Processo n.º 241/2024
(Autos de recurso contencioso)
Relator: Fong Man Chong
Data : 03 de Julho de 2025
Assuntos:
- Efeitos putativos de acto administrativo e a sua apreciação
SUMÁRIO:
I – O quadro factual assente demonstra que o Recorrente, nascido em 1999, foi registado como sendo filho de um residente de Macau, tendo-lhe sido atribuído o estatuto de residente permanente de Macau. Passados 22 anos, em 2015, foi proferida decisão que mandou corrigir a paternidade registada e mandou inscrever um outro passando a figurar como pai um sujeito que ao tempo do nascimento do Recorrente não era residente de Macau.
II - Em termos práticos o que ocorre é que sendo o Recorrente um recém-nascido, por força da natureza não tem qualquer intervenção nos actos que (eventualmente) indevidamente hajam sido praticados quanto ao registo da filiação e que segundo a Administração levam à nulidade dos actos recorridos. Ficou provado que há 20 anos ao Recorrente é emitido o BIRM e nele se faz constar a actual paternidade mencionada na certidão de nascimento.
III - O resultado prático é que o Recorrente que não tendo qualquer participação activa na prática dos actos que levam à nulidade, depois de cerca de 22 anos a viver e a estudar em Macau perde o estatuto de residente, sem que subjectivamente lhe possa ser assacada responsabilidade alguma.
IV – Perante a decisão da declaração da nulidade da emissão do BIRM, objecto deste recurso contencioso, deve chamar-se à colação os princípios da boa-fé, da protecção da confiança, da justiça e da proporcionalidade, para além de a situação poder e dever ser enquadrada na previsão do nº 3 do artº 123º do CPA.
V - O reconhecer ou não efeitos ao acto nulo nos termos do nº 3 do artº 123º do CPA implica o exercício dum poder discricionário, o que pode ser sindicado pelo tribunal de acordo com os princípios da igualdade, da proporcionalidade, da justiça, da confiança e imparcialidade. Ao não reconhecer ao Recorrente o estatuto de residente não actuou a Administração de acordo com o princípio da proporcionalidade, da confiança e da boa-fé, os quais já antes analisados se entendeu que justificavam que fosse reconhecido o respectivo estatuto.
VI – A doutrina vem a defender que, mesmo em sede de acção administrativa especial de impugnação do acto, o juiz possa atribuir efeitos jurídicos à situação de facto, desde que os requisitos legalmente exigidos se encontrem cumpridos, em particular o decurso do tempo, no caso, em sede de impugnação administrativa, o Recorrente chegou a invocar a tese de efeitos putativos, mas esta não foi atendida, razão pela qual, uma vez verificados os pressupostos legais, é de julgar procedente o recurso e anular o acto atacado por fundamentos acima apontados.
O Relator,
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Fong Man Chong
Processo n.º 241/2024
(Autos de recurso contencioso)
Data : 03 de Julho de 2025
Recorrente : (A)
Entidade Recorrida : Secretário para a Administração e Justiça
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ACORDAM OS JUÍZES NO TRIBUNAL DE SEGUNDA INSTÂNCIA DA RAEM:
I – RELATÓRIO
(A), Recorrente, devidamente identificada nos autos, discordando do despacho do Secretário para a Administração e Justiça, datado de 27/02/2024, veio, em 05/04/2024, interpor o recurso contencioso para este TSI, com os fundamentos constantes de fls. 2 a 10, tendo formulado as seguintes conclusões:
1. 本司法上訴之提起屬適時，且貴院具有權限審理本司法上訴。
2. 就上訴所針對之批示指出：“同意本局第9/DAG/DJP/D/2024號意見書內容，駁回台端提起的上訴，維持本局的決定。”
3. 於第9/DAG/DJP/D/2024號意見書中作出如下建議：
「綜上所述，鑒於當事人於澳門出生時親生母親非為澳門居民，及未能確認親生父親身份，故當事人不符合一月二十七日第6/92/M號法令第5條第1款、第21條第1款及第25條第1款的規定，不具有澳門居民身份，不應獲發澳門居民身份證，不符合第8/1999號法律第9條第2款的規定，不具澳門特區永久性居民身份，亦不符合第8/2002號法律第2條第2款(一)項及第23/2002號行政法規第23條的規定，不應獲發澳門特區永久性居民身份證，以及不符合第8/2009號法律第5條的規定，不應獲發澳門特區護照。
當事人出生登記內載的父親身份並非真實，該事實的虛假等同於行政行為的內容或標的的絕對缺失，故本局的發證行為因欠缺被證明事實(當事人具澳門居民身份)的真確性及法律基礎而沾有欠缺主要要素的無效瑕疵，同時，基於公共利益及損害嚴重性的考慮，相關發證行為亦存在無效瑕疵，故本局向當事人一系列的發證行為，根據《行政程序法典》第122條第1款及第2款i)項的規定均屬無效行為。
綜上所述，本局的決定並不存有代表律師所指的瑕疵，至於是否依據《行政程序法典》第123條第3款賦予當事人無效行政行為的假定法律效果，並非本行政程序應審議的事宜，由於代表律師在訴願陳述中，仍未能證明當事人符合法律規定具澳門特區永久性居民身份，故代表律師指應撤銷註銷當事人澳門特區永久性居民身份證及澳門特區護照的決定的理由並不成立。
因此，建議局長閣下向司長閣下建議維持本局宣告向當事人發出第...號澳門居民身份證、換發及更換第...號澳門特區永久性居民身份證及發出第...號澳門特區護照的行政行為無效，並依法註銷當事人持有首次發出日期為1997年2月26日的第...號澳門特區永久性居民身份證及第...號澳門特區護照的決定，駁回當事人代表律師提起的訴願。」
4. 除應有的尊重外，司法上訴人對批示的內容表示不同意，從而提起本司法上訴。
5. 有關司法上訴人於書面陳述及必要訴願中所提出之相關事實及法律依據在此視為完全轉錄。
6. 就司法上訴人獲發出澳門特區永久性居民身份證及澳門特區護照的行政行為屬於無效，司法上訴人從未提出任何爭辯。
7. 司法上訴人從其書面陳述及必要訴願中，僅主張其從出生至目前，一直在澳門成長、讀書、工作及生活，司法上訴人自出生以來，除了修讀大學而離開澳門四年，其餘時間一直以澳門作為其居住地及生活中心地，在澳門成長，接受教育，發展事業及人際關係。
8. 司法上訴人原本與其男友鄭君浩於澳門民事登記局預約婚姻登記並訂於2024年3月26日進行婚姻登記，但其後由於民事登記局表示其父親身份資料的問題，曾要求司法上訴人先更新其身份證內父親身份資料後再辦理婚姻登記，然而身份證明局拒絕為其更新資料及換領新證。
9. 為此，司法上訴人至今仍未能與其男友締結婚姻，結婚登記日期延至2024年6月13日。
10. 有關司法上訴人出生登記內載的父親身份並非真實的事實非由其作出，而其一直在澳門奉公守法，開設公司及聘請本地員工，為澳門的經濟發展作出貢獻。
11. 司法上訴人的澳門居民身份證一旦被註銷，其將不能再在自小長大的澳門居留，所帶來的影響是極其嚴重。在遷往一個完全陌生的地方生活，可預見親情、友情、甚至愛情及工作均可能因此而失去，其經營的公司將面臨倒閉，而受僱的員工亦面臨失業危機，除對司法上訴人造成不可彌補的精神及經濟損害，亦對公共利益有所損害。
12. 就上述之事實事宜，司法上訴人於書面答辯中曾提出3位與其具生活密切聯繫之人士作為人證，用以證明司法上訴人在澳門的生活背景狀況。
13. 然而，身份證明局一直拒絕向司法上訴人提出的證人作出相關調查。
14. 身份證明局在對司法上訴人的書面陳述作回覆時指出：
「終審法院在上述合議庭裁判中重申上述第53/2021號案及第56/2021號案的觀點，指出：
“關於是否根據第123條第3款的規定賦予法律效果，我們認為，這於行政當局自由裁量的範圍，應由行政當局根據具體個案的情況進行考量，行使其自由裁量權作出決定，因為該條款賦予有權限的行政機關一項權力，允許行政機關“保留”從無效行為中衍生的事實情況的某些法律效果，但並非要求行政機關必須作出這樣的決定，而法院亦不能強制要求行政機關適用有關規定。而有關自由裁量權的行使，只有在權力偏差、明顯的錯誤或絶對不合理的情況下才受司法審查。
質言之，是否運用第123條第3款所賦予的權力，“保留”從無效行為中衍生的某些法律效果，屬於行政機關自由裁量的範圍，法院不能在司法上訴中主動和直接適用該條款；只有在行政機關決定拒絶適用該條款繼而不賦予一定法律效果的情況下，法院才能介入，就行政當局行使有自由裁量權時是否出現權力偏差、明顯的錯誤或絶對不合理的情況進行司法審查。”」(黑體及底線為本人所加)
15. 身份證明局認為賦予無效行政行為假定法律效果與宣告發證行為無效分屬兩個程序，於對書面陳述作回覆時指出：「賦予無效行政行為假定法律效果是作為無效制度的一種例外情況，其與宣告發證行為無效分屬兩個不同的程序，故對於依據《行政程序法典》第123條第3款提出的請求，須待宣告向當事人發證無效的決定具確定性，或有關決定不存爭議時，方能作出處理。換句話說，是否賦予當事人無效行政行為的假定法律效果，並非本行政程序應審議的事宜。」
16. 而於被訴之批示中，關於對賦予無效行政行為假定法律效果方面作分析時，引用了檢察院在中級法院第1078/2020號合議庭裁判所發表的意見、中級法院法官於2022年5月10日第833/2021號案作投票落敗聲明表達的見解、終審法院於2022年11月4日第83/2022號合議庭裁判及中級法院於2018年10月11日第782/2017號案合議庭裁判，從而指出，「對於是否從無效行為中衍生之事實情況賦予假定法律效果，屬行政當局的自由裁量權，而法律雖賦予行政當局這一權力，但並非要求行政當局必須作出這樣的決定，即使行政當局最終決定不賦予無效行政行為假定法律效果，相關做法不存在明顯錯誤或絶對不合理的情況，亦沒有違反規範行政活動的指導性原則。因此，本局的決定並沒有違反代表律師所指的訴訟經濟原則、行政法一般原則及《行政程序法典》第85及86條規定的調查原則。」
17. 然而，在上述中級法院法官於2022年5月19日第833/2021號案作投票落敗聲明時表達的見解，當中亦提出以下見解：
「-在必要訴願中，司法上訴人所請求的僅是廢止上述身份證明局局長的行為，並沒有要求被訴實體從無效行為中衍生之事實情況中賦予其擁有澳門居留權的法律效果。
