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Processo n.º 53/2010. Recurso jurisdicional em matéria administrativa.
Recorrente: A.
Recorrido: Secretário para a Segurança.
Assunto: Poderes do Tribunal de Última Instância em matéria de facto. Processo disciplinar. Princípio da proporcionalidade.
Data do Acórdão: 12 de Janeiro de 2011.
Juízes: Viriato Manuel Pinheiro de Lima (Relator), Sam Hou Fai e Chu Kin.
SUMÁRIO:
I – No contencioso administrativo, em recurso jurisdicional correspondente a segundo grau de jurisdição, o Tribunal de Última Instância (TUI) apenas conhece de matéria de direito, nos termos do art. 152.º do Código de Processo Administrativo Contencioso. Não obstante, o TUI pode apreciar se houve ofensa de disposição expressa de lei que exija certa espécie de prova para a existência do facto ou que fixe a força de determinado meio de prova.
II - A intervenção do juiz na apreciação do respeito do princípio da proporcionalidade, por parte da Administração, só deve ter lugar quando as decisões, de modo intolerável, o violem.
O Relator
Viriato Manuel Pinheiro de Lima

ACORDAM NO TRIBUNAL DE ÚLTIMA INSTÂNCIA DA REGIÃO ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE MACAU:

I – Relatório
A, Comissário Alfandegário, interpôs recurso contencioso de anulação do despacho do Secretário para a Segurança, de 10 de Novembro de 2008, que negou provimento a recurso hierárquico da decisão que puniu o recorrente com a pena disciplinar de 120 dias de suspensão.
Por acórdão de 27 de Maio de 2010, o Tribunal de Segunda Instância (TSI) negou provimento ao recurso.
Inconformado, interpõe o referido recorrente recurso jurisdicional para o Tribunal de Última Instância (TUI), terminando a respectiva alegação com a formulação das seguintes conclusões úteis:
1. O recurso foi interposto do acórdão datado do dia 27 de Maio de 2010 do Tribunal de Segunda Instância, que decidiu a improcedência do recurso contencioso do recorrente em que se pediu a declaração da nulidade ou anulação do despacho n.º XX/SS/XXXX, proferido pelo Secretário para a Segurança no dia 10 de Novembro de 2008. Tal despacho indeferiu o recurso hierárquico necessário interposto pelo recorrente em 13 de Outubro de 2008 contra o Secretário para a Segurança e homologou o acto recorrido, que consiste em suspensão do exercício de função por 120 dias aplicada pelo Director-geral dos Serviços de Alfândega em 25 de Setembro de 2008.
2. O recorrente era comandante da frota, trabalhava no Departamento de Inspecção Marítima, tratando-se de departamento de actuação. Uma vez que o recorrente precisava de trabalhar muitas horas no ar livre e no mar, está isento do horário de turno, tendo um horário mais flexível: para além de ter que acabar os trabalhos no horário de serviço, precisava de trabalhar mais na hora extraordinária, cumprir umas tarefas especiais e dirigir actuação de socorro durante os feriados, os fins de semana e as noites.
3. O trabalho feito além do horário de serviço acima referido custa muita energia e tempo de descanso, razão pela qual o chefe superior permite a compensação da hora ou do dia de descanso na sequência do trabalho prestado na hora extraordinária. O supradito regime da compensação da hora ou do dia de trabalho existia antes que o recorrente desempenhava a função do comandante, e em observância à praxe seguida pela Alfândega, caberia ao seu chefe superior da DPM registar.
4. O acto de o recorrente de cancelar o exame do barco foi praticado no exercício da competência do comandante, e este tinha realizado trabalho nocturno um dia antes. Há fundamentos suficientes e baseados no regulamento interno de que o recorrente não violou disciplina.
5. O recorrente apresentou a contestação ao instrutor, e posteriormente interpôs recurso hierárquico necessário à entidade recorrida, de modo a impugnar vários actos nulos ou anuláveis, todavia, a entidade recorrida não apreciou estes actos nulos ou anuláveis, nem fundamentou a omissão da apreciação destes actos inválidos.
6. Todavia, o instrutor do auto disciplinar indevidamente juntou a cópia autêntica do auto da declaração do arguido constante do auto anulado n.º XX/XXXX-1.1-AVE(DIS) ao auto disciplinar, que integram nas fls. 91 e 92 do auto.
7. Ao abrigo do artigo 124.° do CPAM, são anuláveis os actos, todavia, os actos administrativos recorridos não foram anulados nos termos legais, nem foram anulados pelo acórdão recorrido, o que violou o disposto do artigo 124.° do CPAM e o artigo 446.° n.º 2 do CPCM. Por consequência, o acórdão deve ser revogado.
8. No processo disciplinar, as testemunhas, comissário alfandegário B e o adjunto do director-geral C tinham raiva com o recorrente, pelo que não deveriam servir de testemunha no processo.
9. O acórdão recorrido olvidou o conhecimento desta parte, nem fundamentou, para além de violar o disposto do artigo 76.° do CPAC cometeu a omissão de julgamento1, nos termos processuais, por força do artigo 571.° n.º 1 alínea b) do CPCM, ex vi o artigo 1.º do CPAC. Deve ser nulo o acórdão recorrido.
10. O instrutor do processo disciplinar ouviu o que contou subintendente alfandegário, D sobre a declaração prestada pelo recorrente, tratando-se do depoimento indirecto. Nos termos do artigos acima referidos, a declaração que consta da fls.85 do auto disciplinar é nula.
11. O acórdão recorrido omitiu o conhecimento do recurso à parte, nem fundamentou, pelo que deve ser declarado nulo segundo o artigo 571.° n.º 1 alínea b) do CPCM, ex vi o artigo 1.º do CPAC por violar o artigo 76.º do CPAC.
12. Tal como descrito nos artigos 48.º a 52.º do recurso contencioso, o comissário alfandegário B, em 11 de Julho de 2005, por cerca das 20h00, estava de licença especial no Japão, cuja função foi substituída pelo comissário alfandegário E, duas vezes através do telefone, ordenou o sub-inspector alfandegário F para autorizar o barco de areia da Companhia de Engenharia G sem licença, a exercer as actividades comerciais nas águas de Macau.
13. Como é sabido de todos, um militarizado que está a gozar licença especial fora de Macau e cuja função é substituída por outrem, é vedado de emitir nenhuma ordem funcional, e ainda por cima aquela ordem é manifestamente ilegal.
14. Por outro lado, o chefe superior do recorrente B não apresentou o registo verdadeiro para trabalho prestado na hora extraordinária bem como compensação de descanso, fazendo com que o recorrente fosse disciplinarmente processado.
15. O recorrente tempestivamente denunciou à entidade recorrida (Secretário para a Segurança) que o comissário alfandegário B abusou de poderes, não lavrou de imediato o registo de falta injustificada, nem entregou o registo de compensação de férias, nem fiscalizou por sua iniciativa a assiduidade dos subalternos. No entanto, a entidade recorrida não apreciou a denúncia nem a fundamentou.
16. O acórdão recorrido devia anular este acto administrativo, porém, não o fez. Neste aspecto, o acórdão recorrido sem dúvida deve ser revogado por violar o preceito do artigo 114.° n.º 1 alíneas a) e c) e o artigo 124.° do CPAC.
17. O mais importante é que o instrutor do processo disciplinar equivaleu o facto de o recorrente não se encontrar em Macau durante o horário de trabalho à falta injustificada, sem todavia conferir linha por linha os registos de compensação da hora e de descanso do recorrente, nem tentou averiguar em que tempo o recorrente se encontrava na isenção do horário por compensação.
18. Aquele que invoca o facto de infracção disciplinar, isto é o instrutor do processo disciplinar, tem o ónus de prova relativamente aos factos enunciados na acusação.
19. O recorrente, ao tomar conhecimento da reprovação dos referidos meios probatórios pelo instrutor, impugnou junto da entidade recorrida no seu recurso hierárquico necessário. No entanto, a entidade recorrida não tomou decisão no sentido de indeferir o recurso hierárquico no prazo de 5 dias, razão pela qual, deve se considerar procedente o recurso ao abrigo do artigo 262.° n.º 4 do Estatuto.
20. Uma vez que o acórdão recorrido não declarou a nulidade do acto administrativo pela insuficiência da investigação em consonância com o preceito legal acima referido, e deve ser revogado por violar manifestamente o artigo 122.° n.º 2 alínea d) do CPAM, e o artigo 262.° n.º 1 do Estatuto de Pessoal Militarizado.
21. A parte deste acórdão referiu que da leitura da acusação e relatório final, consegue-se alcançar quais os factos que ao recorrente eram imputados. No fundo, o acórdão quanto a esta parte vai contra a afirmação do próprio TSI no acórdão n.º 21/2000, de 27 de Abril de 2004.
22. O Tribunal de Segunda Instância da RAEM, em 27 de Abril de 2004, no acórdão n.º 21/2000: a acusação vaga, imprecisa, pouco claro quanto aos factos narrados, enviada de juízos de valor, insuficientemente individualizada e redigida por forma imprecisa, por muito descritiva, não possibilita um eficaz exercício do direito de defesa o que equivale à falta de audiência do arguido; a falta de audiência constitui nulidade insuprível do processo disciplinar inquinando o acto punitivo de vício de forma, por preterição de formalidade essencial
23. O acórdão recorrido, não tendo declarado a nulidade acima referida, violou o disposto do artigo 122.° n.º 2 alínea d) do CPAM e o artigo 262.° n.º 1 do Estatuto de Pessoal Militarizado, e contraditório com o acórdão que antecedeu, deve ser revogado.
24. Em relação aos outros infractores disciplinares do Estatuto, a pena que ao recorrente o instrutor promoveu aplicar é obviamente demasiado pesada, o que violou o princípio de igualdade.
25. Assim, o acto recorrido outra vez enfermou do vício da nulidade por infringir o conteúdo essencial de um direito fundamental (artigo 122.° n.º 2 alínea d) do CPAM). O acórdão recorrido não declarou a sua nulidade, deste modo mais violou o artigo 122.° n.º 2 alínea d) do CPAM, deve ser revogado.
26. Face às circunstâncias atenuantes que se verifica relativamente ao recorrente, nomeadamente o louvor e cinco licenças por mérito que lhe foi concedido por causa do comportamento excelente no desempenho da função, publicado na ordem funcional da Alfândega, o processo disciplinar não podia aplicar ao recorrente uma pena tão severa e desproporcional, de suspensão por 120 dias. Na realidade, a aplicação da pena de suspensão por 120 dias é limitada nos casos em que o acto do agente prejudicou gravemente a sua dignidade individual ou profissional e reputação (artigo 236.° do Estatuto)
27. O recorrente, nos termos legais, tempestivamente impugnou, no recurso hierárquico necessário, relativamente a todos os vícios de invalidade, para além de requerer as diligências de investigação. No entanto, a entidade recorrida praticou o acto recorrido sem fazer apreciação das referidas invalidades, nem fundamentou a não apreciação destas. Nos termos do artigo 86.° n.º 1, 87.° n.º 1 e 114.° n.º 1 alíneas a) e c) do CPAM, a entidade recorrida tem o dever de averiguar a verdade e fundamentar. Pela violação das referidas disposições legais, o acto recorrido inelutavelmente enfermou do vício de anulabilidade e nulidade (artigo 124.° e 122.° n.º 2 alínea d) do CPAM).
28. Obviamente, o acórdão recorrido olvidou o conhecimento desta parte, nem fundamentou, para além de violar o artigo 76.° do CPAC, deve ser declarado nulo por força do 571.° n.º 1 alínea b) do CPCM, ex vi o artigo 1.° do CPAC.
29. O acórdão recorrido limitou-se a citar o ponto IV do acto administrativo recorrido, enquanto aquela parte do acto administrativo somente referiu às normas violadas pelo recorrente (vide anexo do recurso do T.S.I, fls.6 a 7 dos autos), sem fundamentar porquê. Pelo que o acórdão recorrido deve ser nulo por mais uma vez violar o artigo 76.° do CPAC e artigo 571.° n.ºl alínea b) do CPCM ex vi o artigo 1.° do CPAC.
30. O recorrente já assinalou que o acto administrativo recorrido padeceu de vários vícios de nulidade e anulabilidade, e que é manifestamente desproporcional o acto administrativo recorrido que mantém a pena de suspensão por 120 dias aplicada ao recorrente. Tal acto contém erro na compreensão e aplicação da lei. Assim, de acordo com o princípio de legalidade do procedimento administrativo, o acto administrativo recorrido reveste-se absolutamente do erro grosseiro, sendo manifestamente injusto.
31. Por não decidir revogar o acto administrativo, o acórdão recorrido violou o princípio de legalidade consagrado pelo artigo 3.° do CPAM, devendo ser revogado.
32. O acórdão recorrido olvidou o julgamento do recurso quanto as circunstâncias atenuantes e agravantes, nem fundamentou a sua omissão, deve ser nulo por mais uma vez violar o artigo 76.º do CPCM, e o artigo 571.º n.º alínea b) do CPCM, ex vi o artigo 1.º do CPAC.
O Ex.mo Magistrado do Ministério Público emitiu douto parecer em que se pronuncia pela improcedência do recurso.

II - Os Factos
O Acórdão recorrido considerou provados os seguintes factos:
– A, ora recorrente, é comissário alfandegário (n° XXXXX) do quadro dos Serviços de Alfândega de Macau.
– em 03.08.2005, elaborou o Chefe do Departamento de Inspecção Marítima dos Serviços de Alfândega a informação seguinte:
“Assunto: Não cumprimento da hora de entrada no serviço do comissário alfandegário.
Para: O Adjunto do Director-Geral, C
De: O Chefe do Deptº de Inspecção Marítima, Substº
Referência:
No dia 3 de Agosto de 2005 (4ª feira), às 9H45, o Adjunto do Director-Geral, C, fez uma ronda de inspecção ao Departamento de Inspecção Marítima (DIM) e descobriu que o Comandante da Frota de Embarcações, A, comissário alfandegário nº XXXXX, não foi trabalhar. Conforme a prática habitual destes serviços, a 4ª feira é o dia para o comandante da frota de embarcações inspeccionar os barcos. Como o adjunto comandante estava de férias, assim não havia ninguém para substitui-lo. Portanto, não é possível realizar a inspecção de barcos hoje. Depois o Adjunto do Director-Geral mandou-me marcou os números telefónicos XXXXXXX e XXXXXX para contactar o Comissário Alfandegário A, mas não consegui após várias tentativas. Nesta situação, disse à sala de piquete da frota de embarcações para A ligar para mim imediatamente caso conseguisse contactá-lo.
Até às 14H30, liguei outra vez para o nº XXXXXXX mas entrei logo na caixa de recado telefónico do telefone do Comissário Alfandegário A e deixei o meu número telefónico XXXXXXX. Cinco minutos depois, A entrou no meu escritório e perguntou porque estava da sua procura? Eu disse-lhe que o Adjunto do Director-Geral, C, foi fazer uma inspecção. Todavia, A não disse-me em detalhe a razão da sua falta ao serviço toda da manhã. O chefe substituto deste departamento, H, subintendente alfandegário, estava neste departamento naquela manhã embora estivesse de férias e ficou ciente do caso.
Submete-se a presente à apreciação do Adjunto do Director-Geral, C.”; (cfr., fls. 75 a 76 e 413 a 415).
– na sequência do assim informado, determinou-se a instauração de procedimento disciplinar contra o ora recorrente, processo este registado com o n° XX/XXXX-1.1-AVE(DIS).
– em sede de recurso hierárquico do decidido no âmbito do dito processo disciplinar, em 02.06.2006, proferiu o Exm° Secretário para a Segurança o despacho seguinte:
“Assunto: Recurso hierárquico / Proc. Disciplinar nº XX/XXXX-1.1-AVE(DIS) dos Serviços de Alfândega
Recorrente: A, comissário alfandegário nº XXXXX
A, comissário alfandegário nº XXXXX, recorrente do processo em epígrafe, vem interpor recurso hierárquico contra o despacho do Adjunto Director-Geral dos Serviços de Alfândega de 14 de Março de 2006, que autorizou o levantamento de processo disciplinar da nova infracção disciplinar praticada pelo recorrente e autorizou que este processo disciplinar fosse apenso ao processo disciplinar acima mencionado, a fim de ser tratado em conjunto.
Não se conforma com o despacho, o recorrente interpõe este recurso hierárquico nos termos do artigo 292º do Estatuto dos Militarizados das Forças de Segurança de Macau (adiante designado por “Estatuto”), invocando as seguintes causas de pedir:
1. O despacho recorrido violou a lei por autorizar o levantamento de um novo processo que é incompatível com o despacho proferido pelo Subdirector-Geral do SA no dia 24 de Fevereiro de 2006. (vide o verso de fl. 126);
2. A não execução da medida de inquirição das testemunhas solicitadas, pedida pelo recorrente na contestação apresentada no dia 1 de Fevereiro de 2006, que resultou na existência de vício de nulidade insanável no procedimento;
3. Deduzir a suspeição do instrutor por existir injustiça no procedimento.
Após analisado os dados no processo nº XX/XXXX-1.1-AVE(DIS), posso concluir que:
- Os factos na acusação (fls. 70 a 71) já excedem aos factos invocados na denúncia (fls. 1 a 2) – a falta injustificada do arguido no dia 3 de Agosto de 2005. Talvez o instrutor não participasse ao superior hierárquico as infracções disciplinares do recorrente encontradas durante a fase de investigação e não pediu a apensação dos processos (nos termos dos artigos 249º, 250º e 264º do Estatuto);
- Caso se admitam os factos na acusação, não há provas suficientes que sustentem as infracções funcionais alegadas, em particular, a acusação de violação dos deveres de obediência e de isenção. Não vejo qualquer relação entre os factos provados com a acusação;
- Além disso, o instrutor não inquiriu as testemunhas solicitadas, conforme o pedido do recorrente na contestação apresentada no dia 1 de Fevereiro de 2006, também não explicou, no relatório final da instrução (vide fls. 122 a 125) a razão de não executar o pedido, violando assim o artigo 1º do artigo 86º do Código do Procedimento Administrativo que diz: “O órgão competente deve procurar averiguar todos os factos cujo conhecimento seja conveniente para a justa e rápida decisão do procedimento, podendo, para o efeito, recorrer a todos os meios de prova admitidos em direito.” A Administração tem sempre o dever de averiguar todos os factos para a justa decisão, de modo a equilibrar os interesses diferentes perante contradição.
Em virtude de que:
- Existe grave insuficiência na acusação deste processo disciplinar, nomeadamente, invocadas outras infracções disciplinares que não foram apensas ao processo, sendo a acusação equivoca e infundada;
- No procedimento não foi cumprido rigorosamente a disposição do nº 1 do artigo 86º do Código do Procedimento Administrativo que dispõe que a Administração tem o dever de averiguar os factos, não foram inquiridas as testemunhas solicitadas, como foi pedido pelo recorrente na contestação apresentada no dia 1 de Fevereiro de 2006, também não explicou a razão de não executar o pedido;
Por todo o exposto, decido, nos termos do nº 3 do artigo 27º da Lei nº 3/2003, do artigo 292º do Estatuto dos Militarizados das Forças de Segurança de Macau e do artigo 161º do Código do Procedimento Administrativo e no uso da competência conferida pela Ordem Executiva nº 13/2000:
- Anular o presente processo disciplinar;
- Extrair a denúncia de fls. 1 a 2 deste processo disciplinar e os factos notificados pelo ofício XXXX/DSCC/XXXX do CCAC, constante de fl. 131 do processo para elaborar certidão e, com base nisso, levantar um novo processo disciplinar e cumprir rigorosamente os procedimentos legais, em particular o dever da Administração de averiguar os factos;
- O Adjunto Director-Geral participe, caso necessário, no procedimento na qualidade de testemunha e escusar-se a tomar decisão;
- Objectivamente, os dados mostram que o instrutor não tem capacidade suficiente para ser instrutor, é necessário designar outro instrutor para o novo processo disciplinar.
(...)”; (cfr., fls. 72 a 74 e 408 a 411).
– em cumprimento do assim determinado, e em novo processo disciplinar, (n° XX/XXXX-1.1-DIS), veio-se a deduzir a seguinte:
“Acusação

