Processo nº 653/2010
(Recurso Cível)
Data: 21/Outubro/2010
Assuntos:
- Oposição ao arresto
SUMÁRIO :
1. Se a decisão do arresto foi proferida sem o contraditório em relação à prova produzida, não deve o requerido perder a oportunidade de o exercer e de eventualmente vir a requerer a reprodução e inquirição dessas mesmas provas.
2. O cotejo entre as provas produzidas no arresto e em sede da oposição só deve ocorrer desde que tal seja possível, ou porque as provas constam dos autos ou foi requerido a contradita das produzidas anteriormente.
3. As questões apreciadas em sede do arresto e da oposição não deixam de estar conexionadas, não podendo o Tribunal que julga dos fundamentos da oposição abstrair do que foi ponderado em sede de conhecimento do arresto.
4. O instituto do arresto encontra-se integrado num procedimento cautelar, apontando quer para uma "provável existência do crédito" e "justificado receio", o que se reconduz a uma "aparência do direito" e a um "periculum in mora".
5. As circunstância em que o juiz deve ter por justificado o receio de lesões futuras deve ser apreciadas objectivamente pelo juiz que, para o efeito, terá em conta o interesse do requerente que promove a medida e o do requerido, que com ela é afectada, as condições económicas de um e de outro, a conduta anterior e a sua projecção nos comportamentos posteriores.
O Relator,
Processo n.º 653/2010
(Recurso Civil e Laboral)
Data: 21/Outubro/2010
Recorrente: A
Recorrida: B Limited
ACORDAM OS JUÍZES NO TRIBUNAL DE SEGUNDA INSTÂNCIA DA R.A.E.M.:
I - RELATÓRIO
A, requerido nos autos de arresto, tendo sido notificado da sentença que julgou improcedente a sua oposição a tal providência, vem recorrer, alegando, fundamentalmente e em síntese:
O presente recurso tem por objecto a douta Sentença de fls. 288 e 289 dos autos que julgou improcedente a oposição então deduzida pelo Requerido, ora Recorrente contra o arresto decretado em 25 de Janeiro de 2010 a fls. 49 a 52 dos autos;
Em primeiro lugar, da Sentença de fls. 288 a 293 dos autos de oposição de arresto não resulta que o Tribunal Colectivo tenha tido em consideração, apreciando-as dialecticamente como devia, as provas produzidas em ambas as audiências;
Ora o Tribunal a quo deveria ter procedido ao exame crítico dos elementos probatórios das duas audiências, de modo a reformular o acervo de factos provados e não provados;
A fundamentação de facto da Sentença ora recorrida deveria referir expressamente esta operação para mostrar com clareza a formação da convicção do Tribunal, nos termos do artigo 556.°, n.º 2 do CPC;
Concretamente, o facto provisoriamente provado no Artigo 4.° da Sentença de 25 de Janeiro de 2010 está em contradição, salvo o devido respeito, com os factos provados nos Artigos 10.° a 14.° da Sentença de fls. 288 a 293 dos autos, onde o Requerido, ora Recorrente, provou a inexistência da dívida, ou pelo menos, abalou fortemente a prova indiciária da sua existência;
Porém, dos elementos dos autos resulta que o Tribunal Colectivo não procedeu ao exame crítico e conjunto de todas as provas produzidas nas duas audiências;
Tal circunstância obsta à apreciação da questão da existência do direito invocado pelo Requerente, ora Recorrido e consequentemente da decisão da causa;
Nestes termos, porque viola o disposto nos artigos 333.°, n.º 2, 556.°, n.º 2, 571.°, n.º 1, primeira parte da alínea d), do CPC, deve ser revogada a respectiva decisão sobre a matéria de facto tomada pelo Tribunal Colectivo no âmbito da referida questão jurídica;
Por sua vez, ao considerar que os novos factos provados na oposição não determinaram uma modificação do já decidido, a Sentença ora recorrida violou o disposto no artigo 571.°, n.º 1, alínea c) do CPC, uma vez que os factos dados como provados por Acórdão de 26 de Março de 2010 conduziriam necessariamente a uma decisão diferente da ora recorrida;
Com efeito, atendendo à factualidade dada como provada, nomeadamente, nos Artigos 11.° a 14.° do Acórdão de 24 de Março de 2010 e atendendo ao conteúdo dos Doc.s n.º 3 a 51 juntos aos autos de oposição de arresto (por requerimento de 16 de Março de 2010), impunha-se concluir que o alegado direito de crédito do Requerente, ora Recorrido dado como provado - ou melhor, indiciado - nos autos de arresto, na verdade não existe;
Porquanto, dos referidos Doc.s n.º 3 a 51 resulta que entre Março de 1995 e Junho de 1999 o Requerido, ora Recorrente procedeu ao Reembolso parcial do capital mutuado;
Tais documentos são verdadeiros e o seu conteúdo foi expressamente aceite pelo Requerente, ora Recorrido no seu requerimento junto a fls. 278 dos presentes autos de oposição de arresto;
Com a transmissão dos direitos sobre as fracções autónomas, melhor identificadas nos autos (cfr. Artigo 5.º do Acórdão de 24 de Março de 2010) a favor do Requerente, ora Recorrido e com a posterior venda das mesmas a favor de terceiros por um valor global muito superior (HKD33,440.632,00 equivalentes a MOP$34.443.862,00) ao alegado valor da dívida (cfr. Artigos 11.º a 14.º do Acórdão de 24 de Março de 2010), não podem subsistir quaisquer dúvidas, salvo o devido respeito por opinião diversa, que a dívida do Requerido ora Recorrente para com o Requerente, ora Recorrido, já se encontra integralmente liquidada;
