Processo nº 509/2009
(Recurso Contencioso)
Data: 26/Maio/2011
Assuntos:
- Contratação de mão de obra de não residentes;
- Vício de forma;
- Falta de fundamentação de direito;
- Violação de lei;
- Contraditório;
- Erro nos pressupostos de facto;
- Desvio de poder
SUMÁRIO:
1. A autorização de contratação de mão de obra não residente traduz-se num acto produzido no exercício de poderes discricionários que são conferidos em vista de um determinado fim (fim legal), importando analisar se o fim prosseguido (fim real) condiz ou não com aquele e à luz do Despacho nº12/GM/88 de 1/Fev. pode concluir-se que a protecção da mão de obra residente será um dos fins, entre outros, a prosseguir na autorização ou negação de importação de mão de obra não residente.
2. O fim que a lei visou ao conferir à entidade recorrida o poder de autorizar a contratação de trabalhadores não residentes não coincide, necessariamente, com os fins especificamente visados pelas entidades privadas que procuram o deferimento de tal pretensão.
3. Um despacho encontra-se fundamentado quando se percebe claramente qual o processo cognoscitivo e valorativo e qual a motivação que conduziram à decisão concreta, devendo a fundamentação ser expressa, clara, suficiente e congruente.
4. Na fundamentação de direito dos actos administrativos não se torna necessária a referência expressa aos preceitos legais, bastando a indicação da doutrina legal ou dos princípios em que o acto se baseia e desde que ao destinatário do acto seja fácil intuir qual o regime concreto aplicável.
5. A possibilidade de contratação de mão de obra não residente configura-se como excepcional, encontrando-se devidamente regulamentada e pressupõe a verificação de determinados requisitos, sendo conferidos às entidades competentes poderes discricionários para autorizar ou não tal contratação.
6. A desrazoabilidade a que alude o artigo 21º, 1, d) do CPAC, aliás, adjectivada de total, deve ser entendida de forma a deixar um espaço livre à Administração, salvaguardados os limites próprios do poder discricionário, nomeadamente os limites internos decorrentes dos princípios da imparcialidade, igualdade, justiça, proporcionalidade ou outros vertidos no Código do Procedimento Administrativo, assim se pondo cobro a eventuais abusos.
7. Não há violação do princípio do contraditório quando a decisão recorrida se pronunciou sobre um requerimento apresentado pela Recorrente, o que afasta o argumento da falta de audiência desta última, já que a mesma teve oportunidade de se fazer ouvir quando apresentou o dito requerimento.
8. A contratação de trabalhadores não-residentes constitui um complemento dos recursos humanos locais, é limitada temporalmente e apenas é admitida quando vise suprir a inexistência ou insuficiência de trabalhadores residentes, conforme resulta do n° 1 ° do artigo n° 9 da Lei n.º 4/98/M.
O Relator,
João A. G. Gil de Oliveira
Processo n.º 509/2009
(Recurso Contencioso)
Data: 26 de Maio de 2011
Recorrente: XX Companhia Limitada
Recorrido: Secretário para a Economia e Finanças
ACORDAM OS JUÍZES NO TRIBUNAL DE SEGUNDA INSTÂNCIA DA R.A.E.M.:
I - RELATÓRIO
A decisão recorrida reporta-se ao despacho do Exmo Senhor Secretário para a Economia e Finanças, exarado em 29/04/09 na Inf. N° 03621/INF/GRH/2009 e vertido no Despacho n.º 06100/REC/GRH/2009, através do qual foi mantida a decisão de indeferimento do pedido para a renovação da contratação do trabalhador não-residente A, deduzido ao abrigo do Despacho n.º 49/GM/88, de 16 de Maio, para desempenhar funções de Director Geral na sociedade designada XX COMPANHIA, LIMITADA.
XX Companhia Limitada, sociedade com sede em Macau, RAE, na Avenida da Praia Grande, n.° …, …° andar, registada na Conservatória do Registo Comercial e de Bens Móveis de Macau sob o n.º 24XXX-S0, não se conformando com a decisão proferida pelo Exmo. Sr. Secretario para a Economia e Finanças de Macau no referido Despacho n.º 061100/REC/GRH, exarado em 7 de Maio de 2009, dele veio interpor recurso contencioso, para este Tribunal da Segunda Instância, concluindo as suas alegações como se segue:
I. Vem o presente recurso interposto do Despacho proferido pelo Exmo. Sr. Secretário para a Economia e Finanças de Macau n.º 061100/REC/GRH, exarado em 7 de Maio de 2009, que confirmou o indeferimento de renovação de autorização para o trabalho de um trabalhador não residente proferido pelo Gabinete para os Recursos Humanos n.º 01154/IMO/GRH/2009.
II. O Exmo. Sr. Secretário para a Economia e Finanças de Macau, continua a sustentar o indeferimento da renovação da autorização para o trabalho exclusivamente no segundo fundamento, ou seja, que a Recorrente «[...] não contratou nem formou nenhum trabalhador residente, desde a autorização concedida em 01/1212006, uma vez que existem 82 candidatos inscritos na Bolsa de Emprego da DSAL.»
III. Apesar de não constituir obrigação legal da Recorrente, como veremos adiante, esse facto, que constitui ora o único fundamento para a decisão proferida é falso e apenas poderá ter resultado de uma deficiente ou inexistente investigação.
IV. A actividade da Recorrente, mormente desenvolvida pelo técnico especializado titular da autorização concedida em 01/12/2006, senhor A, é uma actividade altamente especializada na consultadoria para a implementação de estruturas de tecnologias de informação, quer hardware, quer software, que o mercado da RAEM não possui (vide declaração de uma das mais importantes clientes da Recorrente: a Wynn Resorts).
V. A Recorrente (através do seu trabalhador não residente A) tem dado formação aos trabalhadores das sociedades de Macau para quem trabalha e para as quais o próprio Departamento para os Recursos Humanos tem analisado da necessidade ou não para a contratação da mão-de-obra não residente.
VI. Estes factos, diametralmente opostos àqueles em que se suporta a decisão recorrida teriam que resultar de uma investigação minimamente diligente.
VII. Designadamente, bastaria o cumprimento da Lei para que este resultado desfasado da realidade não ocorresse, a saber, a audiência de interessados imposta pelos Artigo 93° e seguintes do Código do Procedimento Administrativo, que constitui, um direito essencial do cidadão e que foi cilindrado pela decisão recorrida.
VIII. A audiência de interessados visa, não só permitir o contraditório, essencial a qualquer processo, mas também prevenir a arbitrariedade e a tomada de decisões assentes em factos que não correspondem à verdade.
IX. Com o devido respeito, a decisão em crise inova ainda na criação de obrigações para os interessados que não resultam da Lei.
X. Apesar de a Recorrente ter efectivamente dado formação, o que fez aos trabalhadores das suas Clientes, fê-lo por obrigação contratual com as mesmas, uma vez que tal obrigação não resulta da Lei.
XI. O critério da autorização de trabalho para o técnico especializado da Recorrente é a inexistência, em Macau, de pessoal com este nível de especialização, e só esse.
XII. Seria abstruso pensar que uma vulgar sociedade comercial tivesse que proceder à abertura de centros de formação como condição para contratar um trabalhar não residente. Essa função cabe essencialmente às Escolas e às Universidades e, em última análise, ao Governo.
XIII. A Lei, essa, não impõe nem faz depender a concessão de autorizações de residência à constituição de formação de outros trabalhadores que, aliás, a Recorrente não tem. A decisão recorrida, aliás, nem tampouco identifica o dispositivo legal que impõe essa formação, o que determina a falta de fundamentação da decisão nos termos do n.º 2 do artigo 115º do código do Procedimento Administrativo.
