre a Ilha de C e a Contestante. A cláusula 7.ª, (2), prevê que a Ilha de C pode cessar o acordo em qualquer altura mediante notificação escrita à B36.
98. A notificação de cessação emitida pela Ilha de C à B em 6 de Janeiro de 2021 citava a cláusula 7.ª, (2) supra, que prevê37 a cessação do contrato principal 37.
99. A cessação do contrato principal foi aceite pela B como legal e válida. Tendo em conta a ausência de circunstância de que não se preenchia os requisitos, a meu ver, não há qualquer razão para que a cessação do contrato principal seja nula.
100. A este respeito, concordo com a B que a cessação do contrato principal foi legal e válida.
101. A B apoiou o seu argumento na cláusula 21.ª dos 《Termos gerais do subcontrato》, que especificava que o subcontrato terminaria automaticamente após a cessação do contrato principal. A cláusula 21.ª dos 《Termos gerais do subcontrato》 estabelece o seguinte:
“Se, por qualquer motivo, a relação de trabalho da Empreiteira Principal ao abrigo do Contrato Principal for cessado (quer pela Empreiteira Principal, quer pelo proprietário, e quer devido a qualquer violação contratual por parte da Empreiteira Principal ou de outra forma), então a relação de trabalho da Subempreiteira ao abrigo do presente Subcontrato será cessado em conformidade, e a Subempreiteira terá direito a ser pago da seguinte forma”: -
102. A cláusula 21.ª dos 《Termos gerais do subcontrato》 prevê que o subcontrato será cessado após a cessação do contrato principal por qualquer motivo.
103. Nos termos da cláusula 21.ª dos 《Termos gerais do subcontrato》, concordo com a B que o subcontrato nomeado foram automaticamente cessado aquando da cessação do contrato principal. A cessação do contrato principal ao abrigo do acordo de projecto é abrangida pelo âmbito de aplicação da cláusula 21.ª dos 《Termos gerais do subcontrato》.
104. A A alegou que não tinha conhecimento do arranjamento do RWA e que nunca o tinha aceite38.
105. Considero que a cláusula 21.ª dos 《Termos gerais do subcontrato》 é suficientemente ampla para abranger a cessação do contrato principal por qualquer motivo. Por conseguinte, é irrelevante saber se a A tinha conhecimento do acordo de projecto.
106. Em conclusão, sou de opinião que o contrato principal foi cessado por mútuo consentimento entre a B e a Ilha de C, nos termos do acordo de projecto. A cláusula 21.ª dos 《Termos gerais do subcontrato》tornou-se aplicável após a cessação do contrato principal.
Uma violação grave do contrato devido a uma alteração da obrigação e/ou do modo de pagamento?
107. A A citou quatro casos em apoio do seu argumento de que tinha havido uma alteração nas condições de pagamento e alegou que a assinatura do acordo de transacção pela B em 6 de Janeiro de 2021 constituía uma tentativa de transferir a responsabilidade pelos seus pagamentos para a Ilha de C39.
108. A B afirma que, mediante a celebração do acordo de transacção, o subcontrato foi cedido ao Proprietário e que não há nada no subcontrato que impeça essa cessão40.
109. Tendo em conta os casos citados pela A, colocam-se as seguintes questões:
a) A assinatura do acordo de transacção entre a B e o proprietário é um acto não permitido pelo subcontrato?
b) O acordo de transacção alterou as condições de pagamento do subcontrato, dando origem a um não pagamento que é então considerado como uma violação grave do contrato?
(c) O acordo de transacção resultou na execução do subcontrato de uma forma gravemente inconsistente com as obrigações das partes contratantes ao abrigo do subcontrato?
110. Para responder às questões acima referidas, é necessário ler as cláusulas relevantes do subcontrato e do acordo de transacção.
111. Concordo com a B que a cláusula 15.º, (1) dos 《Termos gerais do subcontrato》 é uma cláusula relativa à cessão do subcontrato pela A que não existe qualquer restrição no subcontrato que impeça a empreiteira principal de celebrar um acordo de transacção com o proprietário.
112. A cláusula 3.ª do acordo de transacção diz respeito às disposições relativas às subempreiteiras, ou seja, a B concorda em notificar as subempreiteiras em causa para transferir os seus direitos, obrigações e responsabilidades ao abrigo dos subcontratos nomeados para o proprietário, incluindo o pagamento intermédio, os montantes contratuais e/ou qualquer compensação. A cláusula 3.ª do acordo de transacção também trata de acções judiciais, perdas e indemnizações, custas de arbitragem e custas legais decorrentes de litígios no âmbito do subcontrato nomeado41.
113. É evidente que a cláusula 3.ª se limita a transferir os direitos e obrigações decorrentes do subcontrato da B para o proprietário após a cessação do contrato principal. Trata-se de um acordo entre a B e o proprietário. Em caso de cessação do contrato principal, é começada a aplicação da cláusula 21.ª dos 《Termos gerais do subcontrato》. Por conseguinte, não há qualquer alteração dos direitos ou obrigações decorrentes do subcontrato designado entre a B e a A. Rejeito o argumento de que isso resultou numa alteração significativa das condições de pagamento do subcontrato designado.
114. A A argumentou que, após a assinatura do acordo de transacção entre a B e o proprietário, a A já não podia novamente “utilizar o mecanismo de ‘nome emprestado’ para processar contra a Ilha de C, mas devia processar contra a B”. porque “o acordo de transacção fez efectivamente inválida a cláusula 11.ª, (d) dos 《Termos gerais do subcontrato》 porque está em conflito directo com as cláusulas 3.ª, (2), (A) e 3.ª, (2), (B) do acordo de transacção”42.
115. A cláusula 11.ª, (d) dos 《Termos gerais do subcontrato》 autoriza a A a utilizar o nome da B em processos de arbitragem relativos a pedidos de indemnização por indemnizações relativas a montantes aprovados pelos Arquitectos ou a montantes que estes não aprovaram. Reitero a minha conclusão anterior de que a cláusula 21.ª dos 《Termos gerais do subcontrato》 se tornou aplicável após a cessação do contrato principal.
116. A cláusula 3.ª, (2), (A) e (B) do acordo de transacção refere-se às disposições relativas a acções judiciais no que respeita aos créditos das subempreiteiras designados. Sou de opinião que a cláusula 3.ª, (2), (A) e (B) do acordo de transacção não afecta os direitos da Peticionante ao abrigo da cláusula 11.ª, (d) dos 《Termos gerais do subcontrato》.
Celebração do acordo de transacção com a Ilha de C
117. A A pretendeu que o acordo de transacção entre a B e o proprietário excluía “todos os benefícios e/ou direito e interesses e/ou quantias devidamente recebidas43” relativamente a todos os trabalhos concluídos pela A.
118. B pretendeu que as expressões da A acima referidas é “manifestamente” incorrectas”, porque “todos os benefícios e/ou direito e interesses e/ou quantias devidamente recebidas relativos a todo o trabalho concluídos pela Peticionante foram devidamente tratados pela cláusula 3.ª do acordo de transacção”44.
119. Reitero a minha conclusão em relação à cláusula 3.ª do acordo de transacção do texto anterior. Não aceito a pretensão da A de que a “cessão” referida no acordo de transacção não exclui o “benefício e/ou direito e interesses e/ou pagamento” de todos os trabalhos concluídos pela A. Isto porque se limita a transferir para o proprietário os mesmos direitos, obrigações e responsabilidades decorrentes do subcontrato nomeado.
Conclusão
120. Com base na análise e nas conclusões supramencionadas, considero que a B não cometeu uma violação grave no subcontrato.
Nos termos da cláusula 21.ª dos 《Termos gerais do subcontrato》, o subcontrato designado pela A cessou automaticamente com o termo do contrato principal da B?
121. A A alegou que, de acordo com os quatro tipos diferentes de violação grave, a B não tinha intenção de se vincular aos termos do subcontrato nomeado e que o subcontrato tinha sido objecto de violação grave em 6 de Janeiro de 2020 ou antes dessa data. A A afirmou ainda que o subcontrato foi denunciado45 porque a A abandonou o local em 11 de Janeiro de 2021, e aceitando uma grave violação contratual por parte da B.
122. Revi e examinei as quatro formas diferentes de alegação de violações graves do pacto no capítulo anterior e indeferiu-as. Estou agora a considerar a forma como o subcontrato foi cessado.
123. A B considerou que os subcontrato designado era automaticamente cessado aquando da cessação do contrato principal, nos termos da cláusula 21.ª dos 《Termos gerais do subcontrato》46. A B afirma que “a cláusula 21.ª dos 《Termos gerais do subcontrato》 tornou-se aplicável quando o contrato principal foi cessado por qualquer motivo ....”47。
124. O proprietário e a B celebraram um acordo em 6 de Janeiro de 2020 para cessar o contrato principal. 48Nos termos da cláusula 3.ª, n.º 2 do acordo, o B deve notificar as subempreiteiras designadas, incluindo a A, da transferência dos direitos, obrigações, benefícios e responsabilidades decorrentes do subcontrato nomeado para o proprietário.
125. Por conseguinte, em 6 de Janeiro de 2021, a B notificou a A da cessação do contrato principal49.
126. A A alegou que o contrato principal “não foi validamente cessado” quando a B notificou a Peticionante em 6 de Janeiro de 2021, porque “o mecanismo de cessação nos termos da cláusula 25.ª, (3), das cláusulas especiais do contrato principal não foi observado ou estritamente cumprido” e deveria haver uma instrução escrita do Arquitecto à Contestante50.
127. Sou de opinião que a cláusula 25.ª do contrato principal diz respeito à violação contratual da Empreiteira principal e à cessação pelo proprietário numa ou mais das circunstâncias51 previstas nessa cláusula. Por conseguinte, a disposição de o Arquitecto dever notificar por correio registado ou por carta registada, nos termos da cláusula 25.ª, aplica-se à cessação do contrato principal devido à violação contratual da Empreiteira principal.
128. Do RWA, a disposição da cláusula 7.ª, (2), relativa à cessação do acordo, prevê que as partes podem cessar o acordo a qualquer momento por consentimento mútuo. A cláusula permitia que o acordo fosse cessado por consentimento mútuo do proprietário e da B, mas não, em conformidade com a cláusula 25.ª do contrato principal, pelo proprietário e pela B.
129. A A argumenta que a B não podia invocar a RWA para “escapar à responsabilidade” porque a A não tinha conhecimento da existência52 do RWA “no momento da celebração do subcontrato ou da cessação do subcontrato”. Na minha opinião, considera-se que a A tinha conhecimento de todos os documentos que constituem o contrato principal, nos termos da cláusula 1.ª dos 《Termos gerais do subcontrato》. Não considero que a invocação do acordo do projecto pela B após a cessação do contrato principal seja equivalente a uma “fuga à responsabilidade”, uma vez que a responsabilidade no âmbito do subcontrato já tinha sido transferida para o proprietário através do acordo de transacção.
130. De acordo com a cláusula 21.ª dos 《Termos gerais do subcontrato》, quando a relação de trabalho no âmbito do contrato principal é cessado por qualquer motivo, a relação de trabalho no âmbito do subcontrato também é cessado. Não obstante a alegação da A de que o acordo de projecto não podia ser invocado para cessar o subcontrato porque a A não tinha conhecimento do RWA na altura em que o subcontrato foi celebrado pela B, considero que a cláusula 21.ª dos 《Termos gerais do subcontrato》 é suficientemente ampla para abranger a cessação do contrato principal por qualquer motivo. Concordo com as alegações da B de que o subcontrato nomeado entre a A e a B também chegou ao fim em 6 de Janeiro de 2021, quando o proprietário celebrou um acordo com a B, na qualidade de Empreiteira principal, para pôr termo a relação de trabalho no âmbito do contrato principal também ao abrigo desta cláusula. Por conseguinte, nos termos da cláusula 21.ª dos 《Termos gerais do subcontrato》, o subcontrato nomeado entre a Peticionante e a Contestante terminou na mesma data.
Quais são os direitos e benefícios da A após o termo do subcontrato nomeado?
131. A A citou os casos exemplares como Keating e uma série de casos sobre remédios de direito comum e argumentou que a cláusula 21.ª dos 《Termos gerais do subcontrato》“claramente não exclui os remédios de direito comum”53. A A alegou que, para além das indemnizações previstas na cláusula 21.ª dos 《Termos gerais do subcontrato》, tinha direito a remédios54 de direito comum.
132. No entanto, de acordo com as alegações da A, os pormenores dos remédios de direito comum solicitada pela A quando o subcontrato foi cessado ao abrigo da cláusula 21.ª dos 《Termos gerais do subcontrato》 não eram claros. De qualquer modo, os pormenores da pretensão do direito e interesse da A foram estabelecidos na cláusula 21.ª55 dos 《Termos gerais do subcontrato》.
133. A A solicitou remédios56 ao abrigo da cláusula 21.ª, (i) a (v) dos 《Termos gerais do subcontrato》.
134. A cláusula 21.ª dos 《Termos gerais do subcontrato》estabelece os direitos e benefícios a que a A tem direito aquando da cessação do subcontrato nomeado após a cessação do contrato principal:
“(i) O valor das obras de subempreitada concluídas à data da cessação será calculado em conformidade com a cláusula 10.ª do subcontrato.
(ii) O valor dos trabalhos de obras iniciados e executados mas não concluídos à data da cessação será calculado de acordo com a cláusula 10.ª do presente subcontrato.
(iii) O valor de quaisquer materiais e bens não instalados que tenham sido transferidos para o local de entrega do proprietário para utilização nas obras de subempreitada, de acordo com os termos do contrato principal.
(iv) A subempreiteira deve ter pago ou ser legalmente obrigado a aceitar a entrega de materiais ou bens devidamente encomendados para as obras de subempreitada. Após o pagamento pela empreiteira principal, quaisquer materiais ou bens pagos tornar-se-ão propriedade da empreiteira principal.
(v) Quaisquer custas razoáveis de remoção dos seus edifícios temporários, instalações, maquinaria, equipamento, empréstimos e materiais do local.”
Valor das obras de subempreitada concluídas - Tabela de taxas do local A
135. Tanto quanto sei, o valor das obras de subempreitada concluídas à data da cessação do subcontrato foi avaliado em MOP$17.648.318,33 pelo inspector de quantidade, avaliação essa que foi adoptada pela A como um dos elementos não contestados no seu statement of claim57.
136. Nas suas alegações de encerramentos, a A citou o montante avaliado pela Sra. Choi como sendo MOP$18.197.711,0058.
137. Na opinião da B, o montante revisto não foi mencionado no seu statement of claim e não deve ser tido em conta59.
138. Na opinião da B, “a prática da Peticionante de aumentar o montante do seu pedido do montante através das suas testemunhas factuais/especialistas não deve ser adoptada por este tribunal arbitral”60.
139. A B afirma que, num processo de arbitragem, uma parte não pode aumentar o montante do pedido apresentado no statement of claim a petição inicial61. A B também afirma que “em abstrato, um depoimento de uma testemunha ou um relatório de um perito pode fornecer informações ou provas adicionais para apoiar o pedido inicial de uma Peticionante, mas essas informações ou provas não permitem que a Peticionante aumente o montante do pedido para além do montante indicado no statement of claim62.
140. A B citou os casos de AM v AN Holdings Ltd and Another (FACV9/2012, 20 September 2013), AO Bank Ltd v AP Jet International Ltd(CACV255/2002, 27 April 2015), bem como AQ Intemational Ltd v AR Joint Venture ((2013) 16 HKCFAR 632), também afirma que o objectivo dos articulados é “estabelecer de forma clara e inequívoca o verdadeiro âmbito ou natureza do litígio, não só para benefício das partes, mas também para benefício do tribunal na gestão e apreciação do processo....”63.
141. A A citou na contestação o caso de V v W(CACV 90/2015), salientando igualmente que “os tribunais de Hong Kong reconhecem a flexibilidade dos articulados na arbitragem e não incentivam interpretações restritas e demasiado técnicas dos pedidos apresentados nos articulados apresentados na arbitragem”64.
142. Concordo com o ponto de vista da A que “a consideração mais importante é se as partes e o tribunal arbitral compreendem e estão preparados para as questões reais da arbitragem”65.
143. A A citou o caso de AU Building Construction Limited v AV Resources Limited, o juiz reconheceu a prática de apresentar mais pormenores sobre o caso no relatório do perito. A A salientou igualmente que as regras do articulados nos processos de arbitragem eram mais flexíveis e que um dos deveres de um perito consistia em ajudar o tribunal arbitral a chegar a um valor justo e razoável.66
144. É ainda mais importante que a A identifique as verdadeiras questões na arbitragem e que os peritos forneçam provas precisas e objectivas para ajudar o árbitro ou o tribunal arbitral a proferir a decisão. Por conseguinte, considero que a revisão pela A do montante reclamado com base na declaração da testemunha/avaliação do perito não afectou a gestão e a apreciação do processo, uma vez que a prova se destinava principalmente a ajudar-me a tomar uma decisão sobre o julgamento do processo.