Porquanto, como o Requerido, ora Recorrente, alegou e comprovou documentalmente nos autos, pela junção das respectivas escrituras públicas de compra e venda, aquelas fracções autónomas foram vendidas por um valor muito superior ao da dívida. (cfr. Docs. n.º 52, 53 e 54 juntos aos autos de execução ordinária e Doc. n.º 53 junto nos presentes autos de oposição de arresto);
Constituindo as referidas escrituras públicas documentos autênticos, os factos delas constantes ficam plenamente provados, só podendo ser ilidida a sua força probatória mediante a arguição e prova da sua falsidade, nos termos do disposto nos artigos 363.º e seguintes do Código Civil, o que in casu, não sucedeu;
Ao ter promovido a venda das referidas fracções autónomas por um valor superior, o Requerente, ora Recorrido deveria ter imputado esse valor à amortização da dívida do Requerido, ora Recorrente;
No caso concreto, salvo melhor opinião, o Requerido, ora Recorrente ainda teria direito que lhe fosse restituído o remanescente, correspondente à diferença entre o preço da venda e o montante de que, efectivamente, era devedor;
Em suma, o Requerido, ora Recorrente alegou e provou a relação jurídica subjacente aos documentos que servem de base à execução empréstimos para a aquisição de 24 fracções autónomas (cfr. Artigos 3 a 7.º do Acórdão de 24 de Março de 2010);
Também alegou e provou que procedeu ao reembolso parcial do capital mutuado (cfr. Doc.s n.º 3 a 51 juntos aos autos de oposição de arresto);
E, bem assim, que os direitos sobre as referidas fracções autónomas, incluindo o de aquisição, foram transmitidos a favor do Requerente, ora Recorrido, em cumprimento do contratualmente estipulado (cfr. Docs. 28 a 51 juntos aos autos de execução ordinária e Artigo 10.º a 13.º do Acórdão de 24 de Março de 2010);
Por sua vez, o Requerente, ora Recorrido transmitiu a titularidade das referidas fracções autónomas a favor de terceiros por forma a reaver o montante em dívida, conforme contratualmente estipulado (cfr. Docs. n.º 52, 53 e 54 juntos aos autos de execução ordinária e Doc. n.º 53 junto nos presentes autos de oposição de arresto e Artigo 11.º e 14.º do Acórdão de 24 de Março de 2010);
E por último, tendo o Requerido, ora Recorrente alegado e provado que aquelas fracções autónomas foram vendidas por um valor muito superior ao da dívida, fica demonstrada à saciedade a inexistência da dívida;
Competia ao Requerente, ora Recorrido alegar e provar que as fracções autónomas não foram vendidas a terceiros pelos valores constantes das respectivas escrituras públicas de compra e venda;
Porque foi o Requerente, ora Recorrido que efectivamente recebeu o preço como contrapartida da venda das supra referidas fracções autónomas, conforme expressamente consagrado na cláusula 6ª dos Doc.s n.º 3 a 26 juntos aos autos de execução ordinária (cfr. Artigos 10.° a 14.° do Acórdão de 24 de Março de 2010);
Não podia recair sobre o Requerido, ora Recorrente o ónus da prova de que o Requerente, ora Recorrido não recebeu efectivamente aquelas quantias, pois aquele, ao contrário deste, não foi parte naqueles negócios;
Ao concluir que o direito de crédito do Requerente, ora Recorrido ainda existe, a Sentença ora recorrida incorreu na nulidade prevista no artigo 571.°, n.º 1, alínea c) do CPC e fez uma errada aplicação do disposto nos artigos 351.º e 352.º do CPC quanto ao pressuposto da probabilidade da existência do crédito;
Quanto ao pressuposto do justificado receio de perda da garantia patrimonial, ficou provado em ambas as audiências (a que decretou o arresto e a que decidiu a oposição ao mesmo) que há mais de duas décadas que o património do Requerido, ora Recorrente, se tem mantido sensivelmente o mesmo;
E tal situação patrimonial não se alterou depois do mesmo entrar em incumprimento perante o Requerente, ora Recorrido;
Não se provou que o Requerido pretendia ou pretende alienar o seu património;
Não se provou qualquer facto conducente ao justificado receio de perda da garantia patrimonial do suposto crédito;
Também não se provou qualquer perda ou diminuição da garantia patrimonial deste último;
A falta desse requisito implicava a improcedência do procedimento;
Não se provou qualquer facto concreto e objectivo que aponte para um dano apreciável, um risco excessivo que não seria razoável exigir que fosse suportado pelo Requerente, ora Recorrido;
A hipotética venda da fracção autónoma sub judice após o cancelamento da penhora, ordenado na sequência da decisão que julgou procedente o incidente da nulidade da citação, sempre seria facilmente impugnada pelo Requerente, ora Recorrido;
pela mesma razão, a instauração de uma execução também não constitui, por si só, pressuposto suficiente para fundamentar o justificado receio de perda de garantia patrimonial;
Assim, ao dar por verificado o fundado receio da perda da garantia patrimonial do crédito do Requerente do arresto sobre o Requerido, com base nos factos dados como provados a Sentença ora recorrida incorreu na nulidade prevista no artigo 571.°, n.º 1, alínea c) do CPC e fez uma errada aplicação do disposto nos artigos 351.º e 352.º do CPC no que respeita ao alegado pressuposto do justificado receio de perder a garantia patrimonial.