XIV. A importação de mão-de-obra especializada encontra-se regulada pelos Despacho n.° 12/GM/88, de 1 de Fevereiro e Despacho n.° 49/GM/88 de 16 de Maio, doravante referida lei em sentido lato.
XV. Uma leitura atenta dos despachos supra referidos permite-nos concluir que no espírito das suas normas consta como principal ratio o desenvolvimento da vida social e económica de Macau, desencadeada num ambiente de paz social e de progresso, para que, atentas as condições do mercado local, a Administração Pública tome as decisões mais adequadas e proporcionais quanto à autorização de mão de obra não residente.
XVI. A Recorrente não olvida que cumpre à Administração Pública prosseguir o interesse público através de vários mecanismos, que permitem de entre outros, a defesa do emprego dos trabalhadores locais, impedindo a importação de trabalhadores não residentes.
XVII. A prossecução do interesse público não fica prejudicada se para determinado cargo específico, onde se exige uma especialização, ou uma certa qualificação, não disponível no mercado de trabalho local, a Administração Pública autorize a importação de trabalhadores não residentes.
XVIII. É facto notório que existe em Macau inúmeros trabalhadores sem habilitação específica que se encontram inscritos na bolsa de emprego.
XIX. Do mesmo modo, é facto notório que existe em Macau inúmeras empresas, nomeadamente, as da área tecnológica, não conseguem contratar trabalhadores locais, quer através da bolsa de emprego quer por outras vias, por escassez de mão de obra local especializada ou qualificada.
XX. A lei em sentido lato - Despacho n.° l2/GM/88, de 1 de Fevereiro e do Despacho n.° 49/GM/88, de 16 de Maio - aplicável ao caso em apreço confere à entidade Recorrida um poder discricionário na autorização da importação de trabalhadores não residentes.
XXI. No entanto, a discricionariedade da decisão de autorização foi intencionalmente limitada na medida em que se exige a emissão dos pareceres prévios do Gabinete para os Assuntos de Trabalho e da Direcção dos Serviços de Economia (cfr. art. 4° a 6° do Despacho n.° 12/GM/88, de 1 de Fevereiro e alínea c) do n.° 2 do Despacho n.° 49/GM/88, de 16 de Maio).
XXII. Tal exigência legal justifica-se desde logo pelo princípio da especialidade e do conhecimento funcional das respectivas entidades quanto à realidade socioeconómica que deve ser atendida no momento decisório. Na verdade,
XXIII. Preterir-se deliberadamente à obtenção dos pareceres que o legislador (o único com legitimidade normogenética) entendeu serem necessários, traduz-se numa clara afronta directa ao princípio da legalidade consagrado, desde logo no artigo 3° do Código do Procedimento Administrativo.
XXIV. Nos presentes autos, a Administração Pública, por desleixo, incúria ou mero lapso, preteriu duas formalidades essenciais que deveriam ser praticadas antes da emissão de qualquer parecer.
XXV. Isto porque a entidade Recorrida não cumpriu as formalidades que lhe são impostas pelos artigos 4° a 6° do Despacho n° 12/GM/88, de 1 de Fevereiro e alínea c) do n° 2 do Despacho n° 49/GM/88, de 16 de Maio, atinentes aos pareceres do Gabinete para os Assuntos de Trabalho e da Direcção dos Serviços de Economia, limitando-se verter pelas suas conclusões sem demonstrar em que se baseou.
XXVI. A emissão dos referidos pareceres seria essencial para que a Administração Pública, ainda que no âmbito de um poder discricionário, produzisse uma decisão mais ponderada e mais conforme com os interesses que o legislador quis salvaguardar com a atribuição do poder.
XXVII. Emitir uma decisão de "livre alvedrio" sem a obtenção dos referidos pareceres é, antes de mais uma decisão arbitrária e cega aos olhos do legislador e traduz-se numa deplorável ofensa aos princípios que enformam o próprio Procedimento Administrativo.
XXVIII. O acto recorrido padece ainda de vícios mais grave como sejam o erro nos pressupostos de facto e de direito, isto porque indeferiu o pedido da Recorrente por considerar que esta não contratou nem formou nenhum trabalhador residente sendo que estão 82 candidatos inscritos na Bolsa de Emprego da DSAL.
XXIX. Do acto recorrido não resulta que os apenas 82 candidatos inscritos tenham uma formação especializada na área tecnológica que possam assegurar os serviços prestados pela Recorrente.
XXX. É utópico pensar ou idealizar que uma sociedade comercial de pequena dimensão, com apenas 1 (UM) trabalhador com a formação técnica especializada pode assegurar cursos de formação que transmitam o conhecimento necessário para a prestação dos serviços prestados pela Recorrente.
XXXI. O, aliás, único trabalhador não residente que trabalha para a Recorrente tem desempenhado as suas funções, prestando um serviço que os residentes de Macau inscritos só o poderiam fazer se, para tanto, tivessem habilitações suficientes.
XXXII. O único trabalhador não residente que trabalha para a Recorrente possui um Master of Science in Electronic Commerce, ou seja, curso de Mestrado em Ciências do Comércio Electrónico, um curso universitário especializado.
XXXIII. Ao fundamentar a decisão de não renovação para a autorização para o trabalho no facto de a Recorrente não ter formado nenhum trabalhador na sua empresa (presume-se que se pretende dizer que para fazer o trabalho executado pelo trabalhador não residente), a Entidade Recorrida sugere que a Recorrente deveria providenciar cursos académicos de nível superior.
XXXIV. A actividade da Recorrente é altamente especializada na consultadoria para a implementação de estruturas de tecnologias de informação, quer hardware, quer software.
XXXV. O trabalhador não residente que trabalha para a Recorrente não só possui as qualificações académicas adequadas e que asseguram a prossecução da actividade da sociedade como também possui uma vasta experiência profissional indispensável para o prestação de serviços que Recorrente presta.
XXXVI. Todos estes conhecimentos e experiência profissionais foram provados pela Recorrente nos autos, tendo para tanto junto o curriculum vitae e declarações das suas principais clientes que o próprio Governo da RAEM reconhece tendo celebrado com as mesmas dois dos três contratos de sub-concessão para a exploração de jogos de fortuna ou azar, ou outros jogos em casino.
XXXVII. Não obstante a consultoria ser uma actividade que apenas poderá ser exercida por quem tem habilitações académicas para o efeito, como se disse atrás e ora se reitera, a Recorrente tem formado os trabalhadores (residentes e não residentes) das entidades para quem presta os seus serviços, ao nível dos sistemas implementados.
XXXVIII. Só este facto toma, desde logo, falsos os factos em que se suporta a decisão, o que também determina a anulabilidade da decisão,
XXXIX. Ao nível do direito, cumpre comparar os critérios em suporta a decisão com aqueles que resultam da Lei.
XL. Como se disse atrás, os critérios que deverão servir de base à Administração para a autorização ou indeferimento de do respectivo pedido de contratação de mão-de-obra não residente especializada resultam da Lei facto que determina, que a Entidade Recorrida se deve guiar à luz dos mesmos para poder proferir uma decisão sobre a autorização ou indeferimento do pedido de contratação de mão-de-obra não residente.
XLI. Esses critérios, ou fins resultam dos Despachos n.º 12/GM/88 e 49/GM/88 e que resultam dos elementos que deverão ser juntos pelos interessados, os que deverão servir de base aos eventuais pareceres que as diversas entidades envolvidas deverão tomar em consideração na elaboração dos eventuais pareceres.
XLII. Oportunamente a Recorrente demonstrou ter cumprido com todas as suas obrigações legais.
XLIII. Não conseguindo inviabilizar a renovação do pedido de autorização com base em nenhum dos critérios legais, a Entidade Recorrida limitou-se invocar um critério que não resulta da Lei.
