Crime de “cartel ilícito para jogo”; (art. 11° da Lei n.° 6/97/M). Insuficiência da matéria de facto provada para a decisão. Contradição insanável da fundamentação. Falta de fundamentação. Apreendido.

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Processo nº 1022/2010-I Data: 14.04.2011
(Autos de recurso penal)

Assunto : Crime de “cartel ilícito para jogo”; (art. 11° da Lei n.° 6/97/M).
Insuficiência da matéria de facto provada para a decisão.
Contradição insanável da fundamentação.
Falta de fundamentação.
Apreendido.

SUMÁRIO

1. O vício de “insuficiência da matéria de facto provada para a decisão” apenas ocorre quando o Tribunal não emite pronúncia sobre (toda) a “matéria objecto do processo”.

Se de uma leitura à decisão recorrida se constatar que o Tribunal emitiu pronúncia sobre toda a “matéria objecto do processo”, elencando a que resultou provada e não provada, e fundamentando, adequadamente, esta sua decisão, inexiste tal vício.

2. Só ocorre “contradição insanável de fundamentação” quando “se constata incompatibilidade, não ultrapassável, entre os factos provados, entre este e os não provados ou entre a fundamentação probatória e a decisão.

Não existe a referida contradição quando o Tribunal a quo apenas dá como não provado “aspectos concretos” do “acordo” e “modus operandi” dos arguidos.

3. Também não ocorre “alteração da matéria de facto” quando o Tribunal se limita a “ajustar” a factualidade em virtude dos factos que resultaram não provados.

4. Se da factualidade provada resultar que entre o croupier de 1 casino e outros apostadores houver, em conformidade com um plano e em conjugação de esforços, “manipulação de jogo” (ou do resultado do jogo) em casino legalmente autorizado a explorar a prática de jogo de fortuna ou azar, censura não merece a sua condenação como co-autores de 1 crime de “cartel ilícito para jogo” do art. 11° da Lei n.° 6/97/M, (não sendo de considerar que em causa está o crime de “jogo fraudulento” do art. 6° da Lei n.° 8/96/M, pois que este está inscrito na secção dos “ilícitos de jogo fora dos locais autorizados”).

5. Provado não estando que as fichas e montantes pecuniários apreendidos nos autos são “produto do crime dos autos”, ou que chegaram às mãos dos arguidos através de “forma ilícita”, com prejuízo da assistente, motivos não há para que se decida pela sua devolução à mesma.

O relator,

______________________
José Maria Dias Azedo

Processo nº 1022/2010 - I
(Autos de recurso penal)

ACORDAM NO TRIBUNAL DE SEGUNDA INSTÂNCIA DA R.A.E.M.:

Relatório

1. Por Acórdão prolatado pelo Colectivo do T.J.B. decidiu-se condenar os arguidos, (1°) A (XXX), (2°) B (XXX), (3°) C (XXX), (4°) D (XXX), (5°) E (XXX), (6°) F(XXX) e (7°) G(XXX), como autores materiais da prática de 1 crime de “cartel ilícito para jogo”, p. e p. pelo art. 11° da Lei n° 6/97/M, na pena individual de 2 anos e 3 meses de prisão, declarando-se também perdidas a favor da R.A.E.M. as quantias pecuniárias e fichas de jogo apreendidas nos autos; (cfr., fls. 702-v a 703-v que como as que se vierem a referir, dão-se aqui como reproduzidas para todos os efeitos legais).

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Inconformados com o assim decidido, do mesmo vieram recorrer, a assistente “XXX MACAU, S.A.” (XXX澳門股份有限公司), e os (1°, 2°, 6° e 7°) arguidos, A, B, F e G.

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No âmbito das suas motivações, produziram os recorrentes as conclusões seguintes:

— A assistente “XXX MACAU, S.A.”:
“1° Para ser declarada a perda dos objectos torna-se necessário a verificação dos vários requisitos previstos no artigo 101° do Código Penal, não tendo que atender à perigosidade dos arguidos mas sim à daqueles objectos – as fichas e o dinheiro - e às exigências individuais e colectivas de segurança.
2° Estes objectos - dinheiro e fichas - não assumem um carácter de perigosidade, visto que o perigo típico exigido na lei, é o que pelas circunstâncias do caso, ponha em perigo a segurança, a moral ou a ordem pública, ou os objectos ofereçam sérios riscos de serem utilizados para o cometimento de novos crimes.
3° Nenhum dos agentes logrou provar que os objectos lhes pertenciam; pelo contrário, foi através do cometimento do ilícito criminal pelo qual foram condenados que eles deles se apossaram.
4° Dispõe o artigo 1171°, n° 2, do Código Civil, dedicado ao contrato de jogo e aposta,"Se houver fraude na sua execução, o contrato não produz qualquer efeito em benefício de quem o praticou."
5° As fichas e os proventos do jogo ilícito continuaram, pois, na titularidade da Recorrente, a quem pertencem.
6° É à assistente e ofendida que cabe a propriedade dos objectos, pelo que a perda não deve ser decretada, conforme impõe o n° 1 do artigo 102° do Código Penal.
7° O destino daqueles bens apreendidos deverá ser, em cumprimento do estabelecido no artigo 171° do Código de Processo Penal, a sua restituição a quem de direito, isto é, a sua titular, lesada nos autos, a Recorrente.
8° A declaração de perda dos objectos não está minimamente fundamentada, atendendo à sua natureza ou às circunstâncias do caso, quando é exigido um juízo sério de probabilidade, e não mera possibilidade, de que ofereçam sério risco de virem a ser utilizados para o cometimento de novas infracções.
9° As fichas e o dinheiro não são o instrumento do crime de jogo ilícito, mas sim o objecto sobre o qual incidiu a actuação, pois que não se controla, orienta, ou por qualquer forma, manipula ou vicia o jogo de fortuna e azar ou a distribuição de prémios e dividendos com as fichas do casino ou o dinheiro (conforme o disposto no artigo 11° da Lei 6/97/M).
10° A perda tem de ser também equacionada na perspectiva da prova da propriedade dos objectos, não podendo fixar-se a extinção da propriedade do dono dos objectos - a Recorrente - por via da declaração de perdimento a favor da RAEM, sob pena de um seu enriquecimento sem causa.
11° A douta decisão recorrida não formulou quaisquer juízos de valor sobre as várias circunstâncias que a aplicação do artigo 101° do Código Penal pressupõe, pelo que se mostra destituída de fundamentação.
12° Por fim, seria ainda necessário, para que a perda dos objectos a favor da RAEM pudesse ser decretada, que tivesse sido requerida na acusação, com indicação das razões de facto e direito, de forma a viabilizar-se o princípio do contraditório, o que não sucedeu.
13° Por tudo o que se deixa referido, o acórdão recorrido enferma de vários erros de direito, bem como de falta de fundamentação e de erro notório na apreciação da prova, quando determinou que os objectos apreendidos fossem declarados perdidos a favor da RAEM, mostrando-se violadas as disposições constantes do n° 2 do artigo 1171° do Código Civil, dos artigos 101° e 102 do Código penal e dos artigos 171 ° e 355°, n° 2, do Código de Processo Penal.”