Termos em que, conclui, deverá ser revogada a sentença de fls. 288 a 293 dos autos que julgou improcedente a oposição deduzida pelo Requerido, ora recorrente contra o arresto decretado em 25 de Janeiro de 2010 a fls. 49 a 52 dos autos, substituindo-se por outra que julgue procedente a oposição ao arresto, decretando a sua revogação e que, em consequência, ordene o seu levantamento sobre a fracção autónoma "XXX", do XX "X", para comércio, com sobreloja, com entrada pelo n.º X - A da Rua do XX, do prédio sito em Macau, com os n.ºs X a X - A da Rua do XX, inscrito na matriz predial sob o n.º XXXXX, descrito na Conservatória do Registo Predial sob o n.º XXXXX, do Livro XXX, com o regime de propriedade horizontal inscrito sob o n.º XXXXX do livro XXX e inscrita em nome do Requerido sob o n.º XXXXX do Livro XXX.
O "B公司", em inglês "B LIMITED", requerente nos aludidos autos de arresto, tendo sido notificado das alegações de recurso apresentadas pelo Requerido A, vem contra alegar, em síntese:
O Tribunal Colectivo, ao apreciar e fixar a matéria de facto, pronunciou-se, como lhe competia, sobre os factos que, pelo Recorrente, foram carreados para os autos.
Nunca o Tribunal Colectivo poderia pronunciar-se sobre factos que lhe não competia julgar ou sobre provas que perante ele não foram produzidas, sob pena de um claro excesso de pronúncia, ao abrigo do disposto no artigo 571°, n° 1, al. d) do CPC.
Não faz, pois, qualquer sentido apontar à decisão de facto do Tribunal Colectivo o vício de se não pronunciar sobre factos sobre os quais não poderia nunca pronunciar-se, quando apenas e só sobre os factos alegados pelo Recorrente se podia pronunciar.
Como também não faz sentido, salvo melhor opinião, afirmar que o Tribunal Colectivo deveria ter procedido a um exame crítico e conjunto das provas produzidas nas duas audiências quando esse mesmo Tribunal Colectivo apenas interveio na segunda audiência.
O primeiro vício assacado à decisão recorrida não procede, pelas razões acabadas de enunciar.
Diferente será já saber se a sentença deverá, ou não, apreciar os factos dados como provados pelo Tribunal Colectivo, de forma conjugada com os factos dados como assentes na fase precedente, isto é, na fase do decretamento da providência de arresto.
O que o Recorrente, na verdade, veio alegar e procurou provar - desiderato que, claramente, não alcançou - foi uma excepção, qual seja, o pagamento da quantia que o Recorrido reclama e consequente extinção do direito invocado no arresto.
De todos esses factos alegados pelo Recorrente sobressaem dois, de particular importância para o sucesso (ou insucesso) da excepção invocada, contidos nos artigos 14º e 15º do requerimento de oposição.
O primeiro foi apenas considerado parcialmente provado, não ficando provado que o Banco Recorrido tenha recebido os HKD33,440,632,00.
O artigo 15º reza o seguinte: "Assim, tendo o Banco, ora Requerente, sido reembolsado nos termos supra expostos, não subsiste a dívida a que se reportam os presentes autos de execução", tendo o Tribunal Colectivo considerado este facto “Não provado”.
Significa isto que o Recorrente não logrou provar que tinha já reembolsado o Banco ora Recorrido e que a dívida exequenda se extinguiu já, o que equivale a dizer que não conseguiu provar o facto em que alicerçava a excepção de cumprimento que invocou.
O Recorrente assenta a sua tese do pagamento integral da dívida nas escrituras públicas de compra e venda que se encontram juntas aos autos principais, a fls. 372 e ss., bem como nestes autos, a fls. 255 e ss. por força das quais foi operada a venda das fracções autónomas para cuja aquisição o Banco Recorrido financiou o Recorrente, sendo que o valor total das vendas atingiu os HKD33,440,632.00.
O raciocínio a que procede o Recorrente não passa, porém, de um sofisma, já que parte de uma premissa verdadeira para alcançar uma conclusão absolutamente falsa.
Uma mera leitura das escrituras revela que a parte vendedora, em todas elas, é a C, Limitada, não o Banco Recorrido.
O Recorrente afirma de forma directa e inequívoca que o Banco Recorrido recebeu o preço como contrapartida da venda das fracções autónomas, isto é, os HKD33,440,632.00, bem como que este "promoveu a venda das referidas fracções autónomas por um valor superior" (ao da dívida), afirmação que repete nas suas conclusões.
Esta afirmação é totalmente destituída de fundamento e entra em clara contradição com os factos dados como provados, mormente com os que correspondem aos artigos 14º e 15º do requerimento de oposição.
O Banco Recorrido desconhece as transacções que de seguida foram estabelecidas pelo novo promitente-comprador com novos adquirentes dos direitos de aquisição incidentes sobre as fracções autónomas e que conduziram aos compradores que, a final, outorgaram as escrituras de compra e venda juntas aos autos pelo Recorrente.
Certo é que o Banco Recorrido é totalmente alheio aos valores fixados entre a empresa vendedora, C, Limitada, e os diferentes compradores que intervieram nas escrituras públicas de compra e venda.
Com a transmissão dos direitos de aquisição o Banco Recorrido obteve, apenas, a quantia de HKD8,000,000.00, que abateu à quantia em dívida.
Pode, também, concluir-se que não existe qualquer contradição entre os factos dados como provados pelo Tribunal Singular no procedimento de arresto e os que foram dados como provados pelo Tribunal Colectivo na sequência da oposição ao arresto, nada permitindo infirmar o facto que foi, naquele primeiro procedimento, dado como provado sob o n° 4 dos factos dados como provados na sentença de 25 de Janeiro de 2010, que decretou o arresto ("Conforme contabilização até 23 de Julho de 2007, o Requerido deve ao Requerente a quantia de HKD7,714,005.08, equivalente a MOP7.945.425,23, acrescida dos juros").