-申言之，本案的被訴行為並沒有就是否從無效行為中衍生之事實情況中給予其澳門居留權作出任何決定。事實上，在沒有任何請求下，被訴實體也沒有作出決定的義務。(黑體及底線為本人所加)
-根據《行政訴訟法典》第20條之規定，“在司法上訴中僅審理行為之合法性，其目的在於撤銷司法上訴所針對之行為，或宣告其無效或法律上不存在；但另有規定者除外”。
-既然被訴行為並不包含是否從無效行為中衍生之事實情況中給予司法上訴人澳門居留權的決定，那在上述《行政訴訟法典》第20條所規定的目的下，法院只能審議被訴行為維持身份證明局局長作出的無效宣告有否違法，不能主動替代被訴實體從無效行為中衍生之事實情況中給予司法上訴人澳門居留權的法律效果。」
18. 而與司法上訴人背景相似之中級法院2022年3月10日第1078/2020號案雖然經終審法院審理後，判處行政法務司上訴理由得宜，維持註銷該案利害關係人澳門居民身份證的決定(見終審法院2022年11月4日第83/2022號案的合議庭裁判)，然而，上訴理由得直的依據之一是因中級法院的過度審理導致判決無效。該合議庭裁判指出：
「…但必須強調的是，無論是在本卷宗還是在附於本案的行政卷宗中，均未見司法上訴人在行政當局作出被訴行政行為之前曾向行政當局提出過適用第123條第3款規定的問題，請求行政當局根據該條款的規定賦予假定的法律效果。
同時，在被訴行政行為中也看不到行政當局曾對第123條第3款的適用問題進行過考量，並作出不適用該條款規定的決定。
事實上，無論是身份證明局局長的決定、身份證明局在上訴人提出的必要訴願中發表的意見還是現上訴人就必要訴願作出的批示均從未提及第123條第3款的適用問題，相關規定的內容從未出現在被上訴批示中。
換言之，在本案中行政當局從未就是否適用第123條第3款規定的問題作出決定，這個問題並不在被訴行政行為的範圍之內。
並非行政當局遺漏就該問題作出決定。事實上，司法上訴人從未向行政當局提出主張，該問題也並非行政當局在作出決定時必須考慮和決定的問題，故行政當局沒有作出決定的義務。
…如果被訴行政行為並未作出相關決定，則法院不能就是否適用第123條第3款規定的問題作出審理，因為已超出其審理範圍。…
…被上訴法院審理了“其不可審理之問題”，故被上訴裁判因過度審理而無效…。」(見終審法院2022年11月4日第83/2022號案的合議庭裁判第23頁至第26頁)
19. 因此，綜合上述中級法院及終審法院法官所作之合議庭裁判之見解，也反面譯義可得出以下結論，當利害關係人提出了有關應適用《行政程序法典》第123條第3款所賦予的權力，而“保留”從無效行為中衍生的某些法律效果，當行政機關拒絕適用該條款去作出考量時，法院便可介入，進行司法審查。
20. 既然司法上訴人在書面陳述中已有提及其背景，及其與澳門有著非常密切的連結點，完全融入了澳門的生活文化，註銷其澳門居民身份證對其生活所帶來的影響，是難以接受及違反了行政法適度原則。
21. 那麼行政當局便應根據司法上訴人個案的情況進行考量，行使自由裁量權作出決定，即使是不保留任何法律效果之決定。
22. 然而，身份證明局是在沒有對司法上訴人個案的情況進行考量，而直接拒絕適用《行政程序法典》第123條第3款繼而不賦予一定法律效果。
23. 根據《行政程序法典》第59條之規定：“不論程序是否由利害關係人主動提起，行政機關均得採取其認為有助於調查之措施，即使該等措施涉及利害關係人申請或答覆內未提及之事宜亦然；基於公共利益，行政機關得對非為所請求之事，或對較所請求之事之範圍更廣泛之事作出決定。”
24. 結合《行政程序法典》第86條第1款之規定：“一、如知悉某些事實有助於對程序作出公正及迅速之決定，則有權限之機關應設法調查所有此等事實；為調查該等事實，得使用法律容許之一切證據方法。”
25. 由此可見身份證明局於作出決定時，違反《行政程序法典》第85條及第86條有關調查原則之規定，且在作出決定時沒有考量有關作出註銷司法上訴人的澳門特區永久性居民身份證及澳門特區護照的行政行為是違反了適度原則、善意原則、法律穩定性及既得權原則及拒絕行使自由裁量權，明顯沾有違反法律之瑕疵。
26. 基於上述原因，根據《行政訴訟法典》第21條1款d)項之規定，由於司法上訴所針對之實體在決定是否行使自由裁量權時存有明顯錯誤，違反法律規定，可成為提起司法上訴之依據，該行政行為屬可撤銷之行政行為。
基於上述的事實及法律規定下，在此請求法院：
(1) 接納本司法上訴及全部附件；及
(2) 傳喚被訴實體行政法務司司長；及
(3) 根據《行政訴訟法典》第55條之規定，著令被訴實體呈交被司法上訴的批示之行政卷宗正本，並將之附入司法上訴卷宗內及視為本卷宗之組成部份；及
(4) 根據澳門《行政訴訟法典》第21條第1款d)的規定，宣告被司法上訴之批示違反《行政程序法典》第5條、第8條、第85條、第123條第3款及第124條之規定，存在違反適度原則、善意原則、法律穩定性及既得權原則及拒絕行使自由裁量權，導致被訴行為違反法律，為可撤銷行政行為，故應被撤銷。
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Citada a Entidade Recorrida, o Senhor Secretário para a Administração e Justiça veio contestar o recurso com os fundamentos constantes de fls. 27 a 54, tendo formulado as seguintes conclusões:
1. 司法上訴人(A)於1997年2月1日在澳門出生，其出生記錄內載父親為澳門居民(B)，身份證明局根據一月二十七日第6/92/M號法令的相關規定，因司法上訴人出生時父親為澳門居民，其具澳門居民身份，故於1997年2月26日向司法上訴人首次發出第...號澳門居民身份證。
2. 其後，身份證明局根據第8/1999號法律第9條第2款、第8/2002號法律第2條第2款(一)項及第23/2002號行政法規第23條的規定，於2005年4月20日為司法上訴人換發第...號澳門特區永久性居民身份證，以及於2010年4月12日及2015年2月3日為該證續期。
3. 然而，初級法院家庭及未成年人法庭於2023年2月10日作出裁決，宣告司法上訴人不是(B)之親生女兒，以及命令註銷其出生登記內有關(B)作為父親的記載；民事登記局亦已對司法上訴人的出生登記作出更正，內載父親為***，母親為內地居民(C)。
4. 鑒於司法上訴人於澳門出生時親生母親非為澳門居民，及未能確認親生父親身份，故司法上訴人不符合上述法例規定，不具有澳門特區永久性居民身份，不應獲發澳門特區永久性居民身份證。
5. 另，由於司法上訴人不具澳門特區永久性居民身份，故其不符合第8/2009號法律第5條的規定，不應獲發第...號澳門特區護照。
6. 由於司法上訴人出生登記內載的父親身份並非真實，該事實的虛假等同於行政行為的內容或標的的絕對缺失，在不符合法定要件下，身份證明局的發證行為完全欠缺法律基礎，相關行為基於違反公共利益及損害的嚴重性而沾有欠缺主要要素的無效瑕疵，故根據《行政程序法典》第122條第1款的規定，身份證明局的一系列發證行為因欠缺主要要素而無效，自始不產生效力。
7. 另，由於身份證明局向司法上訴人發證的行政行為因欠缺主要要素而無效，而依據該無效行為批准司法上訴人換發及更換身份證這一隨後行為，根據《行政程序法典》第122條第2款i)項的規定，亦屬無效行為。
8. 基於此，身份證明局根據《行政程序法典》第123條第2款的規定，宣告向司法上訴人首次發出澳門居民身份證、換發及更換澳門特區永久性居民身份證，以及發出澳門特區護照的行政行為無效，並依法註銷司法上訴人持有的澳門特區永久性居民身份證及澳門特區護照。
9. 至於是否依據《行政程序法典》第123條第3款規定賦予司法上訴人無效行政行為的假定法律效果，並非宣告發證行為無效的行政程序應審議的事宜。
10. 對於身份證明局依法作出的上述行為，被上訴實體予以認同及確認。
11. 在本案中，代表律師於起訴狀中強調從未就行政當局宣告向司法上訴人發出澳門特區永久性居民身份證及澳門特區護照的行為無效一事提出任何爭議，其僅主張應賦予司法上訴人無效行政行為的假定法律效果，認為行政當局在未詢問證人，以及未對司法上訴人具體個案進行考量的情況下，直接拒絕適用《行政程序法典》第123條第3款繼而不賦予司法上訴人相關假定法律效果，有關決定違反了調查原則、適度原則、善意原則、法律穩定性原則、既得權原則及拒絕行使自由裁量權，明顯沾有違反法律的瑕疵，被上訴行為應予撤銷。
12. 對於代表律師上述觀點，被上訴實體不予認同。本案中，行政當局作出的決定為宣告向司法上訴人作出的一系列發證行為無效，並註銷其澳門特區永久性居民身份證及澳門特區護照。
13. 對於上述宣告發證行為無效的決定，代表律師曾在必要訴願中表示不予認同，因初級法院家庭及未成年人法庭的判決並非以DNA親子鑑定報告作為排除司法上訴人父親身份的依據，並認為身份證明局在沒有調查司法上訴人生父身份的情況下，僅以有關判決作為宣告發證行為無效的依據，有關做法並未能排除司法上訴人真實父親並非澳門永久性居民的可能性。
14. 可見，代表律師於起訴狀第9及10點陳述的事宜並非事實，其並非從未就宣告向司法上訴人發出證件的行為無效提出爭議，亦非由始至終完全接受行政當局宣告向司法上訴人發證行為無效的決定。
15. 至於司法上訴人提出的根據《行政程序法典》第123條第3款賦予無效行為的假定法律效果的請求，身份證明局在通知宣告發證行為無效的決定及回覆必要訴願結果時，皆一再指出，考慮到從無效行為中衍生的事實情況賦予假定法律效果的性質，在現時宣告發證無效的決定未具確定性，以及對有關決定仍存有爭議的情況下，不應在宣告發證行為無效的行政程序中處理是否賦予相關的假定法律效果的事宜。
16. 關於《行政程序法典》第123條第3款的規定，檢察院在中級法院2022年3月10日第1078/2020號案的合議庭裁判發表意見指，賦予無效行政行為假定法律效果是作為無效制度的一種例外情況，前提是必須存在一宣告無效的決定，才有條件從無效行為中衍生之事實情況給予利害關係人假定法律效果。
17. 申言之，是否對從無效行為中衍生的事實情況賦予假定法律效果，與宣告發證行為無效分屬兩個不同程序。行政當局須待宣告發證行為無效的決定具確定性，或有關決定不存爭議時，方能處理依據《行政程序法典》第123條第3款提出的請求。
18. 另，代表律師於起訴狀第32至37點中引用中級法院法官於2022年5月19日第833/2021號案的合議庭裁判所作的聲明，以及終審法院2022年11月4日寫83/2022號案合議庭裁判的內容，指司法見解認為當司法上訴人於書面陳述中請求賦予無效行為的假定法律效果時，行政當局便有義務行使自由裁量權作出決定。
19. 需指出的是，代表律師是在忽略宣告發證行為無效與賦予無效行為的假定法律效果屬兩個不同程序此一前提的情況下，直接得出行政當局應就賦予無效行為的假定法律效果的請求作出決定的結論，有關結論是不正確的。
20. 對於中級法院法官於2022年5月19日第833/2021號案的合議庭裁判所作的聲明，當中法官指出倘利害關係人未有提出賦予無效行政行為假定法律效果的請求，行政當局便沒有作出任何決定的義務，與此同時，法官亦清楚表示賦予無效行政行為假定法律效果的前提是必須存在一宣告無效的決定。
21. 而對於終審法院2022年11月4日第83/2022號案的合議庭裁判，有關內容僅針對被訴行政行為是否包括適用《行政程序法典》第123條第3款的問題作出分析，並認為由於利害關係人從未向行政當局提出有關請求，故有關問題不在審理範圍內。
22. 被上訴實體認為透過上述司法見解，並不能夠得出代表律師所述的，行政當局有義務在宣告發證行為無效的行政程序中，處理司法上訴人提出的賦予無效行為的假定法律效果的請求。相反，能夠明確得出的是宣告發證行為無效與對司法上訴人賦予無效行為的假定法律效果分屬兩個不同程序。
23. 由於在本行政程序中須先處理發證行為無效的事宜，現時並非適當階段處理是否賦予司法上訴人無效行為的假定法律效果的請求，故行政當局未對有關請求作出決定，亦未聽取司法上訴人就有關請求提供的證人證言。
24. 亦即是說，在本案中，行政當局僅宣告向司法上訴人發出澳門特區永久性居民身份證及澳門特區護照的行為無效及註銷有關證件，從未就是否對從無效行為中衍生的事實情況賦予假定法律效果的事宜作出任何決定。
25. 在此情況下，被上訴實體認為本司法上訴的訴訟標的應僅限於宣告向司法上訴人發證行為無效及註銷有關證件的決定，不應包括是否根據《行政程序法典》第123條第3款向司法上訴人賦予無效行為的假定法律效果，因為行政當局從未對是否向司法上訴人賦予相關假定法律效果作出任何決定。
26. 因此，代表律師以行政當局拒絕適用《行政程序法典》第123條第3款繼而不賦予司法上訴人相關假定法律效果作為訴訟標的，提起本司法上訴，構成《行政訴訟法典》第46條第2款b)項及c)項規定的不當事宜，本司法上訴應予以初端駁回。
27. 尚須指出的是，法院在審理多宗同類型虛報父親身份註銷身份證的個案中一再指出，是否根據《行政程序法典》第123條第3款從無效行為中衍生之事實情況賦予假定法律效果，屬行政當局的自由裁量權，而法律雖賦予行政當局這一權力，但並非要求行政當局必須作出這樣的決定(見中級法院2018年10月11日第782/2017號案的合議庭裁判，以及終審法院2022年7月27日第53/2021號案、2022年9月21日第56/2021號案及2022年11月4日第83/2022號案的合議庭裁判)
28. 如上所述，由於是否賦予無效行為的假定法律效果，與宣告發證行為無效分屬兩個不同程序，故現階段行政當局暫未處理司法上訴人提出的賦予相關假定法律效果的請求。倘完成相關宣告發證行為無效的行政程序，行政當局必定會依法展開分析是否賦予司法上訴人相關假定法律效果的行政程序。
29. 由於被上訴實體在本行政程序中暫未處理司法上訴人提出賦予假定法律效果的請求，有關事宜不構成本司法上訴的訴訟標的，更談不上被上訴行為違反代表律師所指的《行政程序法典》第85條及第86條的調查原則，以及行政法的一般性原則，包括適度、善意及法律穩定性等原則。
30. 基於此，代表律師指的被上訴行為因違反法律及行政法的一般原則，而沾有可撤銷的瑕疵，有關說法並不成立。
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O Digno. Magistrado do Ministério Público junto do TSI emitiu o douto parecer de fls. 72 a 74, pugnando pelo improvimento do recurso.