Processo Disciplinar XX/XXXX-1.1-DIS
----- De acordo com o artigo 274º, nº 2, do Estatuto dos Militarizados das Forças de Segurança (EMFSM), aprovado pelo DL nº 66/94/M, de 30 de Dezembro, foi deduzida a acusação contra o comissário alfandegário A, cuja fotocópia foi entregue ao arguido no termos do artigo 275º do mesmo estatuto e o mesmo foi notificado de apresentar a contestação escrita no prazo de 15 dias.
Assunto
(I)
----- Este processo disciplinar foi aberto por despacho de 9 de Junho de 2009 do Subdirector-Geral para executar o despacho de 2 de Junho de 2006 do Secretário para a Segurança no “processo disciplinar nº XX/XXXX-1.1-AVE(DIS) Recurso Hierárquico/SA”, que ordenou extrair as fls. 1 e 2 do referido processo disciplinar (Informação nº XX/DIM/XXXX) e fl. 131 (Ofício XXXX/DSCC/XXXX do CCAC) para levantar o presente processo disciplinar, com I, intendente alfandegário, como o instrutor, contra A, comissário alfandegário nº XXXXX, que faltou ao serviço durante o período da manhã do dia 3 de Agosto de 2005 e cancelou, por conta própria, a inspecção habitual de barcos. Além disso, segundo os dados fornecidos pelo CCAC, o comissário alfandegário A saiu do território 36 vezes durante o horário de serviço entre dia 1 de Janeiro de 2005 e dia 25 de Setembro de 2005 (vide as fls- 2 a 8 deste processo).
(II)
----- No dia 13 de Junho de 2006, sob proposta do instrutor deste processo disciplinar e com a autorização do Subdirector-Geral, nomeou-se J, inspector alfandegário nº XXXXX como o escrivão do processo
(III)
----- Recolha dos dados necessários:
(1) No dia 14 de Junho de 2006, recolheram-se os dados pessoais do comissário alfandegário A (fls. 13 a 24);
(2) No dia 29 de Junho de 2006, recolheram-se os dados acerca do gozo de férias e da prestação de serviço fora do território do comissário alfandegário A, durante dia 1 de Janeiro de 2005 a dia 25 de Setembro de 2005 (fls. 29 a 35) e as informações relativas à deslocação ao Interior da China fora das horas de expediente do referido para intercâmbio de serviço durante o mesmo período (fl. 37);
(3) No dia 13 de Julho de 2006, recolheu-se o registo de saída e entrada em Macau do comissário alfandegário A (fls. 43 a 51 do processo);
(4) No dia 18 de Julho de 2006, recolheram-se os dados referentes à prestação de serviço em Macau fora do horário de trabalho e nas folgas do comissário alfandegário A, durante dia 1 de Janeiro de 2005 a dia 25 de Setembro de 2005 (fls. 56 a 59);
(5) No dia 24 de Julho de 2006, recolheram-se os documentos referentes ao exercício das funções, em substituição, do Chefe da Divisão de Policiamento Marítimo pelo comissário alfandegário E, durante dia 1 de Janeiro de 2005 a dia 25 de Setembro de 2005 (fls. 63 a 67);
(6) No dia 27 de Julho de 2006, recolheu-se a fotocópia autenticada do memorando nº XX/DIM/XXXX (fls. 73 a 74);
(7) No dia 28 de Julho de 2006, recolheu-se a procuração do mandatário judicial do comissário alfandegário A (fl. 76);
(8) No dia 1 de Setembro de 2006, recolheram-se as fotocópias do Despachos nºs XX/PMF/XXXX e XX/DGSA/XXXX (fls. 82 e 83);
(9) No dia 20 de Novembro de 2006, recolheu-se a fotocópia autenticada do auto de declaração do comissário alfandegário A, constante do processo nº XX/XXXX-1.1-AVE(DIS) (fls. 90 a 92);
(10) No dia 5 de Janeiro de 2007, recolheu-se a lista dos registos de saída e entrada no território e dos registos de saída do território durante o horário de trabalho, na totalidade 12 páginas (fls. 95 a 106);
(11) No dia 17 de Maio de 2007, recolheu-se da Divisão de Apoio Jurídico e Estudo o parecer jurídico sobre o artigo 76º do Código de Processo Penal (fl. 114);
(12) No dia 28 de Novembro de 2007, recolheu-se da Divisão de Apoio Jurídico e Estudo o parecer jurídico sobre o artigo 50º do Código de Processo Penal (fl. 125);
(IV)
----- Após uma comparação dos dados constantes dos nºs (2), (3) e (4) acima indicados, verificou-se um registo de 38 saídas do território para o Interior da China de A durante o horário de trabalho, no período do dia 1 de Janeiro de 2005 a dia 25 de Setembro de 2005, constatando-se também o seguinte registo de atraso ao serviço e saída do serviço antes da hora ou faltas:
1. Em 5 de Janeiro de 2005, 4ª Feira, hora de entrada no território: 13:52:15, faltou ao serviço durante toda a manhã, sendo 4 horas no total;
2. Em 10 de Janeiro de 2005, 2ª Feira, hora de saída do território: 17:21:23, saiu do serviço 23 min. e 37 sec. antes da hora;
3. Em 13 de Janeiro de 2005, 5ª Feira, hora de entrada no território: 13:44:25, faltou ao serviço durante toda a manhã, sendo 4 horas no total;
4. Em 25 de Janeiro de 2005, 3ª Feira, hora de entrada no território: 10:19:50, chegou 1 hora e 19 min. e 50 sec. atrasado ao serviço;
5. Em 2 de Fevereiro de 2005, 3ª Feira, hora de saída do território: 17:06:01, saiu do serviço 38 min. e 59 sec. antes da hora;
6. Em 8 de Fevereiro de 2005, 3ª Feira, hora de entrada no território: 9:02:07, chegou 2 min. e 7 sec. atrasado ao serviço;
7. Em 18 de Fevereiro de 2005, 6ª Feira, hora de saída do território: 17:01:54, saiu do serviço 28 min. e 6 sec. antes da hora;
8. Em 28 de Fevereiro de 2005, 2ª Feira, hora de saída do território: 16:55:01, saiu do serviço 49 min. e 59 sec. antes da hora;
9. Em 3 de Março de 2005, 5ª Feira, hora de saída do território: 17:00:34, saiu do serviço 44 min. e 26 sec. antes da hora;
10. Em 9 de Março de 2005, 2ª Feira, hora de saída do território: 15:01:56, saiu do serviço 2 horas 43 min. e 4 sec. antes da hora;
11. Em 7 de Abril de 2005, 5ª Feira, hora de entrada no território: 12:32:36, chegou 2 horas 32 min. e 36 sec. atrasado ao serviço;
12. Em 12 de Abril de 2005, 3ª Feira, hora de entrada no território: 13:53:52, faltou ao serviço durante toda a manhã, sendo 4 horas no total;
13. Em 14 de Abril de 2005, 5ª Feira, hora de saída do território: 15:27:23, saiu do serviço 2 horas 17 min. e 37 sec. antes da hora;
14. Em 15 de Abril de 2005, 6ª Feira, hora de entrada no território: 13:36:30, faltou ao serviço durante toda a manhã, sendo 4 horas no total;
15. Em 19 de Abril de 2005, 3ª Feira, hora de saída do território: 17:42:40, saiu do serviço 2 min. e 20 sec. antes da hora;
16. Em 21 de Abril de 2005, 5ª Feira, hora de saída do território: 14:43:07, saiu do serviço 3 horas 1 min. e 53 sec. antes da hora;
17. Em 22 de Abril de 2005, 6ª Feira, hora de saída do território: 13:17:08, hora de entrada no território: 15:15:10, chegou 45 min. e 10 sec. atrasado ao serviço;
18. Em 29 de Abril de 2005, 6ª Feira, hora de saída do território: 16:59:59, saiu do serviço 30 min. e 1 sec. antes da hora;
19. Em 2 de Maio de 2005, 2ª Feira, hora de saída do território: 17:17:33, saiu do serviço 27 min. e 27 sec. antes da hora;
20. Em 4 de Maio de 2005, 4ª Feira, hora de saída do território: 11:55:32, hora de entrada no território: 14:16:21, saiu do serviço 1 hora 4 min. e 28 sec. antes da hora;
21. Em 6 de Maio de 2005, 6ª Feira, hora de saída do território: 17:16:05, saiu do serviço 13 min. e 55 sec. antes da hora;
22. Em 17 de Maio de 2005, 3ª Feira, hora de entrada no território: 9:02:49, chegou 2 min. e 49 sec. atrasado ao serviço;
23. Em 19 de Maio de 2005, 5ª Feira, hora de saída do território: 15:54:55, saiu do serviço 1 hora, 50 min. e 05 sec. antes da hora;
24. Em 25 de Maio de 2005, 4ª Feira, hora de saída do território: 13:50:11, faltou ao serviço durante toda a tarde, sendo 3 horas e 15 min. no total;
25. Em 26 de Maio de 2005, 5ª Feira, hora de entrada no território: 14:29:15, faltou ao serviço durante toda a manhã, sendo 4 horas no total;
26. Em 1 de Junho de 2005, 4ª Feira, hora de saída do território: 13:04:03, faltou ao serviço durante toda a tarde, sendo 3 horas e 15 min. no total;
27. Em 2 de Junho de 2005, 5ª Feira, hora de saída do território: 16:27:58, saiu do serviço 1 hora, 17 min. e 02 sec. antes da hora;
28. Em 3 de Junho de 2005, 6ª Feira, hora de entrada no território: 9:25:08, chegou 25 min. e 08 sec. atrasado ao serviço;
29. Em 13 de Junho de 2005, 2ª Feira, hora de saída do território: 15:18:22, saiu do serviço 2 horas, 26 min. e 38 sec. antes da hora;
30. Em 20 de Junho de 2005, 2ª Feira, hora de saída do território: 14:26:32, faltou ao serviço durante toda a tarde, sendo 3 horas e 15 min. no total;
31. Em 27 de Junho de 2005, 2ª Feira, hora de saída do território: 14:28:30, hora de entrada no território: 15:21:23, chegou 51 m e 23 s atrasado ao serviço;
32. Em 1 de Julho de 2005, 6ª Feira, hora de saída do território: 17:14:01, saiu do serviço 15 min. e 59 sec. antes da hora;
33. Em 4 de Julho de 2005, 2ª Feira, hora de saída do território: 14:14:26, faltou ao serviço durante toda a tarde, sendo 3 horas e 15 min. no total;
34. Em 7 de Julho de 2005, 5ª Feira, hora de entrada no território: 11:12:17, chegou 2 horas, 12 min. e 17 sec. atrasado ao serviço;
35. Em 15 de Julho de 2005, 6ª Feira, hora de saída do território: 12:48:39, saiu do serviço 11 min. e 21 sec. antes da hora e faltou ao serviço durante toda a tarde, sendo 3 horas, 11 min. e 21 sec. no total;
36. Em 29 de Julho de 2005, 6ª Feira, hora de saída do território: 13:48:04, faltou ao serviço durante toda a tarde, sendo 3 horas no total;
37. Em 3 de Agosto de 2005, 4ª Feira, hora de entrada no território: 14:06:08, faltou ao serviço durante toda a manhã, sendo 4 horas no total;
38. Em 4 de Agosto de 2005, 5ª Feira, hora de saída do território: 16:43:34, saiu do serviço 1 hora, 1 min. e 26 sec. antes da hora.
----- Os atrasos ao serviço ou saídas antes da hora nos dias 8 de Fevereiro, 19 de Abril, 6 e 17 de Maio de 2005 foram menos de 15 minutos, o resto em 34 vezes foram mais de 15 minutos, ou faltas ao serviço no período da manhã ou da tarde.
(V)
----- No dia 17 de Julho de 2006, B, comissário alfandegário nº XXXXX, prestou declaração (fls. 52 e 53).
(VI)
----- No dia 25 de Julho de 2006, E, comissário alfandegário nº XXXXX, prestou declaração (fl. 69)
(VII)
----- No dia 25 de Julho de 2006, H, subintendente alfandegário nº XXXXX, prestou declaração (fl. 70).
(VIII)
----- Nos dias 28 de Julho de 2006 e 14 de Agosto de 2006 , o arguido A, comissário alfandegário nº XXXXX, prestou declaração (fls. 77 e 80).
(IX)
----- No dia 5 de Outubro de 2006, D, subintendente alfandegário nº XXXXX, prestou declaração (fl. 85).
(X)
----- No dia 4 de Novembro de 2006, C, adjunto do director-geral, prestou declaração (fl. 87)
(XI)
----- No dia 15 de Fevereiro de 2007, H, subintendente alfandegário nº XXXXX, prestou declaração (fl. 108).
(XII)
----- No dia 6 de Março de 2007, B, comissário alfandegário nº XXXXX, prestou declaração (fl. 109).
(XIII)
----- No dia 27 de Julho de 2007, o arguido A, comissário alfandegário nº XXXXX, prestou declaração (fl. 119).
Factos Provados
(XIV)
----- a) De 1 de Janeiro a 25 de Setembro de 2005, o subintendente alfandegário H era o Chefe do Departamento de Inspecção Marítima, Substº, o comissário alfandegário B o Chefe da Divisão de Policiamento Marítimo, Substº, o comissário alfandegário E o Comandante de Postos de Policiamento e o arguido A, comissário alfandegário, o Comandande da Frota de embarcações.
----- b) Esta acusação (I) é sobre o facto de que A cancelou, por conta própria, os trabalhos semanais fixados nas “Orientações sobre o Trabalho de Inspecção de Barcos” elaboradas pelo superior hierárquico através do Memorando nº XX/DIM/XXXX. As declarações prestadas por A (fls. 77 e 78 do processo) e pelo comissário alfandegário B (fl. 52) comprovaram que, no dia 3 de Agosto de 2005 de manhã, o arguido ordenou o cancelamento da inspecção semanal de barcos fixada pelo Memorando nº XX/DIM/XXXX sem ter autorização do superior hierárquico.
----- c) Na sua declaração o arguido alegou que não conseguiu contactar o seu superior directo B para lhe reportar o cancelamento da inspecção por seu telemóvel estar avariado. No entanto, após a análise da sua declaração, constata-se que o arguido mandou cancelar a inspecção de barcos sem procurar saber se ele tinha o direito, fazendo uma decisão fora da sua competência, por qual cometeu erro no processo de tratamento. Depois disso é que arranjou uma razão, dizendo que não podia contactar o superior porque o seu telemóvel avariou-se. Hoje em dia, é fácil arranjar um meio de comunicação. O seu telemóvel não foi o único meio de comunicação. Este fundamento não é sustentado por nenhum facto.
(XV)
----- a) A acusação (I) diz respeita à falta ao serviço durante o período da manhã do dia 3 de Agosto de 2005. Conforme as declarações de H, B, E e o arguido (vide fls 70, 52, 69 e 77 a 80 do processo), o horário de trabalho do arguido é: 09H00 – 13H00, 14H30 – 17H45 (2ª a 5ª feiras) e 09H00 – 13H00, 14H30 – 17H30 (6ª feiras). O referido horário foi fixado pelo Departamento de Fiscalização Marítima em consideração as características do trabalho e sua melhor gestão, sem prejuízo do disposto no artigo 7º, nº 1 (Isenção de horário) do DL nº 85/89/M (o pessoal de direcção e chefia está isento de horário de trabalho) e com finalidade de proteger os bens jurídicos dos residentes. Todas as chefias do departamento cumprem o citado horário.
----- b) Todos os dias de manhã o Comandante da Frota de Embarcações deve reportar, pessoalmente ou por via telefónica, ao seu superior directo os trabalhos do dia anterior.
----- c) Quando o comandante da frota de embarcações prestar serviço até à meia noite ou depois da meia noite e isso afecta o seu tempo de descanso, pode estar isento de cumprir o horário de trabalho normal no dia seguinte para descansar, mediante pedido e com a autorização do seu superior directo.
----- d) Porém, o arguido faltou ao serviço durante a manhã do dia 3 de Agosto de 2005 sem autorização superior e compareceu no trabalho às 14H15. Segundo o arguido, ele fez patrulha na noite anterior. Mas foi registado que o mesmo saiu do território através das Portas do Cerco às 23:08:39 e entrou no território pelo mesmo posto fronteiriço às 14:06:08 no dia seguinte. Aparentemente isso não reuniu os requisitos referidos para a despensa do serviço. O mesmo não reportou ao superior o trabalho do dia anterior, nem explicou activamente a razão da sua falta ao chefe. E a sua falta impossibilitou o Adjunto do Director-Geral C de ter reunião com o arguido e comissário alfandegário B.
----- e) O arguido não informou o chefe da sua saída na noite do dia 2 de Agosto de 2005 e da entrada no dia 3 do mesmo mês, não cumprindo o disposto no Despacho XX/DGSA/XXXX.
----- f) A 8 de Agosto de 2005, o arguido prestou primeira declaração sobre a falta ao serviço no dia 3 de Agosto de 2005 de manhã ao instrutor do processo disciplinar XX/XXXX-1.1-AVE(DIS), subintendente alfandegário D (vide fl. 91 do processo), dizendo que não foi trabalhar naquele dia de manhã porque foi a um consultório médico desta região para tratar a alergia da pele. No entanto, no dia 7 de Outubro de 2005 (vide fl. 92 do processo), referiu que foi naquele dia de manhã a um hospital em Zhongshan para buscar os medicamentos da irmã mais nova quando o instrutor D mostrou-lhe a prova da sua saída do território (vide fl. 85 do processo).
----- g) Ademais, no dia 3 de Agosto de 2005 à tarde, quando lhe foi perguntado o motivo da sua falta pelo Adjunto do Director-Geral C no gabinete deste, o arguido explicou que ele foi ao banco tratar o assunto particular naquela manhã.
----- h) Por todo o exposto, o arguido não tinha uma razão fundada para a sua falta e disse motivos diferentes aos superiores diferentes a fim de esconder o seu acto ilegal. O seu incumprimento do despacho superior fez com que o seu superior não pudesse concluir o trabalho no tempo.
(XVI)
----- a) A acusação (I) é sobre os dados fornecidos pelo CCAC, que mostram que o arguido saiu do território 36 vezes durante o horário de serviço entre dia 1 de Janeiro de 2005 e dia 25 de Agosto de 2005. Após a análise na acusação (IV), foram registados 37 saída do território para o Interior da China do arguido no horário de serviço para além da falta injustificada no dia 3 de Agosto de 2005 de manhã. Entre os quais, quatro atrasos ao serviço ou saídas antes da hora foram menos de 15 minutos, o resto em 33 vezes foram atrasos, saídas antes da hora ou faltas ao serviço faltas ao serviço mais de 15 m ou toda a manhã ou toda a tarde. Como provado nas declarações do H, B e E as 37 vezes de atrasos, saídas antes da hora ou faltas ao serviço para ir à China sem ter avisado ou autorização superior dentro do dia e horas de trabalho.
----- b) Nos procedimentos deste processo, o arguido recusou-se de responder várias perguntadas levantadas pelo instrutor (vide fls. 77 a 80 e 119).
----- c) O arguido ocupava o cargo de chefia da Administração Pública desta região, segundo o nº 1 do artigo 7º (Isenção do horário) do DL nº 85/89/M, o pessoal de direcção e chefia está isento de horário de trabalho. E o nº 2 do mesmo artigo diz: “A isenção referida no número anterior abrange a obrigatoriedade de, a qualquer momento, comparecer ao serviço quando chamado, e não dispensa a observância do dever geral de assiduidade nem o cumprimento da duração normal de trabalho”.
----- d) O horário de serviço do comandante da frota de embarcações foi indicada em (XV)a) desta acusação.
----- e) O comissário alfandegário B nunca deu autorizou ao arguido a dispensa do serviço no horário de serviço e nos dias de trabalho para se deslocar ao Interior da China durante o período entre o dia 1 de Janeiro e dia 25 de Setembro de 2005, nem tinha recebido do mesmo a declaração de deslocação à China no horário de serviço.
----- f) Sendo um dos chefes dos SA, o arguido saiu ou não compareceu ao serviço 37 vezes para ir ao Interior da China no horário de serviço e nos dias de trabalho pelo motivo particular e sem autorização legal e superior, não se pode considerar que ele pode continuar a exercer as suas funções. O seu acto violou o artigo 13º do EMFSM (Dever de assiduidade) – “Não se ausentar do posto de serviço ou de local onde, por motivos funcionais, deva permanecer”, e o artigo 7º (isenção de horário), nº 2 – “...não dispensa a observância do dever geral de assiduidade...”. Quando o arguido estava fora da região, não existiu o elemento objectivo de “...não dispensa a observância do dever geral de assiduidade...”. Quanto a outro dever indicado no nº 1 do mesmo artigo (sic) – “... a qualquer momento, comparecer ao serviço quando chamado ...”, embora que as formalidades da passagem da fronteira são mais rápidas, não se pode garantir que ele pode voltar imediatamente para o serviço para cumprir os seus deveres, em particular, entre a 00H00 e as 07H00, durante o qual horário o posto fronteiriço está fechado.
----- g) Nestes termos, relativamente aos atrasos ao serviço, saídas antes da hora e do posto de serviço durante o horário de trabalho indicados em (IV) desta acusação, conforme o artigo 88º (Conceito das faltas) do ETAPM, o artigo 78º (Horário de trabalho), nº 2 (Os atrasos relativamente à hora de início dos trabalhos, nos períodos da manhã ou da tarde, superiores a 15 minutos diários ou 30 semanais dão origem a marcação de falta injustificada), o nº 4 (O trabalhador não pode ausentar-se do local de serviço durante os períodos diários de trabalho sem autorização do respectivo chefe, sob pena de marcação de falta injustificada) e o artigo 90º do mesmo estatuto (faltas injustificadas), nº 1, os 33 casos de atraso ao serviço, saída antes da hora e faltas toda manhã ou tarde do arguido estão em conformidade com o conceito das faltas referido. Ainda por cima, teve 33 dias de falta injustificada, ou seja, ausência ilegítima no ano de 2005.
Factos não provados
(XVII)
----- Não se pode provar que os 38 casos de atraso ao serviço, saída antes da hora e falta no período da manhã ou tarde nos dias de trabalho foram causados pela efectuação de trabalhos extraordinários ou de tarefas especiais que afectou o seu tempo de descanso.
(XVIII)
----- Além do dia 3 de Agosto, não se pode provar que o arguido tinha informado o chefe das suas saídas do território no horário de trabalho indicadas em (IV) desta acusação.
(XIX)
----- Não se pode provar a declaração do comissário alfandegário B que disse que existia conflito de interesses entre ele e o arguido que podia afectar directa ou indirectamente a investigação deste processo, pelo qual fez o pedido de escusa.
(XX)
----- Não se pode provar a data da dispensa do serviço no período da tarde autorizada ao arguido pelo comissário alfandegário E (como foi dito pelo próprio) para que o arguido fosse ao Interior da China para descansar. Tal data foi uma das datas mencionadas em (IV) desta acusação.
Infracção
(XXI)
----- De acordo com o facto indicado em (XIV) desta acusação, o arguido violou o artigo 6º (Dever de obediência), nº 2, al. a) (Cumprir as leis, regulamentos e instruções relativas ao serviço) do EMFSM.
(XXII)
----- Conforme o facto invocado em (XV) desta acusação, o arguido violou o artigo 6º (Dever de obediência), nº 2, al. a) (Cumprir as leis, regulamentos e instruções relativas ao serviço) do EMFSM, o artigo 8º (Dever de zelo), nº 2, al. b) (Informar prontamente e com verdade os superiores hierárquicos sobre assuntos de serviço, justiça e disciplina), o artigo 9º (Dever de lealdade), nº 2, al. d) (Não fazer declarações falsas, ainda que com o fim de ocultar actos que elementos das FSM pratiquem contra as disposições regulamentares), o artigo 13º (Dever de assiduidade), nº 2, al. a) (Não se constituir na situação de ausência ilegítima) e al. b) (Não se ausentar do posto de serviço ou de local onde, por motivos funcionais, deva permanecer), o artigo 14º (Dever de pontualidade), nº 2, al. a) (Apresentar-se, nos dias e horas determinados nos termos regulamentares, no posto ou local de serviço para que estiver designado) e o artigo 15º (Dever de disponibilidade), nº 1 (O dever de disponibilidade consiste na prontidão do militarizado para o desempenho das funções que lhe incumbem, a todo o tempo e em quaisquer circunstâncias, ainda que com sacrifício dos seus interesses pessoais, tendo sempre em mente que, face à especificidade da missão, se encontra obrigatória e permanentemente de serviço.) Ademais, o arguido violou também o artigo 7º do DL nº 85/89/M (Isenção de horário), nº 2 (A isenção referida no número anterior abrange a obrigatoriedade de, a qualquer momento, comparecer ao serviço quando chamado, e não dispensa a observância do dever geral de assiduidade nem o cumprimento da duração normal de trabalho.) E segundo o artigo 78º (Horário de trabalho), nº 2 (Os atrasos relativamente à hora de início dos trabalhos, nos períodos da manhã ou da tarde, superiores a 15 minutos diários ou 30 semanais dão origem a marcação de falta injustificada) do ETAPM, nº 4 (O trabalhador não pode ausentar-se do local de serviço durante os períodos diários de trabalho sem autorização do respectivo chefe, sob pena de marcação de falta injustificada) e o artigo 90º (Faltas injustificadas), nº 1 do mesmo ETAPM, o arguido teve um dia de falta injustificada no dia 3 de Agosto de 2005.
(XXIII)
----- De acordo com o facto indicado em (XVI) desta acusação, o arguido violou o artigo 6º (Dever de obediência), nº 2, al. a) (Cumprir as leis, regulamentos e instruções relativas ao serviço) do EMFSM, o artigo 13º (Dever de assiduidade), nº 2, al. a) (Não se constituir na situação de ausência ilegítima) e al. b) (Não se ausentar do posto de serviço ou de local onde, por motivos funcionais, deva permanecer), o artigo 14º (Dever de pontualidade), nº 2, al. a) (Apresentar-se, nos dias e horas determinados nos termos regulamentares, no posto ou local de serviço para que estiver designado) e o artigo 15º (Dever de disponibilidade), nº 1 (O dever de disponibilidade consiste na prontidão do militarizado para o desempenho das funções que lhe incumbem, a todo o tempo e em quaisquer circunstâncias, ainda que com sacrifício dos seus interesses pessoais, tendo sempre em mente que, face à especificidade da missão, se encontra obrigatória e permanentemente de serviço.) Ademais, o arguido violou também o artigo 7º do DL n.º 85/89/M (Isenção de horário), nº 2 (A isenção referida no número anterior abrange a obrigatoriedade de, a qualquer momento, comparecer ao serviço quando chamado, e não dispensa a observância do dever geral de assiduidade nem o cumprimento da duração normal de trabalho.) E segundo o artigo 78º (Horário de trabalho), nº 2 (Os atrasos relativamente à hora de início dos trabalhos, nos períodos da manhã ou da tarde, superiores a 15 minutos diários ou 30 semanais dão origem a marcação de falta injustificada) do ETAPM, nº 4 (O trabalhador não pode ausentar-se do local de serviço durante os períodos diários de trabalho sem autorização do respectivo chefe, sob pena de marcação de falta injustificada) e o artigo 90º (Faltas injustificadas), nº 1 do mesmo ETAPM, o arguido tem 33 dias de falta injustificada.
Circunstâncias atenuantes
(XXIV)
----- O arguido satisfaz as disposições do artigo 200º (Circunstâncias atenuantes), nº 2, al.b) (O bom comportamento anterior); al. h) (Os louvores concedidos em razão da função e publicados em ordem de serviço) e al. i) (A boa informação dos superiores de quem depende).
Circunstâncias agravantes
(XXV)
----- O arguido violou o artigo 201º (Circunstâncias agravantes), nº 2, al. d) (Ser a infracção comprometedora da honra, do brio ou do decoro pessoal ou da instituição) do EMFSM (vide (XVI)a) da acusação); al. j) do mesmo número (A persistência na prática da infracção) (vide (XVI)a) e g) desta acusação); al. m) do mesmo número (Acumulação de infracções) (vide (XIV), (XV) e (XVI) da acusação).
Penas aplicáveis
(XXVI)
----- Verificados e aprovados os actos praticados pelo arguido deste processo disciplinar A, comissário alfandegário nº XXXXX, são aplicáveis as seguintes penas pelas infracções mencionadas nesta acusação:
----- Segundo o facto provado por (XIV) desta acusação, o arguido, sendo um chefe, devia saber bem as suas atribuições. No entanto, no dia 3 de Agosto de 2005 da manhã, fez uma decisão fora da sua competência que cancelou o trabalho atribuído pelo superior hierárquico, contrariando a respectiva instrução superior. Obviamente, o arguido cometeu um erro não aceitável, o que manifestou o seu desinteresse em cumprir os seus deveres profissionais, sendo uma culpa grave. Segundo a infracção indicada em (XXI), o arguido violou o artigo 6º (Dever de obediência), nº 2, al. a) (Cumprir as leis, regulamentos e instruções relativas ao serviço) do EMFSM, a ele pode ser aplicada a pena de suspensão (de 26 a 120 dias) indicada no artigo 236º do EMFSM.
----- Segundo o facto provado por (XV) desta acusação, o arguido, sendo um chefe, devia saber bem as suas atribuições. No entanto, no dia 3 de Agosto de 2005 da manhã, faltou ao serviço injustificadamente, violando a respectiva disposição legal e despacho e directrizes superiores. Ainda por cima, forneceu mensagens falsas aos superiores hierárquicos (subdirector e chefe de divisão) de modo a evitar a tomada de responsabilidade, o que manifestou o grau da sua culpa é elevado. Segundo a infracção indicada em (XXII), o arguido violou o artigo 6º (Dever de obediência), nº 2, al. a) (Cumprir as leis, regulamentos e instruções relativas ao serviço) do EMFSM; o artigo 8º (Dever de zelo), nº 2, al. b) (Informar prontamente e com verdade os superiores hierárquicos sobre assuntos de serviço, justiça e disciplina), o artigo 9º (Dever de lealdade), nº 2, al. d) (Não fazer declarações falsas, ainda que com o fim de ocultar actos que elementos das FSM pratiquem contra as disposições regulamentares), o artigo 13º (Dever de assiduidade), nº 2, al. a) (Não se constituir na situação de ausência ilegítima) e al. b) (Não se ausentar do posto de serviço ou de local onde, por motivos funcionais, deva permanecer), o artigo 14º (Dever de pontualidade), nº 2, al. a) (Apresentar-se, nos dias e horas determinados nos termos regulamentares, no posto ou local de serviço para que estiver designado) e o artigo 15º (Dever de disponibilidade), nº 1 (O dever de disponibilidade consiste na prontidão do militarizado para o desempenho das funções que lhe incumbem, a todo o tempo e em quaisquer circunstâncias, ainda que com sacrifício dos seus interesses pessoais, tendo sempre em mente que, face à especificidade da missão, se encontra obrigatória e permanentemente de serviço.), Ademais, o arguido violou também o artigo 7º do DL nº 85/89/M (Isenção de horário), nº 2 (A isenção referida no número anterior abrange a obrigatoriedade de, a qualquer momento, comparecer ao serviço quando chamado, e não dispensa a observância do dever geral de assiduidade nem o cumprimento da duração normal de trabalho.) E segundo o artigo 78º (Horário de trabalho), nº 2 (Os atrasos relativamente à hora de início dos trabalhos, nos períodos da manhã ou da tarde, superiores a 15 minutos diários ou 30 semanais dão origem a marcação de falta injustificada) do ETAPM, nº 4 (O trabalhador não pode ausentar-se do local de serviço durante os períodos diários de trabalho sem autorização do respectivo chefe, sob pena de marcação de falta injustificada) e o artigo 90º (Faltas injustificadas), nº 1 do mesmo ETAPM, o arguido teve um dia de falta injustificada no dia 3 de Agosto de 2005, assim, a ele pode ser aplicada a pena de multa prevista no artigo 235º do EMFSM.
----- Segundo o facto provado por (XVI) desta acusação, o arguido, sendo um chefe, devia saber bem as suas atribuições. No entanto, só no ano de 2005 teve 37 ausências do posto de serviço e incumprimento do despacho e instruções superiores e também não observou o artigo do DL nº 85/89/M – disposições que regulamentam o pessoal de chefia, tendo 33 dias de falta injustificada no ano de 2005, o que manifestou que o grau da sua culpa é elevado. Segundo a infracção indicada em (XXII), o arguido violou o artigo 6º (Dever de obediência), nº 2, al. a) (Cumprir as leis, regulamentos e instruções relativas ao serviço) do EMFSM; o artigo 13º (Dever de assiduidade), nº 2, al. a) (Não se constituir na situação de ausência ilegítima) e al. b) (Não se ausentar do posto de serviço ou de local onde, por motivos funcionais, deva permanecer), o artigo 14º (Dever de pontualidade), nº 2, al. a) (Apresentar-se, nos dias e horas determinados nos termos regulamentares, no posto ou local de serviço para que estiver designado) e o artigo 15º (Dever de disponibilidade), nº 1 (O dever de disponibilidade consiste na prontidão do militarizado para o desempenho das funções que lhe incumbem, a todo o tempo e em quaisquer circunstâncias, ainda que com sacrifício dos seus interesses pessoais, tendo sempre em mente que, face à especificidade da missão, se encontra obrigatória e permanentemente de serviço.) Ademais, o arguido violou também o artigo 7º do DL nº 85/89/M (Isenção de horário), nº 2 (A isenção referida no número anterior abrange a obrigatoriedade de, a qualquer momento, comparecer ao serviço quando chamado, e não dispensa a observância do dever geral de assiduidade nem o cumprimento da duração normal de trabalho), assim, a ele pode ser aplicada a pena de suspensão (de 26 a 120 dias) indicada no artigo 236º do EMFSM. Além disso, o arguido violou também o artigo 78º (Horário de trabalho), nº 2 (Os atrasos relativamente à hora de início dos trabalhos, nos períodos da manhã ou da tarde, superiores a 15 minutos diários ou 30 semanais dão origem a marcação de falta injustificada) do ETAPM, nº 4 (O trabalhador não pode ausentar-se do local de serviço durante os períodos diários de trabalho sem autorização do respectivo chefe, sob pena de marcação de falta injustificada) e o artigo 90º (Faltas injustificadas), nº 1 do mesmo ETAPM, o arguido teve 33 dias de falta injustificada, assim, a ele pode ser aplicada a pena de demissão conforme os artigos 238º, nº 2, al. i), e 240º, al. c) do EMFSM.
----- Pelo acima exposto, aplica-se ao arguido deste processo A, comissário alfandegário nº XXXXX, a pena de demissão, nos termos dos artigos 201º, nº 7, 233º, 238º, nº2, al. i) e 240º, al. c), do EMFSM.
----- Aos 3 de Janeiro de 2008.
O Instrutor
(...)
O Escrivão
(...)”; (cfr., fls. 103 a 110 e 492 a 514).
– oportunamente, elaborou-se o seguinte:
“Relatório Final da Instrução
Processo Disciplinar XX/XXXX-1.1-DIS