Pede a revogação do “acórdão recorrido na parte em que decidiu a perda dos objectos - fichas e dinheiro - a favor da RAEM, determinando-se que os mesmos sejam restituídos à lesada e Recorrente.”; (cfr., fls. 846 a 867).
— O (1°) arguido A:
“1. O acórdão recorrido é nulo, nos termos do disposto no art.° 355.° do Código de Processo Penal, uma vez que é omisso quanto à fundamentação da decisão de condenar o Recorrente nos termos em que o fez, nele não tendo sido feito um exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do Tribunal a quo, como a isso obriga o n.° 2 do aludido dispositivo legal.
2. Relativamente aos documentos, o Tribunal recorrido não explica de que forma os mesmos ajudaram a formar a convicção dos julgadores, limitando-se apenas a afirmar que a convicção do Tribunal se baseou no seu exame.
3. No que se refere aos depoimentos prestados em audiência de julgamento, não foi realizado qualquer exame crítico, nem foram indicadas as razões essenciais da decisão proferida quanto à matéria de facto considerada provada.
4. Não obstante a menção das duas testemunhas, o Tribunal apenas ouviu a testemunha H, funcionário da ofendida, há cerca de um ano, tendo tido uma formação de apenas 3 meses, sendo por isso, parte interessada na prova da prática do crime, representando os interesses da ofendida.
5. Tendo-lhe sido solicitado, por diversas vezes ao longo do visionamento dos vídeos em audiência, que esclarecesse qual o modus operandi dos arguidos, a testemunha não foi capaz de esclarecer qual ou quais os sinais utilizados, nem os respectivos significados.
6. O único gesto identificado por esta testemunha foi um gesto de cabeça, no qual o croupier roda a cabeça de forma circular, tendo de seguida sido feita uma aposta de valor elevado, por um jogador, da qual houve ganho. Um pouco mais à frente no visionamento, a testemunha indica novamente o gesto de cabeça do croupier, mas desta vez não houve aposta elevada, nem sequer ganho, mas sim a perda do jogador, como ficou provado, tendo o Tribunal a quo retirado a ilação de que se tratou de “uma falha acidental.
7. O jogo de bacará encontra-se regulado pelo Despacho Regulamentar Externo do Secretário para a Economia e Finanças n.° 55/2004, nele se estabelecendo as regras a que deve obedecer.
8. No XXX, o casino ofendido nos presentes autos, joga-se com 8 baralhos, os quais antes de irem para a mesa de jogo são previamente baralhados cabendo ao croupier, depois de abrir a caixa selada onde os mesmos são colocados, baralhá-los de novo, a que se segue o corte por um jogador, ou por ele próprio, sendo depois as cartas colocadas num distribuidor onde as mesmas vão sendo retiradas, alternadamente para o jogador e para a banca, de face voltada para baixo.
9. O bacará, pelos regras que o regem, é um jogo que não permite a interferência do croupier ou do jogador, sendo muito difícil, senão quase impossível fixar as últimas cartas, ou o local onde se encontram as cartas a meio do baralho.
10. Aliás, durante o visionamento dos vídeos em audiência, a testemunha não foi capaz de identificar os gestos utilizados pelos arguidos para a prática do crime por que foram acusados, o que veio a determinar que fossem considerados como não provados “o teor concreto das negociações sobre a fraudulência em conjunto do casino", “ o número concreto das cartas que os 1.° e 2.° arguidos conseguiram espreitar", “a forma concreta de comunicação entre cada um dos arguidos na prática do crime, e a frequência da mudança da referida forma de comunicação", “o teor concreto dos sinais que os 1.°, 6.° e 7.° arguidos tinham combinado".
11. O Acórdão recorrido não esclareceu os critérios lógicos que nortearam a formação da convicção do Tribunal a quo e o sentido da apreciação que fez das provas produzidas nos autos, pelo que o mesmo padece do vício de falta de fundamentação, previsto no art.° 355.° n.° 2 do Código de Processo Penal, que o fere de nulidade, tal como decorre do disposto da al. a) do art.° 360.° do citado diploma legal.
12. Para que se verifique o cartel, é necessário que haja uma organização com um mesmo objectivo: controlar, orientar, manipular ou viciar o jogo, o que pressupõe a organização de meios no próprio casino, explorador do jogo, e no caso em apreço não se provou a existência de qualquer organização de meios, de pessoas, tais como os seus trabalhadores, exploradores, gerentes, supervisores, pertencentes ao casino, em detrimento dos clientes desses casino, dos utilizadores das mesas de jogo.
13. Já o jogo fraudulento, da sua formulação resulta que tal ilícito pode ser praticado tanto como por quem pratica como por quem oferece o jogo.
14. O douto Tribunal a quo socorreu-se de uma descrição circunstancial imprecisa e genérica, bem como a imputação não personalizada de factos, como se a responsabilidade criminal fosse colectiva e não pessoal.
15. Não se mostram preenchidos os requisitos do crime de cartel ilícito para jogo, nem se pode afirmar que o crime de cartel ilícito absorve o crime de jogo fraudulento, não se podendo considerar que ambos os crimes têm moldura penal idêntica, pois que, para além de constituírem ilícitos diferentes, contrariamente ao crime de jogo fraudulento, o crime de cartel ilícito para jogo, atenta a sua maior gravidade não permite a pena alternativa de multa.
16. Contrariamente à lei, o Arguido silente foi prejudicado pelo simples facto de se ter remetido ao silêncio!
17. O Tribunal a quo determinou, pelo facto de o Recorrente se manter em silêncio, que ao caso coubesse uma pena de prisão efectiva, ao invés de uma pena suspensa, o que se retira literalmente do excerto acima transcrito.
18. Se é verdade que a colaboração do arguido, e em especial a confissão livre, integral e sem reservas, poderá implicar, na maior parte das vezes, a atenuação especial da pena aplicável, já o silêncio não pode implicar qualquer consequência desfavorável ao arguido conforme decorre da al. c) do art.° 50.° e do n.° 1 do art.° 324.° do Código de Processo Penal.
19. Pelo que incorreu o douto Tribunal a quo em nulidade por violação de lei, designadamente, por violação do disposto nos art.°s 50 e 324.° ambos do Código de Processo Penal.
20. O art.° 48.° do Código Penal consagra o poder-dever do Tribunal de suspender a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a 3 anos, se atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada as finalidades da punição, podendo o Tribunal impor ao arguido cumprimento de certos deveres e regras de conduta e, finalmente, fixando o período de suspensão entre 1 a 5 anos.
21. O Tribunal a quo nem se deu ao trabalho de indagar sobre as condições da sua vida, no momento da determinação da medida da pena aplicada.
22. Estabelecem os art.° 48.° e 65.° do Código Penal que o Tribunal deve atender às condições de vida do arguido, antes de determinar a sanção a aplicar ao caso, bem como atender a todas as circunstâncias que depuserem a favor ou contra o agente do crime.
23. O Tribunal a quo, apesar da sua menção, não fez a aplicação de qualquer daqueles normativos, tendo em conta que não indagou qualquer dos Arguidos sobre as circunstâncias pessoais ou profissionais da sua vida.
24. O Arguido, ora Recorrente demonstrou que em 5 de Agosto do corrente, concluiu com satisfação o ensino secundário, encontrando-se em processo de admissão nas Forças de Segurança de Macau e inscrito na Universidade de Ciências e Tecnologias de Macau.
25. O único juízo efectuado pelo douto Tribunal a quo baseou-se nas circunstâncias existentes contra o Arguido e, designadamente, o facto de este ter optado por se manter em silêncio, direito esta que lhe é expressamente garantido.
26. Na fixação da medida da pena é necessário ordenar e relacionar a culpa, a prevenção geral e a prevenção especial, tendo-se, para isso, em conta as agravantes e atenuantes, sob pena de se frustrarem as finalidades da sanção, ou seja, a protecção dos bens jurídicos e a reintegração do arguido na sociedade.
27. A suspensão da execução da pena de prisão é, ela própria, uma verdadeira pena.
28. No caso em apreço não se verifica uma necessidade social imperiosa, de privação da liberdade do arguido, pelo que não deveria ter optado o Tribunal a quo por aplicar a pena de prisão efectiva.
29. O Tribunal a quo violou o disposto nos art.°s 40.° e 48.°, ambos do Código Penal, por ter deixado aplicar as normas de determinação da medida da pena.
30. A Possibilidade de se poderem estabelecer deveres e regras de conduta, como meio de reparação do crime e medida de readaptação social reforçam o carácter pedagógico da pena suspensa.
31. O Acórdão violou o art.° 355.°, uma vez que é omisso na fundamentação, o que determina a sua nulidade; violou o art.s 11.° da Lei n.° 6/97/M, de 30 de Julho, por não se encontrarem preenchidos os pressupostos da sua aplicação; violou o n.° 1 do art.° 6 da Lei n.° 8/96/M, de 22 de Julho, pela sua aplicação, atenta a fragilidade e imparcialidade da prova produzida; incorreu no vício de nulidade por violação de lei, por violação da al. c) do art.° 50.° e n.° 1 do art.° 324.°, ambos do Código de Processo Penal, por ter valorado negativamente o silêncio do Recorrente; incorreu no vicio de falta de fundamentação, por violação do disposto no art.° 48.° e 65.° do Código de Processo Penal, na operação de determinação da pena aplicável, bem como incorreu no vicio de violação de lei ao condenar o Arguido na pena de 2 anos e 3 meses de prisão efectiva, sem que tenha feito qualquer alusão a e regime da suspensão da execução da pena de prisão não superior a 3 anos, previsto no art.° 48.° do Código Penal, e por ter negligenciado por completo as condições pessoais de vida do Recorrente.”