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Foram colhidos os vistos legais.
Cumpre analisar e decidir.
* * *
II – PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS
Este Tribunal é o competente em razão da nacionalidade, matéria e hierarquia.
O processo é o próprio e não há nulidades.
As partes gozam de personalidade e capacidade judiciária e são dotadas de legitimidade “ad causam”.
Não há excepções ou questões prévias que obstem ao conhecimento do mérito da causa.
* * *
III – FACTOS
São os seguintes elementos, extraídos do processo principal e do processo administrativo com interesse para a decisão da causa:
事由：就宣告向(A)發出澳門特區永久性居民身份證和澳門特區護照的行為無效的決定提起訴願的事宜
張貴洪律師：
關於 台端代表(A)(以下簡稱當事人)於2024年2月6日就本局宣告向當事人發出澳門居民身份證、換發及更換澳門特區永久性居民身份證及發出澳門特區護照的行政行為無效，並註銷其澳門特區永久性居民身份證及澳門特區護照的決定向行政法務司司長提起的必要訴願，行政法務司司長於2024年2月27日作出批示，同意本局第9/DAG/DJP/D/2024號意見書內容，駁回 台端提起的上訴，維持本局的有關決定。
第9/DAG/DJP/D/2024號意見書內容如下：
‘關於(A)(以下簡稱當事人)的代表律師就本局宣告向當事人發出澳門居民身份證、換發及更換澳門特區永久性居民身份證及發出澳門特區護照的行政行為無效，並註銷其澳門特區永久性居民身份證及澳門特區護照的決定向司長 閣下提起的必要訴願，根據《行政程序法典》第159條第1款規定，意見如下：
一、事實部份
1. 當事人(A)於1997年2月1日在澳門出生，持有出生登記局發出的第…號出生記錄，父親為(B)【現持澳門特區永久性居民身份證第...號】；母親為內地居民(C)。
2. 1997年2月26日，(B)代表當事人向本局首次申請澳門居民身份證，本局按上述出生記錄的資料，首次向當事人發出第...號澳門居民身份證。
3. 2005年4月20日，(C)代表當事人向本局申請換發澳門特區永久性居民身份證，本局按上述出生記錄的資料，為其換發第...號澳門特區永久性居民身份證，該證分別於2010年4月12日及2015年2月3日批准更換。
4. 另，當事人持有發出日期為2015年2月10日的第...號澳門特區護照，有效期至2025年2月10日。
5. 2015年，本局跟進(B)及其內地配偶(D)的夫妻團聚申請，發現(B)與內地居民(C)育有一女兒(A)，故於2015年11月23日邀請(B)到本局作筆錄聲明，其表示“與(C)沒有任何親密關係和同居關係，也不曾與她在任何地方登記結婚......當時她到澳門旅遊，並已經懷孕，(C)父親要求本人為(C)在鏡湖所生的女兒：(E)(原名(F))登記成為其父親，從而為(E)領取澳門身份證......本人確定(E)(原名(F))不是本人的親生女兒。自從(C)在澳門產女後，本人不曾與(C)和(E)見面......”。
6. 經分析，本局對(B)、(C)及當事人的親子關係存疑，建議三人作親子鑑定。然而，(B)及當事人均不願意進行親子鑑定。
7. 鑑於對當事人之出生登記中父親資料存疑，本局於2017年11月17日去函通報檢察院，並請該院依《民法典》的規定跟進當事人父親身分爭議之訴，以及於同年11月21日就通報事宜去函通知當事人。
8. 2023年5月3日，本局收到初級法院家庭及未成年人法庭通知裁判結果的來函，並附上第FM1-22-0006-CAO號案件判決，該院根據《民事登記法典》第66條a)項及第67條c)項的規定，因記載虛假父親身份資料的登記屬無效，於2023年2月10日作出裁決，宣告當事人不是(B)之親生女兒，以及命令註銷其出生登記內有關(B)作為父親的記載，判決於2023年2月27日轉為確定判決。
9. 2023年5月17日，本局收到當事人已更正的第…號出生登記之敘述證明，內載父親為***，母親為內地居民(C)。
10. 鑒於當事人於澳門出生時親生母親非為澳門居民，及未能確認親生父親身份，故其不具有澳門特區永久性居民資格，不應獲發澳門特區永久性居民身份證，本局於2023年11月15日透過第3784/DSI-DAG/OFI/2023號信函通知當事人，本局將宣告向當事人發出第...號澳門居民身份證、換發及更換第...號澳門特區永久性居民身份證及發出第...號澳門特區護照的行政行為無效，將依法註銷其澳門特區永久性居民身份證及澳門特區護照，並就此進行書面聽證。
11. 當事人於2023年11月16日簽收上述信函，其代表律師於同年11月27日向本局提交書面陳述。
12. 經分析，由於當事人代表律師在書面陳述中仍未能證明當事人於澳門出生時生父或生母為澳門居民或在澳門合法居住，故本局於2024年1月12日透過第4/DAG/DJP/D/2024號建議書作出宣告向當事人發出澳門居民身份證、換發及更換澳門特區永久性居民身份證及發出澳門特區護照的行政行為無效，並註銷其澳門特區永久性居民身份證及澳門特區護照的決定，並於同年1月15日透過第144/DSI-DAG/OFI/2024號公函通知代表律師。
13. 2024年2月6日，當事人代表律師就上述決定向司長 閣下提出必要訴願，本局於2月9日收到司長辦公室轉來的相關文件。
二、法律部分
(一) 當事人不符合法律規定的澳門居民實格
14. 根據一月二十七日第6/92/M號法令《關於規定發出澳門居民新身份證事宜》第5條第1款“在澳門出生之未成年人，出生時其父母係依據法律獲准在澳門居留者，視為本地區居民。”，同一法令第21條第1款a)項“申請居民身分證時，應附上：a)出生敍述記錄證明或同等文件”及第25條第1款“為著所有之法定效力，維持由本地區有權限機關發出之身份證及外國公民認別證之有效性，直至確定換發居民身份證。”的規定。
15. 鑒於當事人於1997年2月1日在澳門出生，當時出生記錄登載其父親為澳門居民(B)，故本局於1997年2月26日向當事人首次發出第...號澳門居民身份證。
16. 及後，本局按第8/1999號法律《澳門特別行政區永久性居民及居留權法律》第9條第2款“持有一九九九年十二月二十日前發出的澳門居民身份證，且符合下列條件之一的澳門居民中的中國公民是澳門特別行政區永久性居民：(一)在澳門居民身份證上載明出生地為澳門；(二)澳門居民身份證從首次發出日計已滿七年......”，以及第8/2002號法律《澳門特別行政區居民身份證制度》第2條第2款(一)項的規定，“澳門特別行政區永久性居民身份證，此證發給澳門特別行政區永久性居民；”，於2005年4月20日向當事人換發第...號澳門特區永久性居民身份證。
17. 該證根據第8/2002號法律第2條第2款(一)項及第23/2002號行政法規《澳門特別行政區居民身份證規章》第23條的規定，分別於2010年4月12日及2015年2月3日獲批准更換。
18. 初級法院家庭及未成年人法庭於2023年2月10日作出裁決，宣告當事人不是(B)之親生女兒，以及命令註銷其出生登記內有關(B)作為父親的記載，判決於2023年2月27日轉為確定判決。
19. 民事登記局亦已對當事人的出生登記作出更正，內載父親為***，母親為內地居民(C)。
20. 鑒於當事人於澳門出生時親生母親非為澳門居民，及未能確認親生父親身份，故當事人不符合一月二十七日第6/92/M號法令第6條第1款、第21條第1款及第25條第1款的規定，不具有澳門居民身份，不應獲發澳門居民身份證，當事人亦不符合第8/1999號法律第9條第2款、第8/2002號法律第2條第2款(一)項及第23/2002號行政法規第23條的規定，不具有澳門特區永久性居民身份，不應獲發澳門特區永久性居民身份證。
21. 此外，鑒於當事人不具澳門特區永久性居民身份，其不符合第8/2009號法律《澳門特別行政區旅行證件制度》第5條的規定，不應獲發第...號澳門特區護照。
(二) 發證行為欠缺主要要素
22. 法律嚴格規定了取得澳門居民的資格，根據一月二十七日第6/92/M號法令第5條第1款規定“在澳門出生之未成年人，出生時其父母係依據法律獲准在澳門居留者，視為本地區居民。”，澳門居民包括必須符合兩項要件：(1)在澳門出生；(2)在出生時其生父或生母已在澳門合法居住，才具澳門居民資格。
23. 在上述法律規定下，被證實事實的真確性(即當事人因父親為澳門居民而具有澳門居民身份這一事實的真確性)被視為行政行為的主要要素。
24. 《行政程序法典》第122條第1款規定：“無效之行政行為，係指欠缺任何主要要素之行政行為，或法律明文規定屬無效之行政行為”。
25. 由於當事人出生登記內載的父親身份並非真實，該事實的虛假等同於行政行為的內容或標的的絕對缺失，在不符合法定要件下，本局的發證行為完全欠缺法律基礎，相關行為基於違反公共利益及損害的嚴重性而沾有欠缺主要要素的無效瑕疵。
26. 因此，根據《行政程序法典》第122條第1款的規定，本局向當事人作出的一系列發證行為因欠缺主要要素而無效，自始不產生效力。
(三) 發證行為的隨後行為無效
27. 根據《行政程序法典》第122條第2款i)項的規定，無效行為包括：“隨先前已被撤銷或廢止之行政行為而發生之行為，只要就維持該隨後發生之行為並不存在有正當利益之對立利害關係人。”
28. 對於前述所指本局向當事人發證的行政行為因欠缺主要要素而無效，而依據該無效行為批准當事人換發及更換身份證這一隨後行為，同時根據《行政程序法典》第122條第2款i)項的規定，亦屬無效行為。
29. 而在本個案中，不存在具正當利益的對立利害關係人，不構成該條文後半部分的例外情況。
三、對訴願的分析
(一) 關於當事人親生父親身份方面
30. 代表律師指，初級法院家庭及未成年人法庭的判決並非以DNA親子鑑定報告作為排除當事人父親身份的依據，本局僅以上述判決作為宣告發證行為無效的依據，並沒有再補充調查當事人的親生父親身份，故未能排除當事人的真實父親並非為澳門永久性居民的可能性(訴願書第2至7點)。
31. 本案中，根據當事人出生時所生效的一月二十七日第6/92/M號法令第5條第1款“在澳門出生之未成年人，出生時其父母係依據法律獲准在澳門居留者，視為本地區居民。”及第21條第1款a)項“申請居民身分證時，應附上：a)出生敍述記錄證明或同等文件”規定，本局向當事人發出澳門居民身份證是基於其出生記錄上登載的父親為澳門居民(B)，現由於初級法院家庭及未成年人法庭已宣告當事人不是(B)之親生女兒，並命令註銷當事人出生登記內有關(B)作為父親的記載，有關判決已轉為確定判決，當事人的出生記錄亦已作出更正，即是說，依據最新的出生登記，當事人在澳門出生時親生父母均不具有澳門居民身份，亦不在澳門合法居住，故當事人並不符合上述法律規定，不具有澳門居民身份，不應獲發澳門居民身份證。
32. 至於當事人親生父親身份方面，首先，須指出的是，調查及確認當事人親生父親的身份並非屬本局的權限。
33. 就當事人親生父親的身份，行政當局根本不可能知道，事實上只有當事人的母親最為清楚。
34. 再者，根據《行政程序法典》第87條、第88條，以及《民法典》第335條第1款“創設權利之事實，由主張權利之人負責證明。”規定，當事人就其是否具有澳門永久性居民身份負有舉證責任，倘其認為符合法律規定具澳門永久性居民身份，其應向行政當局提供資料或證據以作證明。
35. 須強調，法律直接規定了什麼人士具有澳門永久性居民資格，為核實一人是否具有澳門永久性居民身份，不論是第6/92/M號法令，還是隨後的居民身份證制度，均要求依據申請人的出生記錄來確定其父母親的身份，從而確定申請人是否具澳門永久性居民資格，換句話說，本局須遵從合法性原則，只向合資格的人士發出澳門永久性居民身份證，不能如代表律師所言，在不確定當事人父親身份的情況下，仍向其發出居民身份證。
36. 因此，由於現已證實當事人並非(B)的親生女兒，而民事登記局亦已對當事人的出生登記作出更正，相關事實已確定當事人不具澳門永久性居民資格，這足以讓行政當局開展註銷當事人身份證及護照的行政程序，至於當事人親生父親的身份，應由當事人向行政當局提供證據證明，其不應將相關舉證責任轉嫁予行政當局。
(二) 關於賦予無效行政行為假定法律效果方面
37. 代表律師不認同本局指賦予無效行政行為假定法律效果與宣告發證行為無效分屬兩個程序的見解，有關做法屬違反訴訟經濟原則，認為本局應在作出決定時一併考慮當事人的具體情況，從而決定是否保留從無效行為中衍生的某些法律效果(訴願書第8至25點)。
38. 根據《行政程序法典》第123條第3款規定：“以上兩款之規定，不妨礙因時間經過及按法律一般原則，而可能對從無效行為中衍生之事實情況賦予某些法律效果。”
39. 就上述法律規定的適用，參閱檢察院在中級法院第1078/2020號合議庭裁判所發表的意見，當中指出：
'6. No nosso prisma, a palavra "possibilidade" significa que o n.º 3 do art. 122.º do CPA confere poder discricionário à Administração. No aresto tirado no Processo n.º 147/2018, o douto TSI explanou: Cremos, no entanto, que o recorrente não pode obter por esta via (recurso contencioso contra o acto de cancelamento do BIRM) aquilo que só estará em causa, se e quando pedir à entidade administrativa competente que lhe atribua o direito à residência com fundamento no art. 123º, nº 3 do CPA e 326º do CC, "a contrario sensu" , e se quando tal lhe for negado. Ou seja, só se não lhe for deferido esse pedido é que poderá tentar os mecanismos reactivos apropriados, seja pela via do recurso contencioso com a expressa invocação do respectivo vício, seja pela via da acção a que se refere o art. 103º, do CPAC, ou se tal for o caso, da acção reconhecimento de direito a que alude o art.100º.