-----Este processo disciplinar foi originado por fls. 2 a 8, por despacho de 9 de Junho de 2006 do Subdirector-Geral executou-se o despacho de 2 de Junho de 2006 proferido pelo Secretário para a Segurança no “processo disciplinar nº XX/XXXX-1.1-AVE(DIS) Recurso Hierárquico/SA”, que ordenou extrair as fls. 1 e 2 do referido processo disciplinar (Informação nº XX/DIM/XXXX) e fl. 131 (Ofício XXXX/DSCC/XXXX do CCAC) para elaborar certidão e, com base nisso, levantar um processo disciplinar, com I, intendente alfandegário, como o instrutor, contra A, comissário alfandegário nº XXXXX, que faltou ao serviço durante o período da manhã do dia 3 de Agosto de 2005 e cancelou, por conta própria, a inspecção habitual de barcos. Além disso, segundo os dados fornecidos pelo CCAC, o comissário alfandegário A saiu do território 36 vezes durante o horário de serviço entre dia 1 de Janeiro de 2005 e dia 25 de Setembro de 2005.
(I)
Nomeação de escrivão
-----1) No dia 13 de Junho de 2006, sob proposta do instrutor deste processo disciplinar e com a autorização do Subdirector-Geral, nomeou-se J, inspector alfandegário nº XXXXX como o escrivão do processo (vide fl. 9 deste processo).
-----2) No dia 26 de Julho de 2007, sob resposta do instrutor do processo e com a autorização do Subdirector-Geral, nomeou-se K, inspector alfandegário nº XXXXX, para substituir o escrivão deste processo durante o período de 24 a 31 de Julho de 2007 (vide fl. 118 do processo).
(II)
Notificação
-----1) No dia 13 de Junho de 2006, o instrutor notificou, por via escrita, A, comissário alfandegário nº XXXXX, do levantamento de processo disciplinar por força de fls 2 a 8 deste processo (fl. 10 do processo).
-----2) No dia 4 de Janeiro de 2008, o instrutor enviou a fotocópia da acusação em 8 páginas – (fls. 127 – 134 deste processo) ao arguido A, comissário alfandegário nº XXXXX, deste processo (fl. 136 deste processo).
-----3) No dia 4 de Janeiro de 2008, o instrutor enviou a fotocópia da acusação em 8 páginas – (fls. 127 – 134 deste processo) ao advogado L, mandatário judicial do arguido A, comissário alfandegário nº XXXXX, deste processo (fl. 135 deste processo).
(III)
Recolha de documentos
-----1) No dia 14 de Junho de 2006, recolheu-se da Divisão de Recursos Humanos, através da Secção de Justiça – Divisão de Apoio Jurídico e Estudo, o processo individual de A, comissário alfandegário nº XXXXX, e fotocópias autenticadas das suas avaliações de desempenho relativas aos anos de 2005 e 2006 (fls. 14 a 24 do processo);
-----2) No dia 29 de Junho de 2006, recolheu-se da Divisão Administrativa e Financeira, através da Secção de Justiça – Divisão de Apoio Jurídico e Estudo, os dados acerca do gozo de férias e da prestação de serviço fora do território de A, comissário alfandegário nº XXXXX, durante dia 1 de Janeiro de 2005 a dia 25 de Setembro de 2005 (fls. 29 a 35 do processo) e recolheu-se do Departamento de Inspecção Marítimo, através da Secção de Justiça, as informações relativas à deslocação ao Interior da China fora das horas de expediente do comissário alfandegário A para intercâmbio de serviço durante o mesmo período (fl. 37 do processo);
-----3) No dia 13 de Julho de 2006, recolheu-se do Corpo de Polícia de Segurança Pública, através da Secção de Justiça – Divisão de Apoio Jurídico e Estudo, o registo de saída e entrada em Macau de A, comissário alfandegário nº XXXXX, durante dia 1 de Janeiro de 2005 a dia 25 de Setembro de 2005 (fls. 43 a 51 do processo);
-----4) No dia 18 de Julho de 2006, recolheram-se do Departamento de Inspecção Marítimo, através da Secção de Justiça – Divisão de Apoio Jurídico e Estudo, os dados referentes à prestação de serviço em Macau fora do horário de trabalho e nas folgas de A, comissário alfandegário nº XXXXX, durante dia 1 de Janeiro de 2005 a dia 25 de Setembro de 2005 (fls. 56 a 59 do processo);
-----5) No dia 24 de Julho de 2006, recolheu-se do Gabinete de Assessoria Técnica, através da Secção de Justiça – Divisão de Apoio Jurídico e Estudo, os dados referentes ao exercício das funções, em substituição, do Chefe da Divisão de Policiamento Marítimo pelo E, comissário alfandegário nº XXXXX (sic), durante dia 1 de Janeiro de 2005 a dia 25 de Setembro de 2005 (fls. 63 a 67 do processo)
-----6) No dia 27 de Julho de 2006, recolheu-se do Departamento de Inspecção Marítima, através da Secção de Justiça – Divisão de Apoio Jurídico e Estudo, a fotocópia autenticada do memorando nº XX/DIM/XXXX (fls. 73 a 74 do processo)
-----7) No dia 28 de Julho de 2006, recolheu-se a procuração do mandatário judicial do arguido A, comissário alfandegário nº XXXXX (fls. 76 do processo);
-----8) No dia 1 de Setembro de 2006, recolheram-se as fotocópias do Despacho nº XX/PMF/XXXX publicado no Ordem de Serviço/Polícia Marítima e Fiscal nº 37, de 3 de Setembro de 2001 (fl. 82 do processo), e do Despacho nº XX/DGSA/XXXX publicado no Ordem de Serviço/ SA da RAEM nº 07, de 24 de Fevereiro de 2005 (fl. 83 do processo);
-----9) No dia 20 de Novembro de 2006, recolheu-se da Secção de Justiça a fotocópia autenticada do auto de declaração do arguido constante do processo nº XX/XXXX-1.1-AVE(DIS) (fls. 90 a 92 do processo);
-----10) No dia 5 de Janeiro de 2007, recolheu-se a “lista dos registos de saída e entrada no território e dos registos de saída do território durante as horas de trabalho” elaborada com base nos dados fornecidos pelo CPSP, relativos à saída e entrada do arguido no período entre 1 de Janeiro de 2005 e 25 de Setembro de 2005 (fls. 95 a 106 do processo);
-----11) No dia 17 de Maio de 2007, recolheu-se da Divisão de Apoio Jurídico e Estudo a resposta ao pedido de parecer jurídico formulado pelo instrutor sobre o artigo 76º do Código de Processo Penal (Publicidade do processo e segredo de justiça) (fl. 114 do processo);
-----12) No dia 28 de Novembro de 2007, recolheu-se da Divisão de Apoio Jurídico e Estudo a resposta ao pedido de parecer jurídico formulado pelo instrutor sobre o artigo 50º do Código de Processo Penal (Direitos e Deveres Processuais) (fl. 125 do processo);
-----13) No dia 9 de Janeiro de 2008, o advogado L, mandatário judicial do arguido A, comissário alfandegário nº XXXXX, apresentou ao instrutor o pedido de fornecimento das fotocópias de alguns documentos deste processo na totalidade 107 páginas (fl. 138 do processo).
(IV)
Auto de declaração
-----1) No dia 17 de Julho de 2006, para os devidos efeitos, B, comissário alfandegário nº XXXXX, prestou declaração (fls. 52 e 53 do processo).
-----2) No dia 25 de Julho de 2006, E, comissário alfandegário nº XXXXX, prestou declaração sobre os factos de que ele soube durante o seu exercício, em substituição, das funções do Chefe da Divisão de Policiamento Marítimo no período de 1 de Janeiro a 25 de Setembro de 2005 (fl. 69 do processo).
-----3) No dia 25 de Julho de 2006, H, subintendente alfandegário nº XXXXX, Chefe do Departamento de Inspecção Marítimo, Substº desde o estabelecimento dos Serviços de Alfândega, prestou declaração sobre os factos de que ele soube no período de 1 de Janeiro a 25 de Setembro de 2005 (fl. 70 do processo).
-----4) No dia 28 de Julho de 2006, A, comissário alfandegário nº XXXXX, prestou declaração na qualidade de arguido deste processo (fls. 77 e 78 do processo).
-----5) No dia 14 de Agosto de 2006, A, comissário alfandegário nº XXXXX, prestou declaração complementar na qualidade de arguido deste processo (fls. 79 e 80 do processo).
-----6) No dia 5 de Outubro de 2006, D, subintendente alfandegário nº XXXXX, na qualidade do instrutor do processo nº XX/XXXX-1.1-AVE(DIS) (fl. 85 do processo).
-----7) No dia 4 de Novembro de 2006, C, subdirector-geral dos SA, prestou declaração sobre os factos de que ele soube no dia 3 de Agosto de 2005 (fl. 87 do processo)
-----8) No dia 15 de Fevereiro de 2007, H, subintendente alfandegário nº XXXXX, Chefe do Departamento de Inspecção Marítimo, Substº desde o estabelecimento dos Serviços de Alfândega, prestou declaração para definir o local de trabalho para o cargo de “Comandante da Frota de Embarcações” (fl. 108 do processo).
-----9) No dia 6 de Março de 2007, B, comissário alfandegário nº XXXXX, prestou declaração, na qualidade do Chefe da Divisão de Policiamento Marítimo, substº naquele período, para definir o local de trabalho para o cargo de “Comandante da Frota de Embarcações” (fl. 109 do processo).
-----10) No dia 27 de Julho de 2007, A, comissário alfandegário nº XXXXX, prestou declaração, na qualidade de arguido deste processo, sobre os seus 38 registos de saída e entrada do território, através do Posto Fronteiriço das Portas do Cerco, no horário de trabalho normal durante o dia 1 de Janeiro e 25 de Setembro de 2005 (fl. 119 do processo).
(V)
Averiguação
-----1) No dia 20 de Junho de 2007, por necessidade da averiguação o instrutor e o escrivão deslocaram-se ao Posto Fronteiriço das Portas do Cerco para averiguar os factos referenciados no “auto de averiguação” constante deste processo (fl. 116 do processo).
-----2) No dia 18 de Setembro de 2008, o instrutor analisou os factos verificados constantes do “auto de averiguação” conjuntamente com o caso inteiro do processo e efectuou o “auto de análise” (fl. 121 do processo).
(VI)
Acusação
-----1) No dia 3 de Janeiro de 2008, o instrutor completou a acusação contra o arguido A, comissário alfandegário nº XXXXX (fls. 127 a 134 do processo, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido);
-----2) No dia 4 de Janeiro de 2008, entregou as fotocópias da acusação aos arguido Comissário Alfandegário A e seu mandatário judicial - advogado L.
(VII)
Entrega de documentos
-----No dia 11 de Janeiro de 2008, a pedido do mandatário judicial do arguido, formulado em 9 de Janeiro de 2008, o instrutor entregou à pessoa designada por ele os documentos pedidos – as fotocópias autenticadas dos documentos constantes deste processo (107 páginas), mais uma certidão (1 página), na totalidade 108 páginas. A entrega dos documentos foi confirmada pelo “certificado de entrega”(fl. 138 do processo)
(VIII)
Contestação escrita do arguido
-----No dia 21 de Janeiro de 2008, o arguido A, comissário alfandegário nº XXXXX deste processo entregou ao instrutor, através do seu mandatário judicial, a contestação escrita na totalidade 40 páginas (fls. 143 a 182 do processo, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido). A contestação foi dividia por cinco partes – 1) questões prévias, 2) factos, 3) Direito, 4) Pedido e 5) pedido de diligência instrutória, bem como um anexo de uma página (cartão de registo).
(IX)
Diligência instrutória desenvolvida em resposta à contestação escrita
i) Recolha de documentos
-----(1) No dia 28 de Janeiro de 2008, recolheram-se do Departamento de Inspecção Marítimo, através da Secção de Justiça – Divisão de Apoio Jurídico e Estudo, os documentos internos – 12 informações e as respostas do Departamento de Inspecção Marítimo (vide fls. 186 a 208 do processo):
1) Informação (Com) nº: XX/FLOT/XXXX;
2) Informação (Com) nº: XX/FLOT/XXXX;
3) Informação (Com) nº: XX/FLOT/XXXX;
4) Informação (Com) nº: XX/FLOT/XXXX;
5) Informação (Com) nº: XX/FLOT/XXXX;
6) Informação (Com) nº: XX/FLOT/XXXX;
7) Informação (Com) nº: XX/FLOT/XXXX;
8) Informação (Com) nº: XX/FLOT/XXXX;
9) Informação (Com) nº: XX/FLOT/XXXX;
10) Informação (Com) nº: XX/FLOT/XXXX;
11) Informação (Com) nº: XX/FLOT/XXXX;
12) Informação (Com) nº: XX/FLOT/XXXX;
-----(2) No dia 6 de Fevereiro de 2008, recolheram-se do Departamento Administrativo e Financeiro, através da Secção de Justiça – Divisão de Apoio Jurídico e Estudo, as escalas de serviços do pessoal a seguir indicado, e as respostas dadas pelo Departamento Administrativo e Financeiro à Secção de Justiça – Divisão de Apoio Jurídico e Estudo e as fotocópias autenticadas das respectivas 16 escalas de serviços (fls. 226 a 292 do processo):
1) Comissário alfandegário (aposentado) – M, nº XXXXX. Data da escala de serviço: dias 8 a 16 de Janeiro de 2005;
2) Comissário alfandegário – N, nº XXXXX. Data da escala de serviço: dia 12 de Março a dia 2 de Junho de 2005;
3) Comissário alfandegário – O, nº XXXXX. Data da escala de serviço: 16 de Abril de 2005;
4) Verificador superior alfandegário – P, nº XXXXX. Data da escala de serviço: dia 16 de Abril a dia 2 de Junho de 2005;
5) Verificador alfandegário – Q, nº XXXXX. Data da escala de serviço: dias 8 e16 de Janeiro de 2005, e 20 de Julho de 2005;
6) Verificador alfandegário – R, nº XXXXX. Data da escala de serviço: 3 de Fevereiro de 2005, 8 de Março de 2005 e 8 de Abril de 2005;
7) Verificador alfandegário – S, nº XXXXX. Data da escala de serviço: 24 de Janeiro de 2005 e 7 de Junho de 2005;
8) Verificador alfandegário – T, nº XXXXX. Data da escala de serviço: 12 de Março de 2005;
-----(3) No dia 6 de Fevereiro de 2008, recolheu-se a fotocópia da “Ordem de Serviço dos SA”, na totalidade 12 páginas, que publicou as sanções aplicadas a 11 pessoal destes serviços por infracções disciplinares:
1) Verificador alfandegário – U, nº XXXXX, Ordem de Serviço dos SA nº 33-25/08/2005;
2) Verificador alfandegário – V, nº XXXXX, Ordem de Serviço dos SA nº 33-25/08/2005;
3) Subintendente alfandegário – W, Ordem de Serviço dos SA nº 42-14/10/2004;
4) Verificador alfandegário – X, nº XXXXX, Ordem de Serviço dos SA nº 17-21/04/2004;
5) Verificador alfandegário – Y, nº XXXXX, Ordem de Serviços do SA nº 23-16/06/2005;
6) Verificador alfandegário – Z, nº XXXXX, Ordem de Serviço dos SA nº 04-21/01/2004;
7) Verificador alfandegário – AA, nº XXXXX, Ordem de Serviço dos SA nº 04-21/01/2004;
8) Verificador superior alfandegário – AB, nº XXXXXX, Ordem de Serviços do SA nº 24-10/06/2004;
9) Verificador alfandegário – AC, nº XXXXX, Ordem de Serviços do SA nº 21-20/05/2004;
10) Verificador alfandegário – AD, nº XXXXX, Ordem de Serviço dos SA nº 16-20/04/2006;
11) Verificador alfandegário – AE, nº XXXXX, Ordem de Serviço dos SA nº 25-22/08/2005;
ii) Auto de declaração
-----Por contestação e para fornecer testemunhas, foi elaborado auto de declaração aos indivíduos a seguir indicados:
(1) No dia 24 de Janeiro de 2008, H, subintendente alfandegário prestou declaração quanto aos pontos (19), (30) a (32), (35) a (37), (40) a (42) e (45) da contestação:
Relativamente ao teor da contestação, uma vez que já se passou há muito tempo, não tenho certeza que aconteceu o facto. Quando um superior hierárquico souber o seu subordinado tenha cometido o acto de infracção como o mencionado na contestação, deve ele informar o seu superior hierárquico e elaborar o respectivo documento salvo o caso em que a infracção é difícil ser descoberta. Os pontos (35) e (45) indicaram que o “cartão amarelo” era para registar as datas de apresentação de todo o pessoal do Departamento de Inspecção Marítimo, para além disso, registar também as suas férias, faltas, faltas por doença e louvores. No dito cartão não se registou o descanso compensatório por prestação de trabalho extraordinário indicado no ponto (35). Tal cartão é sempre guardado na secretaria do Departamento de Inspecção Marítima. O pessoal da secretaria é responsável pelo registo e sua guarda. Ademais, no Departamento de Inspecção Marítima não existe o regime de descanso compensatório por prestação de trabalho extraordinário. Concordo com o ponto (40) da contestação que os descansos compensatórios do Comandante da Frota de Embarcações A não são considerados faltas injustificadas apenas com a autorização superior (fl. 184 do processo, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido)
(2) No dia 30 de Janeiro de 2008, B, comissário alfandegário prestou declaração quanto aos pontos (18), (19), (30) a (32), (35), (36), (40) a (42), (45), (47) e (48) da contestação: O ponto (19) referiu que não foi efectuada a inspecção de barcos naquele dia mas não se lembro de nada, porquanto exerceu as funções do Chefe da Divisão de Policiamento Marítimo e as do Chefe da Divisão de Policiamento Litoral em acumulação naquele dia e teve monte de trabalho. Às vezes a inspecção habitual de barcos não é efectuada às 4ªs feiras (inspecção habitual de barcos pelo Comandante da Frota de Embarcações) por causa de grande volume de trabalho. Além disso, o descanso compensatório do Comandante da Frota de Embarcações e do pessoal referido é planeado pelos seus superiores hierárquico. Esta forma foi adoptada desde a sua colocação naquele departamento até à sua transferência para outro departamento. Além disso, durante a sua prestação de serviço no departamento, o Comandante da Frota de Embarcações não tem descanso compensatório. No que diz respeito ao “cartão amarelo” indicado nos pontos (35), (36) e (45) é um registo interno que regista as datas de apresentação, férias, faltas, louvores e faltas por doença do pessoal do Departamento de Inspecção Marítima (do chefe do Departamento de Inspecção Marítima até aos verificadores alfandegários). O “cartão amarelo” é guardado na secretaria do Departamento de Inspecção Marítima. O pessoal da secretaria é responsável pelo registo e sua guarda, não sendo o arguido próprio que guardou e fez os registos tal como foi dito na contestação. Os “trabalho extraordinário e descanso compensatório” não são incluídos no “cartão amarelo”. Por fim, quanto ao ponto (47), conforme as respectivas informações e sua memória, além das operações indicadas nas informações XX/FLOT/XXXX e XX/FLOT/XXXX, o Comandante da Frota de Embarcações não participou “in loco” em outras operações e trabalhos. Ele apenas deixou o Com. Alfand. A entrar mais tarde ou sair mais cedo do serviço depois este ter prestado o serviço de patrulha ou inspecção por um longo período na noite do dia anterior que afectou o seu descanso. Segundo a informação XX/FLOT/XXXX, como o dia em que foi efectuada a operação foi domingo e a duração da operação não foi longa, assim não se reuniu o requisito para a concessão de descanso compensatório por prestação de serviço fora do horário de trabalho. Embora A participasse no trabalho mencionado na Informação XX/FLOT/XXXX que foi no tempo fora do horário do serviço, não satisfez o requisito para a concessão de descanso compensatório por a duração da operação não ser longa e não afectar o seu descanso (fl. 209 do processo, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido).
(3) No dia 5 de Fevereiro de 2008, o inspector alfandegário nº XXXXX AF prestou declaração, a pedido da contestação, sobre os pontos (40) a (42) da contestação: Concordou com o que foi dito no ponto (40) que os descansos compensatórios do Comandante da Frota de Embarcações A não são considerados “faltas injustificadas” apenas com a autorização superior (fl. 211 do processo, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido).
(4) No dia 5 de Fevereiro de 2008, o inspector alfandegário nº XXXXX AG prestou declaração, a pedido da contestação, sobre os pontos (40) a (42) da contestação: Concordou com o que foi dito no ponto (40) que os descansos compensatórios não são considerados “faltas injustificadas” apenas com a autorização superior (fl. 212 do processo, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido).
(5) No dia 5 de Fevereiro de 2008, o inspector alfandegário nº XXXXX N prestou declaração, a pedido da contestação, sobre os nºs 6 e 9 do ponto (47) da contestação: Não se lembrou do caso. Relativamente ao nº 9 do ponto (47), recordou de que participou na operação e o Comandante da Frota de Embarcações dirigiu o trabalho através da rádio (fl. 213 do processo, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido).
(6) No dia 5 de Fevereiro de 2008, o verificador superior alfandegário nº XXXXX P prestou declaração, a pedido da contestação, sobre os nºs 8 e 9 do ponto (47) da contestação: O declarante declarou que participou em muitas operações deste género, por isso, não tinha impressão especial sobre a operação indicado nos nºs 8 a 9 (fl. 214 do processo, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido).
(7) No dia 5 de Fevereiro de 2008, o verificador alfandegário nº XXXXX R prestou declaração, a pedido da contestação, sobre os nºs 4, 5 e 7 do ponto (47) da contestação: Declarou que não tinha ideia sobre o que foi dito nºs 4 e 5 do ponto (47 mas quanto ao nº 7 declarou que ajudou no tratamento de expediente naquela operação. Sendo o assistente da Sala de Piquete, o declarante acrescentou que se lembrou de que o Comandante da Frota de Embarcações dirigiu o trabalho através da rádio (fl. 215 do processo, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido).
(8) No dia 5 de Fevereiro de 2008, o verificador alfandegário nº XXXXX S prestou declaração, a pedido da contestação, sobre os nºs 3 e 10 do ponto (47) da contestação: Não se lembrou dos casos indicados no nº 3 (Infª XX/FLOT/XXXX) e nº 10 (Infª XX/FLOT/XXXX) do ponto (47). (fl. 216 do processo, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido)
(9) No dia 5 de Fevereiro de 2008, o verificador alfandegário nº XXXXX T prestou declaração, a pedido da contestação, sobre o nº 6 do ponto (47) da contestação: Relativamente à operação mencionada no nº 6 do ponto (47), disse que não se lembrou muito bem do caso. Naquele dia ele trabalhou na Lancha B. Ele recordou de que o chefe e subchefe da lancha não pararam de contactar com o exterior mediante rádio. Acrescentou que não se lembrou dos detalhes da operação nem recordou se eles contactaram o Comandante da Frota de Embarcações. (fl. 217 do processo, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido)
(10) No dia 6 de Fevereiro de 2008, o comissário alfandegário nº XXXXX E prestou declaração, a pedido da contestação, sobre os pontos (40) a (42) da contestação: Concordou com o que foi dito no ponto (40) que os descansos compensatórios do Comandante da Frota de Embarcações não são considerados “faltas injustificadas” apenas com a autorização superior (fl. 218 do processo, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido).
(11) No dia 6 de Fevereiro de 2008, o inspector alfandegário nº XXXXX M (aposentado) prestou declaração, a pedido da contestação, sobre os nºs 1 e 2 do ponto (47) da contestação: Uma vez que já se passou há muito tempo, não se lembrou das operações indicadas nos dois números referidos. (fl. 219 do processo, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido)
(12) No dia 6 de Fevereiro de 2008, o inspector alfandegário nº XXXXX O prestou declaração, a pedido da contestação, sobre o nº 8 do ponto (47) da contestação: Confirmou-se, mediante o seu auto de declaração, que participou nas operações e reportou os trabalhos ao então Comandante da Frota de Embarcações A antes e depois das operações através de telemóvel (fl. 220 do processo, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido).
(13) No dia 6 de Fevereiro de 2008, o subinspector alfandegário nº XXXXX AH prestou declaração, a pedido da contestação, sobre os pontos (35) e (36) da contestação: O “cartão amarelo” é para registar as datas de apresentação, férias, faltas, louvores e faltas por doença do pessoal do Departamento de Inspecção Marítima (o chefe do Departamento de Inspecção Marítima e verificadores alfandegários), não incluindo o “trabalho extraordinário e descanso compensatório” indicado na contestação . O “cartão amarelo” é guardado na secretaria do Departamento de Inspecção Marítima. O pessoal da secretaria é responsável pelo registo e sua guarda. No seu conhecimento, o regime de descanso compensatório não se aplica ao cargo de comandante da Frota de Embarcações (fl. 221 do processo, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido).
(14) No dia 6 de Fevereiro de 2008, o inspector superior alfandegário nº XXXXX AI prestou declaração, a pedido da contestação, sobre o ponto (40) da contestação: Na sua memória, o Comandante da Frota de Embarcações participou, através da rádio, nas operações indicadas no ponto (40) da contestação, mas não se lembrou a hora e local certo. Ademais, disse que o horário de trabalho de Comandante da Frota de Embarcações é igual ao dos funcionários púbicos gerais. (fl. 222 do processo, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido)
(15) No dia 6 de Fevereiro de 2008, o verificador alfandegário nº XXXXX AJ prestou declaração, a pedido da contestação, sobre o ponto (40) da contestação: Não sabe bem do assunto referenciado no ponto (40) da contestação. No seu conhecimento, o horário de trabalho de Comandante da Frota de Embarcações é igual ao dos funcionários púbicos gerais. (fl. 223 do processo, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido)
(16) No dia 6 de Fevereiro de 2008, o verificador alfandegário nº XXXXX AK prestou declaração, a pedido da contestação, sobre o ponto (40) da contestação: Não sabe bem do assunto referenciado no ponto (40) da contestação, também não sabe bem o horário de trabalho de Comandante da Frota de Embarcações. (fl. 224 do processo, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido)
iii) Rectificação de documentos
(1) O memorando XX/DIM/XXXX entregue ao Departamento de Inspecção Marítima pela Secção de Justiça –– Divisão de Apoio Jurídico e Estudo disse que aquele departamento não conseguiu encontrar a (Inf) nº XX/FLOT/XXXX, podendo apenas fornecer a fotocópia da (Com) nº XX/FLOT/XXXX. Após ter conferido, verificou que cujo teor é igual ao da informação que a contestação pediu para ser anexada a este processo. Assim sendo, o instrutor decidiu substituir a (Inf) nº XX/FLOT/XXXX pela (Com) nº XX/FLOT/XXXX, para uso da investigação.
(2) O teor da (Com) nº XX/FLOT/XXXX anexada ao Memorando XX/DIM/XXXX, entregue ao Departamento de Inspecção Marítima pela Secção de Justiça –– Divisão de Apoio Jurídico e Estudo, não o que a contestação queria, mas é igual ao da (Inf) nº XX/FLOT/XXXX à fl. 58 deste processo, por isso, o instrutor decidiu utilizar a (Inf) nº XX/FLOT/XXXX para investigação.
iv) Testemunhas não prestaram depoimentos
1) Verificador alfandegário n.º XXXXX – Q, não pôde prestar depoimento no dia 1 de Fevereiro de 2008 (data marcada pelo instrutor) por estar a gozar férias fora de Macau entre o dia 1 e 28 de Fevereiro de 2008.
2) Após análise os factos em que envolveram as testemunhas, inspector alfendagário nº XXXXX AL, e o verificador alfandegário nº XXXXX AM, o instrutor verificou que os factos não têm nada ver com os factos deste processo, portanto, decidiu não ouvir as duas testemunhas.
(X)
Análise
-----Depois de investigação em resposta à contestação (nº 9 deste relatório final), conclui-se que:
i) Analisado as declarações prestadas por H, subintendente alfandegário, e B, comissário alfandegário, conclui-se que:
(1) B, comissário alfandegário, não tem a situação indicada no ponto 18 da contestação;
(2) Sendo o chefe das tarefas de carácter operacional, durante o exercício das funções do cargo do comandante da Frota de Embarcações, o arguido A, comissário alfandegário, tinha auto-controlo e a capacidade de fiscalizar os trabalhos, gerindo independentemente os trabalhos de rotina no âmbito das suas competências próprias salvo em casos especiais. Pelo exposto, há razões acreditar que os seus superiores hierárquicos, incluindo o comissário alfandegário B, não têm conhecimento de que o arguido tinha praticado as infracções referidas no processo;
(3) O comissário alfandegário B não sabe e não tem a situação indicada no ponto 19 da contestação.
ii) Analisado as declarações prestadas por H, subintendente alfandegário, B, comissário alfandegário, e AH, subinspector alfandegário, conclui-se que:
(1) O Registo de Ocorrência é guardado e responsabilizado pela Secretária do Departamento de Inspecção Marítima;
(2) O Registo de Ocorrência regista as datas de apresentação, férias, faltas, louvores e faltas por doença do pessoal do Departamento de Inspecção Marítima do chefe do Departamento de Inspecção Marítima até aos verificadores alfandegários, não regista os trabalhos extraordinários e descansos compensatórios como foi alegado na contestação;
(3) O comissário alfandegário B não tem responsabilidade para tomar conta do Registo de Ocorrência e/ou o registo dos referidos dados.
iii) Analisado as declarações prestadas por H, subintendente alfandegário, B, comissário alfandegário, AF e AG, subinspectores alfandegários, AI, verificador superior alfandegário e AK e AJ, verificadores alfandegários, conclui-se que:
(1) O arguido A, comissário alfandegário excerceu as funções do Comandante da Frota de Embarcações durante o dia 1 de Janeiro e dia 25 de Setembro de 2005, cujo horário de trabalho foi igual ao dos funcionários públicos gerais.
(2) O arguido A, comissário alfandegário exerceu as funções do Comandante da Frota de Embarcações durante o dia 1 de Janeiro e dia 25 de Setembro de 2005. Só pôde ter descanso compensatório com a autorização superior caso trabalhasse depois da meia noite ou necessitasse de entrar no serviço depois da meia noite que podia afectar a sua hora de descanso;
(3) Não existe o regime de descanso compensatório.
iv) Analisado a informação anexada ao processo a pedido do ponto 1 da parte 5 da contestação, além da (Inf) nº XX/FLOT/XXXX, as outras informações (11) indicaram que o arguido A não faltou ao serviço nos dias seguintes às operações ou tarefas, pelo que as 11 informações não podem comprovar a conexão entre o arguido e as faltas injustificadas invocadas pelo processo para reduzir o número de dia das suas faltas injustificadas. Portanto, as declarações das respectivas testemunhas também não podem ser consideradas para a alteração do número dos dias de falta injustificada.
v) Analisado as declarações prestadas por H, subintendente alfandegário, B e E, comissários alfandegários (fl. 218 do processo), N, inspector alfandegário, P, verificador superior alfandegário, conclui-se que obviamente o teor da (Inf) XX/FLOT/XXXX não resultou na autorização dos descansos compensatórios do arguido A, assim não foi alterado o número dos dias da sua falta injustificada.
vi) Tendo consultado a fotocópia da ordem de serviço, anexada ao processo a pedido da contestação (fls. 294 a 305 do processo), embora algumas penas fossem iguais, a ordem de serviço indicou de forma sucinta os casos, não se podendo ter conhecimento de que se o mal, o grau de gravidade, a moldura penal foram iguais ou não e não se podendo saber todo o teor e circunstâncias dos casos. Ainda que os processos são confidenciais, não podem ser consultados, por isso é difícil fazer comparação. Nestes termos, o instrutor não considera os referidos casos para servirem de referência, ponderando apenas os factos e as circunstâncias neste processo e baseando-se no Estatuto dos Militarizados das Forças de Segurança (EMFSM) de Macau na decisão da pena.
