ACORDAM NO TRIBUNAL DE ÚLTIMA INSTÂNCIA DA REGIÃO ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE MACAU:
I – Relatório
O Tribunal Colectivo do Tribunal Judicial de Base, por Acórdão de 20 de Junho de 2007, condenou o arguido A, pela prática, em autoria material e na forma consumada de:
- Um crime de usura para jogo, previsto e punível pelos artigos 13.º da Lei n.º 8/96/M e 219.º, n.º 1 do Código Penal, na pena de 9 (nove) meses de prisão;
- Um crime de ameaça, previsto e punível pelo artigo 147.º, n.º 1 do Código Penal, na pena de 6 (seis) meses de prisão;
- Um crime de ofensa simples à integridade física, previsto e punível pelo artigo 137.º, n.º 1 do Código Penal, na pena de 1 (um) ano e 6 (seis) meses de prisão;
Em cúmulo jurídico, foi condenado na pena única de 1 (um) ano e 10 (dez) meses de prisão.
Foi, ainda, condenado na pena acessória da proibição de entrada nos casinos da Região por um período de 3 (três) anos.
Em recurso interposto pelo arguido o Tribunal de Segunda Instância (TSI), por Acórdão de 15 de Dezembro de 2009, decidiu que o número de dias de convalescença da assistente foi de 34 dias (e não de 76 dias como havia sido decidido).
Quanto ao recurso interposto pela assistente D, o TSI julgou-o parcialmente procedente e, assim, condenou o arguido A, pela prática, em autoria material e na forma consumada de:
- Um crime de ofensa grave à integridade física, previsto e punível pelo artigo 138.º, alínea b) do Código Penal na pena de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de prisão (alterando a incriminação do Tribunal de 1.ª Instância, que havia condenado o arguido por um crime de ofensa simples à integridade física, previsto e punível pelo artigo 137.º, n.º 1 do Código Penal).
Condenou-o na pena acessória da proibição de entrada nos casinos por um período de 4 (quatro) anos.
Manteve as penas fixadas quanto aos crimes de usura para jogo e de ameaça.
Em cúmulo jurídico, foi o arguido condenado na pena única de 3 (três) anos de prisão.
Inconformado, recorre o arguido para este Tribunal de Última Instância (TUI), terminando com as seguintes conclusões:
A) A pena aplicada pelo Tribunal Judicial de Base ao arguido pela prática do crime p.p. pelo art. 137° do C.P. é desproporcional e excessiva, pois a Decisão não contém factos que a suportem, estando tal Acórdão viciado nos termos do disposto no art. 400°, nº 2 alínea a) do CPP, estando o Acórdão do Tribunal de Segunda Instância que julgou improcedente esta parte do recurso viciado nos mesmos termos, pois nenhuma delas cumpre o previsto nos arts. 64° e ss. do C.P.;
B) A pena a aplicar só poderá ser, in maxime, a de 10 meses a um ano de prisão, nada justificando, atenta a data da prática dos factos e a conduta do recorrente desde então, que não seja esta suspensa na sua execução - arts. 64° e 48° do Código Penal.
C) Do mesmo modo está viciada, por insuficiência da matéria de facto para a Decisão, a condenação do arguido pela prática do crime p.p. no art. 138° alínea b) do C.P. - art. 400°, n° 2 alínea a) do C.P.P.;
D) O Tribunal ad quo errou na qualificação jurídica dos factos dados como provados, vício integrado no art. 400°, nº 1 do C.P.P., por violação dos arts. 12°, 13° e 138° alínea b) do C.P., sendo por isso nulo o Acórdão, de acordo com o art. 360°, alínea a) e 355°, nº 2, ambos do C.P.P.;
E) O crime do art. 138° alínea b) do C.P. só é punível se for doloso e uma vez que se não provou i) que o recorrente tivesse agido com dolo directo, necessário ou eventual, i.e., com a intenção de ofender o corpo ou a saúde da recorrente, ii) tirando-lhe capacidades ou afectando-as gravemente (resultado), não estão preenchidos os elementos deste tipo incriminador;
F) O TJB condenou o arguido na pena acessória de proibição de entrada nos casinos pelo período de três anos, e o TSI, em sede recursória, agravou-a para quatro anos;
G) O Tribunal de Recurso violou a norma do art. 399° do C.P.P., que determina que este está proibido de agravar penas, ainda que acessórias, sendo este vício gerador de nulidade - arts. 105°, 106º alínea e) do C.P.P.
Na resposta à motivação do recurso a Ex.ma Procuradora-Adjunta defendeu que se não deve conhecer do recurso na parte em que o arguido impugna a condenação pela pena acessória, atenta a penalidade aplicável ao crime de usura para jogo e entende assistir razão ao recorrente na parte em que considera que o crime de ofensa à integridade física praticado é o de ofensa simples e não o de ofensa grave, como decidiu o Acórdão recorrido.