145. O montante total solicitado e apresentado pela A no statement of claim é de MOP$20.008.318,33 ($17.648.318,33 + $2.360.000,00) relativamente às obras concluídas e parcialmente concluídas pela A e aos materiais e equipamentos não instalados no local. Embora a A o descreva como um “projecto incontestado”, faz claramente parte da sua reclamação ao abrigo do statement of claim67.
146. De facto, na sua contestação, a B pretendeu que “é incorreto que as MOP$20.008.318,33 avaliadas pelo inspector de quantidade sejam consideradas como um item indiscutível entre as partes”68.
147. No caso em apreço, não há dúvida de que a A incluiu no seu pedido o valor das obras concluídas à data da cessação do subcontrato, cujo valor é objecto de litígio entre as partes. A avaliação deste bem tornou-se, por conseguinte, um ponto de discórdia a avaliar por peritos e a decidir por mim.
148. Os peritos de ambas as partes concordaram que o valor dos trabalhos para os Trabalhos de Tubagem de Água (incluindo o Programa A - Instalação do Sistema de Drenagem de Água Refrigerada/Calor e o Programa B - Instalação do Sistema de Drenagem de Condensados) e para os Trabalhos de Condutas de Ar (incluindo o Programa C - Sistema de Ar Condicionado e Ventilação e o Programa D - Sistema de Ventilação Mecânica) era de MOP$2.990.000,00 e MOP$12.000.000,00, respectivamente69.
149. Os peritos não consentiram com opinião em unânime quanto ao valor das obras de aparelho eléctrico e controlo70.
150. A Sra. Chai após a apreciação e o visto aos elementos constantes do formulário de RFWI “Request for Work Inspection” (requerimento de inspecção do trabalho) das obras em causa, entendendo que ela seja “impossível através de elementos e/ou plantas incompletos fornecidos a efectuar uma justa avaliação do valor,”71. Assim, a mesma decidiu em aplicar a avaliação, feita por avaliador de materiais às obras de aparelho eléctrico e controlo (Mapa H anexado), constante na certidão de pagamento da fase intermédia n.º 15, de 28 de Setembro de 2020, cuja valor de 3.207.711,10 patacas72.
151. O valor avaliado por Sr. Che era 2.531.063,25 patacas, cfr. anexo 4 do seu relatório73. Só que no relatório nada se explicou como é que foi avaliado as percentagens das obras concluídas74, a fim de obter o resultado de avaliação.
152. A avaliação feita por avaliador de materiais, constante na certidão de pagamento da fase intermédia n.º 15 (aquecimento, ventilação e climatização), representava uma avaliação feita imediatamente por um profissionalismo independente aos trabalhos realizados. Assim, com a falta doutras melhores informações, seja admitida a avaliação do valor das obras concluídas, feita por avaliador de materiais, constante no Mapa Geral de Estimativa, aplicada por Sra. Chai, isto é, 18.197.711,10 (2.990.000,00+12.000.000,00+3.207.711,10).
Despesa de iniciação de obras
153. Tendo B (B (Macau) Companhia de Construção e Engenharia Civil China, Macau) citada o artigo 25.º(3) de cláusula especial do contrato principal e invocada sobre a situação de cessação automática, nos termos do artigo 21.º dos requisitos gerais do contrato de subempreitada, pelo que não devia autorizar o valor da despesa de iniciação de obras75.
154. Nos termos do artigo 25.º(3) de cláusula especial do contrato principal:
“Seja manifestamente salvaguardado o direito de cessação do contrato do proprietário, em qualquer momento, no decurso contratual. Deve o arquitecto emitir à empreiteira-geral uma instrução por escrita para o efeito de cessação do contrato.”
A empreiteira-geral deve, dentro de 14 dias, a contar a partir da data de instrução emitida por arquitecto, sem ser ponderada a liquidação de qualquer montante, remover as coisas pertencentes a si ou todas as coisas arrendadas por si para o uso no estaleiro das obras, nomeadamente, construções provisórias, fábricas, instrumentos, equipamentos, materiais e mercadorias, entregando ao proprietário o estaleiro das obras.
Se conforme a supra situação cessasse a contratação com a empreiteira- geral, que ponderado os pagamentos efectuados em antes, nos termos deste contrato e o valor obtido após a avaliação feita por avaliador de materiais, a empreiteira-geral devia receber do proprietário os seguintes pagamentos:
(i) O valor total das obras concluídas até à data de emissão de instrução do arquitecto.
(ii) O valor total das obras iniciadas e executadas, mas, não concluídas até à data de emissão de instrução do arquitecto, o aludido valor deve ser confirmado com a taxa de despesa do contrato, conforme as alterações das obras exigidas por arquitecto.
(iii) O valor total das despesas de iniciação de obras criadas até à data de emissão de instrução do arquitecto.
(iv) O pagamento feito por empreiteira geral ou a despesa de transporte de envio dos materiais ou mercadorias ao estaleiro das obras, que sejam pagas pela empreiteira-geral, por sua obrigação legal; após o pagamento efectuado por proprietário, todos os materiais ou mercadorias pagos, deviam ser como propriedades do proprietário.
(v) No preço do contrato, deve ser considerada com reserva das supras despesas à empreiteira-geral, e esta não podendo solicitar a indemnização de qualquer prejuízo e despesa e/ou lucros cessantes causada na sequência das exigências acima referidas.
155. A (Companhia de Engenharia A (Macau) Limitada) não concordava com o ponto de vista de B, entendendo que os valores das obras concluídas não incluem apenas os itens directos das obras, pois, devendo incluir também a despesa de iniciação de obras76. Concordo com este ponto.
156. O artigo 25.º(3) de cláusula especial do contrato principal, determinava que após a cessação do contrato principal, deve o proprietário efectuar o pagamento do valor à empreiteira-geral, enquanto o valor de A constava lavrado no artigo 21.º dos requisitos gerais do contrato de subempreitada, donde inclui o valor de “obras subempreitadas concluídas” na data de cessação e que seja calculado, nos termos do artigo 10.º do contrato de subempreitada. Nos termos do artigo 10.º do contrato de subempreitada, estipulava expressamente que o valor do contrato de subempreitada, constante do preço das obras subempreitada é constituído por base de uma das partes da lista do contrato de subempreitada, enquanto a despesa de iniciação de obras faz parte desta lista. Pelo que julgo que a despesa de iniciação de obras pertence uma parte do valor das obras subempreitada, assim, deve ser procedido a avaliação do valor, nos termos do artigo 21.º dos requisitos gerais do contrato de subempreitada e que nos termos do artigo 10.º do mesmo contrato, se proceda a sua valorização.
157. B invocava que não tendo A apresentada qualquer reclamação contra a valorização da despesa de iniciação de obras, feita por avaliador de materiais, durante a sua realização dos itens das obras, pelo que não deve ser discutida na presente arbitragem77.
158. A citava e admitia totalmente a avaliação do valor, feita por Sra. Chai78.
159. Julgo que o valor da despesa de iniciação de obras foi constituído nos termos do artigo 21.º dos requisitos gerais do contrato de subempreitada e que faz parte do valor das obras subempreitada, assim, sendo como uma necessária parte de litígio para a condenação nesta arbitragem.
160. Quanto ao valor da despesa de iniciação de obras concluídas, os peritos tiveram a idêntica avaliação em relação à despesa inicial fixa, isto é, 3.338.067,00 patacas, mas, como seja avaliado a despesa de operação, eles não consentiram em unânime.
161. O valor total avaliado por Sra. Chai era 14.695.936,74 patacas, resultante com base dos cálculos das despesas frequentes surgidas pontualmente, e não era calculada por despesas surgidas das obras79.
162. O Sr. Che aplicou o método de avaliação de “E (RLB)”, cujo valor de 4.402.215,20 patacas80.
163. B invocava que a instrução de “AW Institution of Chartered Surveyors (RICS)”, da Inglaterra, citada por Sra. Chai não há nada a ver com o cálculo do valor da despesa de iniciação de obras de A, porque a aludida instrução relacionava com despesa de prorrogação de obras, e não despesa de iniciação de obras, surgida no meio da realização dos itens das obras81.
164. Reparei que a descrição da instrução citada por Sra. Chai, era emitida por “AW Institution of Chartered Surveyors (RICS)”, esta instituição tinha um alto profissionalismo, o tema de aludida instrução era “Confirmação de Prejuízo e Despesa”, cujo objectivo é para definir as extras despesas ou prejuízos da empreiteira-geral, causadas por assuntos do proprietário, nomeadamente, de seu acto, sua omissão ou seu incumprimento do contrato.
165. A Sra. Chai empregou principalmente a classificação das despesas, do Anexo A, constante da descrição de instrução. Apesar de aludida instrução servia para definir as despesas e os prejuízos causados durante a demora por motivo do incumprimento do contrato por parte proprietária, mas, a dita classificação é geralmente aplicável, porque a natureza da despesa de iniciação de obras, surgida no meio da realização dos itens das obras, era maior parte idêntica à despesa de demora. Pelo que julgo a classificação descrita na aludida instrução tem uma certa relação com o entendimento sustentado por Sra. Chai, onde fixava que a despesa de iniciação de obras seja classificada em três tipos de despesas, isto são, as despesas inicial, frequente/operação e final.
166. A Sra. Chai, de acordo com a despesa despendida efectivamente, forneceu uma outra maneira de avaliação. Dado que o artigo 21.º dos requisitos gerais do contrato de subempreitada exige que o valor das obras subempreitadas seja calculado nos termos do artigo 10.º do mesmo contrato, assim, entendo que a avaliação da despesa de iniciação de obras deve ser também baseada no valor do contrato de subempreitada.
167. O Sr. Che aplicou a maneira utilizada por avaliador de materiais para a avaliação do pagamento da fase intermédia. Só que o Sr. Che não tinha justificado a lógica e o fundamento da avaliação.
168. Concordo com as alegações de A, ou seja, as despesas de seguro dos trabalhadores e o cumprimento contratual das despesas de caução de seguro, eram, pontualmente, calculadas, recebidas e pagas. As despesas de seguro não eram pagas, conforme as quantidades de obras concluídas num determinado tempo fixado. As despesas de supervisão do estaleiro das obras têm a ver com as despesas pagas ao pessoal de supervisão e gestão, bem como o alojamento no estaleiro das obras, essas despesas é que relacionavam com o tempo, e não tem nada a ver com a quantidade de trabalho.
169. Julgo que a forma e o cálculo da Sra. Chai, reúnam com mais lógica, aliás, reflectem, justificativamente, o valor da quantidade de trabalho efectuado até à data de cessação do contrato.
170. Pelo exposto, condeno que o valor da despesa de iniciação de obras seja 14.695.936,74 patacas.
Planta de serviços gerais e Planta de obras de construções gerais
171. Relativamente à planta de serviços gerais e planta de obras de construções gerais, não tendo os peritos consentidos em unânime na sequência de avaliação.
172. O Sr. Che aplicou a avaliação feita por avaliador de materiais, constante na certidão de pagamento da fase intermédia n.º 15, isto é, um cálculo efectuado por base da quantidade de trabalho com os gastos despendidos na operação das diversas despesas de iniciação de obras, cujo valor de 2.760.000,00 patacas.82
173. O valor avaliado por Sra. Chai era 3.494.329,78 patacas, cujo cálculo efectuado proporcionalmente entre as plantas apresentadas com deferimento e os números totais das plantas apresentadas83, e tinha ela esclarecida pormenorizadamente no relatório. Reparei que ela tinha concedida uma indemnização de 50% em relação à rejeição das 10 plantas de serviços gerais apresentadas, no valor de 53.7863,83 patacas, e tendo a mesma esclarecida na inquirição a sua maneira de cálculo.
174. B citou as provas fornecidas por Sr. Che, durante a inquirição, na sequência das quais as plantas de serviços gerais que foram rejeitadas. O Sr. Che nada opõe que siga o método de avaliação de RLB, que avaliando com uma percentagem mais alta às plantas que foram apresentadas, mas, ainda não obtiveram as respectivas autorizações84.
175. Apesar de a nova apresentação das plantas pode ser fundamentada por base da revisão das anteriormente apresentadas, mas, não concordo com A, que as plantas de serviços gerais rejeitadas, serviam ainda ou não como provas para efeito de nova apresentação. Pelo que o pedido de indemnização de concessão de 50% às plantas de serviços gerais rejeitadas, seja injustificável. Daí que condeno o valor do trabalho concluído para o efeito de preparação e elaboração das planta de serviços gerais e planta de obras de construções gerais, seja 3.440.542,95 patacas (3.494.329,78-53.786,83).
Materiais não instalados no estaleiro das obras
176. De acordo com o artigo 21.º(iii) dos requisitos gerais do contrato de subempreitada, A tem o direito de obter o valor de quaisquer materiais não instalados e mercadorias, que tinham sido transferidos ao proprietário e entregados no estaleiro das obras, para o efeito de utilização nas obras subempreitadas, nos termos do contrato principal.
177. A aplicou a avaliação de materiais do estaleiro das obras, efectuada por Sra. Chai, isto é, 5.007.779,70 patacas85.
178. B invocava nas suas alegações finais, que A não tinha impugnada ora valor nas respectivas alegações do pedido de indemnização86.
179. A aplicou a avaliação feita por avaliador de materiais, constante nas alegações do pedido de indemnização, no valor de 2.360.000,00 patacas, e integrado este no “Item sem impugnação à avaliação feita por avaliador de materiais”87.
180. Tendo B declarada na sua contestação que: “Está errada quanto à parte respeitante de sem impugnação ao valor da avaliação feita por avaliador de materiais, ele calculou erradamente o valor do trabalho concluído efectivamente por requerente”88.
181. Através da supra situação, podemos ver que as partes não consentiram com opinião em unânime, quanto ao valor dos materiais não instalados no estaleiro das obras, assim, sendo um litígio que haja necessidade de avaliar-se e confirmar-se.
182. Os peritos não consentiram em unânime na sequência dos materiais do estaleiro das obras89
183. A Sra. Chai tinha consultada os documentos imediatos e fez avaliação de acordo com as quantidades entregadas, onde incluem os documentos: (i) facturas de envios de encomendas, (ii) requerimento de inspecção dos materiais (RFMI-Request for Materials Inspection), (iii) resposta do arquitecto na sequência da lista dos materiais apresentada por A, (iv) lista dos materiais apresentada por A, (v) fotografias e gravuras de localização da zona de armazenamento dos materiais e (vi) vistorias comum e final aos materiais e equipamento no estaleiro das obras, realizadas até 27 de Julho de 2020. Quanto às obras de canos, a Sra. Chai aplicou a quantidade contada na inspecção do estaleiro das obras; enquanto aos outros materiais, a Sra. Chai aplicou a subtracção entre as quantidade constante da factura de entrega de encomendas e quantidade de instalação90. A Sra. Chai serviu a taxa de despesa do contrato como factor base, aplicando os 70% por si entendido como adequado para o cálculo do valor dos materiais91. O valor avaliado por ela era 5.007.779,7092.
184. Não tendo o Sr. Che apresentado a sua avaliação independente, aplicou meramente a avaliação feita por avaliador dos materiais, cuja valor de 2.170.000,0093, nem tinha sido justificado. Com a excepção do formulário anexado no relatório do perito do Sr. Che94, não havendo mais qualquer justificação ou descrição pormenorizadas sobre como é que o avaliador de materiais conseguiu calcular as quantidade e taxa de despesa.
185. Em 27 de Julho de 2020, A, RLB, a empresa de instalação e Treasure Island, realizaram, conjuntamente, vistoria ao estaleiro das obras, e elaboraram uma lista de materiais e equipamentos não instalados no estaleiro das obras. 95Até 30 de Novembro de 2020, na certidão de pagamento da fase intermédia n.º 15, tendo A concluída as obras, calculadas no valor de 2.723.342,00 patacas, depois, o avaliador de materiais foi feita a avaliação, cuja valor de 2.360.000,00 patacas96. O Sr. Che não tinha aplicado esta avaliação actualizada na sua opinião de perito. Julgo que as suas provas não se ajudam o presente Tribunal Arbitral.
186. Apesar de o Sr. Kok invocava que o valor desde 2.360.000,00 (valor avaliado por avaliador de materiais) foi aumentado até 5.582.961,00 (valor constante nas alegações da sua testemunha), devido a lista dos materiais constatada na vistoria conjunta realizada ao estaleiro das obras, mas, não percebo por que motivo o valor desses materiais não estão incluídos na avaliação de RLB.
187. A avaliação da Sra. Chai, inclui, a quantidade constante da factura de entrega de encomendas, excepto os canos, porque a quantidade dos canos era calculada conforme a contagem de quantidade feita na visita de inspecção in loco97. A mesma admitiu que ela seja impossível de “verificar a divergência das quantidades entre as factura de entrega de encomendas e contagem realizada na visita de inspecção in loco”.