(XI)
Resposta à contestação
i) Questões prévias
-----(1)-1) Invocação errada do acto de investigação anulado (pontos 1 a 6 da contestação constantes de fls. 143 a 144, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido)
-----(1)-2) O instrutor não se conforma com o referido teor da contestação com base no seguinte: Este processo disciplinar foi aberto baseando-se no auto de declaração prestada pelo instrutor do processo disciplinar XX/XXXX-1.1-AVE(DIS) neste processo. E os autos extraídos no processo anulado são apenas para o uso de consulta, além disso, não foram invocados directa ou indirectamente os teores das declarações prestadas no processo disciplinar XX/XXXX-1.1-AVE(DIS) (fls. 91 a 93 do processo) para servirem dos fundamentos da acusação.
-----(2)-1) Suspeição das testemunhas (pontos 7 a 22 da contestação constantes de fl. 147, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido)
-----(2)-2) O instrutor não se conforma com os fundamentos invocados pela contestação com base no seguinte:
-----(2)-2)-A) A falta de fundamentos. Este processo disciplinar e “o caso investigado pelo CCAC” indicado pela contestação (pontos 8 a 15 da contestação) são dois casos individuais, não existindo qualquer conexão formal e material entre eles. Assim sendo, os indivíduos envolvidos no caso investigado pelo CCAC não têm qualquer relação e conflito com o caso averiguado neste processo. Este processo foi aberto com base num “facto de infracção disciplinar” e na “denúncia do CCAC”. O Sr. Secretário para a Segurança também indicou no despacho que o Adjunto do Director-Geral podia ser testemunha. Pelo exposto, do teor do facto e na vertente jurídica não se reuniu o pressuposto da suspeição;
-----(2)-2)-(B) O arguido A, actuou o facto denunciado pelo CCAC aos Serviços de Alfândega sem indulgência e protecção de ninguém, agindo livre, voluntária e conscientemente. Além disso, as suas faltas injustificadas durante o dia 1 de Janeiro e o dia 25 de Setembro de 2005 foram anunciadas aos SA pelo CCAC, não foram denunciadas pelos indivíduos (o adjunto do director-geral C e o Comissário Alfandegário B) que pediram a suspeição na contestação.
-----(2)-2)-(C) Em particular no ponto 18 da contestação, o arguido replicou invocando como fundamento o facto de que ele não foi acusado pelos seus actos de infracção. Este fundamento dele é inaceitável.
-----(3) – 1) Depoimentos indirectos (pontos 23 a 28 da contestação, constantes de fl. 147, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido)
-----(3)-2) O instrutor não se conforma com a interpretação e os respectivos pedidos na contestação com os seguintes fundamentos:
-----(3)-2)-(A) O artigo 116º do Código de Processo Penal diz que o depoimento indirecto é o depoimento resultar do que se ouviu dizer a pessoas determinadas. O nº 3 do mesmo artigo dispõe: Não pode, em caso algum, servir como meio de prova o depoimento de quem recusar ou não estiver em condições de indicar a pessoa ou a fonte através das quais tomou conhecimento dos factos. A pessoa que prestou declaração neste processo é o instrutor do processo nº XX/XXXX-1.1-AVE(DIS) – D, subintendente alfandegário. O teor da sua declaração é a declaração prestada a ele pelo arguido, não sendo ele “qualquer pessoa” como foi descrito na contestação ou “quem recusar ou não estiver em condições de indicar a pessoa ou a fonte através das quais tomou conhecimento dos factos” indicado no referido artigo. A sua declaração é os factos que o arguido, que praticou as infracções, lhe contou. Por isso, além do arguido, não há mais ninguém que possa contar melhor a verdade do facto.
-----(3)-2)-(B) A declaração em fls. 91 e 92 (prestada pelo processo disciplinar nº XX/XXXX-1.1-AVE(DIS) não foi usada para ser prova ou depoimento.
-----(4) – 1) A responsabilidade disciplinar de B, comissário alfandegário (pontos 29 a 39 da contestação em fl. 148 do processo, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido)
-----(4)-2) O instrutor entende que B, comissário alfandegário, não precisa de tomar a responsabilidade disciplinar conforme os seguintes fundamentos:
-----(4)-2)-(A) O arguido deste processo A, comissário alfandegário, era o comandante da Frota de Embarcações, sendo cargo de chefia. O seu trabalho era de carácter operacional e teve de sair para tomar conta das actividades marítimas, não ficou sempre no escritório, por isso, não é fácil para os seus superiores hierárquicos descobrir as suas infracções - entradas tardes e saídas antes da hora. Se não fosse a denúncia do CCAC, era difícil descobrir os seus actos de infracção. Pelo acima exposto e segundo a análise do artigo (X)i), o superior hierárquico do arguido B, comissário alfandegáriom não tinha condições objectivas para saber as infracções, portanto, não tem responsabilidade disciplinar referida.
-----(4)-2)-(B) Conforme o teor do artigo (X)ii) deste relatório final (cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido), o Registo de Ocorrência é guardado e responsabilizado pela Secretária do Departamento de Inspecção Marítima que regista as datas de apresentação, férias, faltas, louvores e faltas por doença do pessoal do Departamento de Inspecção Marítima do chefe do Departamento de Inspecção Marítima até aos verificadores alfandegários, não regista os trabalhos extraordinários e descansos compensatórios como foi alegado na contestação. Ademais, o comissário alfandegário B não tem responsabilidade para tomar conta do Registo de Ocorrência e/ou o registo dos referidos dados.
ii) Factos (pontos 40 a 52 da contestação em fls. 149 a 153, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido)
O instrutor conforma-se com o ponto 40 da contestação. No entanto, durante a investigação foram encontrados factos diferentes dos factos mencionados na contestação, tai como os seguintes:
-----(1) Durante o exercício das funções do comandante da Frota de Embarcações, o arguido fez o que foi dito no artigo (X)iii)2) e 3), ou seja, exerceu as funções do Comandante da Frota de Embarcações durante o dia 1 de Janeiro e dia 25 de Setembro de 2005. Só pôde ter descanso compensatório com a autorização superior caso trabalhasse depois da meia noite ou necessitasse de entrar no serviço depois da meia noite que podia afectar a sua hora de descanso. Ademais, não existe o regime de descanso compensatório.
-----(2) Conforme a norma vigente, o pessoal dos SA aufere uma remuneração suplementar mensal. O artigo 2º da Ordem Executiva 13/2005 diz: O pessoal dos SA não está abrangido pelo regime de duração normal de trabalho, bem como pelo regime geral de trabalho extraordinário e por turnos. O pessoal referido pode ser chamado a uma prestação de trabalho superior, quanto à sua duração, a 44 horas semanais. Se tiver prestado serviço depois de meia noite pode ter descanso compensatório no dia seguinte mas sempre com a autorização superior
-----(3) Com base nas condições referenciadas nos nºs (1) e (2), não é possível surgir a situação mencionada na parte final do ponto 41 da contestação – depois de ter trabalhado à noite, pode-se descansar e entrar no serviço mais tarde no dia seguinte e com a autorização verbal do superior hierárquico, ou, após ter prestado serviço no fim-de-semana ou feriado inteiro, pode-se ter um dia inteiro de descanso compensatório sob a autorização superior.
-----(4) Conjugado o teor do ponto 40 da contestação e das informações anexadas pedidas pela contestação, a situação citada no ponto 40 não altera as faltas injustificadas do arguido indicadas neste processo (vide (X)iv) e v) deste relatório final). Pelo dito, o teor dos pontos 42, 43 e 48 da contestação não é verdade.
-----(5) O Registo de Ocorrência referido nos pontos 44 a 46 da contestação não é guardado e registado pelo comissário alf. B como foi dito na contestação, mas pela secretaria do Departamento de Inspecção Marítima. No Registo não se incluem os dados de “trabalho extraordinário e descanso compensatório” (vide o artigo (X)ii) deste relatório). Pelo dito, o teor dos pontos 44 a 46 da contestação não é verdade.
-----(6) Não há factos suficientes para sustentar os fundamentos invocados no ponto 49 da contestação. Primeiramente, a patrulha nocturna teve apenas uma hora de duração, das 22H00 às 23H00, tendo sido concluída antes da meia noite. Assim, é obviamente que não reuniu o pressuposto da concessão de descanso compensatório, indicado no artigo (X)iii)2) deste relatório. Após a investigação, verifica-se que o arguido saiu de Macau para o Interior da China às 23H08 do dia 2 de Agosto de 2005 mesmo que soubesse o seu assistente (o chefe operacional) estava a gozar licença especial, o que resultou na falta de substituto para realizar a inspecção de barcos. Para além disso, o mesmo não pediu ao superior o cancelamento da inspecção de barco, nem aviso o superior da sua saída para a China. E no dia 3 de Agosto de 2005 da manhã, arranjou muitos pretextos de não conseguir contactar o superior hierárquico, porém, conseguiu contactar sem dificuldade os subordinados para cancelar a inspecção de barco naquele dia e entrou no território de Macau às 14H06. No mesmo dia à tarde, no escritório do adjunto do director-geral relatou ao adjunto do director-geral C a situação da lancha de fiscalização A1, ao mesmo tempo, explicou que entrou no serviço tarde naquele dia da manhã porque fui ao banco tratar assuntos particulares. Daí pode concluir-se que o ponto 49 da contestação diz que não houve inspecção de barcos não é verdade. O arguido praticou o acto dolorosamente, por isso os pontos 51 e 52 não contaram o facto todo.
iii) Legislação
-----(1) O instrutor tem o seguinte entendimento quanto à acusação da violação de lei (pontos 53 a 88 da contestação em fls. 153 a 159, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido).
-----1) Nos pontos 55 e 56 da contestação, invoca-se o artigo 6º, nº2, al. a) do EMFSM: “No cumprimento do dever de obediência, o militarizado deve cumprir as leis, regulamentos e instruções relativas ao serviço”, dizendo que este é uma regulamentação geral que indica abstractamente que o pessoal militarizado deve cumprir as leis, regulamentos e instruções relativas ao serviço. Referindo ainda que se o instrutor já acusou o contestante de violar as normas concretas do Estatuto, não era necessárioa acusar o contestante de violar este artigo.
-----2) O instrutor não se conforme com este entendimento. O artigo define claramente os deveres, não usando termos jurídicos abstractos de “conceito indeterminado”, pelo dito não existe “indica abstractamente...”. Os actos do arguido mencionados neste processo contrariam (não executou) as “directriz escritas de trabalhos”, violando efectivamente este dever.
-----3) Com base na al. b) do nº 2 do artigo 8º do EMFSM – “Informar prontamente e com verdade os superiores hierárquicos sobre assuntos de serviço, justiça e disciplina”, os pontos 57 e 58 invocaram como fundamento da contestação o facto de que o instrutor não indicou que o contestante não informou prontamente os superiores hierárquicos sobre os trabalhos, qual caso foi transferido ao órgão judicial e quais eram os dados do processo disciplinar.
----O nº 15, als. b e d) da acusação neste processo expressaram claramente que o arguido violou a al. b), nº 2 do artigo 8º do EMFSM.
-----5) Os ponto 59 e 63 contestaram baseando-se na al. d), nº 2 do artigo 9º - Não fazer declarações falsas, ainda que com o fim de ocultar actos que elementos das FSM pratiquem contra as disposições regulamentares. De acordo com o artigo 256º, o processo disciplinar rege-se pelas normas constantes do presente Estatuto e, na sua falta ou omissão, pelo artigo 277º do Estatuto dos Trabalhadores da Administração Pública de Macau e pelo artigo 323º do Código Penal para interpretar o conceito de declarações falsas, citando também a jurisprudência do processo de recurso administrativo contencioso nº 3/2005, de 29 de Junho de 2005, do TUI: “Consubstanciam a violação de lei a qualificação e a consequente punição da prestação de falsas declarações pela recorrente como uma infracção disciplinar autónoma no acto impugnado”;
Com as necessárias adaptações, as regras da lei penal são aplicáveis subsidiariamente ao processo disciplinar (o artigo 277º do ETAPM). Entre as quais, o princípio aplicável subsidiariamente é o princípio da presunção da inocência, o que significa que as provas da infracção disciplinar pelo arguido devem ser fornecidas pelo órgão administrativo competente e que efectua a investigação disciplinar, e não que o arguido apresenta provas para comprovar a sua inocência. Pelo dito, o arguido tem direito ao silêncio, não tendo ele o dever de dizer o facto verdadeiro como uma testemunha”;
“Sendo o arguido do processo disciplinar, o recorrente prestou declarações falsas para evitar responsabilidade. O seu acto não violou o dever previsto na al. d), nº 2 do artigo 279º do ETAPM. Portanto, o acto questionado padece do vício de violação da lei, devendo ser anulado”. O artigo 9º, nº 2, al. d) não é aplicável a este caso.
------6) O instrutor concorda com as normas jurídicas, as interpretações e a jurisprudência do TUI citadas pelo contestante. Mas o arguido e o seu representante legal têm confusão no “tempo, processos e qualidade”. O arguido neste processo explicou ao seu superior hierárquico em 3 de Agosto de 2005 a razão de não entrar no serviço naquele dia de manhã. Naquele altura ainda não foi levantado o processo disciplinar. Portanto, o arguido ainda não tinha a qualidade de arguido naquele momento, ou seja, não tinha qualidade especial do sujeito. Nesta situação. o mesmo prestou ao superior hierárquico declaração falsa, violando os termos da al. d), nº 2 do artigo 9º do ETAPM – “Não fazer declarações falsas, ainda que com o fim de ocultar actos que elementos das FSM pratiquem contra as disposições regulamentares.”
-----7) Os pontos 65 a 70 contestaram baseando-se no artigo 13º, nº 2, al. a): “Não se constituir na situação de ausência ilegítima, deixando, injustificadamente, de comparecer ao serviço”; indicando a diferença entre o conceito da “ausência ilegítima” no EMFSM e o da “falta injustificada” prevista no ETAPM.
-----8)-(A)Face a acima exposto, a lei preambular do EMFSM diz: “o estatuto jurídico global dos militarizados, enquanto direito especial, já que naturalmente se mantém o princípio de que o regime geral é subsidiário, constitui-se como um denominador comum, potenciador do estreitamento dos laços de solidariedade, coesão e disciplina no domínio da Segurança, ...” O regime geral aqui indicado é aparentemente o ETAPM, e o EMFSM é um regime especial em relação ao mesmos;
-----8)-(B) Quando o EMFSM não define e prevê a regulamentação da ausência ilegítima, aplica-se subsidiariamente o regime geral do ETAPM. Ademais, o artigo 9º, nº 1, do Código Civil (Integração das lacunas da lei) estipula que “os casos que a lei não preveja são regulados segundo a norma aplicável aos casos análogos.”
-----8)-(C) Além disso, existe grande erro na interpretação da lei na contestação. O artigo 8º, nº 1, do Código Civil (Interpretação da lei) diz que “a interpretação não deve cingir-se à letra da lei, mas reconstituir a partir dos textos o pensamento legislativo, tendo sobretudo em conta a unidade do sistema jurídico, as circunstâncias em que a lei foi elaborada e as condições específicas do tempo em que é aplicada.” Isso quer dizer que não a interpretação da lei à letra não pode ser considerada como o significado da norma. Caso haja dúvidas na interpretação da norma, deve-se tentar interpretar a lei tendo em conta o sistema jurídico, a história e o pensamento legislativo. Em resumo, não é difícil compreender que a “ausência ilegítima” indicada no EMFSM e a “falta injustificada” no ETAPM são escritas diferentes mas têm mesmo significado. Os Serviços de Alfândega levantou logo um processo disciplinar depois de ter recebido o ofício do CCAC que mostrou as ausências ilegítimas do arguido tinha, estando em conformidade com as disposições do EMFSM.
-----9) Os pontos 71 e 72 contestaram que todas as ausências do serviço foram a compensação pela prestação de serviço fora do horário de serviço e foram autorizadas pelo superior hierárquico, estando em conformidade com os termos do artigo 13º, nº 2, al. b) do EMFSM – “Não se ausentar do posto de serviço ou de local onde, por motivos funcionais, deva permanecer, a não ser quando devidamente autorizado, ou quando, no exercício das suas funções, deva efectuar de imediato diligências que possam conduzir ao esclarecimento de qualquer acto de natureza criminal. Na segunda parte não há nenhuma infracção disciplinar”.
-----10) A contestação alegou que tudo era “dia ou hora de descanso compensatório” obtido legalmente. Isso é apenas a conclusão subjectiva do contestante. Entre os factos invocados neste processo, só o facto indicado no nº (15)d) já pode comprovar que o ponto 72 da contestação não está fundamentado.
-----11) Os pontos 73 e 74 invocaram o artigo 14º, nº 2, al. a) do EMFSM – “Apresentar-se, nos dias e horas determinados nos termos regulamentares, no posto ou local de serviço para que estiver designado”. O arguido alegou não é aplicável esta norma por ele estar de descanso compensatório naquele dia.
-----12) As declarações prestadas neste processo, referentes ao “descanso compensatório” durante o período de 1 de Janeiro a 25 de Setembro de 2005, mostram que não existe o facto objectivo de descanso compensatório. (Vide o nº (10)iii)(3) deste relatório final)
-----13) Os pontos 75 e 76 invocaram o artigo 15º, nº 1 do EMFSM – “O dever de disponibilidade consiste na prontidão do militarizado para o desempenho das funções que lhe incumbem, a todo o tempo e em quaisquer circunstâncias, ainda que com sacrifício dos seus interesses pessoais, tendo sempre em mente que, face à especificidade da missão, se encontra obrigatória e permanentemente de serviço.” O contestante alegou que o nº 15 da contestação e as fls. 1 e 2 do processo não indicaram que o contestante não executou logo as tarefas que lhe foram atribuídas, acusando que há falta de fundamentos.
-----A acusação indica expressamente que o arguido, sendo o Comandante da Frota de Embarcações, ocupando um cargo de chefia, abandonou, sem justificação e autorização superior, o posto de serviço (fora do território). A sua ausência conduziu à não-realização da reunião entre os superiores hierárquicos e os subordinados (vide nº (15)d), podendo isso afectar a atribuição dos trabalhos e o andamento dos mesmos. Além disso, todo o pessoal regulamentado pelo EMFSM está sujeito a este dever. Embora que não causasse nada, o seu acto contrariou ao referido dever. Pelo dito, não se pode aceitar a acusação no ponto 76 da contestação.
-----15) Os pontos 77 a 80 da contestação invocaram o artigo 7º, nº2, do DL nº 85/89/M – “A isenção referida no número anterior abrange a obrigatoriedade de, a qualquer momento, comparecer ao serviço quando chamado, e não dispensa a observância do dever geral de assiduidade nem o cumprimento da duração normal de trabalho”, e a disposição do nº 1 do mesmo artigo “O pessoal de direcção e chefia está isento de horário de trabalho, não lhe sendo por isso devida qualquer remuneração por trabalho prestado fora do horário normal”, alegando na contestação que o horário de serviço do arguido é mais flexível e sem remuneração por trabalho prestado fora do horário normal, além disso, é compreensível que o arguido tratasse os seus assuntos pessoais no dia seguinte após ter trabalhado até muito tarde no dia anterior. Senão, não precisava de estipular o regime de horário de serviço flexível para os dirigentes e chefias.
-----16)-(A) Face aos termos do nº 1 do artigo anterior “o pessoal de direcção e chefia está isento de horário de trabalho”, esclarece-se e estabelecem-se as restrições no nº 2 – “... a qualquer momento, comparecer ao serviço quando chamado, e não dispensa a observância do dever geral de assiduidade nem o cumprimento da duração normal de trabalho”;
------16)-(B) De acordo com as normas vigentes, ao pessoal militarizado, incluindo o pessoal dos Serviços de Alfândega, é conferido o direito a uma remuneração suplementar mensal. Segundo o artigo 2º do mesmo diploma legal - O pessoal dos Serviços de Alfândega não está abrangido pelo regime geral de trabalho extraordinário e por turnos, o qual pode ser chamado a uma prestação de trabalho superior, quanto à sua duração, a 44 horas semanais.
-----16)-(C) O nº (15)a) da acusação provou que o horário de trabalho do arguido era igual ao dos funcionários púbicos gerais. Na contestação o arguido alegou que trabalhou muito tarde no dia anterior. Mas, de facto, ele só fez uma patrulha de uma hora, não reunindo as condições para o referido descanso compensatório. A sua contestação é infundada.
-----16)-(D) Em resumo, há falta de fundamentos o que diz respeito aos pontos 77 a 80 da contestação.
-----17) Os pontos 81 a 85 da contestação alegaram que deve levantar um processo disciplinar contra o superior hierárquico do contestante pela interpretação errada do artigo 78º, nº 2 do ETAPM (horário de trabalho) pelo instrutor e citaram as normas jurídicas.
-----18) O instrutor não interpretou mal a norma, apenas o contestante tem outra interpretação. Talvez isto tenha a ver com a falta do conhecimento do resultado da investigação do contestante. Segundo o nº (10)i)(2) do relatório final, há motivos suficientes para crer que o Comissário Alfândega B não sabia das ausências do seu subordinado, arguido deste processo. Quando descobriu que o arguido não foi trabalhar no dia 3 de Agosto de 2005, elaborou logo o respectivo documento (registo de ausência ilegítima) e informou ao seu superior hierárquico, tratando da forma correcta o caso. Portanto, ele não elaborou o registo de ausência ilegítima por não estar ciente das faltas do seu subordinado, isso é compreensível e é lógica. Portanto, não há necessidade de levantar-lhe processo disciplinar.
-----19) Os pontos 86 a 88 indicou que o nº 23 da acusação alegou que “registaram-se 33 dias de falta injustificada”, dizendo que a “falta injustificada” não é igual à “ausência ilegítima”, por isso, a acusação ao arguido de ter violado o artigo 13º, nº 2, a), do EMFSM – Ausência Ilegítima – é infundada.
-----20) No artigo (11)iii) Legislação 8) (A), (B) e (C) deste relatório, o instrutor esclareceu a interpretação e as normas aplicáveis quanto à “falta injustificada” e à “ausência ilegítima”, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido. Mantêm-se a acusação e os fundamentos nos nºs 55 a 85 da acusação embora que o contestante manifeste o seu desconsentimento sobre o resto da acusação no nº 22 da acusação. O instrutor já fez a réplica relativa aos pontos 55 a 85 da contestação, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
-----(ii) A sanção proposta pelo instrutor (pontos 89 a 101 da contestação, vide a fl. 163 deste processo, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido).
-----1) Nos pontos 89 a 96 da contestação, o contestante contestou a acusação em (XIV) da acusação - no dia 3 de Agosto de 2005 da manhã, fez uma decisão fora da sua competência que cancelou o trabalho atribuído pelo superior hierárquico, contrariando a respectiva instrução superior. Obviamente, o arguido cometeu um erro não aceitável, o que manifestou o seu desinteresse em cumprir os seus deveres profissionais, sendo uma culpa grave. Conforme (XXI) da acusação, o arguido violou o artigo 6º, nº 2, al. a) do EMFSM, a ele pode ser aplicada a pena de suspensão (de 26 a 120 dias) indicada no artigo 236º do EMFSM. O arguido entende que o artigo 6º, nº 2, al. a) do EMFSM é uma regulamentação abstracta. É inadequada propor a pena de demissão com base neste artigo, o que viola o princípio da proporcionalidade. São invocadas 11 normas jurídicas de que foi acusado de violar para sustentar os seus fundamentos.
-----2) O contestante alegou, baseando-se numa análise superficial, que a pena aplicada é pesada demais e não adequada, violando gravemente o princípio da proporcionalidade. Mas a pena foi decidida com base nas disposições do EMFSM, conjugadas com as respectivas normas legais. Relativamente ao facto indicado em (XIV) da acusação, embora o trabalho cancelado seja a inspecção de barcos, a grau de violação é elevado. Dos seguintes actos do arguido - o cancelamento por conta própria das “Orientações sobre o Trabalho de Inspecção de Barcos” elaboradas pelo superior hierárquico através do Memorando, a deslocação ao Interior da China no horário de trabalho sem avisar o chefe e ter autorização superior, usando a avaria do seu telemóvel como pretexto para não contactar o chefe mas podia dar ordem ao subordinados para cancelar a inspecção de barcos sem qualquer problema – podemos ver que o arguido agiu consciente, dolorosa e irresponsavelmente. Um comandante, que tem executado por longo período o trabalho referente à segurança e ordem marítima, não realizou a tarefa atribuída pelos superiores. Por um lado, alegou que não sabia quem tinha direito a cancelar a inspecção de barcos, por outro lado, mandou cancelar a referida inspecção, o que manifestou o desinteresse em cumprir os seus deveres profissionais, sendo uma culpa grave. Caso não aplique pena pesada, não pode alertar o arguido para não cometer de novo a violação. Só assim é que a vida e bens de residentes podem ser assegurados. Pelo exposto, o instrutor entende adequado aplicar-lhe a pena prevista no artigo 236º do EMFSM. Quanto aos pontos 55 a 85 da contestação, o instrutor mantém a sua réplica, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido. Nestes termos, a acusação foi deduzida com base nos fundamentos jurídicos, não existindo a violação do princípio da proporcionalidade indicada nos pontos 89 a 96 da contestação.
-----3) Os pontos 97 a 101 da contestação contestam o facto indicado na terceira parte da acusação (XXVI) que alega que o arguido tem 33 dias de falta injustificada no ano de 2005, a ele pode ser aplicada a pena de demissão conforme os artigos 238º, nº 2, al. i), e 240º, al. c) do EMFSM. No ponto 98 da contestação, foram enumerados 9 normas jurídicas que o arguido foi acusado de ter violado, invocando que o conceito de “ausência ilegítima” é diferente do de “falta justificada” como o fundamento para contestar a pena aplicada pelo instrutor.
-----4) Uma vez que o conteúdo desta parte da contestação é quase igual ao dos pontos 65 a 70 e 86 a 88 da mesma contestação, esta parte é para responder os pontos 65 a 70 e 86 a 88 da contestação, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, mantendo-se a acusação.
(iii) Circunstância atenuantes e agravantes
-----1) As circunstância atenuantes (pontos 102 a 195 da contestação, vide as fls. 163 a 164 deste processo, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido)
-----1) – (A) Os pontos 102 a 105 da contestação alegam que não existe qualquer prova no processo que comprovar que o arguido praticou com dolo as infracções, pelo dito, ao arguido pode aplicar a circunstância prevista no artigo 200º, nº 2, al. f) - A falta de intenção dolosa – do EMFSM.
-----1) – (B) Em (XV) e (XVI) da acusação, ao arguido foram registados, conforme os dados de saída e entrada no território do mesmo, um caso e 33 casos (sic) de deslocação ao Interior da China no horário de trabalho sem motivo justificado durante um ano. Ainda por cima, do registo de saída e entrada no território do arguido nas datas a seguir indicadas – 5 de Janeiro de 2005 (4ª feira), 13 de Janeiro de 2005 (5ª feira), 25 de Janeiro de 2005 (3ª feira), 7 de Abril de 2005 (5ª feira), 12 de Abril de 2005 (3ª feira), 15 de Abril de 2005 (6ª feira), 26 de Maio de 2005 (5ª feira), 3 de Junho de 2005 (6ª feira), 4 de Julho de 2005 (2ª feira), 7 de Julho de 2005 (5ª feira) e 3 de Agosto de 2005 (4ª feira) – manifesta que o arguido chegou mais de 15 minutos atrasado ao serviço (sic) e, nos dias anteriores às datas indicadas, o arguido já estava no Interior da China. Entre as quais, a situação em 15 de Abril de 2005 (6ª feira) e 16 de Maio de 2005 (5ª feira) era pior, porque nos dias anteriores à tarde o arguido saiu do serviço antes da hora (2 horas e 17 min. mais cedo e faltou toda a tarde). Obviamente, as 11 faltas referidas não satisfizeram os requisitos para o descanso compensatório por prestação de trabalho extraordinário, temos certeza que ele ficou na situação de falta injustificada. Dai se verifica que as infracções mencionadas em (XV) e (XVI) da acusação foram praticadas com dolo.
-----2) A circunstância agravante (pontos 106 a 111 da contestação, vide as fl. 164 deste processo, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido)
-----2) – (A) - Os pontos 106 a 106 da contestação contestam que o arguido não praticou os actos ilícitos publicamente ou nos recintos públicos, não preenche o conceito de “ser a infracção comprometedora da honra, do brio ou do decoro pessoal ou da instituição” – artigo 201º, nº 2, al. d) do EMFSM.
-----2) – (B) Todavia, o instrutor considerou que o arguido é chefe, cujo comportamento pode servir de exemplo para os seus subordinados e afectar directamente o atitude de trabalho deles. Ademais, o facto de o arguido ter-se deslocado muitas vezes ao Interior da China durante o horário de trabalho foi denunciado aos SA pelo CCAC, o que prejudicou directamente a honra dos SA. Portanto, o contestante não deve entender que apenas as infracções cometidas nos recintos públicos prejudiquem a honra, do brio ou do decoro pessoal ou da instituição.
-----2) – (C) Os pontos 109 a 111 da contestação alegam que os actos do arguido não preenchem o conceito de “A persistência na prática da infracção, nomeadamente após ter sido reprovada por superior hierárquico, depois de o infractor ter sido intimado à obediência ou depois de o mesmo ter sido alertado para os inconvenientes do seu comportamento” – artigo 201º, nº 2, al. j) do EMFSM, invocando como fundamento o facto de que o arguido nunca foi repreendido ou alertado pelos superiores hierárquicos no ano inteiro de 2006. Por isso, não estão reunidos os pressupostos da circunstância agravante.