A final, entende que o Acórdão recorrido deve:
“– Ser julgado nulo por falta de fundamentação;
– Caso assim se não entenda, deverá ser revogado o Acórdão recorrido, com a consequente absolvição do Recorrente; ou
– Ser convolado o crime por que foi acusado o Recorrente para o crime de jogo fraudulento, em qualquer dos casos, deverá a ser suspensa a pena aplicada;
– Ou ser anulado o julgamento e determinado o reenvio do processo;”; (cfr., fls. 812 a 842).

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— O (2°) arguido B:
“A- O Douto Acórdão recorrido padece de total ausência de fundamentação factual que permita a integração de Direito efetuada e é nulo, ao abrigo do disposto nos arts. 355°, n° 2 e 360° do Código de Processo Penal;
B- Por que viola o disposto no art. 400°, n° 2 alínea a) do Código de Processo Penal e não permitem os factos dados como provados a efectuada integração de Direito, i.e., a integração da conduta do recorrente no art. 11° da Lei 6/97/M, de 30 de Julho, o Acórdão recorrido é nulo;
C- Os factos dados como provados são incompatíveis com os factos dados como não provados, existindo contradição, ainda, da fundamentação probatória, contradições estas que não permitem a Decisão encontrada pelo Douto Tribunal - cfr. arts. 400°, n° 2 alínea b), 355°, ex vi do art. 360 e 418° do C.P.P. e art. 11° da Lei 6/97/M, de 30 de Julho;
D- A Douta Decisão, ao considerar o arguido não primário e assim ter valorado, violou o art. 29° da Lei Básica da RAEM e o mais elementar direito, liberdade e garantia do recorrente a não ser presumido culpado antes de uma Decisão Judicial definitiva nesse sentido, com o que é nula - cfr. Art. 400°, n° 1 do C.P.P.;
E - Sem conceder, em consequência, foi considerada circunstância agravante inexistente e mal encontrada a pena ao arguido, em violação do disposto nos arts. 64° e ss. do Código Penal de Macau, sendo certo que não foram, ainda, apuradas as circunstâncias atinentes ao modo de vida e personalidade do arguido, que gerariam sempre uma pena muito menor e nunca superior a um ano de prisão.
F- Mesmo que merecesse a condenação, o que se não concebe nem concede, sempre a execução da pena deveria ter sido suspensa, ao abrigo do disposto nos arts. 48° e ss. do Código Penal, pois a prognose, sob o ponto de vista da prevenção geral e especial, sempre seria favorável ao recorrente.
G- Perante os vícios apontados ao Douto Acórdão recorrido, impor-se-á a absolvição do recorrente, quer de imediato, quer a título subsidiário e caso V-Exªas, ao abrigo do disposto no art. 415° do C.P.P., decidam renovar a prova.”

Pede, a final, a procedência do recurso; (cfr., fls. 1056 a 1081).