188. Conforme os factos perante mim, conjugado o eventual critério correspondente, conclui que o registo dos materiais deixados no estaleiro das obras, registado imediatamente após a realização da visita conjunta in loco, seja mais confiante. Pelo que no meu entendimento seja mais justo em aplicar de acordo com a avaliação de 2.360.000,00 patacas, efectuada por avaliador de materiais, constante da certidão de pagamento da fase intermédia n.º 15.
189. Condeno o valor de indemnização deste item é 2.360.000,00 patacas.
Materiais externos
190. Tendo A solicitada a indemnização da despesa despendida para a adequada aquisição e/ou encomenda dos materiais ou mercadorias ou equipamentos, na sequência das obras subempreitada98.
191. Tendo A apresentada o pedido de indemnização dos prejuízos e danos dos materiais externos e equipamentos, causados na sequência de grave incumprimento contratual da respondente e/ou cessação do contrato de subempreitada designada, nos termos do artigo 21.º dos requisitos gerais do mesmo contrato99, e aplicada o valor avaliado por Sra. Chai, de 19.001.099,38 patacas (18.507.460,56+493.638,82)100.
192. De acordo com artigo 21.º(iv) dos requisitos gerais do contrato de subempreitada, A tem o direito de obtenção de “a subempreiteira deve efectuar os adequados pagamentos ou com obrigação legal em aceitar a entrega e o pagamento das despesas de encomendas dos materiais ou mercadorias relativamente às obras de subempreitada”.
193. B invocava que antes de encomendas dos materiais externos, deva obter a autorização do arquitecto. Quanto aos materiais externos, teve A encomendada antes da necessária autorização do arquitecto e alguns desses materiais não foram autorizados por arquitecto101.
Designação dos materiais externos
Data de encomenda
N.º
Data de ordem de autorização do arquitecto
N.º
A
Unidade de refrigeração de arrefecimento de água
Outubro de 2019
SOC20
Julho de 2020
D/2450
B
Torre de arrefecimento
Outubro de 2019
SOC21
Maio de 2020
D/2451
C
BMS/Instalações de controlo dos recintos
Fevereiro de 2020
SOC22
Inaplicável
D
Unidade de ventiloconvectores
Dezembro de 2019
SOC23
Maio de 2020
D/2453
E
Placar do centro de controlo electromecânico
Abril de 2020
SOC24
Maio de 2020
D/2454
F
Bomba
(cancelado)
G
Acessórios de válvulas
Fevereiro de 2020
SOC26
Julho de 2020
D/2455
H
Portão eléctrico de corta fumo e fogo (MSFD)
Março de 2020
SOC27
Inaplicável
I
Ventilador de alta temperatura
Fevereiro de 2020
SOC28
Julho de 2020
D/2457
J
Armário de controlo eléctromecânico (LMCP)
Abril de 2020
SOC29
Julho de 2020
D/2458
K
Unidade de tratamento de ar /Caixa de ar-condicionado pré-refrigeração (AHU/PAU)
(cancelado)
194. B invocava que apenas as unidade de ventiloconvectores e placar do centro de controlo electromecânico, que reúnam as exigências102, nos termos do artigo 21.º(iv) dos requisitos gerais do contrato de subempreitada.
195. Em 31 de Julho de 2020, tendo o arquitecto emitido a B a resposta103 relativamente à torre de arrefecimento (sic.) (Item A), constante da lista dos materiais apresentada por empreitada fornecedora, este material apresentado obteve com resposta [C] – “Verificado e visto, nada a reclamar”.
196. Em 28 de Maio de 2020, tendo o arquitecto emitido a B a resposta104 relativamente à torre de arrefecimento (Item B), constante da lista dos materiais apresentada por empreitada fornecedora, este material apresentado obteve com resposta [B] – “Verificado e visto, mas há de rectificar (isenta a nova apresentação)”.
197. De acordo com a resposta105 feita por consultaria J. Roger Preston Limited, na sequência do material de BMS/Instalações de controlo dos recintos (Item C), apresentado por empreitada fornecedora ao arquitecto, em 24 de Março de 2020, este material apresentado obteve com resposta [A], isto é, “Autorizado”, cujo observação de “Nada a reclamar”.
198. Em 18 de Maio de 2020, tendo o arquitecto emitido a B a resposta106 relativamente à unidade de ventiloconvectores (Item D), constante da lista dos materiais apresentada por empreitada fornecedora, este material apresentado obteve com resposta [C] – “Verificado e visto, nada a reclamar”.
199. Em 18 de Maio de 2020, tendo o arquitecto emitido a B a resposta107 relativamente ao placar do centro de controlo electromecânico (Item E), constante da lista dos materiais apresentada por empreitada fornecedora, este material apresentado obteve com resposta [C] – “Verificado e visto, nada a reclamar”.
200. Em 31 de Julho de 2020, tendo o arquitecto emitido a B a resposta108 relativamente aos acessórios de válvulas (Item G), constante da lista dos materiais apresentada por empreitada fornecedora, este material apresentado obteve com resposta [C] – “Verificado e visto, nada a reclamar”.
201. De acordo com a resposta109 feita por consultaria J. Roger Preston Limited, na sequência do material de Portão eléctrico de corta fumo e fogo (Item H), apresentado por empreitada fornecedora ao arquitecto, em 26 de Junho de 2020, este material apresentado obteve com resposta [A], isto é, “Autorizado”, cujo observação de “Tecnicamente aceitável”.
202. Em 31 de Julho de 2020, tendo o arquitecto emitido a B a resposta110 relativamente ao ventilador de alta temperatura (Item I), constante da lista dos materiais apresentada por empreitada fornecedora, este material apresentado obteve com resposta [C] – “Verificado e visto, nada a reclamar”.
203. Em 39 (sic.) de Julho de 2020, tendo o arquitecto emitido a B a resposta111 relativamente ao armário de controlo eléctromecânico (Item J), constante da lista dos materiais apresentada por empreitada fornecedora, este material apresentado obteve com resposta [C] – “Verificado e visto, nada a reclamar”.
204. Apesar de o Sr. AX, tinha concordado na inquirição, que teoricamente deva A obter autorização do arquitecto aos materiais apresentados, antes da encomenda, mas, A invocava que se não emitisse, temporariamente, as facturas de aquisição de encomendas dos materiais, antes da autorização do arquitecto, isto seja desfavorável ao bom andamento das obras112. A achava que atendendo o fabrico de equipamentos, exigido conforme os itens das obras, gastava um longo tempo para a sua preparação, assim, tendo A iniciada a negociação com as suas fornecedoras e celebrada o contrato de fornecimento entre elas, arranjando a produção desses equipamentos e materiais no mais breve possível; sempre que facultasse uma zona para a instalação, logo, enviá-los-iam ao estaleiro das obras, pois que, seja justificável. Se encomendasse os materiais antes de obter a autorização do arquitecto, e acaba fim não for autorizado, A assumiria este risco. Mas, é raro se encontre esta situação, porque os equipamentos e materiais já foram tecnicamente autorizados por consultaria. Atendendo que a consultaria é constituída por engenheiros profissionais, assim, sucedendo com a maior possibilidade na obtenção de autorização do arquitecto.
205. De facto, no relatório bissemanal sobre o andamento de fornecedoras da subempreitada n.º 27, tendo A já fornecida ao arquitecto e à B a informação periódica da lista de encomenda dos materiais e situação de pagamentos e envios, do período entre 15 de Julho de 2020 e 28 de Julho de 2020. Entendo que B tinha bem conhecimento sobre a situação de encomendas dos materiais e equipamentos, no aludido período determinado.
206. Mais, reparei que os materiais requeridos estão provados na lista apresentada. Entendo que caso o arquitecto ou a consultaria respondessem que não é preciso de nova apresentação, assim, esses materiais sejam considerados como aceitados por arquitecto.
207. Concordo com a opinião de A, isto é, B não conseguiu apresentar provas que sustenta a queixa dos materiais encomendados não reúnam à lista de apresentação dos materiais, autorizada por arquitecto.
208. Contudo, conforme o eventual factor básico correspondente, condeno os materiais requeridos nesta alínea, foram sido adequadamente encomendados para a utilização das obras subempreitada. Condeno também que A tem toda a obrigação e responsabilidade legal em aceitar a entrega e o pagamento das despesas desses materiais.
209. Não tendo os peritos consentidos em unânime quanto à avaliação do valor.
210. O Sr. Che salientava: “a respondente desconhecia totalmente sobre este ponto de discussão, nem teve oportunidade apresentar opinião e oposição contra o arranjo da requerente”, aliás, “é impossível através dos documentos em provar que os materiais foram ou não encomendados com antecedências de mais”113. Ele entendia que A não tinha o direito em obter o pagamento do montante em extra114. Ele não efectuou qualquer avaliação aos materiais externos.
211. Concordo com a opinião de A, isto é, A tinha ou não o direito de obtenção do pagamento dos montantes, caiba o Tribunal Arbitral que decida e não seja decidido por Sr. Che, perito de avaliação dos materiais. Quanto às provas dele, concedi com pouca relevância.
212. Tendo Sra. Chai dito no seu relatório, que durante a avaliação, ela tinha apreciada os documentos comprovativos, fornecidos por A e P, incluindo, as cartas de correspondências das fornecedoras, estimativas, facturas de encomendas e/ou recibos, a fim de verificar: (i) Os materiais e equipamentos, requeridos para a indemnização, sejam ou não adequadamente encomendados para as obras de subempreitada; (ii) A tinha ou não obrigação legal em aceitar a entrega dos materiais e equipamentos.
213. Tendo a Sra. Chai apreciada a lista de situação de entrega dos equipamentos principais, constante no relatório bissemanal sobre andamento de fornecedoras da subempreitada n.º 27, bem como a lista dos materiais não instalados no estaleiro das obras e certidão do pagamento da fase intermédia, depois, entendeu que os materiais, requeridos no pedido de indemnização da presente alínea, reúnem as respectivas exigências115, nos termos do artigo 21.º(iv) dos requisitos gerais do contrato de subempreitada. Mais, indicada que não houve repetição entre os materiais externos e os materiais não instalados no estaleiro das obras.
214. Tenho fornecido, em abaixo, o resultado sobre a avaliação de medição de cada item dos materiais, requerido no pedido de indemnização de A. Contudo, para além do ajustamento abaixo descriminado em concreto, aceito as provas periciais da Sra. Chai.
Item (A) - Unidade de refrigeração de arrefecimento de água
215. A Sra. Chai tinha avaliada este item em zero. Não é preciso para mim discutir mais sobre este pedido de indemnização.
Item (B) - Torre de arrefecimento
216. O valor avaliado por Sra. Chai era 4.459.532,80 patacas (equivalente a 4.329.643,50 dólares de Hong Kong). Ela citou o anexo 21 de alegações do pedido de indemnização, donde constava a cópia de factura da encomenda de compra, emitida por A à AY (Holding) Co. Ltd., em 31 de Outubro de 2019, estipulando expressamente o fornecimento e entrega de 8 unidades de torres de arrefecimento, incluindo, a despesa de transporte, acessórios e 5 anos do prazo de manutenção, cuja valor total de 6.980.000,00 dólares de Hong Kong. Constava um lote de página de sumário do livro de especificação técnica, epigrafado com a indicação de exigências reunidas e o fornecimento de outros produtos substituíveis. Além disso, constava ainda uma estimativa, cuja valor total de 6.040.000,00 dólares de Hong Kong.
217. A avaliação da Sra. Chai foi consultada ainda com um recibo emitido por AY (Holding) Co. Ltd.. Constatei um recibo, datado em 11 de Janeiro de 2021, cujo conteúdo sobre os torres de arrefecimento, de CT-02-01 a 03 e CT-UR-01 a 05, mais ainda, os duplicados das propostas, as despesas de armazéns e arrendamento, desde Janeiro de 2020 a Janeiro de 2021, perfazendo no total de 4.689.643,50 dólares de Hong Kong116. O valor total avaliado por Sra. Chai era 4.459.532,80 patacas (equivalente a 4.329.643,50 dólares de Hong Kong), não incluindo os 360.000,00 dólares de Hong Kong das despesas de armazéns e arrendamento, desde Janeiro de 2020 a Janeiro de 2021.
218. Conforme as provas de perita, Sra. Chai, condeno que o valor de indemnização desta alínea seja 4.459.532,80 patacas.
Item (C) - BMS/Instalações de controlo dos recintos
219. Tendo a Sra. Chai avaliada o item em causa no valor de 3.445.328,09 patacas. A avaliação dela foi observada ao anexo 21 de alegações do pedido de indemnização, donde constava a factura da encomenda de compra e uma estimativa117, emitida por A à Siemens Ltd., em 25 de Fevereiro de 2020. A aludida factura da encomenda de compra, visava de vários itens, que perfazendo no total de 22.368.200,00 dólares de Hong Kong. Na avaliação da Sra. Chai, indicava que a dita encomenda inclui “partes dos equipamentos findados”118.
220. Em 17 de Agosto de 2020, Siemens enviou a A uma carta de comunicação do pedido de indemnização das despesas em demora, reparei que o valor total de 3.344.978,78 dólares de Hong Kong, inclui “entrega dos equipamentos”, de 3.065.056,58 dólares de Hong Kong e “cláusulas e requisitos de trabalho, executados” de 279.922,15 dólares e Hong Kong119. Quanto aos conteúdos de quantidades de equipamentos e trabalho, vide mapa de demonstração financeiras120.
221. Conforme as provas fornecidas, não estão claras as relações entre as cláusulas e requisitos de trabalho, executados e as aquisições de materiais. Pelo que indefiro o pedido de indemnização de 279.922,15 dólares de Hong Kong.
222. Assim, condeno que a indemnização deste item seja 3.158.008,28 patacas (3.065.056,58 dólares de Hong Kong x 1.03).
Item (D) - Unidade de ventiloconvectores
223. Tendo a Sra. Chai avaliada o item em causa no valor de 892.247,80 patacas (equivalente a 866.260,00 dólares de Hong Kong). A avaliação dela foi observada ao anexo 23 de “alegações do pedido de indemnização”, donde constava a factura da encomenda de compra, emitida por A à AT Air Conditioning (HK) Ltd., em 19 de Dezembro de 2019, cuja valor total de 5.925.635,00 dólares de Hong Kong, e a estimativa no valor idêntico121. As duas estimativas, ambas visavam o assunto de fornecimento e instalação de 1.349 unidades de ventiloconvecrtores. A avaliação da Sra. Chai, parece que abrangeu algumas partes dos itens.
224. A avaliação da Sra. Chai foi consultada com um recibo emitido por AY (sic.) Air Conditioning (HK) Ltd., de 14 de Janeiro de 2021, perfazendo no total de 866.260,50 dólares de Hong Kong, donde visava 210 unidades de ventiladores122.
225. Aceito com a avaliação da Sra. Chai, feita ao aludido item, cuja valor total de 892.247,80 patacas.
Item (E) - Placar do centro de controlo electromecânico
226. Tendo a Sra. Chai avaliada o item em causa no valor de 2.781.000,00 patacas (equivalente a 2.700.000,00 dólares de Hong Kong). A avaliação dela foi observada ao anexo 24 de alegações do pedido de indemnização, donde constava uma factura da encomenda de compra, emitida por A à AZ Limited, em 14 de Abril de 2020, cuja valor de 6.838.000,00 dólares de Hong Kong, incluindo 7 unidades de centro de controlo electromecânico, e uma estimativa no valor idêntico123. A avaliação da Sra. Chai, parece que abrangeu algumas partes dos itens da factura da encomenda de compra.
227. Em 11 de Janeiro de 2021, AZ Limited enviou a A uma carta com extracto anexado, donde lavrava que os 2.700.000,00 dólares de Hong Kong, abrangem as produções de certos equipamentos, constante no aludido extracto124.
228. Aceito com a avaliação da Sra. Chai ao aludido item, cuja valor de 2.781.000,00 patacas.
Item (G) - Acessórios de válvulas
229. Tendo a Sra. Chai avaliada o item em causa no valor de 1.473.257,40 patacas (equivalente a 1.430.362,30 dólares de Hong Kong). A avaliação dela foi observada ao anexo 26 de alegações do pedido de indemnização, donde constava a cópia de factura da encomenda de compra, emitida por A à BA Engineering Corporation Limited, em 19 de Fevereio de 2020, cuja valor de 1.704.000,00 dólares de Hong Kong, incluindo os diversos acessórios, e a estimativa no valor idêntico125. A avaliação da Sra. Chai, parece que abrangeu algumas partes dos itens.