-----2) – (D)-a) Quanto ao artigo 201º, nº 2, al. j) do EMFSM, o instrutor tem uma interpretação diversa daquela pelo arguido. O instrutor tem que indicar ao contestante que o artigo diz: “A persistência na prática da infracção, nomeadamente após ter sido reprovada por superior hierárquico, depois de o infractor ter sido intimado à obediência ou depois de o mesmo ter sido alertado para os inconvenientes do seu comportamento”. Aparentemente, o caso do arguido já reuniu o conceito da primeira parte do artigo - “a persistência na prática da infracção”. E a última parte do artigo é meramente para acentuar o acto mais óbvio e a situação mais grave, para que se possa decidir, sem mais consideração, que o caso é a persistência na prática da infracção.
-----2) – (D) – b) O contestante trunca o texto para torcer o sentido, entendendo que não foi repreendido ou alertado pelos superiores hierárquicos no ano inteiro de 2006, por isso, o facto não pode ser considerado como fundamento. O instrutor mantém a resposta aos pontos 29 a 39 da contestação como fundamento, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
(iv) Nulidade da contestação
-----1) Falta do inquérito((pontos 112 a 127 da contestação, vide as fl. 165 a 167 deste processo, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido)
-----1) – (A)-a) Nos pontos de 112 a 127 da contestação, o contestante alegou que nas fls. 56 a 59 deste processo apenas contêm duas informações. Comparados com os dados proporcionados pelo contestante no ponto 47, são 10 ítens menos. Por qual o contestante acusou que há falta das diligências necessárias para a investigação do caso;
-----1) – (A)-b) Acusando ainda que o processo baseia-se nas declarações contraditórias do comissário alfandegário B, Adjunto do Director-Geral C e do subintendente alfandegário D, instrutor do processo XX/XXXX-1.1-AVE(DIS) para deduzir acusação contra o arguido. Aparentemente há falta de inquérito;
-----1) – (A)-c) indica que o instrutor não tentou obter o “cartão amarelo” que é usado internamente para registar “horas e dias de descanso compensatório” no sentido de investigar se o arguido estava a gozar o “descanso compensatório”;
-----1) – (A)-d) indica que o instrutor não investigou 7 ou 8 datas no período entre 1 de Janeiro e 25 de Setembro de 2005, em que o com. Alfandegário B declarou que o contestante informou ou pediu-lhe antecipadamente a dispensa do serviço nos dias seguintes depois de prestar serviço após meia noite;
-----1) – (A)-e) cita a doutrina dos académicos portugueses Pires de Lima e Antunes Varela sobre os factos constitutivos do direito alegado, para comprovar que o instrutor tem o dever de investigar a realidade dos factos constantes da contestação, invocando também o artigo 337º do Código Civil - a inversão do ónus da prova somente é viável quando prevista em lei.
-----1) – (A)-f) cita a jurisprudência do TUI para comprovar a violação da última parte do nº 1 do artigo 262º do EMFSM por este processo, o que leva com que a acusação padeça do vício insanável, cujo consequência jurídica é “os actos que ofendam o conteúdo essencial de um direito fundamental” – artigo 122º, nº 1. al. d) do Código do Procedimento Administrativo, conjugado com o artigo 262º, nº 1, do EMFSM.
-----1) – (B)-a) No processo inteiro, é fácil ver que o instrutor já pediu aos respectivos serviços e subunidades todos os dados do arguido referentes ao período de investigação. Também já inquiriu o arguido sobre os dados. No entanto, o mesmo recusou-se de responder utilizando o direito consagrado no artigo 50º do Código de Processo Penal, e declarando que iria fornecer os dados relacionados na contestação.
-----1) – (B)-b) A contestação falou do “cartão amarelo”. Conforme a investigação, “cartão amarelo” é para registar as datas de apresentação de todo o pessoal do Departamento de Inspecção Marítimo, para além disso, registar também as suas férias, faltas, faltas por doença e louvores. No dito cartão não se registou o descanso compensatório como foi dito pelo arguido.
-----1) – (B)-c) Embora B declarasse que, no período de 1 de Janeiro a 25 de Setembro de 2005. tinha autorizado por 7 a 8 vezes ao arguido a isenção de cumprimento do horário de trabalho no dia seguinte à noite em que prestou serviço após meia noite, do mesmo auto de declaração de B (fls. 52 e 52 do processo), pode-se saber que as referidas 7 ou 8 isenções de cumprimento do horário de trabalho significaram apenas a entrada mais tarde no serviço, ainda por cima, não podia sair do território no tempo de descanso compensatório. Ademais, do registo de saída e entrada no território, não se encontra qualquer saída do território no horário de trabalho que coincida com as referidas 7 ou 8 isenções de cumprimento do horário de trabalho. Assim sendo, o que o ponto 117 da contestação indicou (ao arguido foram autorizadas 7 a 8 vezes de entrada mais tarde no serviço) não contradiz a alegação de ter 33 dias de falta injustificada por (XXIII) da acusação.
-----1) – (B)-d) O contestante contestou o ónus da prova, citando como fundamento o artigo 355º (sic), nº 1 do CV. O instrutor concorda inteiramente com o fundamento – “Àquele que invocar um direito cabe fazer a prova dos factos constitutivos do direito alegado”. Mas o arguido e o seu representante legal citaram erradamente a norma. Primeiramente, não existe neste processo os factos constitutivos do direito alegado, conceito da lei civil, mas a responsabilidade disciplinar na lei administrativa. Ademais, as infracções disciplinares neste processo já foram provadas pelo registo de saída e entrada no território do arguido e através das declarações prestadas pelas diversas testemunhas, incluindo a do arguido, não exitindo dúvidas ou a inversão do ónus da prova.
-----1) – (B)-e) Face ao acima exposto, não há o vício de “nulidade resultante da omissão de quaisquer diligências essenciais para a descoberta da verdade” previsto no artigo 122º, nº 2, al. d) do Código do Procedimento Administrativo e o artigo 262º, nº 1, do EMFSM.
-----2) A nulidade resultante da falta da indicação discriminada e articulada dos factos integrantes da infracção, a indicação das circunstâncias de tempo, modo e lugar da sua prática (Os pontos 128 a 138 da contestação, vide as fl. 167 a 169 deste processo, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido)
-----2) – (A)-a) Os pontos 128 a 138 da contestação contestam que os 33 casos de atraso ao serviço, saída antes da hora e faltas no período da manhã ou tarde tornaram-se em 33 dias de falta injustificada na acusação. O contestante invocou como fundamento o artigo 272º, al. d) do CC – Quando está a fazer a contagem de 1 dia significa 24 horas;
-----2) – (A)-b) A contestação acusa a acusação de padecer de nulidade insuprível, nos termos do artigo 122º, nº 2, al. d) do CPA, conjugado com o artigo 262º, nº1 do EMFSM. A contestação invocou como fundamentos o artigo 275º, nº 4 do EMFSM (a acusação deverá conter a indicação discriminada e articulada dos factos integrantes da infracção, a indicação das circunstâncias de tempo, modo e lugar da sua prática), a jurisprudência do TSI que diz que a acusação que não enuncie expressa e certamente os factos, expressando demais juízo de valor ou não individualize suficiente as infracções, ou com conteúdo ambíguo ou descritivo demais, pode levar com que o arguido não possa exercer plenamente o direito de defesa, o que equivale a falta de audiência do arguido, o artigo 262º, nº 1 do EMFSM (é insuprível a nulidade resultante da falta de audiência do arguido sobre os artigos de acusação nos quais as infracções sejam suficientemente individualizadas e referidas aos correspondentes preceitos legais, bem como a que resulte de omissão de quaisquer diligências essenciais para a descoberta da verdade).
-----2) – (B)-a) Com é sabido o ETAPM é uma lei geral e o EMFSM lei especial. Ao pessoal dos SA é aplicável, primeiramente, a lei especial, o EMFSM, aplicável subsidiariamente a lei geral, o ETAPM. O EMFSM não define a “falta”, portanto, é adoptado o conceito da falta previsto no ETAPM. (XVI)g) da acusação invocou os artigos 78º, nº 2, e 88º, nº 2, do ETAPM “Os atrasos relativamente à hora de início dos trabalhos, nos períodos da manhã ou da tarde, superiores a 15 minutos diários ou 30 semanais dão origem a marcação de falta injustificada.” e “As faltas contam-se por dias inteiros”. O objecto deste processo disciplinar é o funcionário da carreira superior, o qual mais o seu representante legal devem saber bem que a falta ao serviço superior a 15 minutos num dia é considerada como um dia de falta. Portanto, o instrutor tratou a falta superior a 15 minutos como um dia de falta é certo, é inquestionável.
-----2) – (B)-b) O contestante citou o artigo 272º, al. d) do CV. O concieto de 1 dia é 24 horas. No entanto, não basta ver apenas esta alínea, é necessário interpretar o artigo inteiro. O artigo tem o título “Cômputo do termo” que na sua primeira parte diz: “À fixação do termo são aplicáveis, em caso de dúvidas, as seguintes regras:”. O artigo é para regulamentar o cômputo do termo na vertente jurídico, não é para definir o conceito de “um dia”. Toda a gente sabe o conceito de “um dia”, não precisa de ser regulamentado por lei.
-----2) – (B)-c) A acusação (fls. 127 a 134 do processo) é deduzida conforme a lei, contendo a indicação discriminada e articulada dos factos integrantes das infracções e a indicação das circunstâncias de tempo, modo e lugar da sua prática, bem como a referência às penas aplicáveis. Não se verifica a nulidade insuprível prevista no CPA e no EMFSM.
-----3) Violação do princípio da igualdade e princípio da proporcionalidade (pontos 139 a 153 da contestação, vide as fl. 139 a 153 deste processo, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido).
-----3) – (A) Nos pontos 139 a 153, o arguido e o seu representante legal enumeram 12 processos disciplinares levantados pelos SA para comparação, alegando que a proposta da pena na acusação violou o princípio da igualdade e que o arguido tem circunstância atenuante. Citou também a doutrina dos juristas de alta reputação para sustentar os seus fundamentos e a violação do princípio da proporcionalidade pelo instrutor.
-----3) – (B)-a) Em primeiro lugar, devemos indicar que dos processos disciplinares enumerados, a pessoa envolvida, que foi indicada no ponto 142 (1) e (3), é a mesma, sendo um processo disciplinar. Os processos enumerados são casos individuais, não podendo ser comparados com o caso do arguido, quer na “quantidade”, quer na “qualidade”. Embora alguns artigos aplicáveis sejam iguais, não se pode conhecer bem a culpa, a gravidade, as circunstâncias e a moldura da pena aplicável às infracções nos processos enumerados através da ordem de serviço, por esta indica da forma sucinta os casos. Além disso, os respectivos processos são confidenciais, não se pode ter conhecimento do teor deles, pelo que não fácil fazer uma comparação com os mesmos. Neste sentido, o instrutor não considera os processo disciplinares invocados, determinando a moldura da pena conforme o teor deste processo e as circunstâncias das infracções e com base nos critérios previstos no EMFSM.
-----3) – (B)-b) Em segundo lugar, as circunstâncias atenuantes aplicáveis ao arguido já forma enumeradas na acusação e ponderadas.
-----3) – (B)-c) Além disso, o instrutor concorda plenamente com a opinião do jurista de elevado reputação – Nas suas relações com os particulares, a Administração Pública deve reger-se pelo princípio da igualdade, ninguém pode ser privilegiado por qualquer relação ou razão. A acusação foi deduzida conforme o artigo 232º (Medidas e graduação das penas) do EMFSM - Na aplicação das penas atender-se-á aos critérios gerais enunciados nos artigos seguintes, à natureza e gravidade da infracção, à categoria ou posto do infractor, ao grau de culpa, à sua personalidade, ao seu nível cultural e a todas as circunstâncias que militem contra ou a favor do arguido. Sendo o funcionário da carreira superior e comandante da frota de embarcações, o arguido teve 33 dias de falta injustificada num ano, ignorando a lei. O mesmo tem curso superior de gestão de empresa, devendo saber o que é bom o que é mau. Nestes termos, a acusação e as penas propostas são adequadas, não violando o princípio da igualdade e da proporcionalidade.
-----4) Violação do princípio da proibição de reformatio in pejus ((pontos 154 a 160 da contestação, vide as fls. 154 a 160 deste processo, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido).
-----(A) Os pontos 154 a 160 da contestação indicam o princípio da proibição de reformatio in pejus, alegando que o processo padece do vício de nulidade por violado este princípio.
-----(B) Talvez o contestante esteja confuso com a situação do caso. Este processo foi aberto por despacho do Secretário para a Segurança, sendo um processo disciplinar novo que tratar também a denúncia do CCAC e não estando na fase de recurso administrativo. Pelo dito, tal princípio não se aplica a esta fase do processo.
iv) Requerimentos
-----(1) Não se deve considerar a declaração do Com. Alfandegário B a fls. 52 a 53 do processo, a do Subintendente Alfandegário D a fl. 85, a do Adjunto do Director-Geral C a fl. 87, as declarações a fls. 91 a 92 prestadas e os documentos extraídos no processo anulado XX/XXXX-1.1-AVE(DIS).
-----(2) Relativamente ao número anterior, não se considera o pedido de extracção por falta de fundamentos.
-----(3) Instaurar processo disciplinar contra Com. Alfandegário B que violou os artigos 8º, nº 2, als. b), h) e p), e 9º, nº 2, al. b) do estatuto por não elaborar imediatamente o esclarecimento das faltas injustificadas do arguido e não apresentar o registo de trabalho extraordinário e descanso compensatório do arguido (cartão amarelo).
-----(4) Na resposta aos pontos 19, 36, 38, 45 e 46 da contestação (cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido) já fez a réplica. Não há indícios que manifestem que B tinha envolvido no caso ou tem responsabilidade disciplinar. Portanto, não se admite o pedido.
-----(5) Anular a acusação contra o arguido e arquivar o processo por este padecer do vício de nulidade insuprível.
------(6) Quanto à nulidade indicada no número anterior, já foi feita a análise dos fundamentos e provas fornecidos pelo arguido e da legislação respectiva na “resposta à contestação”. Não se encontrou qualquer vício de nulidade insuprível no processo, portanto, não se admite o pedido.
-----(7) Mandar o arquivamento provisório do processo para aguardar novas provas.
-----(8) O surgimento de novas provas não impede o andamento deste processo, pelo que não se preenche o pressuposto para o arquivamento provisório.
(XII)
Conclusão das repostas
-----Sintetizado o resultado de investigação e as respostas aos fundamentos, respectivas disposições legais, depoimentos das testemunhas requeridas e aos documentos favoráveis invocados pelo contestante na parte (XI) do relatório final, não se verificam as situações previstas no artigo 281º (Diligências complementares de prova), nº 2 (Se das diligências efectuadas resultarem factos novos, o processo deve ser facultado outra vez ao arguido, ainda que não exista matéria nova de acusação, a fim de o mesmo se pronunciar, querendo, sobre o valor probatório desses elementos) e o nº 3 (Quando essas diligências revelem novos factos puníveis praticados pelo arguido ou circunstâncias diferentes da sua comissão ou que possam influir na respectiva qualificação e avaliação, deverá o instrutor deduzir novos artigos de acusação no prazo e nos termos previstos no n.º 2 do artigo 274.º, seguindo--se os demais termos do processo disciplinar) do EMFSM, pelo que o instrutor decidiu manter a mesma acusação contra o arguido A, comissário alfandegário nº XXXXX (fls. 127 a 134 do processo). O instrutor já notificou, por escrita, o arguido e o seu representante legal da decisão referida (fls. 307 e 308).
(XIII)
Factos provados
-----i) – (1) De 1 de Janeiro a 25 de Setembro de 2005, o subintendente alfandegário H era o Chefe do Departamento de Inspecção Marítima, Substº, o comissário alfandegário B o Chefe da Divisão de Policiamento Marítimo, Substº, o comissário alfandegário E o Comandante de Postos de Policiamento e o arguido A, comissário alfandegário, o Comandande da Frota de embarcações.
-----i) – (2) A primeira parte deste relatório final é sobre o facto de que A cancelou, por conta própria, os trabalhos semanais fixados nas “Orientações sobre o Trabalho de Inspecção de Barcos” elaboradas pelo superior hierárquico através do Memorando nº XX/DIM/XXXX. As declarações prestadas por A (fls. 77 e 78 do processo) e pelo comissário alfandegário B (fl. 52) comprovaram que, no dia 3 de Agosto de 2005 de manhã, o arguido ordenou o cancelamento da inspecção semanal de barcos fixada pelo Memorando nº XX/DIM/XXXX sem ter autorização do superior hierárquico.
-----i) – (3) Na sua declaração o arguido alegou que não conseguiu contactar o seu superior directo B para lhe reportar o cancelamento da inspecção por seu telemóvel estar avariado. No entanto, após a análise da sua declaração, constata-se que o arguido mandou cancelar a inspecção de barcos sem procurar saber se ele tinha o direito, fazendo uma decisão fora da sua competência, por qual cometeu erro no processo de tratamento. Depois disso é que arranjou uma razão, dizendo que não podia contactar o superior porque o seu telemóvel avariou-se. Hoje em dia, é fácil arranjar um meio de comunicação. O seu telemóvel não foi o único meio de comunicação. Este fundamento não é sustentado por nenhum facto.
-----ii) – (1) A primeira parte deste relatório final diz respeita à falta ao serviço durante o período da manhã do dia 3 de Agosto de 2005. Conforme as declarações de H, B, E e o arguido (vide fls 70, 52, 69 e 77 a 80 do processo), o horário de trabalho do arguido é: 09H00 – 13H00, 14H30 – 17H45 (2ª a 5ª feiras) e 09H00 – 13H00, 14H30 – 17H30 (6ª feiras). O referido horário foi fixado pelo Departamento de Fiscalização Marítima em consideração as características do trabalho e sua melhor gestão, sem prejuízo do disposto no artigo 7º, nº 1 (Isenção de horário) do DL nº 85/89/M (o pessoal de direcção e chefia está isento de horário de trabalho) e com finalidade de proteger os bens jurídicos dos residentes. Todas as chefias do departamento cumprem o citado horário.
-----ii) – (2) Todos os dias de manhã o Comandante da Frota de Embarcações deve reportar, pessoalmente ou por via telefónica, ao seu superior directo os trabalhos do dia anterior.
-----ii) – (3) Quando o comandante da frota de embarcações prestar serviço até à meia noite ou depois da meia noite e isso afecta o seu tempo de descanso, pode estar isento de cumprir o horário de trabalho normal no dia seguinte para descansar, mediante pedido e com a autorização do seu superior directo.
-----ii) – (4) Porém, o arguido faltou ao serviço durante a manhã do dia 3 de Agosto de 2005 sem autorização superior e compareceu no trabalho às 14H15. Segundo o arguido, ele fez patrulha na noite anterior. Mas foi registado que o mesmo saiu do território através das Portas do Cerco às 23:08:39 e entrou no território pelo mesmo posto fronteiriço às 14:06:08 no dia seguinte. Aparentemente isso não reuniu os requisitos referidos para a despensa do serviço. O mesmo não reportou ao superior o trabalho do dia anterior, nem explicou activamente a razão da sua falta ao chefe. E a sua falta impossibilitou o Adjunto do Director-Geral C de ter reunião com o arguido e comissário alfandegário B.
-----ii) – (5) O arguido não informou o chefe da sua saída na noite do dia 2 de Agosto de 2005 e da entrada no dia 3 do mesmo mês, não cumprindo o disposto no Despacho XX/DGSA/XXXX.
-----ii) – (6) A 8 de Agosto de 2005, o arguido prestou primeira declaração sobre a falta ao serviço no dia 3 de Agosto de 2005 de manhã ao instrutor do processo disciplinar XX/XXXX-1.1-AVE(DIS), subintendente alfandegário D (vide fl. 91 do processo), dizendo que não foi trabalhar naquele dia de manhã porque foi a um consultório médico desta região para tratar a alergia da pele. No entanto, no dia 7 de Outubro de 2005, referiu que foi naquele dia de manhã a um hospital em Zhongshan para buscar os medicamentos da irmã mais nova quando o instrutor D mostrou-lhe a prova da sua saída do território (vide fl. 85 do processo).
-----ii) – (7) Ademais, no dia 3 de Agosto de 2005 à tarde, quando lhe foi perguntado o motivo da sua falta pelo Adjunto do Director-Geral C no gabinete deste, o arguido explicou que ele foi ao banco tratar o assunto particular naquela manhã.
-----ii) – (8) Por todo o exposto, o arguido não tinha uma razão fundada para a sua falta e disse motivos diferentes aos superiores diferentes a fim de esconder o seu acto ilegal. O seu incumprimento do despacho superior fez com que o seu superior não pudesse concluir o trabalho no tempo.
-----iii) – (1) O relatório final – a primeira parte, os dados fornecidos pelo CCAC mostram que o arguido saiu do território 36 vezes durante o horário de serviço entre dia 1 de Janeiro de 2005 e dia 25 de Setembro de 2005. Após a análise na acusação (IV), foram registados 37 saída do território para o Interior da China do arguido no horário de serviço para além da falta injustificada no dia 3 de Agosto de 2005 de manhã. Entre os quais, quatro atrasos ao serviço ou saídas antes do horário foram menos de 15 minutos, o resto em 33 vezes foram atrasos, saídas antes do horário ou faltas ao serviço mais de 15 m ou todo o dia ou toda a tarde. Como provado nas declarações do H, B e E as 37 vezes de atrasos, saídas antes da hora ou faltas ao serviço para ir à China sem ter avisado ou autorização superior.
-----iii) – (2) Nos procedimentos deste processo, o arguido recusou-se de responder várias perguntadas levantadas pelo instrutor (vide fls. 77 a 80).
-----iii) – (3) O arguido ocupava o cargo de chefia da Administração Pública desta região, segundo o nº 1 do artigo 7º (Isenção do horário) do DL nº 85/89/M, o pessoal de direcção e chefia está isento de horário de trabalho. E o nº 2 do mesmo artigo diz: “A isenção referida no número anterior abrange a obrigatoriedade de, a qualquer momento, comparecer ao serviço quando chamado, e não dispensa a observância do dever geral de assiduidade nem o cumprimento da duração normal de trabalho”.
-----iii) – (4) O horário de serviço do comandante da frota de embarcações foi indicada na parte (XIII)ii)(1) deste relatório.
----- iii) – (5) O comissário alfandegário B nunca deu autorizou ao arguido a dispensa do serviço no horário de serviço e nos dias de trabalho para se deslocar ao Interior da China durante o período entre o dia 1 de Janeiro e dia 25 de Setembro de 2005, nem tinha recebido do mesmo a declaração de deslocação à China no horário de serviço (vide fls. 52 e 53).
-----iii) – (6) Sendo um dos chefes dos SA, o arguido saiu ou não compareceu ao serviços 37 vezes para ir ao Interior da China no horário de serviço e nos dias de trabalho pelo motivo particular e sem autorização legal e superior (vide (IV) da acusação), não se pode considerar que ele pode continuar a exercer as suas funções. O seu acto violou o artigo 13º do EMFSM (Dever de assiduidade) – “Não se ausentar do posto de serviço ou de local onde, por motivos funcionais, deva permanecer”, e o artigo 7º (isenção de horário), nº 2 – “...não dispensa a observância do dever geral de assiduidade...”. Quando o arguido estava fora da região, não existiu o elemento objectivo de “...não dispensa a observância do dever geral de assiduidade...”. Quanto a outro dever indicado no nº 1 do mesmo artigo (sic) – “... a qualquer momento, comparecer ao serviço quando chamado ...”, embora que as formalidades da passagem da fronteira são mais rápidas, não se pode garantir que ele pode voltar imediatamente para o serviço para cumprir os seus deveres, em particular, entre a 01H00 e as 07H00, durante o qual horário o posto fronteiriço está fechado.
-----iii) – (7) Nestes termos, relativamente aos atrasos ao serviço, saídas antes do horário e do posto de serviço durante o horário de trabalho indicados em (IV) da acusação, conforme o artigo 88º (Conceito das faltas) do ETAPM, o artigo 78º (Horário de trabalho), nº 2 (Os atrasos relativamente à hora de início dos trabalhos, nos períodos da manhã ou da tarde, superiores a 15 minutos diários ou 30 semanais dão origem a marcação de falta injustificada), o nº 4 (O trabalhador não pode ausentar-se do local de serviço durante os períodos diários de trabalho sem autorização do respectivo chefe, sob pena de marcação de falta injustificada) e o artigo 90º do mesmo estatuto (faltas injustificadas), nº 1, os 33 casos de atraso ao serviço, saída antes do horário e faltas toda manhã ou tarde do arguido estão em conformidade com o conceito das faltas referido. Ainda por cima, teve 33 dias de falta injustificada, ou seja, ausência ilegítima no ano de 2005.
(XIV)
Factos não provados
i) Não se pode provar que os 38 casos de atraso ao serviço, saída antes do horário e falta no período da manhã ou tarde nos dias de trabalho foram causados pela efectuação de trabalhos extraordinários ou de tarefas especiais que afectou o seu tempo de descanso.
ii) Além do dia 3 de Agosto, não se pode provar que o arguido tinha informado o chefe das suas saídas do território no horário de trabalho indicadas em (IV) da acusação.
iii) Não se pode provar a declaração do comissário alfandegário B que disse que existia conflito de interesses entre ele e o arguido que podia afectar directa ou indirectamente a investigação deste processo, pelo qual fez o pedido de escusa.
(iv) Não se pode provar a data da dispensa do serviço no período da tarde autorizada ao arguido pelo comissário alfandegário E (como foi dito pelo próprio) para que o arguido fosse ao Interior da China para descansar. Tal data foi uma das datas mencionadas em (IV) da acusação.
(XV)
Infracção
i) De acordo com os factos indicados na parte (XIII)i) deste relatório, o arguido violou o artigo 6º (Dever de obediência), nº 2, al. a) (Cumprir as leis, regulamentos e instruções relativas ao serviço) do EMFSM.
ii) Conforme os factos invocados na parte (XIII)ii) deste relatório final, o arguido violou o artigo 6º (Dever de obediência), nº 2, al. a) (Cumprir as leis, regulamentos e instruções relativas ao serviço) do EMFSM, o artigo 8º (Dever de zelo), nº 2, al. b) (Informar prontamente e com verdade os superiores hierárquicos sobre assuntos de serviço, justiça e disciplina), o artigo 9º (Dever de lealdade), nº 2, al. d) (Não fazer declarações falsas, ainda que com o fim de ocultar actos que elementos das FSM pratiquem contra as disposições regulamentares), o artigo 13º (Dever de assiduidade), nº 2, al. a) (Não se constituir na situação de ausência ilegítima) e al. b) (Não se ausentar do posto de serviço ou de local onde, por motivos funcionais, deva permanecer), o artigo 14º (Dever de pontualidade), nº 2, al. a) (Apresentar-se, nos dias e horas determinados nos termos regulamentares, no posto ou local de serviço para que estiver designado) e o artigo 15º (Dever de disponibilidade), nº 1 (O dever de disponibilidade consiste na prontidão do militarizado para o desempenho das funções que lhe incumbem, a todo o tempo e em quaisquer circunstâncias, ainda que com sacrifício dos seus interesses pessoais, tendo sempre em mente que, face à especificidade da missão, se encontra obrigatória e permanentemente de serviço.) Ademais, o arguido violou também o artigo 7º do DL nº 85/89/M (Isenção de horário), nº 2 (A isenção referida no número anterior abrange a obrigatoriedade de, a qualquer momento, comparecer ao serviço quando chamado, e não dispensa a observância do dever geral de assiduidade nem o cumprimento da duração normal de trabalho.) E segundo o artigo 78º (Horário de trabalho), nº 2 (Os atrasos relativamente à hora de início dos trabalhos, nos períodos da manhã ou da tarde, superiores a 15 minutos diários ou 30 semanais dão origem a marcação de falta injustificada) do ETAPM, nº 4 (O trabalhador não pode ausentar-se do local de serviço durante os períodos diários de trabalho sem autorização do respectivo chefe, sob pena de marcação de falta injustificada) e o artigo 90º (Faltas injustificadas), nº 1 do mesmo ETAPM, o arguido teve um dia de falta injustificada (ou ausência ilegítima) no dia 3 de Agosto de 2005.
iii) De acordo com os factos indicados na parte (XIII)iii) deste relatório, o arguido violou o artigo 6º (Dever de obediência), nº 2, al. a) (Cumprir as leis, regulamentos e instruções relativas ao serviço) do EMFSM, o artigo 13º (Dever de assiduidade), nº 2, al. a) (Não se constituir na situação de ausência ilegítima) e al. b) (Não se ausentar do posto de serviço ou de local onde, por motivos funcionais, deva permanecer), o artigo 14º (Dever de pontualidade), nº 2, al. a) (Apresentar-se, nos dias e horas determinados nos termos regulamentares, no posto ou local de serviço para que estiver designado) e o artigo 15º (Dever de disponibilidade), nº 1 (O dever de disponibilidade consiste na prontidão do militarizado para o desempenho das funções que lhe incumbem, a todo o tempo e em quaisquer circunstâncias, ainda que com sacrifício dos seus interesses pessoais, tendo sempre em mente que, face à especificidade da missão, se encontra obrigatória e permanentemente de serviço.) Ademais, o arguido violou também o artigo 7º do DL nº 85/89/M (Isenção de horário), nº 2 (A isenção referida no número anterior abrange a obrigatoriedade de, a qualquer momento, comparecer ao serviço quando chamado, e não dispensa a observância do dever geral de assiduidade nem o cumprimento da duração normal de trabalho.) E segundo o artigo 78º (Horário de trabalho), nº 2 (Os atrasos relativamente à hora de início dos trabalhos, nos períodos da manhã ou da tarde, superiores a 15 minutos diários ou 30 semanais dão origem a marcação de falta injustificada) do ETAPM, nº 4 (O trabalhador não pode ausentar-se do local de serviço durante os períodos diários de trabalho sem autorização do respectivo chefe, sob pena de marcação de falta injustificada) e o artigo 90º (Faltas injustificadas), nº 1 do mesmo ETAPM, o arguido tem 33 dias de falta injustificada ou ausência ilegítima.