Esta tese leva-nos a inferir que o exercício do poder discricionário consignado no referido n.º 3 carece do requerimento do interessado, e tem como pressuposto a prévia declaração da nulidade, por isso, a declaração da nulidade dum acto administrativo não coincide com a decisão de atribuição ou não certos efeitos jurídicos favoráveis, sendo distintos.'
40. 另，中級法院法官亦曾於2022年5月19日第833/2021號案作聲明表達以下見解：
“另一方面，要從無效行為中衍生之事實情況中給予司法上訴人澳門居留權的法律效果，必須存在一無效宣告的前提。因此，不能一方面撤銷被訴行為(維持身份證明局局長的無效宣告決定)，另一方面卻從無效行為中衍生之事實情況中給予司法上訴人澳門居留權的法律效果。
在尊重不同見解下，本人認為若欲獲得從無效行為中衍生之事實情況中所給予澳門居留權的法律效果，須先承認行政當局的無效宣告是成立的，繼而向行政當局要求從無效行為中衍生之事實情況中所給予澳門居留權的法律效果。”(底線為本文所強調)
41. 上述可見，賦予無效行為假定法律效果的前提必須是存在一宣告無效的決定，且須待行政當局宣告向當事人發證行為無效的決定具確定性，或有關決定不存爭議時，方能處理依據《行政程序法典》第123條第3款提出的請求，否則的話，就會出現一方面爭議該無效行為，而另一方面卻要求賦予無效行為假定法律效果的矛盾情況。
42. 換句話說，是否對從無效行為中衍生的事實情況賦予假定法律效果，與宣告發證行為無效分屬兩個不同程序的見解，在法律實踐上亦獲認同。
43. 因此，代表律師指本局的有關見解屬違反法律原則的說法並不成立。
44. 基於上述分析，本局認為現階段毋須透過人證分析當事人是否符合《行政程序法典》第123條第3款的規定。
45. 此外，參閱終審法院2022年11月4日第83/2022號案合議庭裁判，當中指出：
“關於是否根據第123條第3款的規定賦予法律效果，我們認為，這屬於行政當局自由裁量的範圍，應由行政當局根據具體個案的情況進行考量，行使其自由裁量權作出決定，因為該條款賦予有權限的行政機關一項權力，允許行政機關“保留”從無效行為中衍生的事實情況的某些法律效果，但並非要求行政機關必須作出這樣的決定，而法院亦不能強制要求行政機關適用有關規定。而有關自由裁量權的行使，只有在權力偏差、明顯的錯誤或絕對不合理的情況下才受司法審查。”
46. 中級法院亦曾於2018年10月11日所作的第782/2017號案合議庭裁判指出：
“Em relação aos eventuais efeitos putativos do acto nulo previstos pelo nº 3 do artº 123º do CPA, salientamos que se trata duma excepção da regra geral prevista no nº 1 do mesmo preceito.
Sendo regra de excepção, cabe à própria Administração ponderar, dentro do seu poder discricionário, se deve ou não atribuir certos efeitos jurídicos a situações de facto decorrentes do acto nulo.
É consabido que o exercício do poder discricionário por parte da Administração só é sindicável pelo tribunal nos casos de erro manifesto, da total desrazoabilidade e do desvio de poder – als. d) e e) do nº 1 do artº 21º do CPAC, que não é o caso.
Não ignoramos que o Recorrente não tem qualquer intervenção no processo de crime de falsificação de documento que lhe permitiu obter o estatuto de residente permanente e tem vivido na RAEM há mais de 16 anos.
Perante a necessidade de combate às situações fraudulentas de obter o estatuto de residente e o interesse do Recorrente em continuar viver na RAEM, nada a censurar a Administração em dar mais relevância à primeira, ou à segunda.
Trata-se duma opção político-administrativa dentro do seu poder discricionário.
Pois, ao permitir o Recorrente continuar a residir na RAEM a título de residente permanente pode trazer à sociedade a mensagem errada no sentido de poder obter o estatuo de residente permanente por aquela forma, o que equivale encorajar as pessoas a fazerem o mesmo no futuro.
Pelas razões expendidas, entendemos que o exercício do poder discricionário por parte da Administração no caso em apreço não padece do erro manifesto, da total desrazoabilidade e do desvio de poder, nem violou os princípios orientadores da actividade administrativa, nomeadamente os da boa fé, da justiça, da adequação e da proporcionalidade."
47. 可見，對於是否從無效行為中衍生之事實情況賦予假定法律效果，屬行政當局的自由裁量權，而法律雖賦予行政當局這一權力，但並非要求行政當局必須作出這樣的決定，即使行政當局最終決定不賦予無效行政行為假定法律效果，相關做法不存在明顯錯誤或絕對不合理的情況，亦沒有違反規範行政活動的指導性原則。
48. 因此，本局的決定並沒有違反代表律師所指的訴訟經濟原則、行政法一般原則及《行政程序法典》第85及86條規定的調查原則。
四、建議
綜上所述，鑒於當事人於澳門出生時親生母親非為澳門居民，及未能確認親生父親身份，故當事人不符合一月二十七日第6/92/M號法令第5條第1款、第21條第1款及第25條第1款的規定，不具有澳門居民身份，不應獲發澳門居民身份證，不符合第8/1999號法律第9條第2款的規定，不具澳門特區永久性居民身份，亦不符合第8/2002號法律第2條第2款(一)項及第23/2002號行政法規第23條的規定，不應獲發澳門特區永久性居民身份證，以及不符合第8/2009號法律第5條的規定，不應獲發澳門特區護照。
當事人出生登記內載的父親身份並非真實，該事實的虛假等同於行政行為的內容或標的的絕對缺失，故本局的發證行為因欠缺被證明事實(當事人具澳門居民身份)的真確性及法律基礎而沾有欠缺主要要素的無效瑕疵，同時，基於公共利益及損害嚴重性的考慮，相關發證行為亦存在無效瑕疵，故本局向當事人一系列的發證行為，根據《行政程序法典》第122條第1款及第2款i)項的規定均屬無效行為。
綜上所述，本局的決定並不存有代表律師所指的瑕疵，至於是否依據《行政程序法典》第123條第3款賦予當事人無效行政行為的假定法律效果，並非本行政程序應審議的事宜，由於代表律師在訴願陳述中，仍未能證明當事人符合法律規定具澳門特區永久性居民身份，故代表律師指應撤銷註銷當事人澳門特區永久性居民身份證及澳門特區護照的決定的理由並不成立。
因此，建議局長 閣下向司長 閣下建議維持本局宣告向當事人發出第...號澳門居民身份證、換發及更換第...號澳門特區永久性居民身份證及發出第...號澳門特區護照的行政行為無效，並依法註銷當事人持有首次發出日期為1997年2月26日的第...號澳門特區永久性居民身份證及第...號澳門特區護照的決定，駁回當事人代表律師提起的訴願。
謹呈上級閱示。’
如不服上述決定，可於簽收本信函30日內向中級法院提起司法上訴。
專此，順祝
台安!