230. Em 06 de Abril de 2020, tendo BA Engineering Corporation Limited, emitida um recibo, para o efeito de compra de válvulas corrediça, ajustamento e união flexível, no valor de 561.049,24 dólares de Hong Kong126. Mais um recibo, de 07 de Maio de 2020, para o efeito de compra de 2184 válvulas corrediça, no valor de 181.613,59 dólares de Hong Kong127, perfazendo no total de 742.662,83 dólares de Hong Kong. A empreitada de instalação de A, P, teve revendida partes de acessórios de válvulas a BB Building Services (Macau) Ltd., no valor de 273.637,70 dólares de Hong Kong.
231. O resultado do valor de avaliação (1.473.257,40 patacas, equivalente a 1.430.347,00 dólares de Hong Kong), foi obtido de acordo com o valor total da encomenda (1.704.000 dólares de Hong Kong) menos o valor dos materiais revendidos (273.653,00 dólares de Hong Kong)128.
232. Admito com a avaliação da Sra. Chai, cuja valor de 1.473.257.40 patacas.
Item (H) - Portão eléctrico de corta fumo e fogo (MSFD)
233. Tendo a Sra. Chai avaliada o item em causa no valor de 1.043.534,20 patacas (equivalente a 1.013.140,00 dólares de Hong Kong). A avaliação dela foi observada ao anexo 27 de alegações do pedido de indemnização, donde constava a factura da encomenda de compra, emitida por A à BC (HK) Limited, em 05 de Março de 2020, cuja valor de 2.793.730,00 dólares de Hong Kong, para o efeito de compras de vários portões eléctricos de corta fumo e fogo, e anexado com estimativa no valor idêntico129. A avaliação da Sra. Chai, parece que abrangeu algumas partes dos itens.
234. A detinha uma carta130 enviada a B, em 15 de Abril de 2021, na sequência do valor de 1.013.140,00 dólares de Hong Kong, junto anexada um lote de provas de aguarda do envio dos portões eléctricos de corta fumo e fogo. Conforme a carta131 de BC enviada a requerente, em 04 de Agosto de 2023, os 1.013.140,00 dólares de Hong Kong, visava de duas embalagens de cortinas de vento (SO2001334B132 e SO2001334C133) depositadas em Hong Kong e Malásia, cfr. lista fornecida134.
235. Aceito com a avaliação da Sra. Chai neste item, cuja valor de 1.043.534.20 patacas.
Item (I) - Ventilador de alta temperatura
236. Tendo a Sra. Chai avaliada o item em causa no valor de 1.437.065,27 patacas (equivalente a 1.395.065,27 dólares de Hong Kong). A avaliação dela foi observada ao anexo 28 de “alegações do pedido de indemnização”, donde constava a factura da encomenda de compra, emitida por A à BD Asia Ltd., em 07 de Fevereiro de 2020, cuja valor de 1.668.500,00 dólares de Hong Kong, para o efeito de compras de 45 ventiladores de exaustão, anexado com estimativa no valor idêntico135. A avaliação da Sra. Chai, parece que abrangeu algumas partes dos itens.
237. Em 15 de Abril de 2021, A enviou a B uma carta na sequência de aguarda de entrega do ventilador de alta temperatura, no valor de 1.395.209,00 dólares de Hong Kong, e anexado um lote de documentos136.
238. Em 30 de Julho de 2020, tendo B sido recebida uma factura sob o n.º IW-20-2326(20-JN031), onde solicitava o pagamento de 1.395.209,00 dólares de Hong Kong137. Na aludida factura incluiu a despesa de transporte, de 146.336,00 dólares de Hong Kong. Atendendo que os 37 ventiladores visados, foram já destruídos138, essa despesa de transporte não tem nada a ver com o presente caso, pelo que seja inadmissível.
239. Condeno que o valor de indemnização do aludido item seja 1.286.339,19 patacas ((1.395.209,00-146.336,00) x 1.03).
Item (J) - Armário de controlo eléctromecânico (LMCP)
240. Tendo a Sra. Chai avaliada o item em causa no valor de 2.975.495,00 patacas. A avaliação dela foi observada ao anexo 29 de alegações do pedido de indemnização, donde constava a factura da encomenda de compra, emitida por requerente à BE Electrical Metal Work Ltd., em 15 de Abril de 2020, cuja valor de 3.307.069,50 dólares de Hong Kong, para o efeito de compras de LMCP e inversores139. A avaliação da Sra. Chai, parece que abrangeu algumas partes dos itens.
241. Em 15 de Abril de 2021, A enviou a B uma carta na sequência de aguarda de entrega de LMCP, no valor de 2.817.982,00 dólares de Hong Kong (equivalente a 2.902.521,46 patacas), e anexado um lote de documentos para provar-se140.
242. Em 20 de Julho de 2020, BE System Engineering Limited emitiu a A uma factura sob o n.º RS-M-J2020055, na sequência do armário de controlo, cuja valor de 2.817.982,00 dólares de Hong Kong141.
243. Na avaliação da Sra. Chai, incluiu ainda a despesa de exame feita por terceira parte, de 70.848,10 dólares de Hong Kong (10.968,10+59.880,00). A não tinha fornecida qualquer prova convencível em provar por que razão seja obrigatória a efectuar o pagamento da despesa de exame de uma parte dos materiais externos. Essa despesa não seja homologada.
244. Condeno que a indemnização do aludido item seja 2.902.521,46 patacas (2.817.982,00 x 1.03).
Materiais adquiridos por P, empreitada de instalação de A
245. Relativamente aos materiais externos, tendo A requerida a indemnização do material de aquecimento, ventilação e climatização (Outokumpu e L-Flex ST), adquirido por P, empreitada de instalação de A. A aplicou a avaliação da Sra. Chai, cuja valor de 493.638,82 patacas142.
246. B indicava que A “não requereu o valor de indemnização dos materiais externos e equipamentos, adquiridos por P, nas alegações do pedido” e “P não apresentou nesta arbitragem o procedimento e o espaço do pedido de indemnização contra B”143.
247. A companhia A invocava que P era empreitada de instalação, e que tinha requerida nas suas alegações o pedido de indemnização144. No 57.º parágrafo de alegações do pedido de indemnização, A defendeu que a mesma e a sua empreitada de instalação, já emitiram a factura de encomenda de compra dos materiais e equipamentos, de acordo com o exigido no contrato de subempreitada, mais, fornecendo os detalhes dos valores de cada factura de encomenda de compra. Os materiais e equipamentos adquiridos por P, já foram fornecidos. As facturas de encomendas de compras de P, foram servidos como anexos, juntos das alegações do pedido de indemnização145. Segundo as alegações e provas apresentadas a mim, aceito as alegações de A, isto é, tendo sido feito a descrição de aludido item nas “alegações do pedido de indemnização”.
248. A Sra. Chai salientava que a mesma tinha já conferida os documentos comprovativos fornecidos por empreitada de instalação, nomeadamente, as facturas de encomenda de compra, envio de mercadorias, os recibos e as autorizações do arquitecto.
249. Entendo que o pedido de indemnização dos materiais da presente alínea, foi adequadamente encomendado, para a utilização das obras de subempreitada. Entendo ainda que A, tinha a sua obrigação legal no recebimento desta entrega de mercadorias e que nos termos da lei assumia a sua responsabilidade de pagamento das despesas desses materiais.
250. Aceito com a avaliação da Sra. Chai sobre os materiais externos da empreitada de instalação, cuja valor de 493.638,82 patacas.
Conclusão
251. Em suma, condeno B a efectuar a A o pagamento do montante dos materiais externos no total de 18.489.079,95 patacas.
Item
Designação
Valor (patacas)
B
Torre de arrefecimento
4.459.532,80
C
BMS/Instalações de controlo dos recintos
3.157.008,28
D
Unidade de ventiloconvectores
892.247,80
E
Placar do centro de controlo electromecânico
2.781.000,00
G
Acessórios de válvulas
1.473.257,40
H
Portão eléctrico de corta fumo e fogo (MSFD)
1.043.534,20
I
Ventilador de alta temperatura
1.286.339,19
J
Armário de controlo electromecânico (LMCP)
2.902.521,46
Material de aquecimento, ventilação e climatização, adquirido por empreitada de instalação (P) de A
493.638,82
Total
18.489.079,95
Os materiais pagos ficando como bens de B
252. De acordo com o artigo 21.º(iv) dos requisitos gerais do contrato de subempreitada, após o pagamento efectuado por B, todos os materiais ou mercadorias pagos, ficando como bens de B.
253. Excepto os que foram destruídos ou revendidos, é A que solicite as instruções, não caiba B efectuar qualquer instrução ou intenção de aceitação ou pagamento.
254. Não há prova se demonstra que B pretenda efectuar o pagamento das despesas dos materiais externos, requeridos no pedido de indemnização. Após a cessação do contrato de subempreitada, não tendo B informada expressamente a A como se tratava os materiais encomendados. Assim, entendo que seja justificável A, a sua empreitada de instalação ou fornecedora a efectuar a revenda ou destruição desses materiais, a fim de reduzir as despesas de armazéns ou prejuízos.
255. Pelo que após a recepção do pagamento de B, os materiais pagos devem ser como bens de B, mas, excepto os materiais revendidos ou destruídos.
Item
Designação
Após o pagamento dos materiais, ficando como bens de B
Anexos da ora condenação
B
Torre de arrefecimento
Materiais alistados no recibo emitido por AY (Holding) Co. Ltd., em 11 de Janeiro de 2021
Anexo A
C
BMS/Instalações de controlo dos recintos
Materiais alistados no mapa de demonstração financeira, constante da carta de comunicação, de Siemens enviada a A, em 17 de Agosto de 2020
Anexo B
D
Unidade de ventiloconvectores
Materiais alistados no recibo emitido por AT Air Conditioning (HK) Ltd., em 14 de Janeiro de 2021
Anexo C
E
Placar do centro de controlo electromecânico
Materiais alistados no extracto, constante da carta, emitida por AZ Limited, em 11 de Janeiro de 2021
Anexo D
G
Acessórios de válvulas
Materiais alistados na factura da encomenda de compra, emitida por A à BA Engineering Corporation Limited, em 19 de Fevereiro de 2020, mas, não incluindo os materiais revendidos por P a BB Building Services (Macau) Ltd., os aludidos materiais constavam alistados na nota de débito de P, datado no dia 27 de Outubro de 2021
Anexo E
H
Portão eléctrico de corta fumo e fogo (MSFD)
Materiais alistados nas facturas de instalação da caixa SO2001334B, de 18 de Junho de 2020 e SO2001334C, de 09 de Julho de 2020, de BC (HK) Limited
Anexo F
I
Ventilador de alta temperatura
Inaplicável, por os materiais foram destruídos
Inaplicável
J
Armário de controlo eléctromecânico (LMCP)
Materiais alistados na factura sob o n.º RS-M-J2020055, emitida por BE System Engineering Limited a A, em 20 de Julho de 2020
Anexo G
Material de aquecimento, ventilação e climatização, adquirido por empreitada de instalação (P) de A
Os materiais externos de P - alistados no Anexo CQE, constante do relatório da perita, Sra. Chai (C1320)
Anexo H
256. Nas alegações finais, tendo A solicitada ao Tribunal Arbitral que ordene o seguinte, na sequência dos materiais externos depositados actualmente nos armazéns de A ou suas fornecedoras ou subempreitadas:
(1) Após o recebimento do pagamento de indemnização e despesas de armazéns dos equipamentos e materiais externos depositados, efectuado por B, de acordo com o ordenado do Tribunal Arbitral, as propriedades dos aludidos equipamentos e materiais externos, devem ser imediatamente transitadas de A a B.
(2) B, após a sua notificação, feita por A, deve dentro do prazo de 60 dias, deslocar-se-á ao armazém de Hong Kong ou Macau, determinado, para o efeito de levantamento dos aludidos equipamento e materiais. Caso B fosse impossível levantar os ditos equipamentos e materiais, dentro do prazo acima referido, caiba A em dispor ou abandonar a qualquer alheio os aludidos equipamentos e materiais.
257. Não tendo B apresentada qualquer opinião sobre o assunto acima referido.
258. Assim, seja ordenado a conclusão da presente condenação.
Despesas de cancelamento
259. Tendo A requerido o pedido de indemnização e/ou as despesas causadas por cancelamento das facturas de encomendas das fornecedoras, antes de cessação do contrato de subempreitada, e aplicada a substituição de avaliação da Sra, Chai, cuja valor de 3.245.571,67 patacas146.
260. B invocava que nos termos do artigo 21.º dos requisitos gerais do contrato de subempreitada, este requerimento de pedido não pertence do âmbito de gozo dos direitos e interesses147.
261. Nos termos do artigo 21.º(iv) dos requisitos gerais do contrato de subempreitada:
“A subempreiteira deve efectuar os adequados pagamentos ou com obrigação legal em aceitar a entrega e o pagamento das despesas de encomendas dos materiais ou mercadorias relativamente às obras de subempreitada. Após o pagamento efectuado por empreiteira-geral, todos os materiais ou mercadorias pagos, ficando como bens de empreiteira-geral.”.
262. Não há prova se demonstra, que B pretenda efectuar o pagamento das despesas dos materiais externos, requeridos no pedido de indemnização. Após a cessação do contrato de subempreitada, não tendo B informada expressamente a A como se tratava os materiais encomendados. B não tinha fornecida prova que descreva sobre a evitação das despesas de cancelamento. Aceito as alegações de A, isto é, a despesa de cancelamento tem efeito para A reduzir a perda e o prejuízo sofridos, pois, sendo uma tentativa justificável, efectuada. Dado que foi cessado o contrato de subempreitada, assim, não é preciso mais os equipamentos e materiais. As produtoras que continuem a gastar despesas no procedimento de produção desses equipamentos ou materiais ou entregando a A os equipamentos e materiais produzidos, isto não fazem sentido nenhum. A melhor maneira de fazer seria gastar o mínimo preço para o efeito de cancelamento das facturas das encomendas de compras, que seja o mais vantajoso para as produtoras, A e B.
263. Extracto de avaliação da Sra. Chai, vide anexos do seu relatório. De acordo com o indicado, as fornecedoras dos itens (C), (F), (G), (H) e (K), não requereram o pedido deste tipo de despesa de cancelamento148. Assim, na sequência deste pedido de indemnização, decido o seguinte.
Item (A) – Unidade de refrigeração de arrefecimento de água
264. De acordo com uma carta, datada de 19 de Agosto de 2021, do Escritório de Advogados BF & Co, representante de BG Controls Hong Kong Limited, tendo a fornecedora requerida o pedido de indemnização de 4.272.000,00 dólares de Hong Kong, “isto é, 30% do preço de 14.240.000,00 dólares de Hong Kong”149. O aludido pedido apresentado, parece que foi extraído dum montante no valor de 14.240.000,00 dólares de Hong Kong, de acordo com uma estimativa de refrigerador de condensação a água gelada, de 15 de Agosto de 2019, ou seja, o cancelamento da factura de encomenda de compra, será cobrado os 30% do preço do contrato150. Tendo A emitida a BG Controls Hong Kong Limited a factura de encomenda de compra do mesmo item151, em 31 de Outubro de 2019.
265. Mesmo que fosse calculado os 20% do valor da factura de encomenda de compra, conforme as alegações de B, resultando-se o valor dentro da área, cerca de 2.848.000,00 dólares de Hong Kong.
266. O valor liquidado seja bastante inferior ao aludido 4.272.000,00 ou 2.848.000,00.
267. Conforme as provas perante mim, julgo que A tem toda a responsabilidade legal em aceitar os materiais entregados por BG Control, conforme a encomenda correcta. O preço de 300.000,00 dólares de Hong Kong para o efeito de transacção, seja uma tentativa justificável, a fim de reduzir os prejuízos. Nos termos da lei, A tem toda a obrigação a efectuar à fornecedora o pagamento do montante desta liquidação. Esta despesa deve ser interpelável a B. Condeno que a indemnização do aludido item seja 309.000,00 patacas (equivalente a 300.000,00 dólares de Hong Kong).
Item (B) - Torre de arrefecimento
268. A Sra. Chai foi avaliada que a despesa de cancelamento deste item seja 1.119.245,55 patacas152.
269. A avaliação feita por Sra. Chai, foi dada de acordo ao anexo 47 de alegações do pedido de indemnização, donde lavrada um email153, enviado por AY (Holding) Company Limited a A, que apresentando os recibos de despesa causada por cancelamento do contrato. Os dois recibos, ambos eram datados de 11 de Janeiro de 2021, cujos valores totais, de 4.689.643,50 e 1.087.281,25, dólares de Hong Kong, respectivamente. Os dois recibos não incluíam qualquer despesa de cancelamento, mas havia um montante no valor de 1.087.281,25 dólares de Hong Kong a título de “lucros cessantes, causados por cancelamento do item”. Na observação do mapa de extracto da Sra. Chai, apontava que este pedido não possuía documento comprovativo154. A avaliação dela parece que serviu os 41% do montante do projecto em remanescente como factor de base, isto é, 2.650.356,50 dólares de Hong Kong. Só que não tinha fornecida qualquer prova convencível para provar a respectiva percentagem avaliada.