XLIV. O acto recorrido resulta, por isso de erro na interpretação ou indevida aplicação das regras de direito.
XLV. A jurisprudência firmou-se no sentido de que o erro na interpretação ou indevida aplicação da regra a de direito (erro de direito) como erro baseado em factos materialmente inexistentes ou apreciados erroneamente (erro de facto) entram em vício de violação de lei.
XLVI. Face à doutrina e jurisprudência que se reconhece como firmada, o erro nos pressupostos de facto e a errada aplicação da lei que não faz depender a autorização para o trabalho da formação ou da contratação de mão-de-obra residente (não especializada, quando in casu se trata de uma necessidade de contratação de mão-de-obra especializada) determina a anulabilidade do acto recorrido por violação de lei.
XLVII. O acto recorrido evita a formação futura dos trabalhadores residentes que trabalham para as empresas para quem a Recorrente presta os seus serviços, prejudicando a sua possibilidade de trabalho especializado para o futuro na manutenção e uso dos sistemas implementados.
XLVIII. A decisão determinará ainda a uma solução contrária aos fins em que a mesma é permitida no âmbito da Lei n.º 4/98/M que define as bases da política de emprego e dos direitos laborais (artigo 9°, n.º 1) e dos Despachos n.º 12/GM/88 e 49/GM/88 acima referidos.
XLIX. Verificando-se, como reconheceu a própria Administração, uma inexistência ou insuficiência de trabalhadores residentes aptos a prestar trabalho em condições de igualdade de custos (artigo 9°, n.º 1 da Lei n.º 4/98/M) a não renovação do pedido de contratação de um trabalhador não residente que, entre outras funções, tem contribuído para a formação de trabalhadores (residentes) das clientes da Recorrente, prejudicará a colocação futura desses trabalhadores no futuro uma vez que se coarcta a sua obtenção de conhecimentos tecnológicos adequados às novas estruturas tecnológicas.
L. Ocorre o desvio de poder do acto administrativo praticado no exercício de poderes discricionários quando estes hajam sido usados pelo órgão competente com fim diverso daquele para que a lei os conferiu ou por motivos que não condigam com o fim visado pela lei que conferiu tais poderes.
LI. In casu, é evidente que os motivos não correspondem com o fim visado pela Lei n.° 4/98/M que define as bases da política de emprego e dos direitos laborais (artigo 9°, n.º 1) pelos Despachos n.º 12/GM/88 e 49/GM/88.
Por tudo isto pede a verificação dos vícios de que padece o acto administrativo que diz ocorrer a cinco níveis:
a. Erro ou falta de investigação, uma vez que os factos em que assenta a decisão são manifestamente falsos, conforme prova que oportunamente a Recorrente carreou para o processo administrativo e que poderia ter sido oportunamente providenciada se para tanto a Recorrente tivesse sido devidamente contactada;
b. Falta de identificação dos fundamentos de direito da decisão, uma vez que a decisão recorrida não identifica o dispositivo legal que impõe a formação, o que determina a equivalência à falta de fundamentação da decisão nos termos do n.° 2 do artigo 115° do código do Procedimento Administrativo;
c. Erro de facto quanto aos pressupostos de facto da decisão, porquanto a decisão sustenta-se em factos que não correspondem à realidade, como seja a não formação de mão-de-obra local, o que contraria a prova devidamente carreada para o processo pela ora Recorrente, o que determina o vício do acto por violação de lei;
d. Erro na interpretação e indevida aplicação das regras de direito (erro de direito) porquanto os fundamentos que a Entidade Recorrida (formação ou a contratação de mão-de-obra não qualificada - uma vez que a qualificada não existe como foi confirmado pela entidade Recorrida na primeira decisão) invoca contradiz com os que são impostos pela lei;
e. Desvio de poder, porquanto os motivos invocados não correspondem com o fim visado pela Lei n.º 4/98/M que define as bases da política de emprego e dos direitos laborais (artigo 9°, n.° 1) pelos Despachos n. ° 12/GM/88 e 49/GM/88.
Normas que a Recorrente entende terem sido violadas:
- n.º 4° a 6° do Despacho n.º 12/GM/88;
- n.º 2 do artigo 115° do código do Procedimento Administrativo;
- alínea c) do n° 2 do Despacho n° 49/GM/88, de 16 de Maio;
- Artigo 93° a 98° do Código do Procedimento Administrativo;
- Artigo 9°, n.º 1 da Lei n.º 4/98/M que define as bases da política de emprego e dos direitos laborais.
Nestes termos entende dever o presente recurso ser julgado procedente, sendo em consequência anulado o acto administrativo proferido pelo Exmo. Sr. Secretário para a Economia e Finanças de Macau no Despacho n.º 061100/REC/GRH.
O Senhor Secretário para a Economia e Finanças do Governo da Região Administrativa Especial de Macau contesta, dizendo, em síntese:
a) A decisão recorrida reporta-se ao Despacho do Senhor Secretário para a Economia e Finanças, ex arado em 29/04/09 na Inf. N° 03621/INF/GRH/2009 e vertido no Despacho n.º 06100/REC/GRH/2009, através do qual foi mantida a decisão de indeferimento do pedido para a renovação da contratação do trabalhador não-residente A, deduzido ao abrigo do Despacho n° 49/GM/88, de 16 de Maio, para desempenhar funções de Director Geral na sociedade designada XX COMPANHIA, LIMITADA.
b) O acto administrativo não se apresenta ilegal por erro ou falta de investigação. O processo administrativo demonstra que existiu investigação e que os factos correspondem à verdade - a entidade Recorrente não contratou nem formou nenhum trabalhador residente, desde a autorização concedida em 01/12/2006, uma vez que existiam 82 candidatos inscritos na Bolsa de Emprego da DSAL.
c) A decisão encontra-se devidamente fundamentada, uma vez que o acto Recorrido confirmou um anterior Despacho do Gabinete para os Recursos Humanos (Despacho n.º 01154/IMO/GRH/2009) onde se mencionavam expressamente os dispositivos legais que referem a utilidade da formação profissional a prestar a trabalhadores residentes. - Despachos n.º 12/GM/88 e 49/GM/88, de 01 de Fevereiro e 16 de Maio, respectivamente.
d) O sentido da decisão assentou em preocupações de ordem social, fundada na protecção dos direitos e interesses dos trabalhadores residentes, uma vez que existia disponibilidade de mão-de-obra local e, por conseguinte, escorada em razões de paz Social, pelo que a mesma não foi proferida com violação de qualquer preceito legal ou manifestando desrazoabilidade no exercício dos poderes discricionários que a Administração dispõe.
e) Assentou, igualmente, na análise de factos, que se prenderam com a ausência de esforços na criação de condições para a contratação de trabalhadores locais, no facto de já ter sido autorizado um trabalhador não-residente, cuja utilidade deveria ter sido aproveitada para efeitos de formação de trabalhadores residentes, bem como no facto de existir disponibilidade de mão-de-obra inscrita na Bolsa de Emprego.
f) Não houve violação do princípio do contraditório, consagrado nos artigos n.º 93° e seguintes do CPA, uma vez que se encontrava preenchido o pressuposto para a dispensa da audiência prévia, previsto na alínea a) do artigo n.° 97°, dado que foi a própria Recorrente que formulou o pedido, onde teve a oportunidade de se pronunciar sobre as questões que importavam à decisão.
g) Não se verificou uma preterição deliberada de formalidades essenciais na obtenção de pareceres, uma vez que o actual "sucessor" da entidade referida nos Despachos 12/GM/88 e 49/GM/88 - Gabinete para os Assuntos do Trabalho - é, presentemente, o Gabinete para os Recursos Humanos, criado pelo Regulamento Administrativo n.º 10/2007, de 23 de Abril e Despacho do Chefe do Executivo n.º 116/2007 de 30 de Abril, o qual, de facto, informou e deu parecer no procedimento administrativo subjacente à decisão tomada.