— E os 6° e 7° arguidos F E G:
“1.ª O jogo de bacará tem regulamento oficial e pode ser jogado com um mínimo de seis e um máximo de doze baralhos de 52 cartas, sendo muito comum em Macau o jogo com oito baralhos e implica um baralhador-distribuidor automático de cartas,
2.ª As cartas, depois de baralhadas vão para uma mesa de apoio das mesas de jogo, colocadas em caixas de cartão fechadas e seladas, competindo ao croupier, depois de abrir a caixa, baralhá-las de novo, sendo o baralho cortado por um jogador ou por ele próprio, depois do que o croupier introduz as cartas baralhadas num distribuidor de cartas, todas com a face para baixo.
3.ª A descrição dos factos não tem uma compatibilização compreensível com as regras oficiais do jogo, porque se não compreende como pode o croupier fixar algumas das cartas quando procede ao acto manual de baralhar as cartas e como pode essa decoração sobreviver à saída das cartas depois de colocadas no distribuidor, todas com a face para baixo.
4.ª É tecnicamente muito difícil a demonstração da fraude em cima da mesa, afigurando-se que os elementos de facto que permitiram a identificação dos sinais referidos no acórdão condenatório são extremamente subjectivos na interpretação deles feita.
5.ª A dificuldade técnica da detecção de jogo ilegal numa mesa de bacará decorre, em grande medida, do facto de, no bacará, após o corte pelo jogador ou pelo croupier, uma parte do baralho ser eliminado o croupier retira do distribuidor as primeiras cartas, do que decorre que os baralhos fiquem incompletos.
6.ª E tal dificuldade aumenta porque o jogo do bacará é um jogo fixo, isto é, jogado sempre com as mesmas cartas, o que torna muito difícil mudar o rumo do jogo através do acto de pedir novas cartas que caracteriza outros dos jogos usuais nos nossos casinos, entre os quais se inclui o «Black Jack» ou «Vinte e Um».
7.ª Os actos de abanar a cabeça ou outros movimentos com o corpo para dar sinal ou palpite a um jogador no sentido de apostar no "Banca" ou no "Player", interpretados como sinais secretos, repousam numa dose de subjectividade muito elevada,
8.ª A principal testemunha de acusação, analista de dados do casino, é parte interessada na prova do crime, dado que representa os interesses do casino, o qual está interessado na demonstração do crime.
9.ª Os recorrentes jogaram três vezes e ganharam ao jogo e obtiveram o "prémio" duas vezes e perderam um jogo onde apostaram valores elevados e o Tribunal entendeu essa perda como uma falha acidental que (afirmou) «não permite excluir a conduta voluntária dos arguidos para ganhar dinheiro do casino através da respectiva forma ilícita» sem, porém, explicar a razão porque não terão sido as duas situações de ganho um resultado da sorte ao jogo e de um comportamento lícito dos recorrentes.
10.ª O esclarecimento aprofundado dessa dúvida assumia uma extrema relevância para o desfecho do processo porque, afinal, em três jogos, os recorrentes ganharam dois e perderam um, o que, inclusivamente permite a dúvida quanto a saber se o croupier não fez bluff quando deu a conhecer aos arguidos a sua capacidade de fixar as cartas apenas com o propósito falseado de lograr exigir uma comissão ou compensação em caso de ganho «acidental» mas que na sua versão vendida aos arguidos teria sido fruto dos seus «palpites».
11.ª Os 6.° e 7.° arguidos terão sido «vítimas» do facto de se terem juntado nestes autos diversas situações separadas que envolveram jogo por parte de diferentes pessoas e que ofereceram uma dimensão ao caso que certamente não teria tido se houvessem sido submetidos a um julgamento separado.
12.ª O tribunal recorrido foi parco na justificação do enquadramento da actuação dos recorrentes no tipo legal de cartel ilícito para jogo que lhe permitiu operar a convolação do crime de jogo fraudulento, não havendo operado uma comparação dos tipos legais para concluir que tal actuação é simultâneamente susceptível de ser integrada em ambos os tipos-de ilícito.
13.ª Da formulação legal do tipo de jogo fraudulento resulta que tal tipo-de-ilícito pode ser praticado quer pelos que oferecem o jogo ou por aqueles que praticam o jogo, pelo que pode ser praticado por um dos dois lados da relação de jogo.
14.ª Da formulação do segundo tipo legal, do cartel ilícito para jogo, resulta que nele se abrange tão só a actuação dos agentes do casino, isto é, do lado dos que exploram e oferecem o jogo, o que decorre do facto de se tratar de um crime de que, podem ser agentes os que controlem, orientem, manipulem ou viciem jogo ou a distribuição de prémio, dididendo ou equivalente de forma necessariamente concertada, aqui se punindo o casino ou os seus agentes que tomem o jogo fraudulento contra os apostadores ou clientes.
15.ª A diferenciação de penas dos dois tipos legais é manifesta, pois, sendo ambos punidos com pena de prisão de 1 a 5 anos, o 1.° admite a pena alternativa de multa, diferentemente do 2.°.
16.ª Não se trata, pois, diferentemente do que afirma o douto acórdão recorrido, de tipos legais a que correspondam abstractamente a mesma pena.