270. Estou insatisfeito com as provas de A e a avaliação da Sra. Chai, que seja indeferido o pedido de indemnização deste item.
Item (D) - Unidade de ventiloconvectores
271. Tendo a Sra. Chai avaliada o pedido de indemnização da despesa de cancelamento deste item, no valor de 327.375,41 patacas (equivalente a 317.840,20 dólares de Hong Kong)155.
272. A avaliação dela foi observada ao anexo 49 de alegações do pedido de indemnização. Em 14 de Janeiro de 2021, AT Air Conditioning (HK) Limited emitiu um recibo, donde incluía o pedido de indemnização da despesa de cancelamento, no valor de 317.840,20 dólares de Hong Kong, ou seja, os 10% do valor de unidade de ventiloconvectores.
273. A avaliação da Sra. Chai baseou meramente o valor do pedido de AT como fundamentação, que não tinha fornecida outras provas convencíveis.
274. Conforme a supra situação, estou insatisfeito com as provas de A e a avaliação da Sra. Chai, que seja indeferido o pedido de indemnização deste item.
Item (E) - Placar do centro de controlo electromecânico
275. Tendo a Sra. Chai avaliada a despesa de cancelamento deste item, no valor de 1.408.628,00 patacas (equivalente a 1.367.600,00 dólares de Hong Kong)156.
276. A avaliação dela foi observada ao anexo 50 de alegações do pedido de indemnização. Em 11 de Janeiro de 2021, Fed-Suprametech (sic.) Limited emitiu uma carta, solicitando a indemnização da despesa de cancelamento do respectivo contrato, no valor de 4.222.000,00 dólares de Hong Kong, donde inclui dois montantes, de 1.367.000,00 e 135.000,00, dólares de Hong Kong, de “despesa de concepção de obras (20% do preço de factura de encomenda de compra)” e “despesas de inflação e financeiras (2.5% das peças principais por cada ano)” (perfazendo no total de 1.502.600 dólares de Hong Kong, equivalente a 1.547.678,00 patacas)157, respectivamente. A avaliação da Sra. Chai baseou no montante integral de “despesa de obras de concepção (20% do preço de factura de encomenda de compra)” (1.367.000,00 dólares de Hong Kong, equivalente a 1.408.628,00 patacas).
277. Com a excepção do conteúdo acima referido, o valor avaliado não possuía outras provas ou comprovativos.
278. Estou insatisfeito com as provas da requerente e a avaliação da Sra. Chai, que seja indeferido o pedido de indemnização deste item.
Item (I) - Ventilador de alta temperatura
279. Tendo a Sra. Chai avaliada a despesa de cancelamento deste item, no valor de 8.349,18 patacas, isto é, a despesa de destruição dos materiais158. Na observação do aludido item, a Sra. Chai disse que “não houve pedido de indemnização devido ao prejuízo causado por cancelamento”. Não percebo por que razão tendo a Sra. Chai avaliada a despesa de destruição como despesa de cancelamento.
280. Estou insatisfeito com as provas fornecidas por A e a avaliação da Sra. Chai. Pelo que indefiro o pedido de indemnização deste item.
Item (J) - Armário de controlo eléctromecânico (LMCP)
281. Tendo a Sra. Chai avaliada a despesa de cancelamento deste item, no valor de 72.973.54 patacas159. Na observação do aludido item, a Sra. BI apontava “…na carta mais recente, de in Ready, de 25 de Novembro de 2022, não tendo referenciada a despesa de cancelamento. Pelo que na minha avaliação foi deferida a mera despesa de inspecção, efectuada por terceira parte.160”
282. No percebo por que razão tendo a Sra. Chai deferida a despesa de inspecção efectuada por terceira parte como despesa de cancelamento.
283. Estou insatisfeito com as provas fornecidas por A e a avaliação da Sra. Chai. Pelo que indefiro o requerimento de pedido de indemnização deste item.
Conclusão
284. Contudo exposto, na sequência do pedido de indemnização da despesa de cancelamento de facturas de encomendas, condeno o valor de 309.000,00 patacas.
Despesa de rendas
285. Depois de cessação do contrato de subempreitada de A, a mesma tinha apresentada o pedido de indemnização das rendas de depósitos e/ou armazéns, para os equipamentos e materiais externos, a contar até à remoção ou altura de revenda desses equipamentos ou materiais161.
286. B invocava que não constava nenhum fundamento contratual para o pedido dessa despesa. Depois de A ter sido cessada o contrato, ela já não havia qualquer obrigação em manter o depósito dos materiais externos162.
287. A invocava que o fundamento contratual para o pedido de indemnização desta alínea, era conforme ao abrigo do artigo 21.º(iv), onde estipulava:
“A subempreiteira deve efectuar os adequados pagamentos ou com obrigação legal em aceitar a entrega e o pagamento das despesas de encomendas dos materiais ou mercadorias relativamente às obras de subempreitada. Após o pagamento efectuado por empreiteira-geral, todos os materiais ou mercadorias pagos, ficando como bens de empreiteira-geral.”.
288. A invocava que na altura houve alguns dos equipamentos foram já produzidos e que podiam ser entregados a si para o efeito de instalação, mas, é preciso de aguardar a desocupação do lugar. Porém, dado que o contrato de subempreitada já tinha sido cessado, era impossível a efectuar a instalação desses equipamentos e materiais. Antes de B tomar contas desses equipamentos e materiais, a despesa de armazém continuava a produzir o seu efeito.
289. Perante mim não há qualquer prova se manifesta que B cuja intenção a efectuar o pagamento da despesa dos materiais externos, aí requerida no pedido de indemnização. Na cessação do contrato de subempreitada, não tendo B informada expressamente a A como se tratava os materiais encomendados. B não conseguia fornecer ainda prova que comprove como é que podia evitar as despesas de armazenamento. Concordo com a opinião de A, isto é, a aludida despesa faz parte dos materiais encomendada adequadamente para a utilização das obras de subempreitada, A tem toda a obrigação em receber esses materiais. A deve efectuar o pagamento das despesas de armazéns ou restituir às fornecedoras de armazenamento as despesas de equipamento de armazém. Julgo que nos termos do artigo 21.º(iv) dos requisitos gerais do contrato de subempreitada, a despesa em causa deve ser interpelável a B.
290. Nas alegações de A, tendo interpelada a B as aludidas despesas de armazéns. A aplicou a avaliação da Sra. Chai, isto é, as despesas de armazéns, a contar até aos 28 de Fevereiro de 2023, perfazendo no valor de 4.795.404,80 patacas163.
291. Na avaliação mais recente, tendo a Sra. Chai calculada que as despesas de armazéns dos materiais externos, entre o período de 07 de Janeiro de 2021 e 28 de Fevereiro de 2023, perfazendo no total de 4.795.404,80 patacas, incluindo, o armazenamento, nomeadamente, de torre de arrefecimento, BMS/instalações de controlo do local, unidade de ventiloconvectores, placar do centro de controlo electromecânico, acessórios de válvulas, válvula de portão eléctrico de corta fumo e fogo, ventilador de alta temperatura e caixa de controlo eléctromecânico. B invocava que não houve fornecimento de melhores elementos que incluíam o acordo de armazenamento, as fotografias e os pagamentos, para o efeito de provar as despesas de armazéns surgidas. Tendo a Sra Chai dita que ela tinha verificada as despesas mensais, de acordo com as cartas e os recibos das fornecedoras. Julgo que a probabilidade das despesas de armazéns surgidas seja maior do que as não surgidas.
292. Não tendo o perito da respondente, Sr. Che fornecido qualquer opinião de perito, na sequência das despesas de armazéns, a fim de ajudar o Tribunal Arbitral a tratar o assunto desta indemnização.
293. Julgo que excepto a avaliação de ventiloconvectores, as provas em geral da perita, Sra. Chai, sejam admissíveis.
294. A avaliação de ventiloconvectores, feita por Sra. Chai, foi baseada na alegada responsabilidade do pagamento de despesa de armazém de 1.5%, sobre a despesa de equipamento dos materiais externos. Na “Certidão de findo do trabalho de FCU”, emitida por AT, em 31 de Agosto de 2020164, AT solicitava o pagamento mensal de 1.5%, a título de compensação económica e despesa de armazém. A aludida companhia não tinha fornecida as facturas de pagamento da despesa de armazém. A não forneceu qualquer prova e a Sra. Chai também não forneceu opinião sobre a distinção entre compensação económica e despesa de armazém. Não estou satisfeito com as provas em relação que A seja obrigada a efectuar o pagamento da despesa de armazém da unidade de ventiloconvector, pelo que indefiro o pedido de indemnização deste item, no valor de 345.4377,74 patacas.
295. Condeno que o valor total do pedido de indemnização desta alínea, seja 4.449.971,06 patacas (4.795.404,80-345.433,74).
Seguro extra cobrado por fiador
296. A requereu o pedido de indemnização de seguro extra, devido a devolução de apólice de seguro, fora do prazo, do período entre 02 de Janeiro de 2021 e 22 de Fevereiro de 2022. A aplicou o valor avaliado por Sra. Chai, de 303.570,87 patacas165.
297. B invocava que não deva ela responsabilizar o seguro extra, porque após a cessação do contrato principal, a prorrogação de apólice de seguro era uma decisão voluntária de A166.
298. Concordo com a opinião de B, isto é, após a cessação do contrato principal, a prorrogação de apólice de seguro era uma decisão voluntária de A. A não devia após o contrato principal em causa ser definido, prorrogando a caução, porque no artigo 21.º dos requisitos gerais do contrato de subempreitada, estipulava que este contrato de subempreitada seja automaticamente cessado.
299. Pelo que indefiro o pedido de indemnização desta alínea.
Indemnização da perda de juros da dívida de 19.696.000,00 patacas
300. Conforme a opinião consentida em unânime entre as partes de acção, durante a audiência de julgamento, e de acordo com a minha ordem n.º 15, os juros e as custas sejam tratados após a decisão final proferida por este Tribunal Arbitral, sobre a responsabilidade e o valor de indemnização.
Despesa de suspensão da obra
301. A requereu o pedido de indemnização, relativamente, ao artigo 44.º (1)167 da cláusula especial do contrato principal e artigo 12.º dos requisitos gerais do contrato de subempreitada, isto é, as despesas extras causadas por suspensão da obra, de 180 dias, solicitada na ordem por escrito, emitida por arquitecto, em 16 de Julho de 2020.
302. Em relação ao “Direito e Interesses de Subempreitada no Contrato Principal”, nos termos do artigo 12.º dos requisitos gerais do contrato de subempreitada, estipula:
“A empreiteira-geral perante a solicitação e o pagamento, apresentada por subempreiteira, deva tentar com a maior possibilidade legal em ajudar a subempreiteira de obter, durante as obras, todos os direitos e interesses equiparados ao contrato principal, mas, os aludidos direitos e interesses não podendo exceder (ou por outras formas a exceder) ao contrato principal.”
303. Por isso, A tem também com toda a regalia em solicitar a obtenção deste idêntico tipo de direito e interesse, relacionado com a suspensão da obra.
304. Tendo B citada o artigo 24.º dos requisitos gerais do contrato principal, invocando que a requerente já tinha sido prescindida o seu direito de requerimento do pedido de indemnização168.
305. A respondente citou que o artigo 24.º da cláusula especial do contrato principal, cujo efeito para a revisão do artigo 24.º deste contrato, donde o artigo 24.º(1), estipula expressamente o âmbito de indemnização, inclui, “pagamento feito nos termos doutros articulados deste contrato, que não seja possível efectuar a indemnização directa de prejuízos e/ou despesas”169. Assim, o artigo 24.º da cláusula especial do contrato principal é inaplicável ao pedido de indemnização, apresentado nos termos do artigo 44.º da cláusula especial do contrato principal.
306. O artigo 44.º(2) da cláusula especial do contrato principal, solicitava às empreiteira-geral e/ou subempreiteira e/ou fornecedora designadas, que dentro de 14 dias, após a emissão de ordem do arquitecto, se comunica a este, por forma escrita, a sua intenção do pedido de indemnização170.
307. Condeno o facto de que A tinha apresentada a comunicação do pedido de indemnização, em 22 de Julho de 2020, comunicando a B a sua intenção do aludido pedido, donde abrangia os prejuízos e as despesas causados por motivo da suspensão da obra solicitada171. Não concordo com a B, onde alegava que A tinha prescindida o seu direito de pedido de indemnização, porque tendo A apresentada já a sua comunicação, em 16 de Julho de 2020, isto é, dentro de 14 dias, após a emissão de ordem do arquitecto.
308. Seja como for, A cumpriu a ordem por escrita do arquitecto, durante o decurso de execução da obra subempreitada, pois que, não havendo qualquer discussão neste ponto, ou seja, as obras adicionais ou os prejuízos e/ou as despesas causadas directamente sob o contrato de subempreitada, devem ser avaliadas como parte correspondente da obra subempreitada, nos termos do artigo 21.º dos requisitos gerais do contrato de subempreitada.
309. Estipulam no artigo 21.º(i) e (ii) dos requisitos gerais do contrato de subempreitada, que o valor de obra subempreita seja calculada nos termos do artigo 10.º dos requisitos gerais do contrato de subempreitada. Neste artigo estipula que o preço do contrato de subempreitada, inclui, todas as alterações dos preços autorizadas ou valores definidos, nos termos do artigo 8.º(c) dos requisitos gerais do contrato de subempreitada, e este artigo estipula o direito de prejuízos e/ou despesas directos.
310. Na avaliação do valor de prejuízos e despesas causadas por suspensão das obras de construção, não tendo os peritos consentidos em unânime.
311. A aplicou a avaliação mais recente, feita por Sra. Chai, que baseava pela sustentação dos documentos, alegada no depoimento da testemunha, cujo valor de 3.266.589,29 patacas172.
312. O Sr. Che aplicou o valor avaliado por RLB, de 216.968.00 patacas, esta era uma mera avaliação que “visava a quantidade autorizada por RLB”. O Sr. Che julgava “quanto às obras não autorizadas por RLB, são as que não fossem concluídas ou iniciadas”.
313. Vejamos através do formulário anexado no relatório do Sr. Che, a avaliação de RLB, foi procedida conforme a certidão de pagamento da fase intermédia-012, de 01 de Agosto de 2020, cuja data cerca de 15 dias, após a divulgação da instrução. Atendendo que a suspensão continuava a decorrer-se, e a avaliação de RLB era obviamente uma avaliação da fase intermédia, pelo que seja um erro do Sr. Che em depender-se na avaliação de RLB, neste item.
314. A Sra. BI, esclareceu numa forma concreta quanto à sua avaliação, cuja esclarecimento claro e justificável. Admito o valor de avaliação da Sra. Chai, de 3.266.589,29 patacas.
Lucros cessantes de A
315. A, baseada na grave violação contratual, nos termos de Common law (Direito comum), vem, apresentar o pedido de indemnização de lucros cessantes, e aplicada a avaliação da Sra. Chai, de 21.176.031.60 patacas173.
316. B invocava que devido ao contrato de subempreitada não tinha sido gravemente violado, pelo que não existe o direito para a obtenção de lucros cessantes174.
317. A invocava que devido ao contrato de subempreitada tinha sido impedido, fazendo com que fosse caducado, assim, vem, requer o pedido de indemnização dos lucros cessantes, na sequência dessa grave violação contratual, nos termos de Common law (Direito comum).
318. Julgo que o contrato de subempreitada tinha sido cessado, nos termos do artigo 21.º dos requisitos gerais do mesmo contrato, e nele encontrava-se bem estipulado os direitos que A deva gozar. Não tendo B violada a cessação do contrato de subempreitada, determinada nos termos do artigo 21.º dos requisitos gerais do aludido contrato. Pois, deve ser indeferido o pedido de indemnização de lucros cessantes, requerido por requerente.
Pedido de prejuízos e indemnizações, requerido por terceiro-Lucros cessantes de P
319. Tendo A requerido o pedido de indemnização, na sequência de prejuízos e danos causados por própria violação contratual à sua empreitada de instalação P, e aplicada o valor avaliado por Sra. Chai, de 28.936.368,16 patacas175.
320. A apontava que o pedido de indemnização, apresentado por P, foi devido a suspensão da obra n.º AI-38 e a posterior cessação do contrato de subempreitada, em 06 de Janeiro de 2021176.
321. B invocava que seja ilegal a relação de subempreitada entre A e P, pelo que a mesma não é preciso de assumir a responsabilidade de A177, nos termos do seu contrato celebrado com P.
322. Tendo a Sra. Chai apreciada o pedido de indemnização de suspensão da obra e o acordo com P, entendendo que a despesa de suspensão da obra, requerida por A, incluía já a despesa surgida de assuntos entre A e P178, pelo que a despesa extra causada por suspensão da obra ordenada pelo arquitecto, solicitada por P, já se encontravam acima discutidas.