h) Sendo que, relativamente ao parecer da Direcção dos Serviços de Economia, o mesmo não é essencial, tal como expressamente previsto na al. c) do n.º 2 do citado Despacho n.º 49/GM/88.
i) Não existiu desvio de poder, sendo que os motivos que sustentaram a decisão correspondem com o fim visado pela Lei n.º 4/98/M que define as bases da política de emprego e dos direitos laborais (artigo 9°, n.º 1) e pelos Despachos n.º 12/GM/88 e 49/GM/88. A contratação e permanência de trabalhadores não-residentes na RAEM constitui um complemento dos recursos humanos locais é limitada temporalmente e apenas é admitida quando vise suprir a inexistência ou insuficiência de trabalhadores residentes, conforme resulta do n.º 1° do artigo n.º 9 da Lei n.º 4/98/M. O que não se verificava no acaso em apreço, uma vez que se encontravam 82 candidatos inscritos na Bolsa de Emprego, pelo que não se encontrava preenchidos os requisitos legalmente exigidos.
Face ao que precede, o despacho recorrido não enferma das ilegalidades que lhe são assacadas, pelo que, defende, deve ser negado provimento ao recurso.,
XX Companhia Limitada, apresentou ainda oportunamente as suas alegações facultativas, desenvolvendo o por si anteriormente expendido e concluindo como aquando da sua alegação inicial.
O Senhor Secretário para a Economia e Finanças do Governo da Região Administrativa Especial de Macau veio apresentar alegações facultativas, rebatendo a argumentação da recorrente.
O Digo Magistrado do MP emite o seguinte douto parecer:
Vem "XX, Cia, Lda" impugnar o despacho do Secretário para a Economia e Finanças de 29/4/09 que, em sede de recurso hierárquico, manteve decisão da Coordenadora Substituta do Gabinete para os Recursos Humanos de indeferir pedido para a renovação de contratação de trabalhador não residente, A, para o desempenho das funções de director geral da recorrente, as sacando-lhe vícios de
- forma, por preterição de formalidades essenciais, mais concretamente falta de audiência prévia e de obtenção pareceres devidos, além de falta de fundamentação de direito ;
- violação de lei, por erro nos pressupostos de facto em que assenta a decisão, decorrente de falta de investigação e erro na interpretação e indevida aplicação das regras de direito e
- desvio de poder.
Cremos, contudo, não lhe assistir qualquer razão.
Desde logo, no que tange à audiência prévia, tendo sido a própria recorrente quem formulou o pedido, tendo, na altura, perfeita oportunidade de o instruir e de se pronunciar sobre todas as questões julgadas pertinentes, com oportunidade de junção do que entendesse por conveniente e, não tendo, entretanto, sido produzida qualquer tipo de prova a que o mesmo fosse alheio, cremos que se não imporia, de facto, nova consulta para o efeito
Por outro lado, não descortinamos a ausência de qualquer "parecer" que se mostre obrigatório e vinculativo, já que presentemente a entidade vocacionada para o efeito - Gabinete para os Recursos Humanos - foi chamada a pronunciar-se, aliás em primeira linha, tendo, pois, informado no procedimento, acrescendo que o parecer da D.S.E. não se revela essencial, como decorre da al. c) do n.° 2 do Despacho 49/GM/88.
Finalmente ( no que à forma tange), para além das razões factuais extemadas pelo acto serem perfeitamente compreensíveis e assimiláveis por qualquer cidadão médio, aquele anuiu e confirmou anterior despacho do Gabinete para os Recursos Humanos onde expressamente constam os dispositivos legais em que se estribou o indeferimento registado, mais concretamente os Despachos 12/GM/88 de 1/2 e 49/GM/88 de 16/5, razão por que também se não vislumbra que o acto careça, a tal nível, de maior fundamentação.
Quanto ao restante, na apreciação do requerimento da recorrente, atinente à contratação de trabalhador não residente, os normativos aplicáveis deixam, como é evidente, ao órgão decisor certa liberdade de apreciação àcerca da conveniência e da oportunidade sobre o respectivo deferimento.
Encontramo-nos, pois, face a acto produzido no exercício de poderes discricionários que, constituindo embora uma peculiar maneira de aplicar as normas jurídicas se encontram, todavia, sempre vinculados a regras de competência, ao fim do poder concedido, a alguns princípios jurídicos como a igualdade, proporcionalidade, justiça e imparcialidade, a regras processuais e ao dever de fundamentação, não existindo, como é óbvio, qualquer excepção ao princípio da legalidade, mesmo na vertente da reserva de lei.
E, como é evidente, o erro sobre os pressupostos de facto subjacentes à decisão, releva também no exercício de poderes discricionários, pois que a livre apreciação pretendida pelo legislador ao conceder aqueles poderes falseia-se se os factos em que assenta a decisão não forem correctos.
Daí que se entenda que constitui sempre um momento vinculado do acto discricionário a constatação dos factos realmente ocorridos : os factos que sirvam de motivo de um acto administrativo discricionário devem ser sempre verdadeiros.
Só que, não se vê que no caso vertente o não sejam: do acervo probatório carreado para o procedimento, resultante da investigação que se impunha, resulta como comprovado, demonstrado e correspondente com a realidade que a recorrente não contratou nem formou qualquer trabalhador residente desde a autorização concedida, em 1/2/06, encontrando-se, na área em que se inseria a actividade da empresa, inscritos na Bolsa de Emprego da DSAL 82 candidatos locais, não se descortinando, pois, onde a recorrente topa erro nos pressupostos factuais subjacentes a decisão, já que a motivação do acto se cingiu, e só, a tal asserção.
Assenta, depois, a recorrente grande parte da sua argumentação no facto de entender que, para inviabilizar o pedido de renovação da autorização, a entidade recorrida lançou mão de critérios que não resultam da lei.
Como acima se frisou, na apreciação deste tipo de pretensões, o órgão decisor goza de ampla liberdade de apreciação àcerca da conveniência e oportunidade sobre o deferimento respectivo.
Nestes parâmetros - e, tendo sempre em conta que as razões externadas se reportam à recorrente, que não ao trabalhador em si - bem se entende que, tendo a recorrida constatado que, decorridos 3 anos sobre o início da sua actividade, a recorrente tenha aberto uma única oferta de emprego (a que antecedeu o pedido para a contratação, e só, do trabalhador em questão), não se registando qualquer oferta na Bolsa de Emprego ou qualquer outra diligência com vista à contratação de qualquer trabalhador residente, designadamente para a categoria profissional cuja renovação se pretendia, tenha indeferido o pedido em questão, já que, além do mais, não se exigindo que as entidades providenciem ou disponibilizem formação académica aos residentes de Macau, se espera a formação prevista na al. b) do n.º 2 do Despacho 49/GM/88 de 16/5, ou seja, a utilização da contratação de trabalhadores com qualificações indicadas para efeitos de formação profissional dos residentes, tendo-se, pois, o acto em escrutínio fundado em critérios legais válidos.
Por último, como é evidente, o fim que a lei visou ao conferir à entidade recorrida o poder de autorizar a contratação de trabalhadores não residentes não coincide, necessariamente, com os fins especificamente visados pelas entidades privadas que procuram o deferimento de tal pretensão : só reflexamente (uma vez que interessa também à Administração um efectivo e salutar desenvolvimento das actividades levadas a cabo na Região) e dependendo do interesse comum e colectivo é que tais interesses privados poderão ser contemplados.