17.ª Não parece que o conceito de cartel ilícito para jogo possa reunir do mesmo lado aqueles que só circunstancialmente podem ter um objectivo comum mas nunca prosseguir uma finalidade institucional comum até porque, de outro modo, seria pouco compreensível a existência dos dois referidos tipos legais, não sendo, naturalmente, o apelo à ideia de concerto que fixa a linha de fronteira entre ambos, sabido que a comparticipação criminosa é possível em qualquer dos tipos legais.
18.ª Tendo em atenção os critérios legais para encontrar a pena concreta dentro do escalão penal aplicável, constantes do transcrito art. o 65.° do C. Penal, constata-se que o tribunal não considerou um único dos referidos critérios.
19.ª Não se apuraram sequer as condições pessoais dos agentes e as suas situações económicas.
20.ª A decisão recorrida não ponderou um só dos critérios legais do art.° 48.°.
21.ª O apuramento da personalidade e condições económicas e sociais da vida dos recorrentes é de tão fundamental relevância que a lei permite, inclusivamente, mande ler a perícia sobre a personalidade e o relatório social, podendo decidir pela realização de prova suplementar, reabrindo a audiência para tal efeito.
22.ª Verifica-se em consequência, neste domínio - quer em relação à fixação da pena concreta, quer em relação à questão da suspensão da execução da pena - a mais completa falta de fundamentação, sendo nula a sentença.
23.ª Não se tratou, ademais, de crime de especial gravidade.
24.ª Mal se compreende a alusão à conduta anterior ao crime porque o recorrente é delinquente primário.
25.ª O pressuposto material da suspensão da execução da pena é limitado por duas coordenadas: a salvaguarda das exigências mínimas essenciais de defesa do ordenamento jurídico (prevenção geral) e o afastamento do agente da criminalidade (prevenção especial).
26.ª No caso, existe sem qualquer dúvida o pressuposto formal (foi aplicada pena de prisão inferior a 3 anos) e terá que se concluir que, relativamente ao pressuposto material, o douto Tribunal recorrido não procedeu a uma avaliação de acordo com os padrões mínimos de fundamentação, pois colocou em causa, sem fundamento para isso, o comportamento anterior ao(s) crime(s) e não ofereceu qualquer justificação para a opção de condenar os arguidos recorrentes numa pena de prisão efectiva.
27.ª A finalidade primeira das penas reside na tutela dos bens jurídicos, devendo traduzir a sua aplicação a tutela das expectativas da comunidade na manutenção da(s) norma(s) violada(s) pelo arguido, não se podendo, porém, perder de vista, na medida do possível, a reinserção social dos arguidos.
28.ª A opção feita pelo Exm°. Colectivo por uma pena de prisão efectiva, ao invés de uma pena alternativa de suspensão, dependeu de motivos que se ignoram de todo por não constarem da sentença e não serem susceptíveis de ser apreendidos.
29.ª Além de que, para justificar a sua opção pela pena de prisão efectiva ao invés de pela pena suspensa na sua execução, o tribunal recorrido se fundou numa ponderação global dos crimes objecto do processo, praticados por outros arguidos, sendo certo que, como resulta da matéria de facto apurada e ressalta globalmente do processo, os factos imputados a uns dos arguidos nada têm a ver com outros.
30.ª Afiguram-se excessivas e injustificadas as conclusões do tribunal recorrido, em sede de consequências do crime, no sentido de um prejuízo grave do funcionamento normal das actividades de jogos em Macau (…) e no sentido de que as condutas dos arguidos não só prejudicaram a imagem da cidade de Macau como afectaram também a sua reputação internacional, porque se não tratou de crimes contra a RAEM.
31.ª A possibilidade legal de subordinar a suspensão da execução da pena de prisão ao cumprimento de deveres ou à observância de regras de conduta com o fim de reparar o mal do crime, por um lado, e de facilitar a readaptação social, por outro, reforça o carácter pedagógico desta medida que, simultaneamente e porque não deixa de ser uma pena, garante suficientemente a salvaguarda das exigências mínimas essenciais de defesa do ordenamento jurídico.
32.ª O Ac. recorrido violou: a) a norma do art.° 6.°, n.° 1 da Lei n.° 8/96/M, ao proceder á sua aplicação num quadro que impunha a sua desaplicação atenta a gragilidade e subjectividade da prova da fraude; b) norma do 11.° da Lei n.° 6/97/M ao proceder à sua aplicação num quadro que impunha a sua desaplicação, por ser o tipo legal reservado aos que oferecem o jogo, neles incluídos o proprietário, o concessionário, o explorador e os seus agentes; c) incorreu no vício de erro de julgamento; d) incorreu no vício da falta de fundamentação nas operações de fixação da pena concreta, violando a norma do art.° 65.° do C.Penal; e no mesmo vício no qual concerne ao exame dos pressupostos da suspensão da execução da pena, violando a norma do art.° 48.° do C.Penal; e incorreu no vício da insuficiência da matéria de facto para a decisão no que concerne á pena concretamente encontrada e à não suspensão da sua execução, por não haver apurado a personalidade do arguido e as condições económico-sociais da sua vida.
33.ª Violou o princípio in dubio pro reo.”