(XVI)
Circunstâncias atenuantes e agravantes
i) Circunstâncias atenuantes
-----Conforme os dados no seu processo individual, o arguido satisfaz as disposições do artigo 200º (Circunstâncias atenuantes), nº 2, al.b) (O bom comportamento anterior); al. h) (Os louvores concedidos em razão da função e publicados em ordem de serviço) e al. i) (A boa informação dos superiores de quem depende).
ii) Circunstâncias agravantes
-----O arguido violou o artigo 201º (Circunstâncias agravantes), nº 2, al. d) (Ser a infracção comprometedora da honra, do brio ou do decoro pessoal ou da instituição) do EMFSM (vide (XVI)a) da acusação); al. j) do mesmo número (A persistência na prática da infracção) (vide (XVI)a) e g) da acusação); al. m) do mesmo número (A acumulação de infracções) (vide (XIV), (XV) e (XVI) da acusação).
(XVII)
Penas aplicáveis
-----Verificados e aprovados os actos praticados pelo arguido deste processo disciplinar A, comissário alfandegário nº XXXXX, são aplicáveis as seguintes penas pelas infracções mencionadas neste relatório final e nos termos do artigo 232º do EMFSM:
i) Segundo os factos provados pela parte (XIII)i) deste relatório final, o arguido, sendo um chefe, devia saber bem as suas atribuições. No entanto, no dia 3 de Agosto de 2005 da manhã, fez uma decisão fora da sua competência que cancelou o trabalho atribuído pelo superior hierárquico, contrariando a respectiva instrução superior. Obviamente, o arguido cometeu um erro não aceitável, o que manifestou o seu desinteresse em cumprir os seus deveres profissionais, sendo uma culpa grave. Segundo a infracção indicada em (XV)i), o arguido violou o artigo 6º (Dever de obediência), nº 2, al. a) (Cumprir as leis, regulamentos e instruções relativas ao serviço) do EMFSM, a ele pode ser aplicada a pena de suspensão (de 26 a 120 dias) indicada no artigo 236º do EMFSM.
ii) Segundo os factos provados pela parte (XIII)ii) deste relatório final, o arguido, sendo um chefe, devia saber bem as suas atribuições. No entanto, no dia 3 de Agosto de 2005 da manhã, faltou ao serviço injustificamente, violando a respectiva disposição legal e despacho e directrizes superiores. Ainda por cima, forneceu mensagens falsas aos superiores hierárquicos (subdirector e chefe de divisão) de modo a evitar a tomada de responsabilidade, o que manifestou o grau da sua culpa é elevado. Segundo a infracção indicada no artigo (XV)ii), o arguido violou o artigo 6º (Dever de obediência), nº 2, al. a) (Cumprir as leis, regulamentos e instruções relativas ao serviço) do EMFSM; o artigo 8º (Dever de zelo), nº 2, al. b) (Informar prontamente e com verdade os superiores hierárquicos sobre assuntos de serviço, justiça e disciplina), o artigo 9º (Dever de lealdade), nº 2, al. d) (Não fazer declarações falsas, ainda que com o fim de ocultar actos que elementos das FSM pratiquem contra as disposições regulamentares), o artigo 13º (Dever de assiduidade), nº 2, al. a) (Não se constituir na situação de ausência ilegítima) e al. b) (Não se ausentar do posto de serviço ou de local onde, por motivos funcionais, deva permanecer), o artigo 14º (Dever de pontualidade), nº 2, al. a) (Apresentar-se, nos dias e horas determinados nos termos regulamentares, no posto ou local de serviço para que estiver designado) e o artigo 15º (Dever de disponibilidade), nº 1 (O dever de disponibilidade consiste na prontidão do militarizado para o desempenho das funções que lhe incumbem, a todo o tempo e em quaisquer circunstâncias, ainda que com sacrifício dos seus interesses pessoais, tendo sempre em mente que, face à especificidade da missão, se encontra obrigatória e permanentemente de serviço.) Ademais, o arguido violou também o artigo 7º do DL nº 85/89/M (Isenção de horário), nº 2 (A isenção referida no número anterior abrange a obrigatoriedade de, a qualquer momento, comparecer ao serviço quando chamado, e não dispensa a observância do dever geral de assiduidade nem o cumprimento da duração normal de trabalho.) E segundo o artigo 78º (Horário de trabalho), nº 2 (Os atrasos relativamente à hora de início dos trabalhos, nos períodos da manhã ou da tarde, superiores a 15 minutos diários ou 30 semanais dão origem a marcação de falta injustificada) do ETAPM, nº 4 (O trabalhador não pode ausentar-se do local de serviço durante os períodos diários de trabalho sem autorização do respectivo chefe, sob pena de marcação de falta injustificada) e o artigo 90º (Faltas injustificadas), nº 1 do mesmo ETAPM, o arguido teve um dia de falta injustificada no dia 3 de Agosto de 2005, assim, a ele pode ser aplicada a pena de multa prevista no artigo 235º do EMFSM.
iii) Segundo os factos provados pela parte (XIII)iii) deste relatório final, o arguido, sendo um chefe, devia saber bem as suas atribuições. No entanto, só no ano de 2005 teve 37 ausências do posto de serviço e incumprimento do despacho e instruções superiores e também não observou o artigo do DL nº 85/89/M – disposições que regulamentam o pessoal de chefia, tendo 33 dias de falta injustificada ou ausência ilegítima no ano de 2005, o que manifestou que o grau da sua culpa é elevado. Segundo a infracção indicada na parte (XV)iii), o arguido violou o artigo 6º (Dever de obediência), nº 2, al. a) (Cumprir as leis, regulamentos e instruções relativas ao serviço) do EMFSM; o artigo 13º (Dever de assiduidade), nº 2, al. a) (Não se constituir na situação de ausência ilegítima) e al. b) (Não se ausentar do posto de serviço ou de local onde, por motivos funcionais, deva permanecer), o artigo 14º (Dever de pontualidade), nº 2, al. a) (Apresentar-se, nos dias e horas determinados nos termos regulamentares, no posto ou local de serviço para que estiver designado) e o artigo 15º (Dever de disponibilidade), nº 1 (O dever de disponibilidade consiste na prontidão do militarizado para o desempenho das funções que lhe incumbem, a todo o tempo e em quaisquer circunstâncias, ainda que com sacrifício dos seus interesses pessoais, tendo sempre em mente que, face à especificidade da missão, se encontra obrigatória e permanentemente de serviço.) Ademais, o arguido violou também o artigo 7º do DL nº 85/89/M (Isenção de horário), nº 2 (A isenção referida no número anterior abrange a obrigatoriedade de, a qualquer momento, comparecer ao serviço quando chamado, e não dispensa a observância do dever geral de assiduidade nem o cumprimento da duração normal de trabalho), assim, a ele pode ser aplicada a pena de suspensão (de 26 a 120 dias) indicada no artigo 236º do EMFSM. Além disso, o arguido violou também o artigo 78º (Horário de trabalho), nº 2 (Os atrasos relativamente à hora de início dos trabalhos, nos períodos da manhã ou da tarde, superiores a 15 minutos diários ou 30 semanais dão origem a marcação de falta injustificada) do ETAPM, nº 4 (O trabalhador não pode ausentar-se do local de serviço durante os períodos diários de trabalho sem autorização do respectivo chefe, sob pena de marcação de falta injustificada) e o artigo 90º (Faltas injustificadas), nº 1 do mesmo ETAPM, o arguido teve 33 dias de falta injustificada, assim, a ele pode ser aplicada a pena de demissão conforme os artigos 238º, nº 2, al. i), e 240º, al. c) do EMFSM.
(XVIII)
Proposta
-----Pelo acima exposto e tendo em conta a parte (XVI) deste relatório final – as circunstâncias atenuantes e agravantes, proponho que se aplica ao arguido deste processo A, comissário alfandegário nº XXXXX, a pena de demissão, nos termos dos artigos 201º, nº 7, 233º, 238º, nº2, al. i) e 240º, al. c), do EMFSM.