No seu parecer, a Ex.ma Procuradora-Adjunta manteve a posição já assumida na resposta à motivação.
II – Os factos
As instâncias consideraram provados e não provados os seguintes factos:
No dia 4 de Setembro de 2003, cerca das 4H00 a 5H00 da madrugada, no Estabelecimento de comida “Tai Pai Tong”, que estava perto do Casino, a ofendida D conheceu o arguido A, através de dois homens da identidade desconhecida (um tinha alcunha “B” e outro “C”.
Na dada altura, o arguido A referiu que podia conceder um empréstimo de HKD$100.000,00 a D, a título de capital de jogo, e, entre eles, foram estabelecidas as condições do empréstimo, no sentido de que o arguido A retirasse 10% do montante de cada aposta efectuada por D, como juros do empréstimo, e que o integral pagamento da dívida fosse, obrigatoriamente, efectuado em três dias, contados a partir da data do empréstimo.
Em seguida, o arguido A ordenou “B” e “C” para acompanharem D até ao Casino, na Taipa.
Na sala de jogos do casino, por ordem do arguido A, “C” entregou fichas de HKD$95.000,00 a D para jogar e afirmou-lhe que retirou HKD$5.000,00 da quantia de empréstimo acordada como despesas de serviço prestado.
No decurso de jogos, “B” e “C” retiravam 10% do montante de cada aposta efectuada por D, como juros do empréstimo, no fim, tendo retirado o montante total de cerca de HKD$250.000,00.
No mesmo dia, por volta das 20H00, “C” contactou, através do seu telemóvel, com o arguido A, e , daí, obteve conciliação do mesmo para emprestar mais HKD$50.000,00 a D.
Pelo que estabeleceram-se as novas condições do empréstimo, no sentido de que o arguido A, “B” e “C” retirassem 10% do montante de cada aposta efectuada por D, como juros do empréstimo.
No momento em que D apostava com o dinheiro pedido emprestado, “B” e “C” retiravam-lhe 10% do montante de cada aposta efectuada, como juros do empréstimo, no fim, tendo retirado o montante total de cerca de HKD$70.000,00.
A partir daí, D nunca mais pagou ao arguido A as dívidas contraídas.
Pelo que o arguido A e “B” telefonaram constantemente a D para insistirem no pagamento das dívidas.
Em 5 de Setembro de 2003, às cerca das 16H30, no telefonema, o arguido A (甲) falou com D: “ ... , Macau é a minha terra, se não pagasses as dívidas dentro de três dias, vou explodir o teu carro ... vou descobrir o teu paradeiro em sete dias ...”.
Em 2 de Novembro de 2003, às cerca das 16H50, no Jardim de São Francisco, D encontrou o arguido A e três homens de identidade desconhecida.
Após ter visto D, o arguido A não parou de dar empurrões às costas dela, fazendo com que a mesma caiu na escadaria do jardim.
Posteriormente, o arguido A e os três homens acima referidos agrediram D.
O acto praticado pelo arguido A e pelos referidos três homens desconhecidos, provocou, directa e necessariamente, lesões corporais a D, tal ofendida foi diagnosticada com contusão no rim, laceração no couro cabeludo, escoriação nos tecidos moles em diversas partes do corpo, vertigem e síndroma pós-traumática do crânio-cerebral, ficando a mesma com 34 dias de convalescença.
O arguido A agiu, livre, voluntária, consciente e deliberadamente, o acto supracitado.
O arguido forneceu dinheiro a D, como capital para jogo, a fim de obter para si interesses pecuniários.
O arguido sabia perfeitamente que a sua conduta era proibida e punida por lei.
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A assistente deslocou-se ao Centro Hospitalar Conde de S. Januário e ao Hospital Kiang Wu para tratar das suas lesões. Devido “à vertigem, à dor da cabeça acompanhada da insónia, à inquietação psíquica, ao enfraquecimento da memória e à hematúria intermitente”, de 7 de Julho de 2005 a 16 de Fevereiro de 2006, a assistente dirigiu-se à consulta externa do Hospital Popular Yangjiang, para tratar do seu ferimento, e teve baixa naquele hospital, de 1 a 7 de Março de 2006.
A assistente pagou RMB$3.855,00 e MOP$37.584,00 para as despesas medicamentosas.
A assistente gastou MOP$20.000,00 para os honorários do seu defensor e para as demais despesas.
A assistente sofria das dores corporais, provenientes das lesões e do tratamento médico, além disso, sofria também da tensão mental e da trauma, por ter sido agredida iminentemente.