323. Entendo que o contrato de subempreitada designada foi cessado, nos termos do artigo 21.º dos requisitos gerais do mesmo contrato, e nele especificava claramente sobre os direitos e interesses de A. B não tinha violada a cessação do contrato de subempreitada designada, nos termos do artigo 21.º dos requisitos gerais do contrato de subempreitada. Pois que, seja indeferido o pedido de indemnização de lucros cessantes de P, requerido por A.
Sumário do pedido de indemnização de A
324. Conforme a supra conclusão, o direito do pedido de indemnização de A, é o seguinte:
Item
Descrição
Valor (patacas)
1.
Valor da obra de subempreitada concluída
-Lista de taxa de despesa do estaleiro de obra A
18.197.711,10
2.
Despesa de iniciação das obras
14.695.936,74
3.
Plantas de serviços gerais (CSD) e Plantas de obras de construções gerais (CBWD)
3.440.542,95
4.
Materiais não instalados no estaleiro de obras
2.360.000,00
5.
Materiais externos
18.489.079,95
6.
Despesa de cancelamento
309.000,00
7.
Despesa de arrendamento
4.449.971,06
8.
Seguro extra cobrado por fiador
0,00
9.
Perda de juros do montante de 19.696.000,00, que não foi pago
Aguarda a fixação
10.
Despesa de suspensão
3.266.589,29
11
Lucros cessantes de A
0,00
12
Lucros cessantes de P
0,00
Sub-total
65.208.831.09
Descontado/Valor total pago por B
(4.896.000,00)
Valor líquido a pagar
60.312.831,09
Conclusão
325. Pelos fundamentos acima expostos, entendo e condeno os seguintes factos:
(a) B não violou gravemente o contrato de subempreitada, consentido entre as partes.
(b) De acordo com o artigo 21.º dos requisitos gerais do contrato de subempreitada, o contrato de subempreitada de A designado, seja automaticamente cessado, após a cessação do contrato principal de B.
(c) Conforme o 21.º dos requisitos gerais do contrato de subempreitada, após a cessação do contrato de subempreitada designado, tem o direito a obtenção do pagamento líquido do montante de 60.312.831,09 patacas.
326. Assim, condeno o valor de 60.312.831,09 patacas à requerente, A, que seja pago por respondente, B.
327. Na presente decisão proferida, onde ter sido mencionado meramente as provas das partes apresentadas a mim, mas, na verdade, ponderei todas as provas e alegações, apresentadas por partes.
Juros e custas
328. Em relação aos juros e às custas, tiveram as partes consentidas, durante a audiência de julgamento, e foi ordenado por mim, na correspondente ordem n.º 16, de 29 de Março de 2023, que as custas sejam aguardadas nas ulteriores alegações, pelo que aguardando-se os juros e as custas.
Pelas supras fundamentações, decido e ordeno:
329. A respondente, B, deve efectuar à requerente, A o pagamento do valor condenado, de 60.312.831,09 patacas.
330. Após o recebimento do pagamento de indemnização e despesas de armazéns dos equipamentos e materiais externos depositados, efectuado por B, de acordo com o ordenado do Tribunal Arbitral, as propriedades dos aludidos equipamentos e materiais externos, alegados no 255.º parágrafo, constantes da presente condenação final, devem ser imediatamente transitadas de A a B.
331. B, após a sua notificação, feita por A, deve dentro do prazo de 60 dias, deslocar-se-á ao armazém de Hong Kong ou Macau, determinado, para o efeito de levantamento dos aludidos equipamento e materiais. Caso B fosse impossível levantar os ditos equipamentos e materiais, dentro do prazo acima referido, caiba A em dispor ou abandonar a qualquer alheio os aludidos equipamentos e materiais.
332. Aguarda-se a condenação de juros e custas. Se as partes não se resolvessem amigavelmente, assim, as alegações de juros e custas, sejam apresentadas a mim, sob a forma por escrita.
A condenação final em relação à responsabilidade e ao valor (excepto os juros e as custas), seja emitida e divulgada em Hong Kong, ou seja, o local de arbitragem.
Data: 08 de Março de 2024
Assinante
(ass.: vide original)
O Árbitro, …
Testemunha
(ass.: vide original)
…
Gerente do escritório, … Consulting Limited»
b) Do Direito
De acordo com o disposto no artº 70º da Lei da Arbitragem aprovada pela Lei 19/2019 de 05.11.2019 (doravante Lei da Arbitragem) «Salvo disposição em contrário de convenção internacional aplicável na RAEM, de acordo no domínio da cooperação judiciária ou de lei especial, as decisões arbitrais proferidas fora da RAEM só têm eficácia na RAEM se forem reconhecidas pelo tribunal, nos termos do disposto no presente capítulo.».
Por sua vez nos termos do nº 1 do artº 71º da Lei da Arbitragem
1. O reconhecimento de uma decisão arbitral só pode ser recusado:
1) A pedido da parte contra a qual for invocada, se essa parte fornecer ao tribunal ao qual é solicitado o reconhecimento a prova de que:
(1) Qualquer das partes na convenção de arbitragem sofria de uma incapacidade;
(2) A convenção de arbitragem não é válida nos termos da lei a que as partes a tenham subordinado ou, na falta de indicação a este respeito, nos termos da lei do estado ou região onde a decisão arbitral foi proferida;
(3) Não foi devidamente informada da designação, escolha ou nomeação de um árbitro ou do processo arbitral, ou que lhe foi impossível fazer valer os seus direitos por qualquer outra razão;
(4) A decisão arbitral se pronunciou sobre um litígio não abrangido pela convenção de arbitragem ou contém decisões que ultrapassam o âmbito desta;
(5) A constituição do tribunal arbitral ou o processo arbitral não foram conformes ao acordo das partes ou, na falta de tal acordo, à lei do estado ou região onde a arbitragem teve lugar;
(6) A decisão arbitral ainda não se tornou obrigatória para as partes ou foi anulada ou suspensa por um tribunal do estado ou região no qual, ou ao abrigo da lei do qual, a decisão arbitral foi proferida;
2) Se o tribunal constatar que:
(1) O objecto do litígio não é susceptível de ser decidido por arbitragem, nos termos da lei da RAEM;
(2) O reconhecimento da decisão arbitral contraria a ordem pública.
Tendo a decisão arbitral em causa sido proferida pela RAEHK sobre a matéria regula também o Acordo Sobre a Confirmação e a Execução Recíprocas de Decisões Arbitrais entre a RAEM e a RAEHK (doravante Acordo entre a RAEM e RAEHK), publicado pelo Aviso do Chefe do Executivo nº 2/2013, cujo artº 7º reza o seguinte sobre a confirmação da decisão:
Artigo 7.º
1) Em relação ao pedido de confirmação e execução da decisão arbitral, o tribunal competente pode decidir indeferi-lo, caso o requerido apresente provas, verificadas pelo tribunal aquando da apreciação, da existência de qualquer uma das seguintes circunstâncias:
(1) Incapacidade de uma das partes na convenção de arbitragem, nos termos da lei que lhe é aplicável, à data de estabelecimento de tal convenção, ou invalidade da convenção de arbitragem nos termos da lei aplicável acordada entre as partes ou, na ausência desse acordo, nos termos da lei do lugar de arbitragem;
(2) O requerido não ter sido devidamente notificado da escolha do árbitro ou da realização do processo de arbitragem, ou não se ter pronunciado por outros motivos;
(3) A decisão arbitral ser relativa a um litígio que não corresponde ao litígio submetido a arbitragem ou que não está incluído no âmbito da convenção de arbitragem, ou conter decisões que extravasam o âmbito das questões submetidas a arbitragem pelas partes; no entanto, se na decisão arbitral aquelas decisões puderem ser separadas das decisões referentes às questões submetidas a arbitragem, será confirmada e executada a parte da decisão arbitral que contém decisões relativas às questões submetidas a arbitragem;
(4) A constituição do tribunal arbitral ou o processo de arbitragem não observar o acordado entre as partes ou, na ausência de tal acordo, não estar em conformidade com a lei do lugar de arbitragem;
(5) A decisão arbitral ainda não se ter tornado obrigatória para as partes, ter sido anulada ou cuja execução foi suspensa pelo tribunal do lugar de arbitragem ou por determinação da lei do lugar de arbitragem.
2) A decisão arbitral pode não ser confirmada nem executada caso o tribunal competente reconheça que o objecto do litígio não é susceptível de ser decidido por via arbitral, de acordo com a lei do lugar onde se efectuem a confirmação e a execução de tal decisão.
3) A decisão arbitral pode não ser confirmada nem executada quando, tratando-se de tribunal da RAEM, este reconhecer que a confirmação e a execução da decisão arbitral na RAEM ofendem a ordem pública da RAEM e, tratando-se de tribunal da RAEHK, este reconhecer que a confirmação e a execução da decisão arbitral na RAEHK ofendem as políticas públicas da RAEHK.
Como é fácil de constatar os fundamentos de recusa de reconhecimento no âmbito do artº 71º da Lei da Arbitragem e do artº 7º do Acordo celebrado entre a RAEM e a RAEHK são iguais, sem prejuízo de alguma ligeira diferença, de redacção.
Sob a égide destes preceitos vem a Requerida suscitar a ineptidão do Requerimento do pedido de revisão porquanto é ininteligível a causa de pedir e do pedido nos termos do artº 139º do CPC e não indicou o lugar da situação dos bens e a situação patrimonial da Requerida.
Na petição inicial invoca a Requerente a forma como a convenção de arbitragem se estabeleceu, a decisão arbitral, o incumprimento da Requerida como fundamento do interesse em agir no pedido de revisão e o pedido de revisão.
Sem necessidade de outras considerações é fácil de constatar que é perfeitamente inteligível a causa de pedir e do pedido, como também do interesse em agir, pelo que, não só não ocorre a invocada ineptidão da petição inicial como também estão preenchidos os pressupostos do artº 4º do Acordo celebrado entre a RAEM e a RAEHK.
Quanto a não ter indicado o lugar da situação dos bens nem a situação patrimonial da Requerida, argumento que só por distração se deve ter invocado uma vez que no caso não está em causa a execução da decisão – situação também prevista no Acordo celebrado entre a RAEM e a RAEHK -, pelo que, sendo desnecessárias e irrelevantes aquelas menções, dada a manifesta improcedência deste argumento nada mais se oferece dizer.
Mais invoca a Requerida que a Requerente não juntou a Convenção de Arbitragem nos termos do artº 4º do Acordo entre a RAEM e a RAEK, alegando que o único documento assinado pela Requerente e Requerida é a Carta de Adjudicação (LOI) a qual não tem qualquer Convenção de Arbitragem, remetendo para o texto do contrato que nunca chegou a ser assinado pelas partes.
Sobre esta matéria consta da decisão a rever nos pontos 43 a 48 e 65:
«43. Nos termos de um acordo escrito datado de 17 de Abril de 2019, é indiscutível que a Ilha de C celebrou um contrato das obras de construção para a execução do projecto de obras no valor total de MOP$3.495.370.638,20 com a B (“Contrato Principal”).
44. Na sequência da apresentação da proposta pela A a 15 de Junho de 2018, a Ilha de C emitiu uma Carta de Intenção (Letter of intention) a 3 de Julho de 2019 para notificar a A da intenção da Ilha de C de adjudicar um subcontrato à A para os trabalhos de instalação de aquecimento, ventilação e ar condicionado para o projecto das obras da Ilha de C (as “obras de instalação de AVAC”) com um valor total de subcontratação de MOP$358.755.000,00. A A assinou uma carta de intenção a 10 de Julho de 2019.
45. Nos termos da Instrução do Arquitecto n.º 1712/MC-AI-017 (“AI-017”), datada de 15 de Julho de 2019, o Arquitecto notificou a B para nomear A como Subempreiteira designada para os trabalhos de instalação do AVAC. A B recebeu instruções no sentido de adjudicar à A a subcontratação das “obras de instalação de AVAC”.
46. Subsequentemente, a B emitiu uma carta de adjudicação à A e tanto a B como a A assinaram a carta de adjudicação (Letter of award) em 10 de Setembro de 2019
47. A B enviou um e-mail a RLB em 16 de Setembro de 2019, com cópia para a Ilha de C, Arquitecto e A, apresentando a carta de adjudicação assinada para as obras de instalação de AVAC ao inspector de quantidade.
48. Após a assinatura da carta de adjudicação, a B e a A não assinaram quaisquer outros documentos relativos ao subcontrato.
(…)
64. Na minha decisão interlocutória de 25 de Novembro de 2021 sobre a questão da competência, decidi o seguinte:
(a) Em 10 de Setembro de 2021, foi celebrado um acordo179 juridicamente válido e vinculativo entre a A e a B, aquando da assinatura da carta de adjudicação.
(b) A carta de intenção é mencionada na carta de adjudicação e anexada ao presente documento como anexo180.
(c) Após a assinatura da Carta de Adjudicação, a B adjudicou formalmente à A como subempreiteira designada, em conformidade com o conteúdo e os termos da Carta de Intenção e dos documentos do concurso, bem como com os Termos Suplementares estabelecidos na Carta de Adjudicação.181
(d) Após a assinatura da carta de adjudicação, é intenção mútua das duas partes que a carta de intenção faça parte dos documentos do subcontrato designado e se torne parte inalienável182 do subcontrato designado.
(e) A Carta de Intenção cita os《Termos gerais do subcontrato》e as cláusulas especiais do subcontrato, que fazem parte do subcontrato nomeado183.
(f) A cláusula 11.ª, (a), (b), (d) e (b) dos 《Termos gerais do subcontrato》tratava de Certificados de Pagamento Intercalar para o progresso dos trabalhos de obras. A cláusula 11.ª (g) dos 《Termos gerais do subcontrato》diz respeito ao pagamento final após a conclusão dos trabalhos de obras do subcontrato. A cláusula 21.ª dos 《Termos gerais do subcontrato》trata do direito184 de uma Subempreiteira a ser pago no caso de o subcontrato nomeado ser cessado devido à cessação do contrato principal.
(g) O trabalho da A no âmbito do Subcontrato nomeado terminou com a cessação do contrato principal. Por conseguinte, a A deveria ter direito a ser remunerada185 ao abrigo da cláusula 21.ª dos 《Termos gerais do subcontrato》.
(h) Não me convenceu o argumento da B de que a chamada cláusula “Pagamento após a cobrança (Pay-When-Paid)” continuou a aplicar-se após a cessação do subcontrato. A cláusula 21.ª aplica-se após a cessação do subcontrato por cessação do contrato principal. Qualquer valor das obras verificado antes da suspensão do contrato fará parte186 da avaliação prevista no artigo 21.º dos 《Termos gerais do subcontrato》.
(i) A notificação de arbitragem não limitou especificamente o âmbito do litígio ao alegado montante verificado mas não pago na quantia de MOP$19.696.000,00, que a B pretendeu que deveria estar sujeita ao arranjamento de “Pagamento após a cobrança”, conforme alegado na cláusula 11.ª (b) dos 《Termos gerais do subcontrato》 do subcontrato designado. Os montantes verificados são avaliações de pagamentos intercalares e podem constituir uma parte do valor do trabalho de obras concluído à data da cessação.
65. As duas partes não têm o direito de voltar a levantar os argumentos acima referidos, que foram considerados e determinados na decisão interlocutória. Não preciso de continuar a discutir estes pontos de argumentos. Caso estes pontos de argumentos voltem a surgir no processo de arbitragem ou nas alegações, citarei as conclusões e os motivos acima referidos187 na minha decisão final sobre a responsabilidade e o montante.”».
Sob a forma da Convenção de Arbitragem dispõe a Lei Modelo da UNCITRAL no seu artº 7º o seguinte:
Capítulo II
Convenção de arbitragem
1.ª Opção
Artigo 7.º
Definição e forma da convenção de arbitragem
(como adoptado pela Comissão na sua 39.ª sessão, em 2006)
(1) “Convenção de arbitragem” é o acordo pelo qual as partes decidem submeter à arbitragem todos ou alguns dos litígios surgidos entre elas com respeito a uma determinada relação jurídica, 13 contratual ou extra-contratual. Um acordo de arbitragem pode revestir a forma de uma cláusula compromissória num contrato ou a de um compromisso arbitral.
(2) O acordo de arbitragem deve ser feito por escrito.
(3) O acordo de arbitragem tem forma escrita quando o seu conteúdo estiver registado sob qualquer forma, independentemente de a convenção de arbitragem ou contrato terem sido concluídos oralmente, tacitamente ou por qualquer outro meio.
(4) O requisito de forma escrita da convenção de arbitragem é preenchido se as comunicações forem electrónicas, desde que a informação nestas contida fique acessível e possa ser utilizada para referência futura; “comunicação electrónica” é toda e qualquer comunicação feita pelas partes utilizando mensagens de dados; “mensagem de dados” é a informação gerada, enviada, recebida ou armazenada por meios electrónicos, magnéticos, ópticos ou similares, incluindo também, mas não apenas, o intercâmbio electrónico de dados (EDI), o correio electrónico, o telegrama, o telex ou a telecópia.