O terceiro fundamento invocado pelo Recorrente, em sustentação do recurso por si interposto, prende-se com a alegada inexistência do justificado receio de perda ou diminuição da garantia patrimonial.
Para alicerçar o risco que o Banco Recorrido corre basta recorrer aos factos que foram dados como provados na sentença que decretou o arresto, designadamente aqueles que ali se elencam sob os números 8, 15 e 17 a 23.
Da conjugação destes factos pode retirar-se que o Recorrente possui, em Macau, apenas a fracção autónoma arrestada, tendo alienado todo o demais património que aqui possuía; que o valor de mercado desta fracção autónoma é muito inferior ao valor da dívida que o Recorrente tem para com o Banco Recorrido, daqui decorrendo o risco de insolvência; que o Recorrente deixou de ter qualquer actividade económica conhecida em Macau no ano de 2000, depois de, na década de 90 do século passado, ter sido um investidor muito activo no sector imobiliário de Macau; que desde finais dessa década que o Recorrente se retirou totalmente do mercado de Macau; que, pela longa experiência que o Banco Recorrido possui, existe o risco sério de o Recorrente alienar a sua única fracção autónoma existente em Macau, assim fazendo o credor perder a garantia patrimonial.
Pretender que o credor, para poder recorrer ao meio cautelar de arresto, tenha de provar que o devedor pretende alienar o seu património é, nas mais das vezes, inviabilizar esse procedimento, pois que o devedor que pretende furtar-se ao pagamento, por regra, aliena os seus bens de forma subreptícia e sem o dar a conhecer, sobretudo ao credor.
É, assim, indispensável o recurso às regras da experiência comum para estabelecer o risco de perda ou diminuição da garantia patrimonial no decurso do processo ou periculum in mora.
No caso dos autos, os factos e circunstâncias assentes, quando devidamente enquadrados pelas regras da experiência comum, permitem concluir pela existência de justificado receio de perda da garantia patrimonial, requisito do decretamento da providência cautelar de arresto por força do disposto no artigo 351°, n° 1, do CPC e no artigo 615°, n° 1, do Código Civil.
De resto, a própria conduta subsequente do Recorrente e a dificuldade encontrada em citá-lo para a execução, na morada que ele próprio indicou nos autos, aquando da arguição da nulidade da citação, é reveladora da sua intenção de se furtar, por todos os meios, ao pagamento da sua dívida para com o Banco Recorrido.
Foram colhidos os vistos legais.
II - FACTOS
Com pertinência, têm-se por assentes os factos seguintes:
Extractados do despacho que decretou o arresto:
“(...)
1. O Requerente é legítimo portador de (10) dez livranças, todas datadas de 22 de Fevereiro de 1995, no montante total de HKD8,200,000.00 (oito milhões e duzentos mil de Dólares de Hong Kong), subscritas pelo Requerido, com assinatura notarialmente reconhecida e com os seguintes valores parcelares:
- HKD1,000,000.00
- HKD1,000,000.00
- HKD1,000,000.00
- HKD1,000,000.00
- HKD700,000.00
- HKD700,000.00
- HKD700,000.00
- HKD7 00,000.00
- HKD700,000.00
- HKD700,000.00
(documentos 1 a 10, encontrando-se os respectivos originais juntos ao requerimento executivo nos autos principais)
2. As livranças acima mencionadas foram dadas à execução pelo Requerente no âmbito dos auto principais, que constituem o processo n.º CV3-07-0065-CEO, do 3°, Juizo Cível do Tribunal Judicial de Base.
3. As livranças venceram-se em 23 de Julho de 2007 e foram apresentadas a protesto, tendo sido lavrado o respectivo instrumento notarial (documentos 11 a 20, encontrando-se os respectivos originais juntos ao requerimento executivo nos autos principais).
4. Conforme contabilização efectuada até 23 de Julho de 2007, o Requerido deve ao Requerente a quantia de HKD7,714,005.08, equivalente a MOP7,945,425.23, acrescida dos juros.
5. Têm-se revelado infrutíferos todos os esforços que o Requerente tem desenvolvido para recuperar o seu credito.
6. O Requerido é proprietário da fracção autónoma designada por "XX", do XX "X", para comércio, com sobreloja, com entrada pelo n.º X-A da Rua do XX, do prédio sito em Macau, com os n.ºs X a X-A da Rua do XX, inscrito na matriz predial sob o artigo n.º XXXXX, descrito na Conservatória de Registo Predial sob o n° XXXXX do Livro XXX, com o regime da propriedade horizontal inscrito sob o n.º XXXXX do livro XXX e inscrita em nome do Requerido sob o n.º XXXXX do livro. XXX (vide certidão de ónus e encargos junta aos autos principais em 3 de Dezembro de 2008).
7. A fracção supra identificada foi adquirida pelo requerido em 17/12/90, pelo preço de MOP320,000.00, correspondendo o valor matricial do referido imóvel a MOP513,680.00 (vide certidão matricial junta aos autos principais em 23 de Junho de 2008).
8. O valor atribuído à fracção autónoma propriedade do Requerido, de acordo com avaliação feita pelo Requerente em 9 de Setembro de 2009, é de HKDl,950,000.00.
9. Por despacho datado de 27 de Junho de 2008 foi ordenada a penhora do mencionado imóvel, tendo o respectivo termo sido lavrado em 30 de Junho de 2008 e a penhora registada em 11 de Julho de 2008.
10. Por requerimento datado de 10 de Março de 2009, o Requerido suscitou, nos autos principais, o incidente de falta e nulidade da citação, incidente esse que corre os seus termos e aguarda decisão final.
11. Face à matéria que foi dada como provada, é possível que o incidente venha a ser julgado procedente e, consequentemente, o processado seja anulado até ao requerimento executivo.