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Mais se provou:
Com base na Certidão do Registo Criminal, o arguido é primário, no entanto, este foi condenado, em 12 de Fevereiro de 1999, sob Processo Comum Colectivo n.º C.C.460/99 do 6° Juízo do presente Tribunal, pela prática, como cúmplice, de um crime de usura para jogo, na pena de um ano de prisão efectiva. Em 3 de Março de 1999, o referido acórdão transitou em julgado. O aludido crime foi praticado pelo arguido em 25 de Julho de 1998.
O arguido explora estabelecimento de comida e tem uma receita mensal de cerca de MOP$8.000,00 a 10.000,00. Uma filha recém nascida vive à custa dele. Tem como habilitações literárias o ensino secundário completo.
III - O Direito
1. As questões a resolver
As questões a resolver são as de saber se o Acórdão do Tribunal Judicial de Base enferma de insuficiência para a decisão da matéria de facto, se o crime praticado foi o de ofensa simples à integridade física, previsto e punível pelo artigo 137.º, n.º 1 do Código Penal e não o de ofensa grave à integridade física, previsto e punível pelo artigo 138.º, alínea b) do Código Penal e se a medida da pena aplicada a este crime é excessiva.
Não se conhece da questão relativa à medida da pena acessória da proibição de entrada nos casinos, uma vez que ao respectivo crime de usura para jogo cabe a penalidade de prisão até 3 anos, o que inviabiliza o recurso para o Tribunal de Última Instância, atento o disposto na alínea f) do n.º 1 do artigo 390.º do Código de Processo Penal.
2. Insuficiência para a decisão da matéria de facto
Improcede a questão suscitada, já que o recorrente – certamente levado pelo apego à motivação do recurso da decisão do Tribunal Judicial de Base – não se apercebeu que o TSI alterou os dias de convalescença da assistente de 76 para 34, sendo que na motivação de recurso para o TUI se limita a impugnar a fixação de 76 dias de convalescença.
3. Crime de ofensa grave à integridade física. Tirar ou afectar a capacidade de trabalho
Trata-se de saber se o crime praticado pelo arguido foi o de ofensa simples à integridade física, previsto e punível pelo artigo 137.º, n.º 1 do Código Penal ou o de ofensa grave à integridade física, previsto e punível pelo artigo 138.º, alínea b) do mesmo Código.
Ora, como vimos, provou-se a este propósito:
“Em 2 de Novembro de 2003, às cerca das 16H50, no Jardim de São Francisco, D encontrou o arguido A e três homens de identidade desconhecida.
Após ter visto D, o arguido A não parou de dar empurrões às costas dela, fazendo com que a mesma caiu na escadaria do jardim.
Posteriormente, o arguido A e os três homens acima referidos agrediram D.
O acto praticado pelo arguido A e pelos referidos três homens desconhecidos, provocou, directa e necessariamente, lesões corporais a D, tal ofendida foi diagnosticada com contusão no rim, laceração no couro cabeludo, escoriação nos tecidos moles em diversas partes do corpo, vertigem e síndroma pós-traumática do crânio-cerebral, ficando a mesma com 34 dias de convalescença.
O arguido A agiu, livre, voluntária, consciente e deliberadamente, o acto supracitado”.
O Código Penal prevê nos artigos 137.º e 138.º, respectivamente, os crimes de ofensa simples e ofensa grave à integridade física, da seguinte forma:
“Artigo 137.º
(Ofensa simples à integridade física)
1. Quem ofender o corpo ou a saúde de outra pessoa é punido com pena de prisão até 3 anos ou com pena de multa.
2. O procedimento penal depende de queixa.
3. O tribunal pode dispensar de pena quando:
a) Tiver havido lesões recíprocas e não se tiver provado qual dos contendores agrediu primeiro; ou
b) O agente tiver unicamente exercido retorsão sobre o agressor.
Artigo 138.º
(Ofensa grave à integridade física)
Quem ofender o corpo ou a saúde de outra pessoa de forma a
a) privá-la de importante órgão ou membro, ou desfigurá-la grave e permanentemente,
b) tirar-lhe ou afectar-lhe, de maneira grave, a capacidade de trabalho, as capacidades intelectuais ou de procriação, ou a possibilidade de utilizar o corpo, os sentidos ou a linguagem,
c) provocar-lhe doença particularmente dolorosa ou permanente, ou anomalia psíquica grave ou incurável, ou
d) provocar-lhe perigo para a vida, é punido com pena de prisão de 2 a 10 anos”.
O Acórdão recorrido considerou estar em causa o crime de ofensa grave à integridade física “visto que, com base nas diversas lesões (contusão no rim, laceração no couro cabeludo, escoriação nos tecidos moles em diversas partes do corpo, vertigem e síndroma pós-traumática do crânio-cerebral) e no período de 34 dias de convalescença, que foram, profissionalmente, confirmados e confrontados pelos três médicos acima referidos, e que foram dados como provados pelo Tribunal a quo, eram suficientes para constituírem os elementos do tipo de crime estipulados no art. 138.º, al. b) do Código Penal”.