Aos 3 de Março de 2008.
O Instrutor
(…)
O Escrivão
(…)”; (cfr., fls. 81 a 102 e 425 e 491).
– por despacho de 25.09.2008 do Exm° Comissário dos Serviços de Alfândega decidiu-se punir o ora recorrente com a pena de 120 dias de suspensão.
– em sede do recurso hierárquico do assim decidido, em 10.11.2008, proferiu o Exm° Secretário para a Segurança o despacho seguinte:
“Despacho n.º XX/SS/XXXX
proferido Secretário para a Segurança
Assunto: Recurso hierárquico
Referência: Procedimento Disciplinar n.º XX/XXXX-1.1-DIS(SA)
Requerente/arguido: A (甲), comissário alfandegário dos SA n.º XXXXX


I
Foi instaurado um procedimento disciplinar supra referenciado contra o requerente A (甲), comissário alfandegário dos SA n.º XXXXX, por não ter chegado ao serviço no tempo previsto em 3 de Agosto de 2005 e na consideração do ofício emitido pela CCAC n.º Of.XXXX/DSCC/XXXX.
Para averiguar a verdade dos factos e fixar a responsabilidade disciplinar do arguido, o instrutor tem feito uma série de diligências e recolhido provas, especialmente escutou as declarações tanto do próprio requerente como de seus colegas de trabalho do serviço, além de ter investigado o registo de saídas e entradas pela alfândega do requerente. Analisado todos os elementos, o instrutor pronunciou-se contra o arguido e o notificou para contestar por escrito num prazo de 15 dias.
Em seguida, o instrutor elaborou o relatório, tendo analisado as matérias de facto e de direito e feito a proposta para aplicar a pena de demissão ao arguido na base dos factos dados como provados e das circunstâncias atenuantes e agravantes.
Posteriormente, segundo o despacho meu, o Director-Geral dos SA emitiu o despacho em 25 de Setembro de 2008, pelo qual aplicou a pena de suspensão de 120 dias ao arguido com fundamentos de factos de infracção disciplinar e as circunstâncias atenuantes e agravantes.
Inconformado com a pena aplicada, o arguido apresentou em 13 de Outubro do mesmo ano o recurso hierárquico.
II
Tendo feito uma investigação minuciosa e analisado todos os elementos constantes nos autos, especialmente as provas produzidas na fase de instrução, inclusive as declarações do requerente e de colegas de trabalho do serviço, bem como o registo de saídas e entradas do requerente pela alfândega, foram consideradas os seguintes factos dados como provas com força probatória plena:
a. Na data de ocorrência do caso concreto, o requerente era comandante da Flotilha de Meios Navais do Departamento de Inspeção Marítima;
b. O Gabinete da Flotilha de Meios Navais situa-se no Prédio do Departamento de Inspeção Marítima na Ilha Verde com o horário de expediente entre 9:00—13:00 e 14:30 a 17:45 de segunda à quinta feira e entre 9:00—13:00 e 14:30 a 17:30 na sexta-feira;
c. Caso necessário, o comandante da Flotilha trabalha fora do horário supra citado, e quando o trabalho excede 12:00 da noite, ou é executado depois das 12:00 da noite, o agente pode obter a tolerância de ponto através da concessão da dispensa de serviço no mesmo dia , quer dizer, pode chegar mais tarde, com autorização e segundo cada caso concreto, a fim de compensar o descanso que lhe cabe.
d. A tolerância de ponto limita-se apenas à comparência no serviço com atraso;
e. O pedido e a autorização de tolerância de ponto são feitos oralmente;
f. Conferindo o horário de serviço do requerente, o registo de gozo de férias (inclusive de ausências de Macau por missões públicas) e o seu registo de saídas e entradas pela Alfândega, no período entre dia primeiro de Janeiro e dia 25 de Setembro de 2005, o requerente tem atravessado o posto alfandegário em 36 vezes durante as horas de expediente com saída antecipada do serviço e comparência atrasada ao serviço no dia seguinte;
g. Das 36 vezes, em 33 vezes, a comparência atrasada ou saída antecipada excedeu 15 minutos, enquanto em alguns casos de saída antecipada, com a falta quase de todo período de tarde e em alguns casos de comparência atrasada, quase falta de todo o período de amanhã;
h. No máximo, 9 vezes foram autorizadas, o resto tudo foi ocorrido sem autorização;
i. O Director-Geral substituto do Departamento de Inspeção Marítima elaborou o Memorandum n.º XX/DIM/XXXX para os Trabalhos de Verificação de Meios Navais, pelo qual previu as verificações regulares de lanchas de fiscalização de tipo de classe B, ou seja, a verificação semanal dirigida pelo comandante da flotilha junto com o seu assistente, o chefia de Secção de Manutenção e o chefia de Secção de Assistência da Flotilha.
j. Segundo a norma de trabalho do Departamento de Inspeção Marítima, a verificação semanal é executada às quartas-feiras pela manhã, o que foi determinado de maneira expressa e oralmente pelo Director-Geral substituto do Departamento de Inspeção Marítima e pelo Director substituto de Divisão de Policiamento Marítimo;
k. O requerente conhecia muito bem o trabalho de verificação semanal de meios navais desenvolvido há muito tempo;
l. Em 3 de Agosto de 2005(quarta-feira), o requerente devia comparecer ao serviço e participar da verificação semanal;
m. Porém, o requerente encontrava-se no interior do continente e baixou a ordem de cancelar a verificação semanal daquela semana sem autorização e ainda na ausência injustificada;
n. Na tarde do mesmo dia, o adjunto do Director-Geral C (丙) perguntou ao requerente sobre a falta na manhã, este respondeu ao superior que tinha ido a um banco do Território para tratar assuntos pessoais e por isso chegou ao serviço com atraso.
III
Mesmo o requerente sustentando que não devia considerar o auto da declaração feita por ele nos autos do Procedimento Disciplinar já anulado (XX/XXXX-1.1-AVE(DIS)), é de reiterar que o instrutor tinha de averiguar nos termos de sua competência a verdade dos factos, para recolher as provas favoráveis para a investigação dos factos. Mesmo o procedimento disciplinar n.ºXX/XXXX-1.1-AVE(DIS) estar anulado, isso não significa que elementos úteis constantes naquele procedimento não podem ser integrados como prova neste presente procedimento, será que todos os elementos já incluídos nos autos anteriores não podem ser utilizados!? A resposta é clara e negativa. Foi por isso que o Estatuto dos Trabalhadores da Administração Pública de Macau, nomeadamente o art. 327º n.º 6 tem previsto manifestamente que os actos nulos podem ser integrados, salvo se não puderem ser repetidos utilmente e se se verificar que deles não resulta prejuízo para a justiça da decisão do processo.
Como supra avaliado, quando necessário, o instrutor tem de escutar as declarações de quem for útil. É de saber, o regime de impedimento no procedimento disciplinar limita-se apenas ao instrutor.
Ponderando as declarações feitas por todos, pode-se concluir que o conteúdo de declarações das pessoas às quais foi solicitado o impedimento pelo requerente são coincidentes com as outras declarações, nomeadamente as dos superiores do requerente H (辛) e E (戊). Ao contrário, de acordo com regras da experiência e juízos justos, a credibilidade da declaração do requerente é muito baixa, pois, ele tem dito primeiramente que chegou com atraso ao serviço pela manhã de 3 de Agosto de 2005, por ter ido a um banco para tratar assuntos pessoais e depois passou a dizer por ter ido ao hospital para o tratamento médico por uma alergia cutânea, e mais tarde, mudou ainda a versão, dizendo que tinha ido ao interior para prestar assistência à irmã mais nova doente. De tudo isto, é percebido que o requerente estava pretendendo encobrir a verdade de facto.
Todos os elementos probatórios, especialmente o registo de saídas e entradas do recorrente pela alfândega, formaram-me a convicção sem dívida nenhuma de que o requerente tinha se ausentado do serviço e ido ao interior do continente nas horas do serviço. Ou por outras palavras, face a tais documentos com força probatória plena, não existe nenhuma dúvida na formação da convicção, muito menos sobre a insuficiência de diligências que poderia requerer medidas apenas para efeitos de adiamento.
Segundo o registo de saídas e entradas do recorrente pela alfândega, pode-se saber que o requerente tinha saído por várias vezes do serviço antes do horário de serviço e voltado apenas no dia seguinte a Macau, sem solicitação ao superior nem autorização deste. A respeito de supostos trabalhos noturnos indicados pelo requerente, mesmo não exigindo sua presença no local de trabalho que podia apenas comandar e comunicar por telefone, mas está obvio que a tolerância de ponto só é concedida no mesmo dia com a autorização do superior. Mas, no caso concreto, a situação de o requerente ter saído à tarde de Macau e voltado a Macau na manhã do dia seguinte não está preenchida o pressuposto para a concessão de tolerância de ponto-- trabalhar fora do horário de expediente, e quando o trabalho excede 12:00 da noite, ou é executado depois das 12:00 da noite. Mais, a dispensa de serviço limita-se a ser concedida no período imediato do trabalho extra, então como podia explicar uma situação de ter prestado o serviço de manhã, mas saiu do serviço com antecedência?! A contestação feita pelo requerente com o fundamento do regime de tolerância de ponto demonstra apenas o não arrependimento dele.
Do ponto de vista de efeitos de infração disciplinar, sendo funcionário público de alto escalão, ou seja, comandante da Flotilha, a sua ausência no serviço (incluindo saídas com antecedência e atrasos de comparência) pode causar a influência muito mais grave que a de outros funcionários de escalões básicos ao funcionamento do serviço.
Subordinado ao Departamento de Inspeção Marítima, o requerente sabia muito bem que o trabalho de verificação semanal de meios navais foi determinado pelo Director-Geral substituto do Departamento de Inspeção Marítima (Memorandum n.º XX/DIM/XXXX), não obstante, por um lado, ele disse que não sabia a quem pertence a competência de cancelar o trabalho de verificação de meios navais, e por outro lado, tinha ordenado cancelar a respectiva verificação semanal, circunstâncias dessas de baixar a ordem sem autorização são muito graves e devem ser energicamente censuradas.
O requerente agiu de forma livre, voluntário e consciente, com manifesto elemento subjectivo de dolo, consistindo por isso um caso de conduta dolosa. Por isso, é inaceitável e incompreensível a versão do requerente de ter tal conduta de infração não por dolo, mas sim ter deixado o serviço por mera culpa e de ter ido ao interior do continente também por mera culpa.
De acordo com a realidade factual objectiva e com a avaliação supra exposta, está provado que existe a infração disciplinar com a vontade subjectiva de dolo, pelo que, o requerente deve ser punido disciplinarmente por sua responsabilidade disciplinar irrefutável.
IV
Pelo exposto, considera-se ter dado como plenamente provados:
O requerente A (甲):
-- Viola o dever de assiduidade previsto pelo art. 13º n.º 1 do Estatuto dos Militarizados das Forças de Segurança de Macau (doravante referido Estatuto) ( em conjugação do n.º 2, al. b) por ter saído do serviço com antecedência);
-- Viola o dever de pontualidade previsto pelo art. 14º n.º 1 do Estatuto (em conjugação do n.º 2, al. a) por ter comparência ao serviço com atraso);
-- Viola o dever de zelo previsto pelo art. 8º n.º 1 do Estatuto(em conjugação do n.º 2, al. e) )por baixar a ordem de cancelar o trabalho de verificação semanal de meios navais sem autorização);
-- Viola o dever de lealdade previsto pelo art. 9º n.º 1 do Estatuto (em conjugação do n.º 2, al. d)) por não ter exposto os motivos verdadeiros de comparência ao serviço com atraso.
Na acumulação de infrações do requerente, aplica-se uma única pena disciplinar (em cúmulo de penas) nos termos do art. 233º e art. 201º n.º 7 do Estatuto. E ao abrigo do disposto no art. 232º do mesmo diploma, aplica-se a pena de suspensão ao requerente.
V
Pela leitura do processo individual do requerente, está expresso que desde o ano de 2000, tendo participado activamente de competições de futebol, de barco de dragão e obtido a classificação de muito bom, o requerente foi premiado por vária vezes até com a licença por mérito lhe concedida, o que constitui circunstâncias atenuantes previstas pelo art. 200º n.º 2, al. b), al. h) e al. i) do Estatuto.
Por outro lado, constituem circunstâncias agravantes a acumulação de infracções comprometedoras da honra, do brio ou do decoro pessoal ou da instituição, previstas pelo art. 201º n.º 2, al. d) e o n.º 1do Estatuto.
Não se verificaram no caso em apreço circunstâncias dirimentes da responsabilidade disciplinar aplicáveis ao requerente.
O requerente citou penas aplicadas em outros autos disciplinares, mas ignorou as circunstâncias concretas de cada caso, a gravidade da conduta, o grau de culpa, contudo não conseguiu demonstrar a violação dos princípios de igualdade e de proporcionalidade. Ao contrário, deve-se atender a circunstâncias diferentes, a gravidade diferente e o grau diferente de culpa para fixar a pena diferente, o que se reveste exactamente do significado dos princípios de igualdade e proporcionalidade.
VI
– Face ao tudo exposto, considerando o grau de culpa revelado nas infracções e a censubilidade demonstrada, a gravidade de sua conduta de infracção, as circunstâncias atenuantes e agravantes, eu, usando da faculdade conferida pela Ordem Executiva n.º 13/2000 e nos termos do Anexo IV referido pelo art. 4º n.º 2 do Regulamento Administrativo n.º 6/1999, nego provimento ao presente recurso hierárquico interposto pelo A (甲) e mantenho integralmente o acto recorrido”.
É este o acto administrativo recorrido.