Ora, do conteúdo do acto em crise consegue descortinar-se, com clareza, que o que essencialmente motivou o indeferimento questionado foi a defesa de postos de trabalho para os residentes da RAEM, numa altura em que a situação do mercado de trabalho se apresenta desfavorável, sendo certo que existiam trabalhadores locais disponíveis e aptos para o desempenho das funções pretendidas, constatando-se a ausência de esforços, por parte da recorrente, para a contratação de tais trabalhadores, não aproveitando a autorização de trabalhador não residente para efeito de formação dos mesmos afigurando-se, pois, a decisão como consonante e adequada com as políticas de emprego e direitos laborais, já que deve ser apanágio dos órgão de Estado responsáveis a defesa dos postos de trabalho dos respectivos cidadãos nacionais, só autorizando a contratação de mão de obra não residente no caso de insuficiência ou incapacidade daqueles.
Razões por que, não se vislumbrando a ocorrência de qualquer dos vícios assacados ao acto, ou de qualquer outro de que cumpra conhecer, somos a pugnar pelo não provimento do presente recurso.
Oportunamente foram colhidos os vistos legais.
II - PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS
Este Tribunal é o competente em razão da nacionalidade, matéria e hierarquia.
O processo é o próprio e não há nulidades.
As partes gozam de personalidade e capacidade judiciária e são dotadas de legitimidade ad causam.
Não há outras excepções ou questões prévias que obstem ao conhecimento do recurso.
III - Despacho recorrido
É do seguinte teor o 0 1º despacho proferido:
“DESPACHO N° 01154/IMO/GRH/2009
Nos termos do Despacho n.º 49/GM/88, de 16 de Maio, em 06.10.2008, XX COMPANHIA LIMITADA requereu a renovação de 1 (um) trabalhador(es) não-residente(s) (TNR(s)) que a seguir se indica(m):
Nome do(s TNR(s) : A
Designação da função : DIRECTOR GERAL (123605)
Após este Gabinete ter feito a sua última avaliação e ponderado sobre a(s) seguinte(s) razão/razões:
1. Considerando que no endereço indicado não foi possível localizar a sociedade comercial XX COMPANHIA LIMITADA, bem como qualquer organização com vista ao exercício da actividade económica constante do seu objecto social;
2. Considerando que o requerente não contratou nem formou nenhum trabalhador residente, desde a autorização concedida em 01/12/2006, sendo que é uma área que tem registado candidatos inscritos na Bolsa de Emprego da DSAL.
Nos termos do Despacho n.º 12/GM/88, de 1 de Fevereiro, e no uso das competências subdelegadas por despacho do Secretário para a Economia e Finanças n.º 53/2007, publicado no Boletim Oficial da Região Administrativa Especial de Macau n.º 20, II Série, de 16 de Maio de 2007, indefiro esse pedido e cancelo a autorização de trabalho anteriormente concedida para a contratação de 1 (um) TNR(s).
Gabinete para os Recursos Humanos, aos 22 de Janeiro de 2009.
A Coordenadora Substª
XXX”
E o despacho recorrido traduz-se na aprovação do seguinte parecer:
“DESPACHO N° 06100/REC/GRH/2009
Transcrição do Despacho do Secretário para a Economia e
Finanças, de 29.04.2009
Na sequência do recurso hierárquico necessário interposto pelo XX COMPANHIA LIMITADA, em 25.02.2009, da decisão do indeferimento de renovação de 1 (um) trabalhador não-residente (TNR), proferida através do despacho n.º 01154/IMO/GRH/2009, de 22.01.2009, transcrevo, pela presente, o despacho do Secretário para a Economia e Finanças exarado em 29.04.2009, na informação n.° 03621/INF/GRH/09, de 10.03.2009:
Concordo com a proposta.
Da informação reproduzem-se os fundamentos que sustentam o despacho acima referido e que são os seguintes:
Considerando que o requerente não contratou nem formou nenhum trabalhador residente, desde a autorização concedida em 01/12/2006, uma vez que existem 82 candidatos inscritos na Bolsa de Emprego da DSAL.
Por isso, mantém-se a decisão anteriormente tomada.
O acto administrativo em apreço é susceptível de recurso contencioso, a interpor pelo requerente no prazo de 30 dias para o Tribunal de Segunda Instância, nos termos da alínea a) do número 2 do artigo 25° do Código de Processo Administrativo Contencioso, aprovado pelo Decreto-Lei n.° 110/99/M, de 13 de Dezembro e da sub-alínea (2) da alínea 8 do artigo 36° da Lei n.º 9/1999.
Gabinete para os Recursos Humanos, aos 07 de Maio de 2009.
O Coordenador
XXX”
Na base desta proposta e decisão esteve o seguinte parecer:
“Assunto: Recurso
Entrada n.º : 03202/ENT/GRHl09
Processo n.º: 08XXX
Nome de companhia: XX Companhia Lda.
A XX Companhia Lda. requereu a renovação dum profissional trabalhador não residente em 06/1 0/2008 (para assumir o cargo de Director Geral), mas não foi autorizada pelo despacho n.? 01154/IMO/GRHl2009 de 22/0112009; segundo o despacho em causa, não se autorizou o dito requerimento de renovação por os seguintes motivos, e, cancelou a autorização do recrutamento dum trabalhador não residente anteriormente concedida à XX Companhia Lda.:
1. Considerando que não se encontra no endereço declarado a XX Companhia Lda. nem qualquer outra instituição que explore a mesma actividade;
2. Considerando que a recorrente não contratou nem formou nenhum trabalhador local depois de ter sido autorizado a contratar
trabalhadores não residentes em O 1/12/2006, mas encontra-se na DSAL inscrito de pessoas que pretendam candidatar-se para o mesmo emprego.
Em relação à decisão da não autorização acima referida, a advogada Zelina Rodrigues apresentou recurso hierárquico em 02/03/2009 em representação da requerente, com o teor apresentado em seguinte
(vide a carta para melhor esclarecimento):
(l) A XX Companhia Lda. é uma companhia de pequena dimensão, a fim de garantir o seu funcionamento e tratar os contactos relativos à companhia., pediu à C&C Secretariado Lda. o serviço de "domicílio", incluindo o endereço postal, linha telefónica, endereço de email e sede da companhia;
(2) Qualquer pessoa que pretende contactar com a XX Companhia Lda. só precisa de ir ao r/c da Avenida da Praia Grande n." 759 de Macau e falar com o receptor o seu motivo, os funcionários da C&C Secretariado Lda. vão recebê-la imediatamente;
(3) Os funcionários da C&C Secretariado Lda. não encontram os funcionários nem foram informados por este Gabinete para contactar com a XX Companhia Lda. (com a apresentação do certificado emitido e assinado pela C&C Secretariado Lda. sobre o assunto em causa), sendo assim, é improcedente o primeiro motivo da não autorização;
(4) É de salientar que a Divisão de Administração e Justiça Tributárias da Direcção dos Serviços de Finanças chegou a proceder investigação à sede da XX Companhia Lda, mas não foi encontrado qualquer problema;
(5) A XX Companhia Lda. explora as actividades de consultadoria sobre o sistema informático e tecnológico, a Wynn Resorts e a City of Dreams são duas grandes clientes dela ( com os documentos comprovativos apresentados);
(6) A companhia requerente ofereceu cursos de formação para os trabalhadores das entidades de Macau;
(7) O requerimento das entidades de Macau à companhia requerente em relação à prestação de serviços de consultadoria e formação revela que as respectivas entidades não possuem trabalhadores com conhecimento profissional dessa área, isso também implica a falta deste tipo de profissionais em Macau, pelo que também é improcedente o segundo motivo da não autorização;
(8) Não se realizou audiência de julgamento para os interessantes;
(9) Ao apreciar e autorizar o pedido dos profissionais trabalhadores não residentes, só se deve tomar em conta se Macau está carenciado das pessoas do mesmo nível profissional;
(10) A responsabilidade de formação dos trabalhadores locais não deve ser encarregada pela requerente.