　A final consideram que deve:
“1. Ser revogado o Ac. recorrido e absolvidos os recorrentes; ou
2. Ser alterado o Ac. recorrido e condenados, feita a devida convolação, tão só, por um crime de jogo fraudulento.
3. Ser, em quaisquer circunstâncias, suspensa a execução da pena que lhes for aplicada; ou
4. Anulado o julgamento e determinado o reenvio do processo; ou
5. Anulado o Ac. da 1.ª Instância e determinado o reenvio do processo.”; (cfr., fls. 784 a 810).

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Respondendo, entende o Exm° Representante do Ministério Público que se deve julgar procedente o recurso da assistente e improcedentes os recursos dos arguidos; (cfr., fls. 878 a 897).

*

Oportunamente, e em sede vista, juntou a Ilustre Procuradora-Adjunta douto Parecer, considerando também que se devia julgar procedente o recurso da assistente e improcedentes os dos arguidos; (cfr., fls. 1053 a 1054-v e 1088 a 1089).

*

Nada obstando, cumpre decidir.

Fundamentação

Dos factos

2. Estão provados os factos seguintes:
“1. Em data não apurada, os 1.° a 5.° arguidos acordaram entre si, aproveitando o facto de os 1.° e 2.° arguidos serem croupiers de casino, mediante um modo especial no manuseamento do baralho das cartas, para espreitar e memorizar a sequência das cartas e, depois, através de gestos ou outras formas, da colocação de apostas de valores avultados pelos 3.° a 5.° arguidos, para ganhar dinheiro no casino.
2. Em 8 de Junho de 2008, o funcionário de análise de dados do departamento de controlo do Casino XXX, H, começou a supervisionar o 1.° arguido, A, tendo verificado que a sua maneira de baralhar as cartas era diferente, sendo que de todas as vezes que baralhava, uma pequena parte das cartas, costumava levantar as cartas muito para o alto e com movimentos bastante lentos e que, de todas as vezes que baralhava, a última pequena parte das cartas não era devidamente misturada e, finalmente, quando misturava esse pequeno conjunto de cartas no conjunto, tinha o costume de empurrar para fora as cartas que estão no fundo do conjunto das cartas.
3. H, descobriu que, o 1.° arguido, A, através do modo de baralhar as cartas, procedia à memorização das cartas do 1.° e último baralho de cartas, quando os clientes ou chefe da área procedesse ao corte de cartas, fazendo com que o 1.° e o último baralho de cartas se unissem e fossem colocadas no meio do conjunto das cartas.
4. Posteriormente, H, descobriu que o 3.° arguido, C, 4.° arguido, D e 5.° arguido, E, iam jogar à mesa de jogo onde se encontrava o 1.° arguido de serviço, na fase inicial, os 3.°, 4.° e 5.° arguidos apostavam com pequenas quantias e, quando chegasse à meia fase do jogo (isto é, quando estiver na altura, mais ou menos, a meio do conjunto das cartas), os 3.°, 4.° e 5.° arguidos, começavam a apostar quantias elevadas, conseguindo, desse modo, ganhar dinheiro, tendo ainda verificado que os 3.°, 4.° e 5.° arguidos, mediante a referida forma de apostar, a frequências do ganho era consideralmente elevado.
5. Isso levou a que H continuasse a supervisionar o 1.° arguido, A, 3.° arguido, C, 4.° arguido, E e 5.° arguido, E.
6. Em 13 de Junho de 2008, H, verificou que o 3.° arguido, C, 4.° arguido, D e 5.° arguido, E, tinham também o costume de jogar à mesa de jogo onde se encontrava o 2.° arguido, B de serviço, quanto ao modo de apostar era o mesmo, apostavam primeiro com pequenas quantias e posteriormente com quantias elevadas, todas as vezes que faziam apostas com quantias elevadas, a frequência do ganho era consideravelmente elevada, tanto o 2.° arguido, B como o 1.° arguido baralhavam as cartas de forma atrás referida.
7. Em 16 de Junho de 2008, depois das 22:00 horas, H, comunicou aos investigadores da PJ que se encontravam em serviço no Casino XXX para tratar do supracitado assunto.
8. Os investigadores da PJ, na fracção do 1.° arguido, A, sita no Edf. Kam XX, Bloco IX, 3.° andar B, Areia Preta, no quarto, encontraram na gaveta da mesa de toucador da cabeceira, uma ficha em numerário do Casino XXX no valor de cem mil dólares de HK (HKDl00,000.00) e no armário do referido quarto quarenta e duas notas de mil dólares de HK em numerário, cujo total de quarenta e duas mil dólares de HK (HKD$42,000.00); na fracção onde o 1.° arguido coabitava com os seus pais, sita na Rua de Afonso de XXX, n.°44, Edf. XX, 5.° andar C, Macau, os investigadores encontraram na 1.ª gaveta dum armário de plástico, 3 fichas em numerário de cem mil dólares de HK (HKD$100,000.00) do Casino XXX e três fichas em numerário do Casino XXX de dez mil dólares de HK (HKD$l0,000.00), cujo montante global de trezentos e trinta mil dólares de HK (HKD$330,000.00) em fichas em numerário.
9. O investigador da PJ encontrou na posse do 2.° arguido B, 6 notas de valor um mil dólares de HK (HKD$1,000.00), 1 nota de valor quinhentos dólares de HK (HKD$500.00), sendo o montante global de seis mil e quinhentos dólares HK (HKD$6,500.00) e 1 nota no valor quinhentos patacas (MOP$5,00.00). O investigador da PJ encontrou debaixo do armário do roupeiro da residência do 2.° arguido B (sita na Rua da XXX, Edif. XXX 2 Sak 40 andar A), 60 notas de valor de um mil dólares de HK (HKD$1,000.00), sendo o montante global de sessenta dólares de HK (HKD$60,000.00).
10. O investigador da PJ encontrou na posse do 3.° arguido C, 70 notas de valor de HKD$ 1,000.00, com o montante global de HKD$70,000.00; 13 notas de valor cem renmimbi (RMB¥100.00), com o montante global de mil e trezentos renmimbi (RMB1,300.00); 3 fichas em numerário do Casino XXX de valor de cem mil dólares de HK (HKD$100,000.00), 6 fichas em numerário do Casino XXX de valor de um mil dólares de HK (HKD$1,000.00) e 7 fichas em numerário do Casino XXX de valor de dez mil dólares de HK (HKD$ 10,000.00), cujo montante global de fichas em numerário no valor de trezentos e setenta e seis mil dólares de HK (HKD$376,000.00).