III – O Direito
1. As questões a apreciar
Importa conhecer das questões de omissão de pronúncia do Acórdão recorrido e das relativas aos vícios do acto administrativo recorrido, adiante discriminadas.

2. Poder de cognição do TUI. Matéria de direito e matéria de facto.
Atento o disposto nos artigos 47.º da Lei de Bases da Organização Judiciária (LBOJ) e 152.º do Código de Processo Administrativo Contencioso (CPAC), o TUI só conhece de matéria de direito no recurso jurisdicional, no âmbito do contencioso administrativo, fiscal e aduaneiro. Quer isto que não conhece de matéria de facto, que ficou, assim definitivamente estabelecida no Acórdão recorrido, isto é, no Acórdão do TSI proferido nos autos.

3. Omissão de pronúncia.
Começaremos por apreciar os vícios imputados ao Acórdão recorrido, isto é, as nulidades do Acórdão por omissão de pronúncia.
Alegou o recorrente, no recurso contencioso (conclusão 10 da petição, mantida nas alegações facultativas do recurso), que as testemunhas, comissário B e o adjunto do director-geral C tinham raiva contra ele, pelo que não deveriam ter intervindo no processo disciplinar.
Esta questão não foi conhecida na decisão final e não se mostra prejudicada pela solução dada a outras.
Há omissão de pronúncia, nos termos dos artigos 563.º, n.º 2 e 571.º, n.º 1, alínea d) do Código de Processo Civil, aplicável subsidiariamente, nos termos do artigo 1.º do CPAC, que redunda em nulidade do Acórdão, cabendo ao tribunal recorrido a sua reforma (artigo 159.º do CPAC).

4. Omissão de pronúncia. Continuação.
Alegou o recorrente, no recurso contencioso (conclusão 12 da petição, mantida nas alegações facultativas do recurso), que o instrutor do processo disciplinar ouviu o que contou o subintendente Ian sobre a declaração prestada pelo recorrente, pelo que se trataria de depoimento indirecto, não admitido pelo artigo 112.º do Código de Processo Penal.
Esta questão não foi conhecida na decisão final e não se mostra prejudicada pela solução dada a outras.
Há omissão de pronúncia, nos termos dos artigos 563.º, n.º 2 e 571.º, n.º 1, alínea d) do Código de Processo Civil, aplicável subsidiariamente, nos termos do artigo 1.º do CPAC, que redunda em nulidade do Acórdão, cabendo ao tribunal recorrido a sua reforma (artigo 159.º do CPAC).

5. Omissão de pronúncia. Continuação.
Considera o recorrente que o Acórdão recorrido não se pronunciou sobre várias questões que o recorrente suscitou no processo disciplinar e de que a entidade recorrida não conheceu.
Mas o Acórdão recorrido, a propósito do “alegado déficit de instrução”, referiu que no processo disciplinar se realizaram todas as diligências requeridas pelo recorrente.
O recorrente não impugna esta afirmação, limitando-se a arguir a omissão de pronúncia que, assim, não se verifica.

6. Falta de procedimento contra terceiro
Pretendia o recorrente no âmbito do seu processo disciplinar que a entidade recorrida conhecesse de denúncias que fez contra um comissário, por factos ocorridos em 2005.
O Acórdão recorrido – e bem – explicou-lhe que tal questão nenhuma relação tem com os vícios do acto administrativo recorrido e que este não é o local próprio para o recorrente reagir contra a falta de seguimento de tais denúncias, mas o recorrente parece continuar a não entender a questão.
Improcede o vício suscitado.

7. Déficit de instrução
Também nesta parte não se afigura dever ser censurado o Acórdão recorrido, quando entendeu que no processo disciplinar foram levadas a cabo as diligências requeridas pelo recorrente, designadamente no que se refere à conferência das suas ausências do serviço.

8. Nulidade da acusação, por ser vaga, imprecisa, pouco clara
No recurso contencioso, o recorrente imputou nulidade à acusação no processo disciplinar, por ser vaga, imprecisa, pouco clara.
O Acórdão recorrido entendeu que não se verificava tal vício, explicando porquê.
Volta o recorrente a suscitar a mesma questão.
Afigura-se-nos que a acusação é clara quanto às vezes que o recorrente saiu de Macau na hora do serviço e das vezes em que chegou atrasado ao serviço.
Improcede a questão suscitada.

9. Princípio da igualdade
Entende o recorrente que o acto recorrido violou o princípio da igualdade, porque a pena é demasiado pesada, comparando com outros infractores.
Bem andou o Acórdão recorrido ao negar provimento a esta questão. O recorrente limitou-se a indicar casos de punições a funcionários do mesmo Serviço, sem referir os factos concretos pelos quais foram punidos. Por outro lado, todos os indivíduos referidos tinham categorias diferentes do recorrente.
Cada caso é diferente, não só porque quase sempre as infracções concretas são diversas, mas também porque o elemento subjectivo da infracção é diferente, como diversas são as condições pessoais, familiares e económicas de cada infractor.
Mesmo em relação às infracções por comparticipação, a entidade com poder disciplinar não pode, nem deve, aplicar aos arguidos a mesma penalidade.
O caso dos autos foi praticado apenas pelo recorrente, pelo que é completamente absurda comparação com aplicação de outras penas disciplinares a outros agentes, por infracções completamente diversas das que estão em causa.

10. Princípio da proporcionalidade
O recorrente foi punido com a pena disciplinar de 120 dias de suspensão, fundamentalmente, por ter saído de Macau 36 vezes durante o horário de serviço, entre 1 de Janeiro e 25 de Setembro de 2005, das quais apenas 9 com autorização superior, bem como por, em 3 de Agosto de 2005, ter faltado ao serviço e ter cancelado a verificação semanal das lanchas de fiscalização. Foi considerado que tinha bom comportamento anterior e foram atendidos os louvores funcionais.
Entende o recorrente que a pena é desproporcionada.
Quanto ao princípio da proporcionalidade na aplicação de penas disciplinares, reflectimos o seguinte no Acórdão de 29 de Junho de 2005, no Processo n.º 15/2005.
«ANA FERNANDA NEVES, 2 conclui que “O poder de acertamento da sanção é um poder discricionário da Administração, cujo controlo judicial do seu exercício já não é questionável, nem reduzido ao (inoperativo) desvio de poder e ao erro manifesto de apreciação, entendido que está hoje, aos seus limites intrínsecos, os princípios gerais da actividade administrativa, como os princípios da igualdade, da justiça, da imparcialidade e da proporcionalidade”.
A propósito do princípio da proporcionalidade e da fiscalização que os tribunais podem fazer da actividade da Administração neste domínio, dissemos o seguinte no já mencionado acórdão de 3 de Maio de 2000:3
　　　“O CPA prevê o princípio da proporcionalidade no seu art. 5.º, n.º 2, estabelecendo que «as decisões da Administração que colidam com direitos subjectivos ou interesses legalmente protegidos dos particulares só podem afectar essas posições em termos adequados e proporcionais aos objectivos a realizar».
　　　Não cabe aqui fazer a história da génese do princípio ou a sua fundamentação filosófica.
　　　Como refere VITALINO CANAS4 o princípio da proporcionalidade só poderá aplicar-se na apreciação de comportamentos em que o autor goze de uma certa margem de escolha.
　　　A doutrina tem dissecado o princípio em três subprincípios, da idoneidade, necessidade e proporcionalidade, em sentido estrito, ou de equilíbrio.
　　　A avaliação da idoneidade de uma medida é meramente empírica, podendo sintetizar-se na seguinte pergunta: a medida em causa é capaz de conduzir ao objectivo que se visa?
　　　Aceitando-se que uma medida é idónea, passa a verificar-se se é necessária.
　　　O centro das preocupações desloca-se para a ideia de comparação. Enquanto na máxima da idoneidade se procurava a certificação de uma relação causal entre um acto de um certo tipo e um resultado que se pretende atingir, na máxima da necessidade a operação central é a comparação entre uma medida idónea e outras medidas também idóneas. O objectivo da comparação será a escolha da medida menos lesiva.
　　　«A aferição da proporcionalidade, em sentido estrito, põe em confronto os bens, interesses ou valores perseguidos com o acto restritivo ou limitativo, e os bens, interesses ou valores sacrificados por esse acto. Pretende-se saber, à luz de parâmetros materiais ou axiológicos, se o sacrifício é aceitável, tolerável. Para alguns, esta operação assemelha-se externamente à análise económica dos custos/benefícios de uma decisão. Se o custo (leia-se o sacrifício de certos bens, interesses ou valores) está numa proporção aceitável com o benefício (leia-se a satisfação de certos bens, interesses ou valores) então a medida é proporcional em sentido estrito»5 6.
　　　O CPA determina no art. 6.º7 que«no exercício da sua actividade, a Administração Pública deve tratar de forma justa e imparcial todos os que com ela entrem em relação».
　　　Temos também entendido que a intervenção dos tribunais na sindicância do respeito pelo princípio da proporcionalidade só é utilizável quando seja evidente a desproporção entre os factos e a decisão, quanto às decisões que, de um modo intolerável, o violem.
Por isso, o CPAC, no seu art. 21.º, n.º 1, alínea d), a respeito dos fundamentos do recurso contencioso refere-se ao “erro manifesto ou à total desrazoabilidade no exercício de poderes discricionários.
　　　Quer dizer, não cabe ao juiz efectuar um juízo sobre a situação concreta pondo-se no lugar da entidade administrativa competente. Até porque o juiz não tem nem a sensibilidade, nem a informação sobre todos os dados do problema. O juiz não é um administrador. Cabe-lhe apenas verificar se o poder utilizado pela Administração foi manifestamente desajustado».
E a resposta é negativa. Não parece que a opção da Administração seja desrazoável. Os factos praticados foram efectivamente graves e a culpa do agente não se pode considerar diminuta.
Não há violação do princípio da proporcionalidade.

IV – Decisão
Face ao expendido, dão parcial provimento ao recurso e:
a) Declaram nulo o Acórdão recorrido, por omissão de pronúncia, na parte em que não conheceu das questões mencionadas nos n. os 3 e 4, devendo o TSI conhecer das mesmas;
b) Negam provimento ao recurso na parte restante.
Sem custas nas duas Instâncias.
Macau, 12 de Janeiro de 2011.
　　　Juízes: Viriato Manuel Pinheiro de Lima (Relator) - Sam Hou Fai - Chu Kin

1 Vide o recurso N.º 24/2007 do T.U.I.
2 ANA FERNANDA NEVES, O princípio da tipicidade no direito disciplinar da função pública, em Cadernos de Justiça Administrativa, n.º 32, p. 27, em anotação ao acórdão de 19 de Março de 1999 do Supremo Tribunal Administrativo.
3 Processo n.º 9/2000, Acórdãos do Tribunal da Última Instância da R.A.E.M., 2000, p. 346 e 349.
4 VITALINO CANAS, Princípio da Proporcionalidade, in Dicionário Jurídico da Administração Pública, vol VI, Lisboa, 1994, p. 616, que se seguirá de perto na exposição subsequente.
5 VITALINO CANAS, ob. cit., p. 628.
6 Sobre o emprego no princípio da proporcionalidade da contabilização custos-benefícíos (ou vantagens) pelo Conselho de Estado francês, cfr. J. M. SÉRVULO CORREIA, ob. cit., p. 75, que enumera, a p. 114 e segs. da mesma obra, os elementos do princípio em termos semelhantes aos traçados acima.
7 Referia-se ao Código de 1994. No actual Código a norma consta do art. 7.º
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Processo n.º 53/2010

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Processo n.º 53/2010