Discorda-se completamente desta conclusão.
Não se vislumbra – nos factos provados – que à assistente se tenha tirado ou afectado, de maneira grave, a capacidade de trabalho, as capacidades intelectuais ou de procriação, ou a possibilidade de utilizar o corpo, os sentidos ou a linguagem.
Ela foi agredida e teve algumas lesões passageiras no corpo, que demandaram 34 dias para curar (aceita-se a conclusão do TSI de que a assistente não terá podido trabalhar nesse período).
Mas não ficou com lesões ou sequelas permanentes. Nem ficou afectada, de modo definitivo, a sua capacidade de trabalho, as capacidades intelectuais ou de procriação, ou a possibilidade de utilizar o corpo, os sentidos ou a linguagem.
Aceita-se que a supressão (incapacidade total) ou a afectação (incapacidade parcial) da capacidade de trabalho, a que se refere a alínea b) do artigo 138.º do Código Penal, não tenham de ser permanentes1. Isto é, considera-se que podem ser temporárias. Vai, manifestamente, nesse sentido, a própria letra da lei, que não refere a necessidade de a supressão ou afectação das capacidades serem permanentes, ao contrário do que sucede com a letra das alíneas a) e c) do mesmo artigo.
Mas a incapacidade tem de ser significativa, com uma duração apreciável, o que não acontece no caso dos autos em que a doença e incapacidade para o trabalho tiveram a duração de 34 dias.
Por outro lado, os factos também não integram nenhuma das restantes alíneas do mesmo artigo 138.º do Código Penal, pelo que o crime praticado foi o previsto e punível pelo artigo 137.º do Código Penal, como se decidiu em 1.ª instância.
Merece, portanto, provimento o recurso.
4. Medida e suspensão da pena
O TUI não aprecia, normalmente, a medida concreta da pena, a menos que tenham sido violadas vinculações legais – como por exemplo, a dos limites da penalidade – ou regras da experiência, ou quando a medida da pena encontrada se revele completamente desproporcionada. Neste sentido, entre outros, o nosso Acórdão de 29 de Abril de 2009, no Processo n.º 11/2009.
No caso dos autos há que apreciar tal medida da pena, já que a questão foi colocada no recurso para o TSI, pelo arguido, e considerada prejudicada pela condenação por crime diverso.
Pois bem, atentos os factos provados, a motivação da agressão e a intensidade do dolo, afigura-se-nos ajustada a pena fixada pelo Tribunal Judicial de Base, bem como a conclusão de que a simples censura do facto e a ameaça da prisão não realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, pelo que não é de suspender a execução da pena de prisão.
Atento o exposto, mantém-se a pena única fixada pelo Tribunal de 1.ª Instância.
IV – Decisão
Face ao expendido, concedem provimento parcial ao recurso do arguido e:
A) Não conhecem da questão relativa à medida da pena acessória da proibição de entrada nos casinos, fixada pelo TSI;
B) Revogam o Acórdão recorrido e condenam o arguido como autor material, na forma consumada, de um crime de ofensa simples à integridade física, previsto e punível pelo artigo 137.º, n.º 1 do Código Penal, na pena de 1 (um) ano e 6 (seis) meses de prisão;
Em cúmulo jurídico com as restantes penas aplicadas pelo Tribunal Judicial de Base, vai condenado na pena única de 1 (um) ano e 10 (dez) meses de prisão.
Passe mandado de detenção do arguido.
Custas pelo recorrente, fixando a taxa de justiça em 4 UC.
Macau, 17 de Março de 2010.
Juízes: Viriato Manuel Pinheiro de Lima (Relator) - Sam Hou Fai - Chu Kin
1 PAULA RIBEIRO DE FARIA, anotação ao artigo 144.º do Código Penal português, norma exactamente igual ao artigo 138.º do Código Penal de Macau, em Comentário Conimbricence ao Código Penal, Tomo I, Coimbra Editora, 1999, p. 228, LEAL-HENRIQUES e M. SIMAS SANTOS, Código Penal de Macau, 1996, p. 375 e PAULO PINTO DE ALBUQUERQUE, Comentário do Código Penal à Luz da constituição da República e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, Lisboa, Universidade Católica Editora, 2008, p. 389. Contra, MANUEL MAIA GONÇALVES, Código Penal Português, Coimbra, Almedina, 18.ª edição, 2007, p. 567, que entende que qualquer incapacidade temporária para o trabalho, por maior duração que tenha, constitui sempre o crime de ofensa simples.
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Processo n.º 2/2010