11. O investigador da PJ encontrou na posse do 4.° arguido D, 11 notas de valor de quinhentos dólares de HK (HKD$500,00), I nota de valor cem dólares de HK (HKD$l00,00), no montante global de cinco mil e seiscentos dólares de HK (HKD$5,600.00); 52 notas de valor de cem renrnimbi (RMB¥100.00), no montante global de cinco mil e duzentos renmimbi (RMB¥5,200.00); 1 ficha em numerário do Casino XXX no valor de cem mil dólares de HK (HKD$l00,000.00); 8 fichas em numerário do Casino XXX no valor de dez mil dólares de HK (HKD$10,000.00); 14 fichas em numerário do Casino XXX no valor de um mil dólares de HK (HKD$1,000.00) e 8 fichas em numerário do Casino XXX no valor de cem dólares de HK (HKD$100.00), cujo montante global de fichas em numerário de cento e noventa e quatro mil e oitocentos dólares de HK (HKD$ 194,800.00).
12. O investigador da PJ encontrou na posse do 5.° arguido E, 3 notas de valor de um mil dólares de HK, 106 notas de valor de quinhentos dólares de HK (HKD$500.00), no montante global de cinquenta e seis mil dólares de HK (HKD$56,000.00); 8 fichas em numerário do Casino de XXX no valor de dez mil dólares de HK (HKD$10,000.00), 6 fichas em numerário do Casino XXX no valor de um mil dólares de HK (HKD$1,000.00), 2 fichas em numerário do Casino XXX no valor de quinhentos dólares de HK (HKD$500.00) e 4 moedas de cinco dólares de HK (HKD$5.00), cujo montante global de fichas em numerário no valor de oitenta e sete mil e vinte dólares de HK (HKD$87,020.00).
13. O 1.° arguido A conhecia o 6.° arguido F e o 7.° arguido G. Por forma não apurada, o 6.° arguido e o 7.° arguido souberam que o 1.° arguido tinha uma forma com garantia de ganho no casino pois, no decurso do baralho das cartas, permitiria que o jogador ganhasse uma ou duas apostas num conjunto de cartas jogado.
14. O 6.° arguido F e o 7.° arguido G pediram o 1.° arguido A para que os ajudasse a ganhar dinheiro e conseguiram a aceitação do 1.° arguido.
15. Em simultâneo, o 1.° arguido estabeleceu com o 6.° arguido e o 7.° arguido um outro conjunto de sinais secretos e com os respectivos sinais serviam para dar palpites ao 6.° arguido e 7.° arguido de como deveriam apostar no jogo.
16. Em 6 de Junho de 2008, cerca das 20H00, quando o 1.° arguido estava a trabalhar na mesa de jogo do Bacarat n.° MD30107 no Casino XXX, o 6.° arguido e o 7.° arguido dirigiram-se à mesa de jogo onde o 1.° arguido trabalhava e sentaram-se nos lugares n.° 7 e 8, respectivamente, para jogar.
16. O 1.° arguido seguiu, de acordo com o plano, no decurso do baralho das cartas, a técnica da memorização dos pontos de cerca de 12 cartas do seu conjunto, e quando apareciam os pontos das cartas memorizadas, o arguido abanava a cabeça para dar sinal ao 6.° arguido e 7.° arguido a fim de eles apostarem uma quantia elevada nessa aposta, e, com os sinais antes combinados, para dar palpites ao 6.° arguido e ao 7.° arguido para apostar no "Banca" ou "Player" .
17. Em 8 de Junho de 2008, cerca das 0H00 da madrugada, o 1.° arguido estava a trabalhar na mesa de jogo de Bacarat n.° MD34118 do Casino XXX e o 6.° arguido e o 7.° arguido deslocaram-se de novo para jogar na mesa de jogo onde o 1.° arguido trabalhava.
18. O 1.° arguido seguiu de novo, de acordo com o plano, no decurso do baralho das cartas, a memorização dos pontos de algumas cartas do referido conjunto e, quando aparecerem os valores das cartas memorizadas, o 1.° arguido abanava a cabeça para dar sinal ao 6.° arguido e 7.° arguido, a fim de eles apostarem uma quantia elevada nessa aposta, e, os sinais antes combinados para dar palpites ao 6° arguido e ao 7° arguido para apostar na "Banca" ou "Player".
19. O 6.° arguido e o 7.° arguido apostaram, seguindo os sinais secretos que o 1.° arguido fazia e ganharam o "prémio" no valor global de cerca de trezentos e quarenta e três mil e oitocentos e cinquenta dólares de HK (HKD$343,850.00).
20. Durante o período de investigação do 1.° ao 5.° arguidos, os investigadores da Polícia Judiciária descobriram que o 6.° e o 7.° arguidos participaram no caso acima referido, pelo que em 10 de Julho de 2008 os investigadores conduziram-nos à Polícia Judiciária.
21. H, analista de dados do Departamento de Supervisão do Casino XXX, constatou, na gravação do mesmo Departamento de Supervisão dos dias 6 e 8 de Junho de 2008, que o 1.° arguido A encontrava-se de serviço numa das mesas de jogo, no início o 6.° arguido F e o 7.° arguido G estavam a fazer pequenas apostas nessa mesa de jogo. No entanto, quando o arguido em serviço fez alguns movimentos com o corpo, o 6.° e o 7.° arguidos faziam apostas de avultadas somas e ganhavam.
22. A 10 de Julho de 2008, os investigadores da Polícia Judiciária encontraram na posse de G duas notas de quinhentas patacas em numerário, no valor total de mil patacas (MOP$l,000.00); oito notas de quinhentos dólares de HK em numerário, uma nota no valor de cem dólares de HK, no valor total de quatro mil e cem dólares de HK (HKD$4,100.00); Os investigadores da Polícia Judiciária na residência do 7.° arguido sita nos Jardins XXX Bloco 16, 14.° andar F no Bairro Tamagnini Barbosa descobriram trinta e uma notas de mil de dólares de HK em numerário no valor total de trinta e um mil dólares de HK (HKD$31,000.00); treze notas de cem renmimbis em numerário, no valor total de mil e trezentos renmimbis (RMB¥1,300.00).
23. O 1.° e 5.° arguidos, controlavam, orientavam, manipulavam os jogos de fortuna e azar, em conjunto, com o intuito de obter interesses ilícitos mediante fraude ao Casino XXX.
24. O 1.° e 5.° arguidos acordaram entre si desenvolverem esforços em conjunto, colaborando entre si e cometeram a conduta acima referida de forma livre, voluntária e consciente e o estavam cientes de que era proibida e punível por Lei.
25. O 1.°, 6.° e o 7.° arguidos jogaram de forma fraudulenta, com vista a assegurar o ganho de dinheiro no Casino XXX, com o intuito de obter interesses ilícitos.
26. O 1.°, 6.° e o 7.° arguidos acordaram entre si o desenvolvimento de esforços em conjunto, colaborando entre si e cometeram a conduta acima referida de forma livre, voluntária e consciente e estavam cientes de que era proibida e punível por Lei.
Mais se provou:
Com excepção do 2.° arguido, todos arguidos são delinquentes primários.