Segundo os processos deste Gabinete e o relatório n.º 25669/INF/GRHl08 (vd. o anexo), a XX Companhia Lda. não tem
contratado nenhum trabalhador local desde a concessão de autorização de contratação dos trabalhadores não residentes até agora; a companhia ficou sem quota para trabalhador não residente após o cancelamento da quota para o recrutamento dum trabalhador não residente pelo despacho n. ° o 1154/IMO/GRHl2009. A dita companhia registou-se a abertura em08/06/2006, explora as actividades de consultadoria sobre a tecnologia e sobre outras áreas relativas, com a sede registada em "5.° andar da Avenida da Praia Grande n." 759", moradia essa é igual à moradia registada da companhia ...... Enterprises Inc. O técnico superior que elaborou o respectivo relatório foi verificar naquele sítio na tarde de 09/12/2008 e descobriu que todas as lojas que situam do r/c a 5.° andar do edificio da Avenida da Praia Grande n." 759 pertencem aos Gonçalves Pereira, Rato, Ling, Vong & Cunha Advogados mas não foi encontrada a companhia requerente. A companhia pretendeu renovar a contratação dum trabalhador que exercia função de Director Geral, o mesmo auferia o salário mensal de MOP$30.000,00 (e mais MOP$14.000,00 a título de subsídio de residência mensal).
Nesta altura, encontra-se inscrito 82 candidatos que pretendam trabalhar nas áreas de informação e tecnologia, com a média de salário mensal pedido fixado em MOP$8.486,59 a MOP$10.428,57.
Pelos expostos, sugere-se que seja mantida a decisão a quo por as seguintes razões:
1. Considerando que a recorrente não contratou nem formou nenhum trabalhador local depois de ter sido autorizado a contratar
trabalhadores não residentes em 1/12/2006, mas encontra-se inscrito na DSAL candidatos ao respectivo emprego.
À consideração superior”
IV - FUNDAMENTOS
1. O caso
Vem a C.ª recorrente rebelar-se contra acto da Administração porquanto a um seu funcionário F, altamente especializado, - em consultadoria para a implementação de estruturas de tecnologias de informação, quer hardware, quer software - não foi concedida a autorização de trabalho, apodando de falso o único fundamento para a decisão proferida.
Isto, porque o mercado da RAEM não possui técnicos habilitados e com aquelas capacidades para o desempenho de tais funções;
Porque, contrariamente ao alegado, aquele técnico tem dado formação aos trabalhadores das sociedades de Macau para quem a recorrente trabalha.
2. Quem se limitasse a ler mais desatentamente a alegação da recorrente quase seria tentado a deixar convencer-se perante a aparente veracidade do que comprovado não vem.
Senão vejamos e analisemos, um por um, os argumentos da recorrente.
Assaca ela ao acto recorrido os seguintes vícios:
1. "Erro ou falta de investigação, uma vez que os factos em que assenta a decisão são manifestamente falsos ... "
2. "Falta de identificação dos fundamentos de direito da decisão, uma vez que a decisão recorrida não identifica o dispositivo legal que impõe a formação, o que determina a equivalência à falta de fundamentação da decisão nos termos do n.º 2 do artigo 115° do Código do Procedimento Administrativo."
3. "Erro de facto quanto aos pressupostos de facto da decisão, porquanto a decisão sustenta-se em factos que não correspondem à realidade, como seja a não formação de mão-de-obra local, o que contraria a prova devidamente carreada para o processo pela ora Recorrente, o que determina o vício do acto por violação de lei".
4. "Erro na interpretação e indevida aplicação das regras de direito (erro de direito) porquanto os fundamentos que a Entidade Recorrida (formação ou a contratação de mão-de-obra local não qualificada - uma vez que a qualificada não existe como foi confirmado pela entidade Recorrida na primeira decisão) invoca contradiz com os que são impostos pela lei".
5. "Desvio de poder, porquanto os motivos invocados não correspondem com o fim visado pela Lei n.º 4/98/M que define as bases da política de emprego e dos direitos laborais (artigo 9°, n.º 1) pelos Despachos n.° 12/GM/88 e 49/GM/88."
Como está bem de ver o primeiro dos apontados vícios - que integra um vício de forma e de lei - liga-se ao terceiro, ficando autónoma a questão relativa à falta de investigação e de audiência que deverá ser tratada, assim, separadamente.
3. Comecemos então pela forma.
Diz a recorrente, sem assumir expressamente a existência deste vício, com fundamento em tal pretensa omissão, por um lado, que terá havido preterição das formalidades investigatórias que o caso merecia de forma a apurar-se que a recorrente deu formação a quadros das suas clientes e, por outro, que a audiência dos interessados, a ter-se feito, preveniria a arbitrariedade e a tomada de decisões assentes em factos que não correspondem à verdade.
Não se alcança a pretensão da recorrente.
As diligências que refere só se compreendem se elas se reputassem razoáveis, normais e úteis. Quando se fala em formação o normal é imaginar-se que se trate de formação dos quadros no seio da própria empresa, não se concebendo que o objecto da prestação de serviços por banda da recorrente se devesse concretizar na formação de quadros dos seus clientes. Pelo menos isso não resultava dos pressupostos para que foi concedida a autorização da contratação.
E a dever levar-se em conta essa actividade, então teria cabido à recorrente, no âmbito do procedimento, requerer essas diligências.
Ora, nem sequer, no âmbito destes autos, para além da prova documental, foi requerida a produção de qualquer outra prova.
4. No que tange à audiência prévia, importa não esquecer que foi a própria recorrente quem formulou o pedido, tendo, na altura, perfeita oportunidade de o instruir e de se pronunciar sobre todas as questões julgadas pertinentes, com oportunidade de junção do que entendesse por conveniente.
Acresce que não foi produzida qualquer prova a que a recorrente fosse alheia, pelo que se endente não estarmos perante um vício invalidante do acto.
5. Por outro lado, também não se verifica ausência de qualquer parecer obrigatório e vinculativo, sendo certo que o GRH (Gabinete para os Recursos Humanos) foi chamado a pronunciar-se, tendo informado no procedimento, acrescendo que o parecer da D.S.E. não se revela essencial, como decorre da al. c) do n.° 2 do Despacho 49/GM/88.
Na verdade, não se verificou uma preterição de formalidades essenciais na obtenção de pareceres, uma vez que a entidade que sucedeu à referida nos Despachos 12/GM/88 e 49/GM/88 o Gabinete para os Assuntos do Trabalho, é, presentemente, o Gabinete para os Recursos Humanos, criado pelo Regulamento Administrativo n.º 10/2007, de 23 de Abril e Despacho do Chefe do Executivo n.º 116/2007 de 30 de Abril, entidade esta que informou e deu parecer no procedimento administrativo subjacente à decisão tomada.
Sendo que, relativamente ao parecer da Direcção dos Serviços de Economia, o mesmo não é essencial, tal como expressamente previsto na al. c) do n.º 2 do citado Despacho n.º 49/GM/88.
6. Acresce, no que à forma tange ainda, que, para além das razões factuais externadas pelo acto serem perfeitamente compreensíveis e assimiláveis por qualquer cidadão médio, aquele anuiu e confirmou anterior despacho do Gabinete para os Recursos Humanos - como a própria recorrente reconhece - onde expressamente constam os dispositivos legais em que se estribou o indeferimento registado, mais concretamente os Despachos 12/GM/88 de 1/2 e 49/GM/88 de 16/5, razão por que também se não vislumbra que o acto padeça de fundamentação.