局長
…
2024年3月5日
* * *
IV – FUNDAMENTOS
A propósito das questões suscitadas pela Recorrente, o Digno. Magistrado do MP junto deste TSI teceu as seguintes doutas considerações:
“司法上訴人Choi Ian I請求中級法院撤銷行政法務司司長2024年2月27日在第9/DAG/DJP/D/2024號建議書上所作之批示（參見卷宗第31-41頁）。為支持其訴求，她聲稱被訴批示違反《行政程序法典》第5條、第8條、第85條、第123條第3款及第124條之規定，存在違反適度原則、善意原則、法律穩定性及既得權原則及拒絶行使自由裁量權。
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1. 在被訴批示中（參見P.A.第155頁），行政法務司司長作出了“同意此意見書內容”的明確宣告，其第一項決定是：駁回訴願人的上訴，維持身份證明局的有關決定。依據《行政程序法典》第115條第1款，可以斷定：被訴批示採納和吸收了第9/DAG/DJP/D/2024號建議書的內容，並且，完全維持身份證明局局長宣告向司法上訴人發出第...號澳門居民身份證、換發及更換第...號澳門特區永久性居民身份證及發出第...號澳門特區護照的行政行為無效，並依法註銷其持有首次發出日期為1997年2月26日的第...號澳門特區永久性居民身份證及第...號澳門特區護照的決定，駁回她提起的訴願。
1.1. 在起訴狀中，司法上訴人明確表示：就她獲發澳門永久居民身份證與澳門特別行政區護照之行政行為屬於無效，其從未提出任何爭辯（參見第6點結論）；其所爭辯的事項在於，身份證明局不考量她的具體狀況而直接拒絕適用《行政程序法典》第123條第3款（參見第22點結論）。
儘管被訴實體認為她的說法並非事實（參見答辯狀第39條），但是，起訴狀確鑿昭示：針對上述（被訴批示）第一項決定，司法上訴人在起訴狀中沒有提出任何反駁；其陳述之訴訟理由，皆是圍繞被訴實體拒絕承認她依據《行政程序法典》第123條第3款所主張之法律效果。
職是之故，我們認為可以斷定：司法上訴人毫無保留地自發接受（被訴批示）第一項決定，從而，她有意識地自覺放棄了對（被訴批示之）第一項決定提起司法上訴的正當性（澳門《行政訴訟法典》第34條第1款）。通過必要訴願與司法上訴，司法上訴人期望獲得的效果是行政當局依據《行政程序法典》第123條第3款，承認她以“時效取得”已取得了澳門永久居民身份，因為她1997年2月1日出生於澳門和一直秉承善意。
1.2. 眾所周知，終審法院之精湛司法見解認為（參見其在第54/2012號程序中之裁判）：行政當局必須廢止可撤銷的違法行為，不論該等行為對私人是有利還是不利，也不論是否以其他行為將其取代，除非當局決定對其進行補正（改良、轉換或追認）。質言之，廢止可撤銷行政行為是受拘束權力。
另一方面，澳門的權威司法見解持之以恆地認為（舉例而言，參見終審法院在第26/2003號、第40/2007號、第36/2009號、第46/2015號與第32/2016號程序中之裁判）：平等原則，適度原則，公正原則與善意原則僅適用於（行政當局）行使裁量權所作的行政行為，不適用於行使受拘束權力所作的行政行為。
遵循「更強理由」之邏輯規則，我們相信：對無效行政行為作出無效宣告同樣是受拘束權力，基於事物之屬性，行政當局針對之前之無效行政行為所作的無效宣告不可能違反上述一般原則。鑑於此，司法上訴人提出的訴訟理由——違反適度原則、善意原則、法律穩定性及既得權原則及拒絶行使自由裁量權——也印證，她無意質疑和反駁（被訴批示之）第一項決定。
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2. 值得強調指出，第9/DAG/DJP/D/2024號建議書提及（著重號皆為我們所加）：綜上所述，本局的決定不存有代表律師所指的瑕疵，至於是否依據《行政程序法典》第123第3款賦予當事人無效行政行為的假定法律效果，並非本行政程序應審議的事宜，由於代表律師在訴願陳述中，仍未能證明當事人符合法律規定具澳門特區永久性居民身份，故代表律師指應撤銷當事人澳門特區永久性居民身份證及澳門特區護照的決定的理由並不成立。
此外，被訴實體之答辯狀也明確表示（著重號同樣皆為我們所加）：28. 如上所述，由於是否賦予無效行為的假定法律效果，與宣告發證行為無效分屬兩個不同程序，故現階段行政當局暫未處理司法上訴人提出的賦予相關假定法律效果的請求。倘完成相關宣告發證行為無效的行政程序，行政當局必定會依法展開分析是否賦予司法上訴人相關假定法律效果的行政程序。29. 由於被上訴實體在本行政程序中暫未處理司法上訴人提出賦予假定法律效果的請求，有關事宜不構成本司法上訴的訴訟標的，更談不上被上訴行為違反代表律師所指的《行政程序法典》第85條及第86條的調查原則，以及行政法的一般原則，包括適度、善意及法律穩定性等原則。
上文轉錄的段落毫無歧義地清晰昭示，行政法務司司長（在被訴批示中）沒有裁決司法上訴人依據《行政程序法典》第123條第3款提出的承認她透過“時效取得”已取得了澳門永久居民身份的請求是否成立。質言之，行政法務司司長尚未就這一請求作決定。的確，其明示承諾（答辯狀第28條）：倘完成相關宣告發證行為無效的行政程序，行政當局必定會依法展開分析是否賦予司法上訴人相關假定法律效果的行政程序。
在我們看來，答辯狀中所謂的“暫未處理”的最實質含義是推遲（延後）處理司法上訴人的此項請求——推遲到相關宣告發證行為無效的行政程序之確定完成，行政當局提出的理由是：賦予《行政程序法典》第123條第3款允許之表見效果以相關行政行為屬於無效為前提，所以，是否賦予（無效行為）表見效果與宣告發證行為無效分屬兩個不同程序；職是之故，只有在宣告無效穩固確定之後，才可以決定是否賦予它表見效果。
承上分析，我們的淺見是：無論如何，被訴批示沒有否決（negar）司法上訴人提出的上述請求，推遲處理這一請求之決定不抵觸適度原則、善意原則、法律穩定性及既得權原則，沒有拒絶行使自由裁量權，不違反《行政程序法典》第5條、第8條、第85條與第123條第3款。
*
3. 澳門《行政程序法典》其76條第2款允許利害關係人（在同一申請中）提出擇一請求或補充請求，據此，有理由認為：即使利害關係人（在聽證、聲明異議或訴願中）反駁行政當局所作之行政行為無效之宣告，其仍然可以依據《行政程序法典》第123條第3款提出申請表見效果的請求，只是須以“擇一請求”或“補充請求”的方式。
值得指出，行政活動應遵守“程序經濟原則”是不爭的共識，而且《行政程序法典》第12條明文確立了效率原則。落實這些價值理念，同一《法典》第100條明確規定（著重號為我們所加）：在明示之最終決定中，有權限之行政機關應解決在程序中出現而先前未作決定之一切有關問題。
在充分尊重之前提下，我們傾向於認為：賦予《行政程序法典》第123條第3款允許之表見效果固然以相關行政行為屬於無效為前提，而且，行政當局推遲處理司法上訴人依該《法典》第123條第3款提出的賦予她（無效行政行為）表見效果之請求的決定雖然不抵觸適度原則、善意原則、法律穩定性及既得權原則、亦無拒絶行使自由裁量權，但似不符合程序經濟原則——行政當局須分別作出兩個決定，利害關係人亦須提起兩個司法上訴。
為將來之法律適用計，我們冒昧地建議：在聽證、聲明異議或必要訴願中，即使利害關係人不認為相關行政行為（例如，發出澳門居民身份證）屬於無效，從而反駁行政當局所作之無效宣告，只要其以擇一請求或補充請求的方式申請《行政程序法典》第123條第3款所允許之效果，行政當局應當在同一程序、同一批示內一併處理針對無效宣告之反駁及申請“表見效果”的請求，不應推遲處理申請“表見效果”的請求。
***
綜上所述，檢察院謹此建議法官閣下：宣判兩名司法上訴人提出的理由不成立，維持被訴批示。”
*
Quid Juris?
Ora, não é pela primeira vez que este TSI é chamado para apreciar a situação documentada nestes autos, em que a posição assumida pelo MP diverge também.
No acórdão proferido no Proce. nº 990/2021, de 12/05/2022, em que se decidiu uma situação semelhante, teceram-se os seguintes argumentos relevantes:
“(…)
1. Violação de lei quanto à aplicação da al. c) do nº2 do artº 122º do CPA
(…)
O vício de violação de lei «é o vício que consiste na discrepância entre o conteúdo ou o objecto do acto e as normas jurídicas que lhe são aplicáveis» - Cit. Diogo Freitas do Amaral, Curso de Direito Administrativo, 4ª Ed., Vol. II, pág. 350.
«O vício de violação de lei, assim definido, configura uma ilegalidade de natureza material: neste caso, é a própria substância do ato administrativo, é a decisão em que o ato consiste, que contraria a lei. A ofensa não se verifica aqui nem na competência do órgão, nem nas formalidades ou na forma que o ato reveste, nem no fim tido em vista, mas no próprio conteúdo ou no objecto do ato.
Não há, pois, correspondência entre a situação abstratamente delineada na norma e os pressupostos de facto e de direito que integram a situação concreta sobre a qual a Administração age, ou coincidência entre a decisão tomada ou os efeitos de direito determinados pela Administração e o que a norma ordena.
(…)
A violação de lei, assim definida, comporta várias modalidades:
a) A falta de base legal, isto é, a prática de um ato administrativo quando nenhuma lei autoriza a prática de um ato desse tipo;
b) O erro de direito cometido pela Administração na interpretação, integração ou aplicação das normas jurídicas;
c) A incerteza, ilegalidade ou impossibilidade do conteúdo do ato administrativo;
d) A incerteza, ilegalidade ou impossibilidade do objeto do ato administrativo;
e) A inexistência ou ilegalidade dos pressupostos, de facto ou de direito, relativos ao conteúdo ou ao objeto do ato administrativo:
f) A ilegalidade dos elementos acessórios incluídos pela Administração no conteúdo do ato – designadamente, condição, termo ou modo -, se essa ilegalidade for relevante, nos termos da teoria geral dos elementos acessórios;
g) Qualquer outra ilegalidade do ato administrativo insuscetível de ser reconduzida a outro vício. Este último aspeto significa que o vício de violação de lei tem um carácter residual, abrangendo todas as ilegalidades que não caibam especificamente em nenhum dos outros vícios.» - Diogo Freitas do Amaral, Ob. Cit. pág. 351 a 353 -.
Haverá erro por vício de violação de lei sempre que forem inexistentes os pressupostos de facto que determinam a prática do acto administrativo.
Os actos administrativos impugnados têm como fundamento a nulidade decorrente da alínea c) do nº 2 do artº 122º do CPA de que o crime de falsas declarações quanto à paternidade (no nosso caso, é a maternidade) do recorrente foi o pressuposto do acto.
Na parte que releva para estes autos dispõe o artº 122º do CPA:
Artigo 122.º
(Actos nulos)
1. São nulos os actos a que falte qualquer dos elementos essenciais ou para os quais a lei comine expressamente essa forma de invalidade.
2. São, designadamente, actos nulos:
a) …
b)…
c) Os actos cujo objecto seja impossível, ininteligível ou constitua um crime;
d)…
e)…
f)…
g)…
h)…
i)…
Sobre esta questão já se pronunciou o Tribunal de Última Instância no seu Acórdão de 30.05.2018, Processo nº 29/2018:
«Relativamente à interpretação desta alínea, dissemos o seguinte nos acórdãos de 25 de Abril e 25 de Julho de 2012, respectivamente, nos Processos n. os 11/2012 e 48/2012:
«O objecto do acto administrativo é a produção de efeitos jurídicos no caso concreto1, é o efeito jurídico criado ou declarado2.
No caso dos autos, o objecto do despacho de … não constitui qualquer crime, pelo que, em termos literais, poderia parecer não ter aqui aplicação a alínea c) do n.º 2 do artigo 122.º do Código do Procedimento Administrativo.
Contudo, a doutrina tem feito uma interpretação extensiva da norma, que é totalmente justificável.
MARCELO REBELO DE SOUSA e ANDRÉ SALGADO DE MATOS3 sustentam que:
“A expressão «actos administrativos que impliquem a prática de um crime»tem que ser objecto de interpretação extensiva: não estão em causa apenas as situações em que o acto administrativo em si preenche um tipo penal, mas todas aquelas em que o acto administrativo envolva, na sua preparação ou execução, a prática de um crime.
Exemplos de actos administrativos que implicam a prática de crimes: um acto administrativo de conteúdo difamatório para o seu destinatário; um acto praticado sob extorsão; uma ordem dada por um superior a um subalterno para que exerça violência física injustificada sobre pessoas”.
E MÁRIO ESTEVES DE OLIVEIRA, PEDRO COSTA GONÇALVES e JOÃO PACHECO DE AMORIM4 escrevem:
“Consideramos abrangidos na parte final desta alínea c) – mesmo se parece estranho o facto do legislador se referir apenas ao «objecto» do acto administrativo – também aqueles que, não sendo crime por esse lado, o são pela sua motivação ou finalidade, quando esta seja relevante para a respectiva prática. Diríamos, portanto, serem nulos não apenas os actos cujo objecto (cujo conteúdo) constitua um crime, mas também aqueles cuja prática envolva a prática de um crime.
Estão nessas circunstâncias, por exemplo, os actos que se fundem em documentos administrativamente falsificados (actas ou convocatórias forjadas, etc) ou os actos que sejam praticados mediante suborno ou por corrupção”».
(…)
Como expressamente se diz no trecho citado o entendimento seguido resulta de que «a doutrina tem feito uma interpretação extensiva da norma».
Na situação do Acórdão citado a falsificação dos documentos foi cometida pela destinatário do acto, ou seja, a beneficiária da actuação da administração levou a que esta praticasse um acto que lhe era favorável e constitutivo de direitos com base em pressupostos de facto falsos e criminalmente puníveis. Nos dois Acórdãos que ali se citam a situação subjacente à prática do acto administrativo que veio a ser julgado nulo era uma situação de corrupção passiva cometida também com o objectivo de conduzir à prática do acto que veio a ser julgado nulo.