(5) A convenção de arbitragem considera-se também escrita quando for incluída nos articulados do demandante e do demandado, se uma das partes alegar a existência da convenção e a outra não a negar.
(6) Num contrato, a referência a qualquer documento que contenha uma cláusula compromissória constitui uma convenção de arbitragem escrita, desde que a referência seja feita de modo a tornar a cláusula parte integrante do contrato.
2.ª Opção
Artigo 7.º
Definição de convenção de arbitragem
(como adoptado pela Comissão na sua 39.ª sessão, em 2006)
“Convenção de arbitragem” é o acordo pelo qual as partes decidem submeter à arbitragem todos ou alguns dos litígios surgidos entre elas com respeito a uma determinada relação jurídica, contratual ou extra-contratual.
Também sobre a forma da Convenção de Arbitragem reza o artº 11º da Lei da Arbitragem o seguinte:
Artigo 11.º
Forma
1. A convenção de arbitragem deve ser reduzida a escrito.
2. Considera-se reduzida a escrito a convenção de arbitragem que conste de:
1) Documento assinado pelas partes;
2) Troca de cartas, telecópia, correio electrónico ou outro meio de telecomunicação de que fique prova escrita;
3) Suporte electrónico, magnético, óptico, ou de outro tipo, que ofereça as mesmas garantias de fidedignidade, inteligibilidade e conservação que os documentos em suporte físico.
3. Considera-se também reduzida a escrito a convenção de arbitragem quando exista troca de uma petição e de uma contestação em processo arbitral, em que a existência de tal convenção seja alegada por uma parte e não seja negada pela outra.
4. Os documentos e as comunicações referidas no n.º 2 podem conter expressamente a convenção de arbitragem ou uma cláusula de remissão para outros documentos de onde conste a convenção.
5. Se a convenção de arbitragem remeter para o regulamento de uma instituição de arbitragem considera-se que tal regulamento faz parte integrante da própria convenção.
6. A convenção de arbitragem pode constar de um contrato ou ser estipulada num acordo autónomo.
No Cap. 609 Arbitration Ordinance de Hong Kong sobre a forma da Convenção de Arbitragem no nº 19 a respeito do artº 7º da Lei Modelo da UNCITRAL consta que:
19. Article 7 of UNCITRAL Model Law (Definition and form of arbitration agreement)
(1) Option I of Article 7 of the UNCITRAL Model Law, the text of which is set out below, has effect—
“Option I
Article 7. Definition and form of arbitration agreement
(1) “Arbitration agreement” is an agreement by the parties to submit to arbitration all or certain disputes which have arisen or which may arise between them in respect of a defined legal relationship, whether contractual or not. An arbitration agreement may be in the form of an arbitration clause in a contract or in the form of a separate agreement.
(2) The arbitration agreement shall be in writing.
(3) An arbitration agreement is in writing if its content is recorded in any form, whether or not the arbitration agreement or contract has been concluded orally, by conduct, or by other means.
(4) The requirement that an arbitration agreement be in writing is met by an electronic communication if the information contained therein is accessible so as to be useable for subsequent reference; “electronic communication” means any communication that the parties make by means of data messages; “data message” means information generated, sent, received or stored by electronic, magnetic, optical or similar means, including, but not limited to, electronic data interchange (EDI), electronic mail, telegram, telex or telecopy.
(5) Furthermore, an arbitration agreement is in writing if it is contained in an exchange of statements of claim and defence in which the existence of an agreement is alleged by one party and not denied by the other.
(6) The reference in a contract to any document containing an arbitration clause constitutes an arbitration agreement in writing, provided that the reference is such as to make that clause part of the contract.”.
(2) Without affecting subsection (1), an arbitration agreement is in writing if—
(a) the agreement is in a document, whether or not the document is signed by the parties to the agreement; or
(b) the agreement, although made otherwise than in writing, is recorded by one of the parties to the agreement, or by a third party, with the authority of each of the parties to the agreement.
(3) A reference in an agreement to a written form of arbitration clause constitutes an arbitration agreement if the reference is such as to make that clause part of the agreement.
Como resulta dos preceitos citados, nomeadamente do nº 4 do artº 11º da Lei da Arbitragem de Macau e nº 6 do artº 11º da Lei Modelo da UNCITRAL a Convenção de Arbitragem não necessita de constar dos documentos assinados pelas partes podendo constar de um documento para o qual aqueles remetem.
Com o requerimento inicial a Requerente junto a LOI a fls. 218 a 222 a qual remetia para os termos do subcontrato que estava anexo e aqui foi junto a fls. 223 a 244, sendo que da cláusula 22 deste subcontrato – cf. fls. 232 – resulta a Convenção de Arbitragem.
Logo, seja em face da Lei Modelo da UNCITRAL, seja em face da Arbitration Ordinance de Hong Kong, seja em face da Lei da Arbitragem de Macau o Subcontrato onde consta a Convenção de Arbitragem não tinha de ser assinado pelas partes, bastando para o efeito que aquela cláusula constasse do documento anexo àquele que foi assinado pelas partes.
Pelo que, constando do documento assinado pelas partes que o contrato era celebrado nos termos do documento anexo o qual foi junto aos autos, cumpriu a Requerente o disposto no artº 4º do já citado Acordo celebrado entre a RAEM e a RAEHK.
Mais vem a Requerida invocar que o reconhecimento da decisão arbitral contaria a ordem pública o que seria fundamento de recusa do reconhecimento da decisão nos termos da alínea (2) do nº 2 do artº 71º da Lei da Arbitragem e nº 3 do indicado Acordo entre a RAEM e RAEHK.
Para tanto alega que as partes na decisão arbitral são sociedades registadas em Macau, local onde a obra objecto do contrato foi executado, pelo que, tendo a decisão arbitral como fundamento, a legislação de Hong Kong, viola o disposto no nº 2 do artº 40º do C.Civ., e que como tal violaria o quadro de normas imperativas cuja aplicação não está no domínio das partes afastar.
Dispõe o artº 40º do C.Civ. o seguinte:
Lei reguladora das obrigações
Artigo 40.º
(Obrigações provenientes de negócios jurídicos)
1. As obrigações provenientes de negócio jurídico, assim como a própria substância dele, são reguladas pela lei que os respectivos sujeitos tiverem designado ou houverem tido em vista.
2. A designação ou referência das partes só pode, todavia, recair sobre lei cuja aplicabilidade corresponda a um interesse sério dos declarantes ou esteja em conexão com algum dos elementos do negócio jurídico atendíveis no domínio do direito de conflitos.
Nos termos da Convenção de Arbitragem as partes convencionaram que seria competente para o efeito o Tribunal Arbitral de Hong Kong.
No que concerne às regras de direito substantivo a aplicar ao litígio regula o artº 28º da Lei Modelo UNCITRAL:
Artigo 28.º
Regras aplicáveis à substância do pedido
1 – O tribunal arbitral decide o litígio de acordo com as regras de direito escolhidas pelas partes para serem aplicadas à substância do pedido. Qualquer designação da lei ou do sistema jurídico de um determinado Estado será considerada, salvo indicação expressa em contrário, como referindo-se directamente à lei substantiva desse Estado e não às suas normas de conflito de leis.
2 – Na falta de uma tal designação pelas partes, o tribunal arbitral aplica a lei designada pela norma de conflito de leis que considerar aplicável.
3 – O tribunal arbitral decide segundo a equidade ou na qualidade de amiable compositeur apenas quando as partes o expressamente autorizarem.
4 – Em qualquer caso, o tribunal arbitral decide de acordo com os termos do contrato e tendo em conta os usos comerciais aplicáveis à transacção.
Ainda sobre esta matéria na Parte II da Lei Modelo da UNCITRAL diz-se:
«6. Sentença arbitral e encerramento do processo
(a) Regras aplicáveis à substância do pedido
39. O artigo 28.º determina as regras aplicáveis à substância do pedido. Ao abrigo do parágrafo 1º, o tribunal arbitral decide o litígio de acordo com as regras de direito escolhidas pelas partes. Esta disposição é significativa em dois aspectos: atribui às partes a liberdade de escolher a lei substantiva aplicável, o que é importante na medida em que a lei nacional não reconheça claramente esse direito. Para além disso, ao referir-se à escolha das “regras de direito” em vez de “legislação”, a Lei Modelo alarga o âmbito de opções ao dispor das partes no que concerne a escolha da lei aplicável à substância do pedido. Por exemplo, as partes podem escolher regras de direito elaboradas por um fórum internacional mas que ainda não tenham sido incorporadas em nenhum sistema jurídico nacional. As partes podem também escolher directamente um instrumento como a Convenção das Nações Unidas sobre Contratos para a Venda Internacional de Mercadorias enquanto corpo de regras substantivas regulador da arbitragem, sem necessidade de fazer qualquer referência à legislação nacional de qualquer Estado parte da Convenção. A competência do tribunal arbitral, por outro lado, segue uma linha mais tradicional. Quando as partes não escolhem a legislação a aplicar o tribunal arbitral aplica a lei (i.e. a legislação nacional) determinada pelas normas de conflito de leis que considerar aplicáveis.
40. O artigo 28.º, parágrafo 3.º reconhece que as partes podem autorizar o tribunal arbitral a decidir o litígio ex aequo et bono ou na qualidade de amiable compositeur. Este tipo de arbitragem (quando o tribunal arbitral pode decidir o litígio com base em princípios que acredita serem justos, sem ter que reportar a nenhum outro corpo de normas) não é conhecido nem é utilizado em todos os sistemas jurídicos. A Lei Modelo não pretende regulamentar esta área mas apenas chamar a atenção das partes para a necessidade de serem bastante claras no momento da celebração da convenção de arbitragem e, em especial, da necessidade de darem poderes ao tribunal arbitral. No entanto, o parágrafo 4.º deixa claro que nos casos em que o litígio tenha a ver com contratos (incluindo a arbitragem ex aequo et bono) o tribunal arbitral deve decidir de acordo com os termos do contrato e deve ter em conta os usos do comércio aplicáveis à transacção.».
Sobre esta matéria no Cap. 609 Arbitration Ordinance, Part 8, nº 64º determina-se que o artº 28º da Lei Modelo da UNCITRAL se aplica nos seus termos.
Na Lei da Arbitragem de Macau esta matéria encontra-se regulada no artº 62º em termos idênticos aos definidos no artº 28º da Lai Modelo UNCITRAL.
Ou seja, nos termos das normas que regulam a arbitragem as partes têm a disponibilidade de determinar qual o regime jurídico a aplicar à solução do litígio, derrogando necessariamente o disposto no nº 2 do artº 40º do C.Civ., não resultando desta escolha a violação de normas imperativas.
Entendendo-se de acordo com o Acórdão do TUI de 29.04.2020 proferido no processo nº 137/2019, que a Requerida cita, que se entende por «“ordem pública”, o conjunto de normas e princípios jurídicos absolutamente imperativos, que formam quadros fundamentais do sistema, sobre eles se alicerçando a ordem económico-social, sendo, como tais, inderrogáveis pela vontade dos indivíduos», a liberdade de escolha do regime jurídico substantivamente aplicável à resolução do litígio submetido a Convenção de Arbitragem, não se mostra intolerável com o ordenamento jurídico de Macau, sendo certo que, estão em causa relações comerciais que cabem no âmbito dos direitos disponíveis.
Destarte, improcede, também, o invocado argumento da violação da ordem pública.
Mais vem a Requerida invocar que o processo arbitral não se mostra conforme o acordo das partes.
Para tanto invoca que da Convenção de Arbitragem consta que «Mas, sem o consentimento escrito do arquitecto ou do empreiteiro geral, e em qualquer caso, sem o consentimento escrito do subempreiteiro, não pode o árbitro prosseguir a arbitragem, até após a conclusão ou desistência das obras do contrato principal, salvo no que diz respeito às questões de retenção indevida dos certificados ou da sua desconformidade com as cláusulas do contrato principal.».
Sustentando que nem o empreiteiro nem o arquitecto deram consentimento ao processo arbitral sustenta a Requerida que este não se podia iniciar.
Ora, o que resulta daquele cláusula se houvesse sido formulada na positiva é que durante a execução da obra o processo de arbitragem não pode ser iniciado sem o consentimento do arquitecto ou do empreiteiro geral salvo nas situações ali previstas que não são o objecto da decisão.
Com esta cláusula visa-se evitar o decurso do processo arbitral com a obra ainda em curso, ou melhor dizendo, com o empreiteiro geral e o subempreiteiro ainda a executar ou encarregues da obra.
No caso dos autos como resulta da decisão a rever o empreiteiro geral já havia sido afastado da obra e com o afastamento da obra do empreiteiro geral foram afastados todos os subempreiteiros, pelo que, aquilo que se pretendia evitar que era o litígio ser submetido a apreciação do Tribunal Arbitral quando os sujeitos contratantes ainda estavam a executar a obra já não ocorre.
Outro entendimento, não tem na letra da cláusula em causa qualquer respaldo.
Termos em que, também, se entende que não procede o argumento de que o processo arbitral não foi conforme ao acordo das partes.
Sob a égide de que o litígio submetido à arbitragem não se encontra no âmbito da convenção da arbitragem vem a Requerida invocar que foi condenada a pagar quantias que não estavam previstas nas clausulas do contrato.
Confunde a Requerida o objecto da Convenção de Arbitragem com o mérito da decisão.
O objecto da Convenção de Arbitragem está definido na cláusula 22 onde expressamente se diz que «Se entre o empreiteiro geral e o subempreiteiro surja qualquer litígio ou divergência, quer durante a execução das obras do Subcontrato, quer após a conclusão ou desistência das mesmas, ou após a cessação da contratação do subempreiteiro no presente Subcontrato (quer por inadimplemento, quer por qualquer outra forma), sobre assuntos ou coisas de qualquer natureza causados por ou relacionados com o presente Subcontrato, deve uma das partes notificar, por escrito, a outra parte do respectivo litígio ou divergência, que será submetido à arbitragem por árbitro, que será nomeado com o consentimento de todas as partes do presente contrato, ou, se não for possível chegar ao acordo, será nomeado, (…) (sublinhado e negrito nosso)».
Qualquer litígio ou divergência significa precisamente isso “qualquer” seja ele qual for desde que resultante segundo uma das partes de um incumprimento ou cumprimento defeituoso do contrato.
O que a Requerida vem invocar é que segundo as cláusulas do contrato a Requerente não tinha direito a receber algumas das quantias em cujo pagamento a Requerida foi condenada, mas isto tem a ver com o mérito da decisão.
O mérito da decisão não pode ser objecto de novo julgamento em sede de revisão da sentença arbitral.
O que a alínea (3) do nº 1 do artº 7º do Acordo celebrado entre a RAEM e a RAEHK e a alínea (4) do nº 1 do artº 71º da Lei da Arbitragem dizem é que o reconhecimento da decisão será recusado se a decisão arbitral se pronunciou sobre um litígio não abrangido na Convenção de Arbitragem, o que não é o caso do que se invoca.
A Convenção de Arbitragem no caso em apreço o que diz é «qualquer litígio ou divergência», quando, poderia por exemplo dizer que litígios quanto a trabalhos para além do contrato, ou litígios quanto à execução dos trabalhos X, Y ou Z, etc…., não são, ou apenas esses são submetidos à Convenção de Arbitragem.
Destarte, resultando as quantias em que a Requerida foi condenada do incumprimento do contrato, também este argumento improcede, uma vez que a Convenção de Arbitragem engloba qualquer litígio no âmbito daquele contrato.
Por fim vem a Requerida invocar que a decisão a confirmar se tivesse sido aplicada a legislação de Macau teria produzido um resultado mais favorável à Requerida, uma vez que se condenou em mais do que se pedia o que viola o disposto na alínea e) do nº 1 do artº 571º do CPC.
Não podemos deixar de notar a forma ardilosa como a Requerida usa a legislação aplicável para conseguir obstar à confirmação da decisão arbitral.
O que reza o artº 1202º do CPC é o seguinte:
Artigo 1202.º
(Fundamentos da impugnação)
1. O pedido só pode ser impugnado com fundamento na falta de qualquer dos requisitos mencionados no artigo 1200.º ou na verificação de algum dos factos previstos nas alíneas a), c) e g) do artigo 653.º
2. Se a decisão tiver sido proferida contra residente de Macau, a impugnação pode ainda fundar-se em que o resultado da acção lhe teria sido mais favorável se tivesse sido aplicado o direito material de Macau, quando por este devesse ser resolvida a questão, segundo as normas de conflitos de Macau. (sublinhado e negritos nosso)
Direito material, que também pode ser designado de direito substantivo é o conjunto de normas que trata dos direitos subjectivos e das relações jurídicas por oposição ao direito processual, ou direito adjectivo.
A norma que determina a nulidade da sentença por condenar em mais do que o pedido ou em objecto diverso do que se pede é de natureza processual, adjectiva, não fazendo parte do quadro das normas de direito material da RAEM.