É bem certo que a lei impõe no presente caso o dever de se fundamentar a decisão, o que decorre expressamente do disposto no nº 1, al. c) do artigo 114º do CPA.
Nos termos da alínea a) do n.º1 do artigo 114º do C.P.A., aprovado pelo D.L. n.º 57/99/M, de 11.10, “Para além dos casos em que a lei especialmente o exija, devem ser fundamentados os actos administrativos que, total ou parcialmente, neguem, extingam ou afectem por qualquer modo direitos ou interesses legalmente protegidos, ou imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções”.
Relativamente aos requisitos da fundamentação, impõe o artigo 115º C.P.A., no seu n.º1, que a “fundamentação deve ser expressa, através da sucinta exposição dos fundamentos de facto e de direito da decisão, podendo consistir em mera declaração de concordância com os fundamentos de anteriores pareceres, informações ou propostas que constituirão, neste caso, parte integrante do respectivo acto” e nos termos do n.º2 do mesmo artigo 115º “equivale à falta de fundamentação a adopção de fundamentos que, por obscuridade, contradição ou insuficiência, não esclareçam concretamente a motivação do acto”.
Ora, analisado o despacho em apreço, que indeferiu a pretensão da interessada percebe-se claramente qual o processo cognoscitivo e valorativo e qual a motivação que conduziram àquela decisão, mostrando-se que a fundamentação apresentada se mostra expressa, clara, suficiente e congruente.
7. Quanto à falta de menção da norma em concreto, bastará referir que na fundamentação de direito dos actos administrativos não se torna necessária a referência expressa aos preceitos legais, bastando a indicação da doutrina legal ou dos princípios em que o acto se baseia e desde que ao destinatário do acto seja fácil intuir qual o regime concreto aplicável.1
Mas, no caso, embora não se indique uma norma específica, tal também parece não se mostrar necessário, sendo certo que não se deixa de observar uma referência ao diploma regulador da situação, o Despacho n.º12/G/M88, de 1 de Fevereiro.
De todo o modo para que um acto administrativo se considere fundamentado de direito não é necessário uma referência expressa ao texto legal ou aos princípios jurídicos em que o acto se baseia. A referência a essa doutrina ou a esses princípios pode estar simplesmente implícita na exposição dos seus fundamentos.2
Esta a orientação já seguida por este Tribunal.3
8. Não deixará de ser pertinente atentar nas razões que levaram ao cancelamento da autorização de trabalho para se poder proceder a um enquadramento global da fundamentação utilizada. Na verdade, parece não haver dúvidas que se fica a saber facilmente das razões da não autorização de trabalho, e se concretizaram em:
- a recorrente não contratou nem formou nenhum trabalhador residente desde a autorização concedida em em 1/12/06;
- existem 82 candidatos inscritos na bolsa de Emprego;
Daqui decorre que a entidade recorrida se pautou por princípios de adequação e protecção dos trabalhadores locais, estímulo do mercado laboral, , tudo matéria que dimana dos princípios que devem pautar as decisões da Administração neste domínio e que devem reger o Direito Laboral.
9. Na apreciação do requerimento para autorização da contratação de trabalhadores não residentes, os normativos aplicáveis deixam ao órgão decisor uma ampla margem de livre apreciação ou autodeterminação,4 dando o legislador liberdade de apreciação acerca da conveniência e da oportunidade sobre o respectivo deferimento.
Na verdade, aqueles pressupostos de facto encontram-se plasmados nos pertinentes preceitos legais.
O Despacho nº12/GM/88 de 1/Fev. estabelece:
“(...)
3. As empresas de Macau podem, no entanto, estabelecer contratos de prestação de serviços com terceiras entidades, visando a prestação de trabalho por parte de não-residentes, desde que obtido, para o efeito, despacho favorável do Governador.
4. O despacho referido no número anterior será proferido a requerimento da entidade interessada, depois de instruído com pareceres do Gabinete para os Assuntos de Trabalho e da Direcção dos Serviços de Economia.
5. O parecer do Gabinete para os Assuntos de Trabalho contemplará essencialmente:
a) A eventual disponibilidade de mão-de-obra residente para as necessidades de trabalho a realizar:
b) O nível salarial praticado relativamente aos trabalhadores residentes;
c) A proporção que se julgue aceitável entre trabalhadores residentes e trabalhadores não-residentes:
d) A regularidade do cumprimento das obrigações legais relativamente aos trabalhadores residentes.
6. O parecer da Direcção dos Serviços de Economia terá sobretudo em conta:
a) As necessidades de mão-de-obra relativamente ao volume de produção esperado;
b) As expectativas de colocação do volume de produção esperado;
c) As relações de compatibilização que se julguem adequadas entre o recurso a acréscimos de mão-de-obra e os melhoramentos tecnológicos que os possam dispensar, total ou parcialmente;
d) A importância relativa da unidade produtiva dentro do sector e a prioridade relativa do sector à luz das linhas de política económica que se encontrem definidas.
(...)”
Posteriormente o Despacho nº 49/GM/88 de 16 de Maio consagrou o seguinte:
“1. Quando se trate de trabalhadores especializados ou de trabalhadores que, consideradas as condições do mercado de trabalho local, não se encontram normalmente disponíveis em Macau, poderá o Governador autorizar, ao abrigo do disposto no Despacho n.º 12/GM/88, a prestação de serviço por parte de trabalhadores não-residentes, ficando a custódia dos mesmos confiada à própria entidade empregadora.
2. A contratação desses trabalhadores está sujeita à tramitação prevista no Despacho n.º 12/GM/88, com as especialidade seguintes:
a) O requerimento da entidade interessada a que se refere o n.º 9 do Despacho n.º 12/GM/88, deverá desde logo:
a.1. Relacionar os indivíduos cuja contratação se pretende, bem como fundamentar a sua necessidade, nos termos do disposto no n.º 1;
(...)
b) O requerimento será instruído com o parecer do Gabinete para os Assuntos do Trabalho, que, neste caso, contemplará essencialmente:
b.1. A eventual disponibilidade de mão-de-obra residente qualificada para as necessidades de trabalho a realizar;
b.2. Uma apreciação sobre a descrição de funções das categorias profissionais dos trabalhadores a contratar, de modo a permitir concluir pela sua correspondência a profissões especializadas;
b.3. A utilidade da contratação de trabalhadores com as qualificações indicadas para efeito da formação profissional que poderão, eventualmente, prestar a trabalhadores residentes;
(...)”
10. Por tudo quanto fica exposto somos a considerar que não se verifica a ilegalidade do acto ora recorrido, até porque o mesmo confirmou um anterior Despacho do Gabinete para os Recursos Humanos (Despacho n.º 01154/IMO/GRH/2009) onde se mencionavam expressamente os Despachos n.º 12/GM/88 e 49/GM/88, de 01 de Fevereiro e 16 de Maio, respectivamente, pelo que a decisão se encontra devidamente fundamentada.
11. Vejamos agora dos alegado erro nos pressupostos de facto.
Quanto à formação de mão de obra local.
Não tem razão o recorrente ao pretender desviar as atenções, como já acima se assinalou, da formação interna para os serviços prestados.
Argumenta que formou os quadros das unidades hoteleiras a quem forneceu serviços, mas, com franqueza, essa alegação é, no mínimo tosca, se não enganadora. Quando se fala em formação pretende-se uma formação interna de forma a dotar outros quadros com aquela especial preparação de forma a converter aquela mão-de-obra especializada numa mais valia que passa pelo apetrechamento da RAEM com outros técnicos que possam desempenhar iguais funções e prestar semelhantes serviços.
Numa abordagem mais crua, se pretende ter formado técnicos das unidades a quem forneceu os serviços parece então poder ser dispensado.