12. Com efeito, foi dado como provado que "O Exequente sabia que o Executado, pelo menos até ao dia 7 de Março de 2006, tinha também domicílio profissional em Hong Kong, em Room XXX, XX/XX, Tower XX, XX Centre, XX Road, local onde funcionava a sociedade D Limited, de que o Executado era seu representante legal e com quem o Exequente se correspondia, pelo menos até 2000."
13. Bem como que: "E não comunicou ao Tribunal".
14. A confirmar-se a anulação do processado, Será igualmente anulada a penhora que recai sobre a fracção autónoma designada por "XX" e ordenado o cancelamento do respectivo registo.
15. Com o levantamento da penhora, o Requerido ficará livre para alienar o referido imóvel.
16. Por outro lado, o crédito do Requerente perderá a sua prioridade resultante da data do registo da penhora. :
17. O Requerido exerceu actividade comercial em Macau, ao abrigo do estabelecimento denominado "E", sito na Rua do XX, n.º X, XX (documento 21, encontrando-se o respectivo original nos autos principais - documento 2 junto ao requerimento executivo).
18. A inscrição desse estabelecimento nas Finanças foi cancelada desde Julho de 2005, tendo deixado de funcionar efectivamente bem antes dessa data, desde aproximadamente 2000.
19. O Requerido chegou a ser, na década de 90 do século passado, um investidor muito activo no mercado imobiliário de Macau.
20. Porém, desde a crise que se instalou em Macau na parte final da referida década de 90 que o Requerido se retirou totalmente deste mercado.
21. O Requerido não possui já qualquer actividade comercial conhecida em Macau.
22. O Requerido alienou já todo o património que possuía em Macau, com excepção do imóvel cujo arresto ora se requer.
23. Pela longa experiência que o ora Requerente possui relativamente a este tipo de situações, existe o sério risco de o Requerido alienar a fracção supra identificada a qual constitui o único bem conhecido de sua propriedade e, consequentemente, vir o Requerente a perder a única garantia patrimonial susceptível de satisfazer, ainda que parcialmente, o seu crédito.
(...)”
Extractados da sentença proferida em sede de oposição ao arresto:
“(...)
- Em 21 de Setembro de 2007, o Requerente, "F", instaurou uma acção de execução ordinária contra o Requerido, A, na qualidade de propreitário do estabelecimento comercial "E", reclamando o pagamento de uma dívida no montante global de HKD$7.714.005,08, equivalente a MOP$7.945.425,23, acrescida dos juros legais, moratórios e remuneratórios, à taxa de 9.75%, contados desde 24 de Julho de 2007 inclusive, até efectiva liquidação do débito, tendo apresentado como título executivo dez livranças emitidas em 22 de Fevereiro de 1995, com a data de vencimento de 23 de Julho de 2007;
- As referidas livranças dadas à execução foram subscritas, juntamente com outras, num total de 24, para garantia adicional do cumprimento das obrigações emergentes de empréstimos concedidos pelo Banco Requerente, a favor do estabelecimento comercial "E" para a aquisição das fracções autónomas A a X, num total de 24, do XXº andar do Edifício "XX", sito no XX, Lote XX (XX);
- Com efeito, em 25 de Fevereiro de 1995, a "C, Limitada", conjuntamente com o Requerido, na qualidade de titular do estabelecimento comercial "E" e o Requerente, "F" celebraram 24 contratos, intitulados "Contrato Promessa de Compra e Venda e Empréstimo com Hipoteca" (doravante "contratos-tripartidos") como sendo Docs. 3 a 26 juntos aos autos de execução ordinária a que estes autos correm por apenso;
- Nos termos dos quais, a "C, Limitada" prometeu vender ao estabelecimento comercial "E" que prometeu adquirir as fracções autónomas designadas por "A, B, C, D,. E, F, G, H, I, J, K, L, M, N, O, P, Q, R, S, T, V, V, W e X" num total de 24, do XXº andar do Edifício XX, sito em Macau, no XX, Lote XX (XX);
- Sucede que, o pagamento do preço das respectivas fracções autónomas por parte do promitente comprador, o Requerido, à promitente vendedora, "C, Limitada" foi efectuado, em parte, através da obtenção de empréstimos junto do Requerente, "F";
- Com efeito, o Requerido obteve do Banco Requerente empréstimos no montante global de HKD$14.040.000,00, para pagamento parte do preço acordado das fracções nos respectivos contratos-tripartidos;
- Nos termos dos referidos contratos-tripartidos, o promitente-comprador (o Requerido), prometeu ainda hipotecar as fracções autónomas, objecto dos respectivos contratos, a favor do banco Requerente, para garantia do reembolso a este último das quantias mutuadas, respectivamente, em cada desses contratos, em simultâneo com a escritura pública de compra e venda das mesmas;
- Para assegurar ao Banco Requerente, quer o cumprimento das promessas de hipoteca, quer o reembolso dos empréstimos através do produto da venda dos imóveis em caso de incumprimento em momento anterior à celebração da escrituras públicas de compra e venda com hipoteca;
- O devedor/promitente comprador e a promitente vendedora "C, Limitada" acordaram aind com o Banco Requerente, nos termos constantes dos referidos contratos tripartidos, que caso o promitente comprador (o Requerido) não procedesse ao reembolso das prestações mensais nos termos contratualmente estabelecidos, independentemente do motivo, o Banco Requerente poderia, em qualquer momento, por comunicação escrita dirigida à promitente vendedora "C, Limitada" exigir que, no prazo de 7 dias contados da data da remessa da carta, que esta procedesse à transmissão a favor daquele dos direitos sobre as referidas fracções autónomas, incluindo o de aquisição, ficando o promitente comprador (o Requerido) obrigado a proceder à entrega imediata das mesmas;