Tanto seria o bastante para improceder este argumento porque não cabe na previsão do nº 2 do artº 1202º do CPC.
Mas se ainda não o fosse era preciso que segundo as normas de conflito de Macau ao litígio objecto da decisão arbitral a rever fosse aplicado o direito processual civil de Macau.
Vindo a contestação subscrita por Advogado, patrocínio esse obrigatório nos termos da lei, tal se deve a ter entendido o legislador apenas os Advogados serem dotados de saber suficiente para exercer a arte.
Em face da argumentação usada, ou se usa de má-fé ou de desconhecimento, pelo que, não se querendo admitir a primeira para evitar a segunda recomendamos a leitura do Livro I, Capitulo III, Secção II do Código Civil, a qual sob a epígrafe Normas de Conflito esclarecerá quem tal subscreveu que não há normas de conflito de natureza processual, para além de que um estudo ligeiramente mais aprofundado do Direito Processual Civil ajudará a entender que o diploma que o rege – o Código de Processo Civil – se aplica apenas aos processos que correm termos nos Tribunais de Macau.
O estudo destas matérias urge, sob pena de se haver de concluir pela litigância de má-fé, a qual sendo usada na argumentação de direito obriga à desagradável aplicação do disposto no artº 388º do CPC.
Por fim, e acrescentando-se que o processo arbitral está sujeito a regras próprias dada a manifesta falta de fundamento deste argumento, impõe-se também concluir pela improcedência do mesmo.
Por fim e sob a égide de impugnação vem a Requerida atacar a decisão a rever invocando que não foi celebrada Convenção de Arbitragem e impugnar matéria que só tem a ver com a Convenção de Arbitragem.
Esta argumentação mais não é do que uma repetição do que já se alegava quando se invocou que não foi junta a Convenção de Arbitragem, para cuja análise remetemos, tendo-se concluído que há Convenção de Arbitragem e foi junta aos autos.
Reiteramos apenas que nos termos do nº 1 do artº 46º da Lei da Arbitragem, nº 1 do artº 16º da Lei Modelo da UNCITRAL e nº 34 do Cap. 609 Hong Kong Arbitration Ordinance, é da competência do Tribunal Arbitral decidir sobre a sua própria competência incluindo a excepção relativa à existência, validade ou eficácia da convenção de arbitragem.
Esta questão é explicada na II Parte da Lei Modelo da UNCITRAL ponto 4, nos seguintes termos:
«4. Competência do tribunal arbitral
(a) Competência para decidir sobre a sua própria competência
25. O artigo 16.º, parágrafo 1.º, adopta os dois importantes (embora ainda não geralmente reconhecidos) princípios de “Komptenz-Kompetenz” e de separação ou de autonomia da cláusula compromissória. “Komptenz-Kompetenz” significa que o tribunal arbitral pode, de forma independente, decidir sobre a sua própria competência, incluindo qualquer objecção em relação à existência ou validade da convenção de arbitragem, sem precisar de recorrer a um tribunal. Separação significa que a cláusula compromissória deve ser tratada como um acordo independente dos outros termos do contrato. Assim, uma decisão de um tribunal arbitral decretando a nulidade de um contrato não significa ipso jure a invalidade da cláusula compromissória. As disposições detalhadas do parágrafo 2.º estabelecem que qualquer objecção à competência dos árbitros deve ser feita o mais cedo possível.
26. A competência do tribunal arbitral de decidir sobre a sua própria competência (por ex. sobre a sua constituição, conteúdo e extensão do seu mandato e poder) está obviamente sujeita à supervisão do tribunal. Quando o tribunal arbitral decide, como questão prévia, que tem competência, o artigo 6.º, parágrafo 3.º permite a supervisão imediata do tribunal de forma a não se perder tempo nem dinheiro. No entanto, três garantias processuais são aditadas para reduzir o risco e o efeito de tácticas dilatórias: um período de tempo muito limitado para recorrer ao tribunal (30 dias), as decisões do tribunal não serem passíveis de recurso e o poder do tribunal arbitral de decidir continuar com os procedimentos e proferir uma sentença final enquanto a questão estiver pendente no tribunal.».
Sobre essa matéria nos termos da legislação aplicável ao processo arbitral de Hong Kong – e tal como é referido na decisão a rever – poderia a Requerida ter interposto recurso.
Não tendo sido interposto recurso da decisão do Tribunal Arbitral que concluiu pela existência de Convenção de Arbitragem e sua validade, a questão ficou definitivamente decidida.
Daqui resulta que invocar a excepção de violação da Convenção da Arbitragem não é estar a apreciar a forma mas o mérito da decisão revidenda, matéria que está fora do âmbito do processo de revisão de sentença arbitral188.
Sendo certo que a Lei da Arbitragem consagra fundamentos específicos para a não confirmação de decisão arbitral, a mesma continua sujeita à verificação dos requisitos elencados no artº 1200º do CPC, a saber:
«1. Para que a decisão proferida por tribunal do exterior de Macau seja confirmada, é necessária a verificação dos seguintes requisitos:
a) Que não haja dúvidas sobre a autenticidade do documento de que conste a decisão nem sobre a inteligibilidade da decisão;
b) Que tenha transitado em julgado segundo a lei do local em que foi proferida;
c) Que provenha de tribunal cuja competência não tenha sido provocada em fraude à lei e não verse sobre matéria da exclusiva competência dos tribunais de Macau;
d) Que não possa invocar-se a excepção de litispendência ou de caso julgado com fundamento em causa afecta a tribunal de Macau, excepto se foi o tribunal do exterior de Macau que preveniu a jurisdição;
e) Que o réu tenha sido regularmente citado para a acção, nos termos da lei do local do tribunal de origem, e que no processo tenham sido observados os princípios do contraditório e da igualdade das partes;
f) Que não contenha decisão cuja confirmação conduza a um resultado manifestamente incompatível com a ordem pública.
2. O disposto no número anterior é aplicável à decisão arbitral, na parte em que o puder ser.».
Vejamos então.
Da certidão junta aos autos da decisão proferida pelo Tribunal Arbitral da RAEHK nada consta que ponha em causa a autenticidade da mesma e o sentido da decisão, estando assim preenchido o pressuposto da al. a) do nº 1 do artº 1200º do CPC.
Nada se invoca que ponha em causa que a decisão já se tornou definitiva o que equivale a que já transitou em julgado, não provindo de tribunal cuja competência haja sido provocada em fraude à lei e não versa sobre matéria da exclusiva competência dos tribunais de Macau, estando preenchidos os requisitos das alíneas b) e c) do nº 1 do artº 1200º do CPC.
Igualmente não consta que a questão tenha sido submetida a qualquer tribunal de Macau, não havendo sinais de poder ser invocada a litispendência ou caso julgado, pelo que se tem por verificada a condição da alínea d) do nº 1 do artº 1200º do CPC.
Não resulta da certidão junta que a decisão haja sido tomada sem que o Réu haja sido regularmente citado ou em violação do principio do contraditório e da igualdade das partes, sendo certo que citado o Réu para estes autos nada invocou a esse respeito, pelo que se tem por verificada a condição da alínea e) do nº 1 do artº 1200º do CPC.
A sentença a rever condena a Requerida a pagar os montantes que entendeu serem devidos por força do incumprimento contratual, direito que a legislação de Macau igualmente prevê – artº 1628º e seguintes do C.Civ. -, pelo que, a decisão não conduz a um resultado incompatível com a ordem pública, tendo-se também por verificada a condição da alínea f) do nº 1 do artº 1200º do CPC.
Termos em que se impõe concluir no sentido de estarem verificados os requisitos para a confirmação de sentença proferida por tribunal exterior a Macau.
Por fim cabe deixar uma advertência que a falta de fundamento para a argumentação usada na oposição deduzida, invocada por Advogado que no caso em apreço teve até participação no processo arbitral – como resulta da decisão a rever -, raia para além das situações já supra referidas a má-fé.
Para evitar demoras processuais com a necessária notificação para o contraditório e a desagradável aplicação do disposto no artº 388º do CPC, na ausência de invocação pela parte contrária optámos por entender que tal se ficou a dever a desconhecimento das matérias versadas, mas que fique por advertência que não se repita e se use de maior cautela na argumentação jurídica a qual se exige que tenha fundamento na lei, jurisprudência e doutrina, tanto mais, quando o desacerto nem à parte pode ser imputável pois resulta do tratamento jurídico dado à questão, estando o Advogado a actuar de acordo com a lei e do princípio da colaboração entre as partes e com o Tribunal.
Desta fica o aviso!
IV. DECISÃO
Nestes termos e pelos fundamentos expostos, acorda-se em conceder a revisão e confirmar a decisão do Tribunal Arbitral de Hong Kong nos termos acima transcritos.
Custas pela Requerida dada a oposição deduzida e a sua improcedência.
Registe e Notifique.
RAEM, 25 de Julho de 2024
Rui Pereira Ribeiro (Relator)
Fong Man Chong (Primeiro Juiz-Adjunto)
Ho Wai Neng (Segundo Juiz-Adjunto)
1 A5947-A5950
2 SOC parágrafos 27 e 28
3 SOC parágrafo 31
4 SOC parágrafo 43
5 SOC, paragráfo 38
6 Paragráfo 49 da decisão intercalar de 25 de Novembro de 2021
7 Paragráfo 57 da decisão intercalar de 25 de Novembro de 2021
8 Paragráfo 59 da decisão intercalar de 25 de Novembro de 2021
9 Paragráfo 61 da decisão intercalar de 25 de Novembro de 2021
10 Paragráfos 62-63 da decisão intercalar de 25 de Novembro de 2021
11 Paragráfo 86 da decisão intercalar de 25 de Novembro de 2021
12 Paragráfo 90 da decisão intercalar de 25 de Novembro de 2021
13 Paragráfo 91 da decisão intercalar de 25 de Novembro de 2021
14 Por exemplo, o parágrafo 21 do SOD
15 Alegações de encerramento da Peticionante (CCS), parágrafos 78 e 79.
16 Parágrafos 12 e 13 das Alegações de encerramento da Contestante (RCS)
17 CCS, parágrafos 82-88
18 RCS, parágrafo 42
19 CCS, parágrafo 95
20 RCS, parágrafo 38
21 RCS, parágrafo 61
22 CCS, parágrafos 98 e 102
23 CCS, parágrafo 102
24 RCS, parágrafo 61
25 CCS, parágrafo 104
26 RCS, parágrafo 64 e B10469-B10539
27 B10520 a B10522 e B10524 a B10527
28 B10515 a B10518
29 CRS, parágrafo 20
30 RCS, parágrafo 49
31 CRS, parágrafos 24 e 25.
32 A52/ A5586
33 CCS parágrafos 108-112
34 RCS paráfrafo 74
35 RCS parágrafo 75 e 77
36 A54/ A5584
37 A5503
38 CCS, parágrafo 116
39 CCS, parágrafo 122
40 RCS parágrafos 87 e 88
41 A5947 a A5950
42 CRS, parágrafos 40 e 51
43 CCS parágrafo 125
44 RCS, parágrafo 94
45 CCS, parágrafos 129 e 131
46 RCS parágrafos 16, 35 e 76
47 RCS parágrafo 79
48 A5947 a A5950
49 A5501
50 CCS, parágrafo 113
51 A5615
52 CRS, parágrafo 14
53 CCS parágrafos 145-150
54 CRS, parágrafo 68
55 CCS parágrafo 157
56 CCS, parágrafo 133
57 SOC parágrafos 48 e 49
58 CCS parágrafos 161 e 162
59 RCS parágrafos 122 a 136
60 RCS parágrafo 123
61 RCS parágrafo 124
62 RCS parágrafo 125
63 RCS parágrafo 131
64 CRS parágrafo 71
65 RCS parágrafo 72
66 RCS parágrafos 71-77
67 SOC parágrafos 48 e 49
68 SOD parágrafo 40
69 C5, parágrafos 9 e 10
70 C5 e C6 11.º-20.º parágrafos
71 C57 115.º parágrafo
72 C58 118.º parágrafo
73 C1373 10.º parágrafo
74 C1975, C1976 e C1998
75 RCS 207.º a 215.º parágrafos
76 CRS 120.º parágrafo
77 RCS 217.º a 226.º parágrafos
78 CRS 122.º e 123.º parágrafos
79 C64 148.º parágrafo
80 C1379 9.º parágrafo
81 RCS 234.º a 237.º parágrafos
82 C1376 16.º parágrafo
83 C73 185.º parágrafo
84 RCS 253.º parágrafo
85 CCS 186.º parágrafo
86 RCS 159.°parágrafo
87 A1353 49.º parágrafo
88 A5559 e A5560 202.º parágrafo
89 C8 27.º parágrafo
90 C85 248.º parágrafo
91 C86 252.º a 255.º parágrafos
92 C86 256.º parágrafo
93 C1376 17.º parágrafo
94 C2140 a C2143
95 B21 43.º parágrafo
96 A2702
97 C85 248.º parágrafo
98 A1350 43.º(d) parágrafo
99 A1373 64.º parágrafo
100 CCS 194.º parágrafo
101 RCS 263.º parágrafo
102 RCS 282.º parágrafo
103 D2450
104 D2451
105 D2452
106 D2453
107 D2454
108 D2455
109 D2456
110 D2457
111 D2458
112 CRS 133.º parágrafo
113 C9 29.º parágrafo
114 C1377 18.º parágrafo
115 C91 e C92 266.º a 271.º parágrafos
116 A4463
117 A4230 a A4272
118 Anexado CQE -Off-Site Materials of Ms. Angie Chai’s Report (Relatório sobre os materiais externos avaliados por Sra. Angie Chai (蔡惠群))
119 A4469
120 A4471
121 A4274 a A4276
122 A4490
123 A4278 a A4288
124 A4497 a A4498
125 A4297 a A4305
126 A4513
127 A4517
128 A4509 a A4512 e A4520 a A4521
129 A4307 a A4354
130 A4530 a A4531
131 A4532 a A4534
132 A4572 e A4574
133 A4575 a A4577
134 A4810 a A4815
135 A4356 a A4364
136 A4582 a A4592
137 A4585 a A4587
138 D2328
139 A4366 a A4380
140 A4597 a A4646
141 A4600 a A4610
142 C1320
143 RCS 257.º a 260.º parágrafos
144 CRS 129.º parágrafo
145 A4425 e A4429
146 CCS 195.º a 202.º parágrafos
147 RCS 283.º parágrado
148 C1322-R
149 A4650-A4652
150 A4659 a A4660
151 A4661
152 C1322- Item B), da alínea R) do Formulário
153 A4672 a A4675
154 C1322- Item B) da alínea R) do Formulário
155 C1322- Item D), da alínea R) do Formulário
156 C1322- Item E), da alínea R) do Formulário
157 A4686 a A1687 (sic.)
158 C1322- Item I), da alínea R) do Formulário e o 36.º parágrafo relatado no relatório, cujo assunto epigrafado de “UPDATED REPORT ON QUANTUM ANALYSIS”
159 C1322- Item J), da alínea R) do Formulário
160 C1322- Item J) da alínea R) do Formulário
161 SOC 75.º parágrafo
162 RCS 324.º parágrafo
163 CCS 203.º a 204.º parágrafos
164 A4741
165 CCS 206.º a 209.º parágrafos
166 RCS 337.º a 343.º parágrafos
167 CCS 211.º parágrafo e A2599
168 RCS 355.º parágrafo
169 A5614 e A5664
170 A108
171 A2728 a 2729
172 CCS 218.º a 219.º parágrafos
173 CCS 221.º a 227.º parágrafos
174 RCS 389.º a 290.º (sic.) parágrafos
175 CCS 228.º a 258.º parágrafos
176 CCS 230.º parágrafo e B5422
177 RCS 302.º parágrafo
178 C77 203.º parágrafo
179 Paragráfo 49 da decisão intercalar de 25 de Novembro de 2021
180 Paragráfo 57 da decisão intercalar de 25 de Novembro de 2021
181 Paragráfo 59 da decisão intercalar de 25 de Novembro de 2021
182 Paragráfo 61 da decisão intercalar de 25 de Novembro de 2021
183 Paragráfos 62-63 da decisão intercalar de 25 de Novembro de 2021
184 Paragráfo 86 da decisão intercalar de 25 de Novembro de 2021
185 Paragráfo 90 da decisão intercalar de 25 de Novembro de 2021
186 Paragráfo 91 da decisão intercalar de 25 de Novembro de 2021
187 Por exemplo, o parágrafo 21 do SOD
188 Neste sentido veja-se Ac. Do STJ Português cujo sumário é citado em anotação nº 5 ao artº 983º (antes artº 1100º) do CPC Português em Abílio Neto, Novo Código de Processo Civil Anotado 4ª Edição Revista e Ampliada, Março 2017, pág. 1421.
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302/2024 1
REV e CONF DE DECISÕES