Mas é que nem isso a recorrente logrou comprovar.
As cartas de recomendação que são exibidas nos autos não comprovam sequer essa realidade.
Assim, como salienta a entidade recorrida, em Fevereiro de 2009, quase 3 anos volvidos sobre a sua constituição, e no momento em que foi processado e decidido o pedido apresentado pela XX COMPANHIA LIMITADA, com vista à renovação da contratação do trabalhador não-residente A, a recorrente continuava a não dispor de instalações próprias, nem tinha sequer contratado qualquer trabalhador residente, nem para a categoria profissional do trabalhador não-residente, cuja renovação de autorização se pretendia, nem para qualquer outra, conforme se pode constatar através dos mapas-guia de pagamento das contribuições para o Fundo de Segurança Social, e que se encontram apensos ao processo administrativo.
Excluída a oferta de trabalho para o quadro especializado em causa, A, aliás, ele próprio sócio claramente maioritário (96%) e co-sócio com uma outra sociedade de Hong Kong, a recorrente não regista qualquer oferta na Bolsa de Emprego, ou qualquer outra diligência com vista à contratação de trabalhadores residentes, nem para a categoria profissional do trabalhador não-residente, cuja renovação se pretendia, nem para qualquer outra categoria profissional.
Como assinala ainda a recorrente, com um objecto social abrangendo áreas de actividade económica de vital importância para a economia de Macau, esperava-se a expansão da actividade e a criação de alguns postos de trabalho para os trabalhadores residentes, não ficando a sociedade dependente de um único trabalhador a exercer funções de direcção.
Isto, para concluir que a asserção da Administração e que esteve na base da não autorização de contratação não se mostra posta em crise.
12. Como não se mostra abalado ou desmentido o outro facto relativo ao número de candidatos existentes na Bolsa de Emprego.
Bem pode a recorrente apregoar que se trata de trabalhadores desqualificados ou menos qualificados para o desempenho de tão especializadas funções, mas ainda aí a recorrente não se pode ficar pela simples enunciação desse facto. Caber-lhe-ia demonstrar que essas pessoas não estão preparadas para tal desempenho.
13. Importa ainda não esquecer que a importação de trabalhadores não-residentes serve apenas como complemento dos recursos humanos locais e é sempre limitada temporalmente, como claramente estabelece o artigo n.° 9 da Lei 4/98/M de 27 de Julho, em caso de inexistência ou insuficiência de trabalhadores residentes aptos a prestar trabalho em condições de igualdade de custos e de eficiência.
Acresce que na apreciação do requerimento para autorização da contratação de trabalhadores não residentes, os normativos aplicáveis deixam ao órgão decisor uma ampla margem de livre apreciação ou autodeterminação,5 dando o legislador liberdade de apreciação acerca da conveniência e da oportunidade sobre o respectivo deferimento.
14. Em todo o caso encontramo-nos perante um acto produzido no exercício de poderes discricionários que são conferidos em vista de um determinado fim (fim legal), importando analisar se o fim prosseguido (fim real) condiz ou não com aquele6 e à luz do Despacho nº12/GM/88 de 1/Fev. pode concluir-se que a protecção da mão de obra residente será um dos fins, entre outros, a prosseguir na autorização ou negação de importação de mão de obra não residente.
O fim que a lei visou ao conferir à entidade recorrida o poder de autorizar a contratação de trabalhadores não residentes não coincide, necessariamente, com os fins especificamente visados pelas entidades privadas que procuram o deferimento de tal pretensão.
Ora, está bem de ver que a motivação invocada vai exactamente ao encontro deste desiderato, pelo que não se pode assacar ao acto praticado qualquer divergência entre o fim legal e o fim realmente prosseguido, radicando-se aí uma fundamentação legal implícita.
15. Quanto a um pretenso erro de Direito baseado no facto de a Administração invocar a existência de uma mão de obra quando se busca uma mão de obra qualificada inexistente, esta questão entronca na precedente e resta saber se não haveria de facto mão de obra capaz de exercer tais funções. Esse pressuposto, como se viu, não aparece desmentido e a recorrente não pode fazer essa afirmação sem procurar recrutar e indagar da preparação académica, técnica e profissional dos candidatos existentes.
Na lógica da Administração não deixa de estar latente uma preocupação de razoabilidade e protecção de mão de obra local nas contratações, o que não deixa de ir ao encontro das razões legais vertidas nos números 5 e 6 do Despacho nº12/GM/88 de 1/Fev.
16. Alega a Recorrente que o despacho recorrido foi proferido com desvio do poder porquanto os motivos invocados não correspondem com o fim visado pela Lei n.º 4/98/M que define as bases da política de emprego e dos direitos laborais (artigo 9°, n.º 1) pelos Despachos n.° 12/GM/88 e 49/GM/88.
Não se vê de que modo os direitos e interesses dos residentes plasmados em tais Despachos foram postergados, na medida em que foi exactamente para proteger os direitos e interesses dos residentes, nomeadamente o seu direito ao emprego e o interesse em alcançar uma situação de emprego harmonioso, que o despacho em causa decidiu de forma desfavorável à recorrente.
Como não se concretiza e não se enxerga em que medida a entidade recorrida terá deixado de ser imparcial e injusta. Tanto mais, como se viu, que o interesse prosseguido o foi em nome da colectividade e dos interesses gerais, não tendo havido uma parte preterida em detrimento de outra.
Os motivos invocados correspondem ao fim visado pela Lei n.º 4/98/M que define as bases da política de emprego e dos direitos laborais (artigo 9°, n.º 1) pelos Despachos n.º 12/GM/88 e 49/GM/88.
Tal como previsto nos normativos legais acima referidos, a contratação e permanência de trabalhadores não-residentes na RAEM está sujeita a prévia autorização administrativa, sendo que essa autorização, pode ser cancelada a todo o tempo, nos termos do n° 10 do Despacho n.º 12/GM/88, de 1 de Fevereiro. Por outro lado, a contratação de trabalhadores não-residentes constitui um complemento dos recursos humanos locais, é limitada temporalmente e apenas é admitida quando vise suprir a inexistência ou insuficiência de trabalhadores residentes, conforme resulta do n° 1 ° do artigo n° 9 da Lei n.º 4/98/M.
Donde se concluir que o acto não padece do apontado desvio de poder ou das outras ilegalidades que lhe são assacadas.
V - DECISÃO
Pelas apontadas razões, acordam em negar provimento ao presente recurso contencioso.
Custas pela recorrente, com 6 UC de taxa de justiça
Macau, 26 de Maio de 2011
Presente João A. G. Gil de Oliveira
Vítor Manuel Carvalho Coelho (Relator)
Ho Wai Neng
(Primeiro Juiz-Adjunto)
José Cândido de Pinho
(Segundo Juiz-Adjunto)
1 - Ac. STA de 18/6/91, Rec. Nº 28941; Ac. do STA de 11/10/98, in AD 329, 620 ; Ac. do TP de 11/5/89, in AD 335, 1398
2 - Acs. do STA, proc. 018376, de 24/11/83; 031280, de 11/3/93; 031570, de 4/5/93, in htttp;//www.dgsi.pt, entre muitos outros
3 - Ac. TSI, proc. 106/02, de 27/3/03
4 - Ac. do TSI, Processo nº 171/2001 de 31/1/2002 e Processo 18/2002 de 20 /3/2002
5 - Ac. do TSI, Processo nº 171/2001 de 31/1/2002 e Processo 18/2002 de 20 /3/2002
6 - Freitas do Amaral, Curso de Dto. Administrativo, 2002, II, 395
---------------
------------------------------------------------------------
---------------
------------------------------------------------------------
509/2009 1/46