Dúvidas não assistem de que a solução Doutrinária adoptada é a melhor interpretação para o preceito em causa.
Contudo, a essa interpretação extensiva não é alheia os princípios fundamentais que enfermam o nosso sistema jurídico o qual assenta no que à responsabilidade concerne no princípio da culpa e na protecção de terceiros de boa-fé, havendo as formas de responsabilidade objectiva que ser expressamente previstas na lei.
Ora, aquilo que a Doutrina sustenta é que choca à sensibilidade do jurista que um acto praticado com base em pressupostos de facto forjados, numa actuação que é criminalmente punida, pudesse gerar quaisquer efeitos havendo que ser sancionado com a nulidade.
Porém, no caso que nos ocupa o destinatário do acto é um terceiro totalmente alheio à actividade criminosa que levou a que o pressuposto de facto que eventualmente conduziu à prática do acto administrativo fosse forjado. Concretizando, o sujeito a favor de quem os actos administrativos anulados foram constitutivos de direito era uma criança recém nascida que sem necessidade de qualquer outra prova é manifestamente alheia às falsas declarações que a mãe haja prestado a seu favor.
Destarte, se é correcta a interpretação no sentido de a actividade criminal prevista na letra da lei tanto pode ser a que se resulta da prática do acto – como expressamente resulta da disposição legal – como também, aquela que haja estado na sua génese, também porque a expressão usada é “crime” nada autoriza que a interpretação extensiva vá tão longe que possa entender que ainda que os sujeitos envolvidos na prática do acto – administração pública e cidadão sujeito do acto - actuem de boa-fé, a actuação crimonosa de terceiros possa vir a inquinar o acto de tal forma que o fira de nulidade.
O que a lei diz é que são nulos: Os actos cujo objecto seja impossível, os actos cujo objecto seja ininteligível, os actos cujo objecto constitua crime. A interpretação literal do preceito não pode ser outra que não esta, o que se pretende acautelar é que o objecto do acto administrativo possa constituir crime, contudo, alguma doutrina veio a fazer uma “interpretação extensiva” do preceito no sentido de considerar que quando os pressupostos do acto foram forjados de forma que constitua crime, também ai aquele é cominado com a nulidade, mas há que pressupor que essa actuação criminosa tenha uma conexão com os sujeitos a quem o acto se dirige.
Salvo melhor opinião, em nenhum dos Acórdãos do TUI a questão “sub judice” tem por objecto sujeitos que sejam alheios à actividade criminosa que levou à prática do acto, pelo que, em situações como aquela que ocorre nestes autos haverá que ponderar também o princípio da protecção dos sujeitos de boa-fé não levando a interpretação extensiva a um ponto que nos parece já estar – no caso de desconsiderar os interesses de sujeitos de boa-fé – num nível muito para além daquele que resulta da letra da lei.
Mais invoca o Recorrente que não está demonstrado que a actuação criminosa haja tido em vista a prática do acto administrativo mas apenas esconder que a paternidade cabia a outro sujeito.
Não concordamos com este entendimento, pois, ainda que não o tivesse feito com essa intenção ou apenas com essa intenção, não deixava de ser alheio, segundo as regras da experiência que com essa actuação ainda que por esse motivo alcançava também este outro desiderato.
(…)
(,,,)
Aqui chegados impõe-se extrair uma conclusão.
Seja porque a actividade criminosa não pode ser subjectivamente imputada ao Recorrente o qual lhe é totalmente alheio, seja porque pelas razões indicadas supra aquela indicada actividade criminosa não foi em face de toda a situação subjacente aos autos determinante para que o Recorrente adquirisse e seja hoje titular do estatuto de Residente da RAEM verifica-se que é inexistente o pressuposto de facto – actividade criminosa – que está subjacente à prática dos actos impugnados de declaração de nulidade.
Assim sendo, procede o invocado vício de violação de lei por erro nos pressupostos de facto, sendo os actos impugnados anuláveis nos termos do artº 124º do CPA.
2. Violação de lei quanto aos efeitos putativos da situação de facto decorrente do acto nos termos do nº 3 do artº 123º do CPA e
3. Violação dos princípios da boa-fé e da proporcionalidade.
Mas ainda que se entendesse e concluísse pela nulidade dos actos de atribuição de BIRPM e de Passaporte da RAEM, sempre haveria que avaliar dos efeitos putativos do acto.
Sendo o acto nulo não produz efeitos, pelo que, segundo o purismo dos conceitos nada mais haveria a discutir a não ser retirar da nulidade as consequências devidas.
É tradicionalmente aceite pela Jurisprudência e Doutrina que o reconhecimento por banda da Administração da nulidade do acto é um acto vinculado.
Contudo, o nº 3 do artº 123º do CPA, a propósito da não produção de efeitos jurídicos do acto nulo, consagra que não fica prejudicada «a possibilidade de atribuição de certos efeitos jurídicos a situações de facto de actos nulos, por força do simples decurso do tempo, de harmonia com os princípios gerais de direito».
Veja-se a este respeito José Carlos Vieira de Andrade em “A Nulidade Administrativa essa Desconhecida” na obra supra indicada a pág. 776:
«O panorama apocalíptico associado ao regime legal da nulidade compreender-se-á numa perspectiva histórica, na medida em que o regime foi elaborado tendo em mente os actos da “administração agressiva” (e, entre nós, da administração local) e com base numa enumeração, taxativa e concreta, das situações ou dos vícios geradores de nulidade – mas é excessivamente radical e não responde em termos adequados à realidade dos tempos de hoje, em que se impõe a consideração das relações jurídicas estabelecidas pelos actos administrativos.
Por um lado, o regime puro não funciona bem perante o alargamento do conceito e das espécies de acto administrativo, agora muitas vezes actos constitutivos de direitos e interesses legalmente protegidos, que exigem a produtividade ou merecem a estabilidade da situação de facto originada pelo acto. Por outro lado, não se coaduna com a definição qualitativa das nulidades por natureza e com o consequente carácter problemático da qualificação da invalidade – menos ainda entre nós, quando a definição legal de nulidade substancial se refere à falta de elementos essenciais, em termos que abrangem uma diversidade relevante de situações.
Como vimos, a questão da invalidade dos actos administrativos e dos respectivos efeitos constitui um problema, a resolver através da ponderação entre os valores da legalidade, de um lado, e os da segurança jurídica e da estabilidade das decisões, por outro lado – sendo especialmente relevante a protecção da boa fé e da confiança dos cidadãos quando estejam em causa decisões que lhes sejam favoráveis.».
A questão tem normalmente sido abordada a propósito dos agentes putativos e de questões de urbanismo, contudo não se limita a essas situações, podendo a aplicabilidade da norma abranger outras situações de facto que hajam sido geradas por actos que se venha apurar ao fim de determinado espaço de tempo que são nulos.
Sendo certo que, no caso dos actos putativos não se trata do aproveitamento do acto nulo (o que por força da nulidade é impossível) mas do aproveitamento dos efeitos (do acto) – veja-se Inês Ramalho em “O Princípio do Aproveitamento do Acto Administrativo”, Tese de Mestrado, Faculdade Direito de Lisboa em CJP, CIDP.
Relativamente ao anterior Código do Procedimento Administrativo de Macau aprovado pelo Decreto-Lei nº 35/94/M de 18 de Julho, Lino Ribeiro e José Cândido de Pinho em anotação ao nº 3 do artº 115º5 escreviam que:
«O disposto no n.º 3 do artigo 115.º veio consagrar um regime de nulidade que a doutrina e a jurisprudência já admitia, sobretudo a propósito dos agentes putativos. Como acontece em muitas situações jurídicas, reconhece-se que o tempo é um facto natural produtor de efeitos jurídicos. Assim, um acto nulo, que desde a sua emanação não produz quaisquer efeitos jurídicos (mas que os produz de facto) pode, pelo simples decurso do tempo, vir a produzi-los.
A intenção do legislador é temperar o rigor que constitui a destruição total de situações de facto constituídas à sombra do acto nulo. À transformação de situações de facto em situações de direito pelo decurso do tempo chama-se, sobretudo no direito privado, usucapião. Como se vê, este instituto também desempenha um papel, embora menor, no Direito Administrativo.
No entanto, o decurso do prazo não é suficiente para que o acto nulo venha a produzir efeitos jurídicos. Como a lei expressamente refere, tal só deve acontecer «de harmonia com os princípios gerais de direito». Faz-se apelo a princípios como os da protecção da confiança, da boa fé, da igualdade, da imparcialidade, da proporcionalidade, da justiça, do não enriquecimento sem causa, da realização do interesse público. Estes princípios, que são vinculativos para a Administração, podem ser chamados a resolver situações de injustiça derivadas da nulidade dum acto administrativo.
O caso mais tratado pela doutrina e jurisprudência é o dos agentes putativos, que são pessoas que actuando, em circunstância normais, como titulares de um órgão administrativo, não o são de direito, quer porque o seu provimento resulta de um acto inválido, quer porque já cessou o efeito do acto do seu provimento legal. (…).
Ora, por razões de protecção da boa fé e da estabilidade da função pública, a doutrina e a jurisprudência admitem que os funcionários providos em virtude dum acto nulo possam, pelo decurso do tempo, adquirir o direito ao lugar e que os actos administrativos por si praticados não serão inválidos por esse facto.
As relações entre o agente putativo (aquele que se faz acreditar) e a pessoa colectiva em que está inserido levam a que ao fim de determinado tempo aquele se torne agente de direito. A lei nada diz quanto ao período de tempo necessário para que ocorra aquela transformação. O professor Marcello Caetano, por analogia com a situação prevista no artigo 1298.º, alínea b) do Código Civil, fazia referência ao prazo de dez anos. Mas os tribunais administrativos portugueses eram mais benevolentes e, em certos casos, admitiam mesmo prazos inferiores, pouco excedentes a três anos. Mas além do decurso dum prazo suficiente, exige-se ainda que o exercício das funções públicas seja pacífico, contínuo e público, e que o facto que originou a situação não tenha sido gerado de forma dolosa ou erro grosseiro do interessado.».
Em sentido idêntico já sustentava o Prof. Marcello Caetano em Manual de Direito Administrativo, Vol. I, pág. 517.
Mais recente, Luiz S. Cabral de Moncada6 em anotação ao nº 3 do artº 162º do Código do Procedimento Administrativo Português, diz:
«2. Os efeitos do acto nulo
2.1. Segundo a doutrina tradicional, o acto nulo não gera efeitos. Parte-se do princípio segundo o qual o acto nulo não gera efeitos. O princípio é lógico mas não corresponde à realidade. Trata-se um belo exemplo da metodologia hermenêutica da jurisprudência dos conceitos e do «método da inversão» dela própria que consiste em deduzir as consequências dogmáticas apenas das abstracções conceituais desprezando os dados empíricos. Apenas se admite que do acto nulo resultem efeitos «putativos», que a Administração poderá resguardar, se for caso disso, em homenagem a determinados valores, como vimos, valendo o acto como se fosse válido. Ora, se assim é, também os efeitos do acto nulo, mesmo que só envergonhadamente «putativos», poderão ter de ser retroactivamente destruídos para garantir a reconstituição de uma situação hipotética actual favorável a um beneficiário, precisamente porque o prejudicaram, mesmo que só putativamente para não chocar os mais ortodoxos, tal como sucede se o acto for apenas anulável. A final, tendo em conta razões de justiça material, os regimes do acto nulo e do acto anulável, este à frente versado, aproximam-se em vez de se afastarem.
E há outro argumento, à frente exposto; é que os actos nulos são agora susceptíveis de reforma ou conversão, de acordo com o n.º 2 do art. 164.º. E porquê? Por não terem efeitos? Não certamente.
Nesta conformidade se entende agora a ampla possibilidade de atribuir efeitos a situações de facto resultantes de actos nulos não apenas pelo decurso de tempo mas em atenção aos princípios gerais de direito administrativo.
2.2. Desconhecer os efeitos do acto nulo é não querer ver que o acto administrativo até à declaração da respectiva nulidade ou à sua desaplicação com esse fundamento beneficia de uma presunção de legalidade, relativa evidentemente, mas que gera efeitos como se válido fosse, ficando ainda apoiados nos poderes de hierarquia de que o superior faz uso para impor actos nulos quiçá por ele próprio praticados. O direito de resistência a actos nulos, salvo nos casos em que co-envolvem a prática de um crime, é fraco paliativo para tais efeitos tema, contudo, que aqui não pode ser desenvolvido.».