- Por último, ficou igualmente estipulado que o Banco Requerente poderia transmitir a titularidade das referidas fracções autónomas a terceiros por forma a reaver o montante em dívida (cfr. cláusula 6ª dos Docs. n.º 3 a 26);
- Não tendo o Requerido procedido à totalidade do reembolso do capital mutuado, nos termos convencionados, o Banco Requerente, por comunicação escrita enviada à promitente vendedora "C, Limitada", em 13 de Agosto de 2001, exigiu a transmissão dos direitos relativos às fracções autónomas, incluindo os direitos de aquisição, nos termos da cláusula 6ª dos contratos-tripartidos, conforme Doc. n.º 27 junto aos autos de execução ordinária a que estes autos correm por apenso;
- Em cumprimento do disposto na referida cláusula contratual a promitente-vendedora "C, Limitada", por "Declarações de Transmissão" assinadas em 11 de Outubro de 2002, procedeu à transmissão a favor do Banco Requerente dos referidos direitos do Requerido, A, sobre as 24 fracções autónomas supra melhor identificadas, cfr. Docs. 28 a 51 juntos aos autos de execução ordinária a que estes autos correm por apenso;
- As supra referidas fracções autónomas foram posteriormente vendidas a terceiros, pelo montante global de HKD33.440.632,00 equivalentes a MOP$34.443.862,00 (cfr. Docs. 52, 53 e 54 juntos aos autos de execução ordinária a que estes autos correm por apenso);
- Acresce ainda que, nos autos de execução ordinária a que o presente Procedimento Cautelar corre por apenso, veio o Requerente reclamar o pagamento de juros sobre a quantia exequenda à taxa legal de 9,75%; e
- Provado apenas que o património do Requerido tem-se mantido, basicamente, sempre o mesmo desde 1990.
(...)”
III - FUNDAMENTOS
1. O objecto do presente recurso passa pela análise das seguintes questões:
- Se o o Tribunal Colectivo devia ter procedido a um exame crítico e conjunto de todas as provas produzidas nas duas audiências;
- Se a sentença considerou que os novos factos provados no procedimento de oposição determinam uma modificação do já decidido;
- Se se provou o fundado receio de perda ou diminuição da garantia patrimonial.
2. Sobre a primeira das questões importa reter que em lado algum se diz que o Tribunal tem de fazer um cotejo entre as provas produzidas no arresto e em sede da oposição, até porque tal redundaria numa impossibilidade objectiva já que o arresto foi julgado numa sede e momento processual que não se compagina com a apreciação do momento e sede do julgamento da oposição. Aquele foi julgado por um Tribunal Singular e este por um Tribunal Colectivo, não obstante um dos juízes adjuntos ter sido o juiz que procedeu ao julgamento do arresto.
Mas não podemos esquecer que a primeira decisão foi proferida sem o contraditório em relação à prova produzida, não devendo o requerido perder a oportunidade de o exercer e de eventualmente vir a requerer a reprodução e inquirição dessas mesmas provas.1
Temos presente a douta lição que flui do acórdão do V.ª TUI, n.º 22/2007, de 30/5, sendo que o recorrente se estriba nas afirmações aí vertidas para delas tirar proveito em seu favor, esquecendo que cada caso é um caso e a aplicação da casuística tem que basear nos mesmos pressupostos.
É verdade que ali se diz que “... no julgamento da oposição, se ficarem provados factos contraditórios aos provados na audiência que decretou a providência, o tribunal deve proceder ao exame crítico dos elementos probatórios das duas audiências, de modo a reformular o acervo de factos provados e não provados. Só com esta matéria de facto definitivamente fixada o tribunal pode apreciar definitivamente sobre o pedido de providência cautelar.”
O que ali estava em causa, fundamentalmente, nem podia ser de outra forma, era uma apreciação global entre o provado no arresto e sua oposição, enunciando-se a tese de que as provas dos autos que serviram para formar uma dada convicção não podiam mais tarde ser desprezadas, se elas se mantivessem evictas nos autos, como era o caso da prova documental que não desaparece dos autos por um golpe de magia.
Nesta conformidade, não deixando de reconhecer que não foi isto o pretendido pelo ora recorrente não se deixa de conceder que as duas questões apreciadas em sede do arresto e da oposição não deixam de estar conexionadas, não podendo o Tribunal que julga dos fundamentos da oposição abstrair do que foi ponderado em sede de conhecimento do arresto.
Neste sentido, aliás, aponta a parte final do art. 333º do CPC ao dizer que a “... a decisão proferida [em sede de oposição] ... constitui complemento e parte integrante da inicialmente proferida.”
3. Mas não sem que se deixe de reconhecer igualmente que estamos em sede de um procedimento cautelar e de provas indiciárias, tal como muito bem observado pelo Mmo Juiz a quo, nomeadamente pelas citações doutrinárias que evidenciou.
É assim, como faz observar, que
“Quanto ao direito ameaçado, cujo receio de lesão se tem de mostrar suficientemente fundado, não se exige para a concessão da sua tutela, um juízo de certeza, mas antes um "justificado receio", "bastará que o requerente mostre ser fundado (compreensível ou justificado) o receio da sua lesão" - segundo disse o Professor Antunes Varela, in Manual do Processo Civil, 2ª ed., pág. 25.
Isto é, compete ao requerente demonstrar o perigo de insatisfação desse crédito, bastando uma averiguação e juízo perfunctório dos factos alegados.
O que se procura evitar com o decretamento do arresto é que o facto receado - perda da garantia patrimonial do crédito -, possa ocorrer caso se não decrete a medida e se evite essa perda, incidente em bens do próprio devedor, o que se consegue com a apreensão desses mesmos bens.