Como tem vindo a ser desenvolvido pela Doutrina mais recente subjacente ao aproveitamento dos efeitos putativos do acto nulo subjazem os princípios da boa-fé, da protecção da confiança, da justiça e proporcionalidade com base nos quais se tem vindo a sustentar que se aceite a produção de efeitos decorrido que seja determinado espaço de tempo.
(…).
Estas ideias valem, mutantis mudatis, para o caso em apreciação.
Neste caso, ficaram provados os seguintes factos mais relevantes, entre os outros:
1) 1997年2月1日，中國內地居民(C)(嫌犯)在澳門誕下女兒(A)。
2) 1997年2月24日，嫌犯與澳門居民(B)以(A)父母的身份為(A)辦理出生登記。
3) 經親子鑑定，(B)並不是(A)的生父。
4) 2005年4月20日，嫌犯在澳門身份證明局為(A)辦理換領澳門身份證時，申報(A)的父母姓名為(B)及(C)，並在申請書上簽名確認。
5) 2010年4月12日，嫌犯在澳門身份證明局為(A)辦理更換澳門身份證時，繼續申報(A)的父母姓名為(B)及(C)，並在申請書上簽名確認。
O que aconteceu é que a Recorrente, quando nasceu em 01/02/1997 foi registado como sendo filha de um residente de Macau tendo-lhe sido atribuído o estatuto de residente permanente de Macau.
Passados mais do que 20 anos, foi descoberto que o registado “pai” da Recorrente não é pai biológico, e a mãe não era residente de Macau quando deu luz à ora Recorrente.
Ou seja, em termos práticos o que ocorre é que sendo a Recorrente uma recém-nascida, por força da natureza não tem qualquer intervenção nos actos que (eventualmente) indevidamente hajam sido praticados quanto ao registo da filiação e que segundo a Administração levam à nulidade dos actos recorridos.
Isto é, dúvidas não há quanto à boa-fé da Recorrente, até porque, como já se viu há mais do que 20 anos que lhe é emitido o BIRM nele se fazendo constar a actual paternidade mencionada na certidão de nascimento.
No entanto o resultado prático é que a Recorrente que não tendo qualquer participação activa na prática dos actos que levam à nulidade, depois de mais de 20 anos a viver e a estudar em Macau perde o estatuto de residente, sem que subjectivamente lhe possa ser assacada responsabilidade alguma.
Ora, se outros argumentos já antes expendidos não fossem já suficientes para determinar a anulação dos actos impugnados, entendemos que o decurso do tempo é argumento bastante para em face das circunstâncias do caso concluir que deve ser reconhecido efeitos jurídicos às situações de facto decorrentes dos actos nulos que eventualmente hajam sido praticados.
Embora o objecto desta acção seja um acto administrativo, isso não nos pode impedir de ver para além disso e ponderar as consequências que dele decorrem que na prática são a perda do estatuto de residente da RAEM a alguém que aqui nasceu, viveu e estudou e onde tem as suas raízes e está culturalmente ligada sem que tenha contribuído em nada, seja para beneficiar desse estatuto, seja para as razões que agora se invocam para o perder.
Acrescendo, porque a isso também não se pode ser alheio que é de ascendência chinesa, os quais nos termos da legislação aplicável gozam de um estatuto diferenciado, para além de que, Macau não é outra coisa que não seja parte integrante da Republica Popular da China sem prejuízo do seu estatuto de Região Especial.
Chamando à colação os princípios da boa-fé, da protecção da confiança, da justiça e da proporcionalidade parece-nos que a situação pode e deve ser enquadrada na previsão do nº 3 do artº 123º do CPA.
Sobre a relevância dos princípios da boa-fé e da confiança, com consagração legal no artº 8º do CPA e a sua relevância para o reconhecimento dos efeitos putativos do acto é abundante a Doutrina e Jurisprudência a respeito, nada havendo a acrescentar, remetendo-se, pela sua clareza, para o trabalho de Ana Gouveia Martins em “Responsabilidade da Administração com Fundamento na Declaração de Nulidade ou Revogação de Actos Inválidos”, in Colecção de Estudos, Nº1, Instituto do Conhecimento AB.
Reconhecendo-se, com base em tudo antes exposto, a boa-fé da Recorrente, a questão que agora se coloca é como é que se torna efectiva a produção dos efeitos putativos do acto nulo.
Para o Professor Doutor Marcello Caetano a tutela dos efeitos putativos do acto era feita com recurso às regras da usucapião.
Vieira de Andrade vem dar mais relevância aos interesses em causa deixando a fixação do período de tempo necessário para a produção de efeitos para o intérprete.
«O rigor do regime legal da nulidade pode em muitas circunstâncias revelar-se excessivo, designadamente quanto à impossibilidade aparentemente absoluta de ratificação, de reforma e até de conversão (artigo 137º, n.º 1 do CPA) e quanto ao regime de imprescritibilidade do poder de declaração da nulidade por qualquer autoridade administrativa ou judicial (artigo 134.º, n.º 2 do CPA). A moderação desse rigor resulta da possibilidade de reconhecimento jurídico de efeitos de facto produzidos pelo acto nulo, com base no decurso do tempo e com fundamento em princípios jurídicos fundamentais (designadamente, os princípios da segurança jurídica e da protecção da confiança legítima ou o princípio da proporcionalidade) – prevista no n.º 3 do artigo 134.º do CPA.» - Cit. Vieira de Andrade, Lições de Direito Administrativo, pág. 201 -.
Entre a exigência de instauração de uma acção para o efeito, a possibilidade de serem reconhecidos os efeitos do acto em sede de execução, a necessidade de juridificação do reconhecimento dos efeitos ou a possibilidade de ser a própria a administração a fazê-lo, entre as mais sugeridas soluções, tem a Doutrina e a Jurisprudência procurado soluções para um direito que consagrado na lei cabe encontrar como o reconhecer numa jurisdição que começando a ser de anulação tem vindo a evoluir no sentido da plena jurisdição.
Segundo Vieira de Andrade na já citada obra “A nulidade Administrativa essa Desconhecida” a pág. 780/781, «Nas situações em que se ponha o problema do reconhecimento jurídico da situação de facto decorrente do acto nulo o juiz não pode alegar que a sua tarefa é meramente hermenêutica, que só visa aplicar uma solução previamente definida na lei – ele não se limita a conhecer, decide a solução do caso concreto e é juridicamente responsável por ela, devendo, para além de evitar injustiças extremas e situações de impraticabilidade (…), respeitar a proibição do excesso, pois só atendendo aos efeitos reais da decisão se alcança a paz social que a justiça almeja.».
Como vem sendo esclarecido o que está em causa não é a produção de efeitos de um acto nulo, o qual por força da nulidade nunca poderia produzir efeitos.
O que está em causa é reconhecerem-se efeitos jurídicos às situações de facto geradas pelo acto nulo.
A propósito desta matéria, no acórdão do TSI acima citado, fundamentou-se a decisão nos seguintes termos:
“(…)
Ora este efeito tanto pode ser conseguido através da administração e aqui no exercício de um poder discricionário ou pelo tribunal.
No caso em apreço está em causa o estatuto de residente da RAEM.
Não colhe qualquer sucesso a argumentação da Autoridade Recorrida quando demanda ainda que veladamente o interesse público para a não emissão do BIRPM e do Passaporte com base numa situação criminal que de modo algum pode ser imputada ao interessado e que como vimos, uma vez expurgada, o mesmo havia adquirido o estatuto de residente com base noutros fundamentos – o qual até, com base noutros pressupostos como já referimos até lhe foi reconhecido -. Menos ainda, será sustentável a imposição de consequências de um acto por outros praticado a quem a ele é alheio (neste caso o Recorrente) em manifesta violação do princípio da culpa, égide de um estado de direito, em prol da defesa do interesse público e da prevenção criminal.
Para além de que, está apenas em causa o reconhecimento de uma situação pretérita, decorrida há 27 anos, em que as circunstâncias e os meios eram completamente distintos dos que hoje existem, sendo que, actualmente este género de situações podem ser – e na prática são – evitadas com recurso a testes de ADN, bastando para o efeito se necessário legislar-se nesse sentido.
Logo, o reconhecimento da situação subjacente aos autos em nada belisca o interesse público.
No que concerne aos princípios fundamentais de direito da proporcionalidade, da boa-fé e da confiança consagrados nos artº 5º e 8º do CPA demandam o reconhecimento da situação – o estatuto de residente – a quem ao longo de toda a vida, actualmente com 28 anos sempre usufruiu do estatuto de residente de Macau e adequou a sua vida a Macau como resulta dos sinais dos autos.
Entendemos também, que na senda do que tem vindo a ser sustentado pela Doutrina mais hodierna, neste tipo de situação não importa tanto o tempo decorrido desde a prática do acto, mas sim a situação existente no momento em que se conclui pela nulidade, sendo certo que, o comando contido no nº 3 do artº 123º do CPA manda dar relevância ao tempo.
Porém, se a pessoa a quem foi concedido o estatuto de residente da RAEM quando se vem a apurar que o acto é nulo por não ser descendente de residentes de Macau ainda é menor, por força da dependência dos progenitores, do exercício do poder paternal e a guarda que lhe está associada, antes de atingida a maioridade nada justifica que se reconheçam efeitos ao acto independentemente do tempo que haja decorrido.
No entanto, se entretanto tiver atingido a maioridade, entendemos que devem ser reconhecidos efeitos ao acto, havendo aqui, por força da exigência feita no nº 3 do artº 123º do CPA de fixar um espaço de tempo que se entenda razoável para o efeito, o qual entendemos poder ser igual aos 7 anos exigidos pela lei para a atribuição do estatuto de residente permanente – Lei nº 8/1999, artº 1º, nº 1, 2) -, contados desde da prática do acto que se tem por nulo.
Destarte, em face da factualidade apurada e tendo em consideração os princípios supra indicados que no caso em apreço se verificam, haveria de, nos termos do nº 3 do artº 123º do CPA ter sido reconhecidos efeitos aos actos de atribuição de BIRPM e de Passaporte da RAEM à Recorrente, mantendo-os.
Não tendo sido feito como concluir?
Aqui chegados e sem prejuízo do reconhecimento da nulidade ser um acto vinculado – caso concluíssemos nesse sentido o que não é o caso - o certo é que, o nº 3 do artº 123º do CPA atribui à administração um campo de discricionariedade que lhe permitiria ter actuado de outra forma.
O reconhecer ou não efeitos ao acto nulo nos termos do nº 3 do artº 123º do CPA implicando um poder discricionário pode ser sindicado pelo tribunal de acordo com os princípios da igualdade, da proporcionalidade, da justiça, da confiança e imparcialidade.
Ao não reconhecer à Recorrente o estatuto de residente não actuou a Administração de acordo com o princípio da proporcionalidade, da confiança e da boa-fé os quais já antes analisados se entendeu que justificavam que fosse reconhecido o respectivo estatuto.
Nada tendo feito a Administração, num contencioso de anulação ficaria o tribunal impossibilitado de corrigir a situação reconhecendo efeitos ao acto.
A solução encontramo-la no já citado trabalho “Responsabilidade da Administração …” de Ana Gouveia Martins, a pág. 67/68 com a figura da supressão do poder de declarar a nulidade:
«Todavia, uma vez declarada a nulidade, nada obsta a que, com base no princípio da tutela da confiança, sejam atribuídos efeitos putativos às situações de facto decorrentes de actos nulos, se, por força do decurso de tempo, os princípios gerais impuserem a sua consolidação (art. 134.º, n.º 3 do CPA). Indispensável para tanto é que seja praticado um acto que, reconhecendo e declarando a nulidade, justifique a atribuição desses efeitos putativos e declare quais os efeitos que se devem considerar consolidados pelo decurso de tempo.
Acresce que, apesar de a boa-fé não ter, em geral, por efeito neutralizar a ilegalidade cometida, convalidando o acto ilegal, tem-se admitido a título excepcional que quando a administração considerou, «durante um longo espaço de tempo, uma dada situação conforme ao direito (apesar de ilegal), mas pretender agora, porque a manutenção dela já não lhe aproveita, invocar a sua nulidade», que a boa-fé obste à declaração dessa nulidade. Com efeito, o princípio da boa-fé proíbe actuações que consubstanciem um «venire contra factum proprium (ou proibição de comportamento contraditório) – de acordo com a qual se veda (ou impõe) o exercício de uma competência ou de um direito, quando tal exercício (ou não exercício) entra em flagrante e injustificada contradição com o comportamento anterior do titular, por este ter suscitado na outra parte uma fundada e legítima expectativa de que já não seriam (ou o seriam irreversivelmente) exercidas – a supressio ou verwirkung (que da anterior se distingue pelo facto de a dimensão temporal ganhar uma relevância autónoma), etc.»
Com efeito, em determinadas e circunscritas constelações de casos o princípio da boa-fé pode obstar à revogação ou à declaração da nulidade de actos administrativos ilegais por consubstanciar um exercício inadmissível de direitos. Nomeadamente é possível invocar a figura da supressio que determina a paralisação ou redução do conteúdo de certas posições jurídicas em função do seu não exercício durante um amplo lapso temporal, in casu, uma supressão de competências.».
Ou seja, tudo se reconduziria a que por força do tempo decorrido os efeitos do acto (nulo) se haviam consolidado na esfera jurídica do particular não produzindo a nulidade todos os seus efeitos.
Ao não se ter optado pela figura da supressão do poder de declarar a nulidade reconhecendo efeitos aos actos (nulos) de acordo com os princípios da boa-fé e da confiança, são os actos impugnados anuláveis impondo-se que se decida em conformidade.
Não sendo argumentável em sentido contrário que o acto de declaração de nulidade é um acto vinculado e como tal não é susceptível de ser apreciado em função dos indicados princípios, pois o que está em causa não é a declaração de nulidade mas o reconhecimento dos efeitos fácticos do acto os quais demandavam uma abstenção de agir a que não se obedeceu em violação dos referidos princípios, e nesta parte já estamos no domínio da discricionariedade.
A não se entender assim nunca o acto de reconhecimento de efeitos putativos do acto nulo poderia ser objecto de decisão e apreciação do tribunal uma vez que não pode ser objecto de acção para a prática do acto administrativo devido porque não é um acto vinculado mas discricionário. O que levaria a que só haveria possibilidade de apreciar os efeitos putativos do acto se a administração o reconhecesse e desse acto fosse interposto recurso para o tribunal, mas se nada reconhecer já não haveria acção judicial para o efeito.
Logo não se aceitando que esta questão possa ser apreciada através do instituto da supressão do poder de declarar a nulidade, seria o mesmo que declarar que ao direito consagrado no nº 3 do artº 123º não corresponde acção judicial alguma o que viola o princípio do acesso à justiça consagrado no artº 14º do CPA.
Em igual sentido veja-se e-Pública: Revista Electrónica de Direito Público, Vol. 1, nº 2, Lisboa Junho 2014 “Os efeitos putativos da nulidade dos actos urbanísticos: entre a tutela da confiança e o interesse público”: «Todavia, não excluímos que mesmo em sede de acção administrativa especial de impugnação do acto, o juiz possa atribuir efeitos jurídicos à situação de facto, desde que os requisitos que acima elencámos se encontrem cumpridos, em particular o decurso do tempo.».
Concluindo, entendemos que no caso em apreço não se tendo a administração abstido de declarar a nulidade dos actos reconhecendo implicitamente ao Recorrente o direito a beneficiar do estatuto de residente da RAEM e consequentemente, emitindo-lhe o BIRPM e o Passaporte de Macau, enfermam os actos impugnados do vício de violação de lei por violação do princípio da boa-fé e da confiança, sendo anuláveis nos termos do artº 124º do CPA.”
Além disso, não se esquece que a tese de efeito putativo foi expressamente alegado pela Recorrente em sede da impugnação administrativa – cfr. argumentos constantes do requerimento do PA -, só que tal tese não foi atendida, mas sem razão. Situação semelhante também foi decidida no acórdão do Proc. nº 1078/2020, de 10/3/2022.
Em nome do princípio da economia procedimental administrativa, na medida do possível no mesmo procedimento administrativo deve resolver, tanto quanto possível, todas as questões pertinentes, salvo se a legislação aplicável disponha em sentido diverso ou por natureza das coisas que assim não permitam. Aliás, o princípio da eficiência de serviço administrativo impõe também nesse sentido, anotou-se:
“2. Princípio da eficiência.
A exigência de celeridade constitui uma das dimensões do princípio da eficiência. A eficiência é um conceito que também releva no domínio do direito, constituindo mesmo uma das funções do procedimento administrativo (cfr. anotação ao art. 1.º). Trata-se de um «superconceito» que aparece conexionado com outras realidades (produtividade, racionalização, eficácia, boa administração, praticabilidade) e que releva juridicamente em vários sentidos: a) como realização eficaz dos interesses públicos a prosseguir por determinada organização administrativa ou dos fins pré-fixados para determinado caso concreto; b) como modo de realização óptimo das tarefas administrativas; c) como exigência de celeridade por que se deve pautar a Administração; d) e como exigência do principio da economia, no sentido de optimização (economicidade) e de minimização (poupança) das despesas (cfr. João Carlos Loureiro, in O procedimento administrativo entre a eficiência e a garantia dos particulares).
O CPA, ao impor a desburocratização como forma de assegurar a «a celeridade, economia e eficiência das decisões», abrange qualquer destas dimensões: a eficácia, como realização dos fins da decisão, a economicidade, como necessidade de poupança dos recursos e a celeridade, traduzida na rapidez da preparação e tomada da decisão.
Nos procedimentos administrativos a eficácia tem relevância ao nível da legislação e ao nível da Administração.
No primeiro plano, aquele em que o legislador cria normas procedimentais vinculativas, a eficiência implica que se desenhe um procedimento que permita à Administração concretizar, com simplicidade e celeridade, as tarefas que a lei lhe encarrega de prosseguir. A excessiva rigidez pode levar à ineficiência. Por isso, o procedimento tem que ser uma ordenação aberta, flexível e pluridimensional, por forma a permitir a indispensável liberdade e maleabilidade da Administração no desempenho das suas tarefas. O CPA não é assim um procedimento que contém todos os trâmites que os órgãos administrativos estejam sempre obrigados a seguir com toda a minúcia. Fala-se aqui do princípio da informalidade, no sentido de que os órgãos administrativos devem ter a liberdade de ir modelando a tramitação segundo critérios de simplicidade e oportunidade, escolhendo as formalidades que melhor se adequem à realização do fim tido em vista.
No plano da Administração, a eficiência coloca-se sobretudo nas zonas de discricionaridade procedimental. Um modelo de procedimento flexível obriga a Administração a escolher os meios mais aptos à tomada de decisões exactes, adequadas, razoáveis, oportunas e eficientes. Rogério Soares chama a isto o princípio da oportunidade ou de optimidade, ou seja, «que a Administração deve dispor dos meios indispensáveis à realização do bem comum e tem de utilizá-los».
Regra geral, não existe controlo judicial da eficiência: a rapidez ou morosidade do procedimento ou a adopção das melhores soluções possíveis, do ponto de vista administrativo (técnico e financeiro), são susceptíveis de fiscalização contenciosa. No entanto, para além de poderem originar acções disciplinares ou responsabilidade por facto ilícito, quando constituam violação do princípio da proporcionalidade poderão justificar a anulação das decisões administrativas.
Também se tem invocado o princípio da eficiência para aproveitar e conservar actos administrativos inválidos por vício de forma mas cuja anulação determinaria a repetição de um procedimento para obtenção de um acto de igual conteúdo (princípio do aproveitamento do acto administrativo). (cfr. CPA de Macau Anotado e Comentado, Lino Ribeiro e José Pinho, Fundação Macau e SAFP, pág. 127 e segs,).
No caso, não encontramos razões plausíveis para que a questão de efeitos putativos não fosse decidida no mesmo procedimento, já que se trata duma matéria importantíssima que mexe com a vida particular e profissional da Recorrente.
Tudo visto, porque entendemos que o acto impugnado enferma de vício de lei e consequentemente é anulável, reconhecendo-se assim o efeito putativo decorrente do acto nulo.
Pelo que, é de julgar procedente o recurso contencioso, anulando-se a decisão recorrida.
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Síntese conclusiva:
I – O quadro factual assente demonstra que o Recorrente, nascido em 1999, foi registado como sendo filho de um residente de Macau, tendo-lhe sido atribuído o estatuto de residente permanente de Macau. Passados 22 anos, em 2015, foi proferida decisão que mandou corrigir a paternidade registada e mandou inscrever um outro passando a figurar como pai um sujeito que ao tempo do nascimento do Recorrente não era residente de Macau.
II - Em termos práticos o que ocorre é que sendo o Recorrente um recém-nascido, por força da natureza não tem qualquer intervenção nos actos que (eventualmente) indevidamente hajam sido praticados quanto ao registo da filiação e que segundo a Administração levam à nulidade dos actos recorridos. Ficou provado que há 20 anos ao Recorrente é emitido o BIRM e nele se faz constar a actual paternidade mencionada na certidão de nascimento.
III - O resultado prático é que o Recorrente que não tendo qualquer participação activa na prática dos actos que levam à nulidade, depois de cerca de 22 anos a viver e a estudar em Macau perde o estatuto de residente, sem que subjectivamente lhe possa ser assacada responsabilidade alguma.
IV – Perante a decisão da declaração da nulidade da emissão do BIRM, objecto deste recurso contencioso, deve chamar-se à colação os princípios da boa-fé, da protecção da confiança, da justiça e da proporcionalidade, para além de a situação poder e dever ser enquadrada na previsão do nº 3 do artº 123º do CPA.
V - O reconhecer ou não efeitos ao acto nulo nos termos do nº 3 do artº 123º do CPA implica o exercício dum poder discricionário, o que pode ser sindicado pelo tribunal de acordo com os princípios da igualdade, da proporcionalidade, da justiça, da confiança e imparcialidade. Ao não reconhecer ao Recorrente o estatuto de residente não actuou a Administração de acordo com o princípio da proporcionalidade, da confiança e da boa-fé, os quais já antes analisados se entendeu que justificavam que fosse reconhecido o respectivo estatuto.
VI – A doutrina vem a defender que, mesmo em sede de acção administrativa especial de impugnação do acto, o juiz possa atribuir efeitos jurídicos à situação de facto, desde que os requisitos legalmente exigidos se encontrem cumpridos, em particular o decurso do tempo, no caso, em sede de impugnação administrativa, o Recorrente chegou a invocar a tese de efeitos putativos, mas esta não foi atendida, razão pela qual, uma vez verificados os pressupostos legais, é de julgar procedente o recurso e anular o acto atacado por fundamentos acima apontados.
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Tudo visto, resta decidir.
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V - DECISÃO
Em face de todo o que fica exposto e justificado, os juízes do TSI acordam em julgar procedente o recurso, anulando-se a decisão recorrida.
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Sem custas por isenção subjectiva.
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Notifique e Registe.
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RAEM, 03 de Julho de 2025.
Fong Man Chong (Relator)
Rui Pereira Ribeiro (Segundo Juiz-Adjunto)
Tong Hio Fong (Primeiro Juiz-Adjunto)
Vencido, por acompanhar o entendimento perfilhado nos proc. n.° 53/2021, 56/2021, 83/2022 e 96/2022, do Venerando TUI.
Mai Man Ieng (Procurador Adjunto do Ministério Público)
1 MARCELLO CAETANO, Manual..., I vol., p. 481
2 MÁRIO ESTEVES DE OLIVEIRA, Direito Administrativo, Lisboa, Almedina, 1980, p. 441.
3 MARCELO REBELO DE SOUSA e ANDRÉ SALGADO DE MATOS, Direito..., Tomo III, p. 162.
4 MÁRIO ESTEVES DE OLIVEIRA, PEDRO COSTA GONÇALVES e JOÃO PACHECO DE AMORIM, Código do Procedimento Administrativo, Coimbra, Almedina, 2.ª edição, 1997, p. 645.
5 A redacção daquele preceito corresponde hoje ao nº 3 do artº 123º do CPA.
6 Em Código de Procedimento Administrativo Anotado, 2ª edição, pág. 512.
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