Daí que este instituto do arresto se encontra integrado num procedimento cautelar, apontando quer para uma "provável existência do crédito" e "justificado receio", o que se reconduz a uma "aparência do direito" e a um "periculum in mora".
Acresce, no entanto, que este "critério de aferição não deve ser conduzido à certeza inequívoca quanto à existência da situação de perigo, invisível ou dificilmente obtida em processos com as características e objectivos dos procedimentos cautelares, bastando, por isso, que se mostre razoavelmente fundada esse pressuposto", conforme as palavras do Professor Abrantes Geraldes, in Temas da Reforma do Processo Civil, Vol. III, Procedimento Cautelar Comum, pág. 88.
Refere ainda o mesmo Professor que "As circunstância em que o juiz deve ter por justificado o receio de lesões futuras deve ser apreciadas objectivamente pelo juiz que, para o efeito, terá em conta o interesse do requerente que promove a medida e o do requerido, que com ela é afectada, as condições económicas de um e de outro, a conduta anterior e a sua projecção nos comportamentos posteriores".
Ainda segundo o mesmo Professor, in Temas da Reforma do Processo Civil, Vol. IV, pág. 176, "o critério de avaliação deste requisito não deve assentar em juízos puramente subjectivos do juiz ou do credor, antes deve assentar em factos ou em circunstâncias que, de acordo com as regras da experiência, aconselhem uma decisão cautelar imediata como factor potenciador da eficácia da acção declarativa ou executiva".
Ainda sobre a questão do justo receio escreve Antunes Varela, in Código Civil Anotado, vol. I, pág. 637, em anotação ao artigo 619° que "Para que haja justo receio de perda da garantia patrimonial basta que, com a expectativa de alienação de determinados bens ou a sua transferência para o estrangeiro, o devedor torne consideravelmente difícil a realização coactiva do crédito".”
4. Por outro lado, ainda quanto aos factos, se é verdade que o tribunal Colectivo não poderia pronunciar-se sobre factos que lhe não competia julgar, sob pena de um claro excesso de pronúncia, ao abrigo do disposto no artigo 571°, n° 1, alo d) do CPC, não é menos certo que, visto o fim em função do qual é estabelecida a unidade procedimental - cfr. art. 333º do CPC - não podem ser postergados os factos alegados e indiciariamente provados para que os mesmos sejam confirmados, infirmados ou alterados.
Não faz sentido apontar à decisão de facto do Tribunal Colectivo o vício de se não pronunciar sobre factos sobre os quais não poderia nunca pronunciar-se, quando apenas e só sobre os factos alegados pelo recorrente se podia pronunciar.
Reconhecendo que o pretendido foi que se procedesse ao cotejo entre os factos dados como provados pelo Tribunal Colectivo de forma conjugada com os factos dados como assentes na fase do decretamento da providência de arresto, é essa questão que se passa a conhecer, desde já se anunciando que se não vê tenha havido contradição ou que não tenha sido ponderada a factualidade no seu conjunto.
5. O que o recorrente, na verdade, veio alegar e procurou provar foi uma excepção consubstanciada no pagamento da quantia que o recorrido reclama e consequente extinção do direito invocado no arresto.
Os factos constitutivos desta excepção foram alegados pelo recorrente na sua oposição e sobre eles se pronunciou o Tribunal Colectivo.
Concretizam-se eles na matéria vertida nos artigos 14º e 15º do requerimento de oposição.
O primeiro foi apenas considerado parcialmente provado, não ficando provado que o Banco Recorrido tenha recebido os HKD33,440,632,00.
No segundo importava apurar se "Assim, tendo o Banco, ora Requerente, sido reembolsado nos termos supra expostos, não subsiste a dívida a que se reportam os presentes autos de execução", ao que se respondeu que tal ficou "Não provado".
Donde se conclui, prima facie, que o oponente não logrou provar que tinha já reembolsado o Banco ora Recorrido e que a dívida exequenda se extinguira.
6. O recorrente procura pôr em causa a conclusão extraída pelo Tribunal de que não se fizera prova da extinção da dívida, defendendo a revogação da decisão sobre a matéria de facto fixada pelo Tribunal, enquanto alega contraditoriedade entre o facto vertido no art. 4º da decisão de arresto e a matéria assente em sede de oposição.
Para tanto alinha que tendo alegado e provado a relação jurídica subjacente aos títulos executivos (empréstimos para aquisição de fracções), alegado e provado o reembolso parcial do capital mutuado, a transmissão do direito de aquisição para o arrestado, ora recorrente, a transmissão da titularidade das fracções do Banco arrestante, ora recorrido, para terceiros, por um valor muito superior ao da dívida, seria de concluir pela inexistência da dívida.
Sinceramente que não se vislumbra em que medida tal factualidade possa conduzir à prova do pagamento da dívida.
Quanto ao pagamento parcial é questão que o Banco também não põe em crise. Mas nada mais.
Importa atender que pelo facto de o contrato ser tripartido e a venda a terceiro passar pela autorização do Banco, tal não significa que ele se fizesse pagar nessa transacção da dívida assumida pelo primitivo promitente comprador, o aqui recorrente.
No essencial, o recorrente assenta a sua tese do pagamento integral da dívida com a celebração das aludidas escrituras públicas de compra e venda, por força das quais foi operada a venda das fracções autónomas para cuja aquisição o Banco Recorrido financiou o Recorrente, sendo que o valor total das vendas atingiu os HKD33,440,632.00.
Ora se é verdade que as escrituras públicas comprovam uma venda a terceiro, presumidamente com autorização do Banco, até por um valor superior ao da dívida, o que se observa é que não foi o Banco recorrido o vendedor.
Quem vende é a C, Limitada, a mesma sociedade que havia prometido vender as fracções autónomas ao recorrente, com o financiamento do Banco Recorrido.
Nada aponta para o facto, contrariamente ao afirmado pelo recorrente, que o Banco tenha recebido o preço de HKD33,440,632.00 como contrapartida da venda das referidas fracções autónomas.
Em suma, da factualidade invocada não se retira necessariamente a promoção e correspondente comparticipação financeira no negócio ou negócios que redundaram nas vendas por tais valores.
7. Não nega o recorrido que com a transmissão dos direitos de aquisição o Banco Recorrido obteve, apenas, a quantia de HKD8,000,000.00, que abateu à quantia em dívida, importando não esquecer que parte dela foi destinada ao pagamento dos juros do capital mutuado.
Não se vê, pois, que exista qualquer contradição entre os factos dados como provados pelo Tribunal Singular no procedimento de arresto e os que foram dados como provados pelo Tribunal Colectivo na sequência da oposição ao arresto.
8. Entraremos agora na análise da terceira questão que vem colocada.
O terceiro fundamento invocado pelo recorrente, em sustentação do recurso por si interposto, prende-se com a alegada inexistência do justificado receio de perda ou diminuição da garantia patrimonial.
Neste ponto, o recorrente insiste com a falta de demonstração do direito de crédito do Banco.
Neste particular, remetemo-nos para o que acima ficou dito acerca da comprovação indiciária de tal crédito e falta de demonstração da infirmação desse direito.
Repetindo, as escrituras de venda não comprovam que o Banco tenha beneficiado desse negócio em termos de ressarcimento do capital primitivamente mutuado e respectivos juros.
Sinceramente que, por mais voltas que demos, mesmo tomando por certa a factualidade alegada pelo recorrente, não se vê, como desse negócio final resulte necessariamente comprovado o ressarcimento do Banco, mesmo que este tenha autorizado as transmissões posteriores.
Pode-se argumentar que o Banco não autorizaria tal venda se não estivesse garantido; mas as coisas não se passam exactamente dessa fora; em primeiro lugar o Banco sempre podia retirar outras vantagens, nomeadamente de empréstimos que garantisse para o efeito, aí podendo residir a sua vantagem; depois, sempre fica por saber se o banco autorizou ou em que termos interveio no negócio final de venda por HKD 33.440.632,00; por outro lado, a transmissão dos direitos de aquisição não é suficiente para demonstrar o ressarcimento da dívida contraída pelo recorrente, bastando pensar que uma coisa é a aquisição do direito e outra a respectiva contrapartida.
Há, pois, uma panóplia de eventualidades que não se esgotam na interpretação simplista do recorrente: O Banco emprestou X ao recorrente para adquirir imóveis; como este não pagou, o Banco adquiriu o direito de aquisição dos mesmos; estes vieram a ser vendidos por um preço muito superior entre a primitiva promitente vendedora e um terceiro; donde, o Banco está pago do dinheiro que inicialmente emprestou.
Trata-se, sem dúvida, de um erro silogístico manifesto.
9. Numa outra vertente desta questão está a apreciação de uma pretensa inexistência sobre um justificado receio de perda da garantia patrimonial.
Alega o recorrente ter provado que o seu património se tem mantido, basicamente, o mesmo desde 1990.
Tal facto não é suficiente para abalar a convicção daquele perigo, pressuposto do decretamento do arresto.
Para alicerçar o risco que o Banco corre salienta-se o facto de que o recorrente possui, em Macau, apenas a fracção autónoma arrestada, tendo alienado todo o demais património que aqui possuía; que o valor de mercado desta fracção autónoma é muito inferior ao valor da dívida que o Recorrente tem para com o Banco Recorrido; que o Recorrente deixou de ter qualquer actividade económica conhecida em Macau no ano de 2000, depois de, na década de 90 do século passado, ter sido um investidor muito activo no sector imobiliário de Macau; que desde finais dessa década que o Recorrente se retirou totalmente do mercado de Macau; que, pela longa experiência que o Banco Recorrido possui, existe o risco sério de o Recorrente alienar a sua única fracção autónoma existente em Macau, assim fazendo o credor perder a garantia patrimonial
Tudo isto, matéria que vem comprovada da 1ª Instância.
Tudo isto, fazendo o tal cotejo de que o recorrente fala entre o julgado em se do arresto e da oposição.
Tudo isto, dentro de uma aparência do direito e riscos da sua violação, apanágio dos julgamentos em sede e procedimentos cautelares.
Tudo isto, considerando as regras do senso comum, da normalidade da vida, daquilo que é normalmente expectável.
Assim se conclui que os factos dados como provados, quer no procedimento cautelar de arresto, quer em sede de oposição ao arresto, são demonstrativos, quantum satis, tal como demonstrado vem, do risco que o Banco recorrido corre de ver não só diminuída, se não totalmente perdida, a garantia patrimonial do seu crédito.
Donde o juízo feito pela 1ª Instância não deixará, nesta sede, de ser sufragado
IV – DECISÃO
Pelas apontadas razões, acordam em negar provimento ao recurso, confirmando a decisão recorrida.
Custas pela recorrente, com taxa de justiça de 4 UCs.
Macau, 21 de Outubro de 2010,
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João Augusto Gonçalves Gil de Oliveira
(Relator)
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Tam Hio Wa
(Primeiro Juiz-Adjunto)
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Lai Kin Hong
(Segundo Juiz-Adjunto)
1 -Lebre de Freitas, CPC Anot., Vol. 2º, Coimbra, 2001, 44
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653/2010 1/3