Do direito

3. Feito que está o relatório que antecede e transcrita que também ficou a matéria de facto pelo Colectivo a quo dada como provada, é momento de apreciar os (5) recursos interpostos.

Merecendo os recursos conhecimento, vejamos se merecem provimento.

No âmbito do seu recurso, limitado ao segmento decisório que declarou perdido a favor da R.A.E.M. as quantias monetárias e fichas de jogo apreendidas nos autos, assaca a assistente “XXX MACAU S.A.” à mesma decisão a “violação dos art. 101° e 102° do C.P.M., art. 171° e 355°, n.°2 do C.P.P.M. e art. 1171° do C.C.M.”.

Por sua vez, e em síntese, entende o (1°) arguido A que o Acórdão recorrido é nulo por “falta de fundamentação”, padecendo também de “erro de direito” por incorrecta qualificação jurídico penal da sua conduta e “violação do art. 48° do C.P.M.”.

Quanto ao (2°) arguido B, é o mesmo de opinião que o mesmo Acórdão recorrido padece também de “falta de fundamentação”, imputando ainda ao mesmo os vícios de “insuficiência…”, “contradição insanável” e “violação do art. 29° da L.B.R.A.E.M. e art°s 64° e 48° do C.P.M.”.

Em relação ao recurso dos (6° e 7°) arguidos F e G, consideram estes arguidos que no Acórdão do Colectivo do T.J.B. se fez uma incorrecta qualificação jurídico penal da sua conduta, imputando ainda ao mesmo a violação do art. 65° e 48° do C.P.M..

Ponderando nas questões assim suscitadas pelos ora recorrentes, cremos que adequado será começar-se por apreciar o recurso do (2°) arguido B.

Nesta conformidade, vejamos.

–– Do recurso do (2°) arguido G.

Como se deixou relatado, é este arguido de opinão que o Acórdão recorrido padece de “falta de fundamentação”, imputando ainda ao mesmo os vícios de “insuficiência…”, “contradição insanável” e “violação do art. 29° da L.B.R.A.E.M. e art°s 64° e 48° do C.P.M..

Assim, e como nos parece lógico, comecemos pelos vícios da matéria de facto, ou seja, pelos assacados vícios de “insuficiência…” e “contradição insanável”.

Pois bem, repetidamente tem este T.S.I. afirmado que a dita “insuficiência” apenas ocorre quando o Tribunal não emite pronúncia sobre “matéria objecto do processo”; (cfr., v.g., o Acórdão de 24.02.2011, Processo n.° 785/2010).

Por sua vez, e no que toca à imputada, “contradição insanável” tem também este T.S.I. entendido que a mesma tão só ocorre quando “se constata incompatibilidade, não ultrapassável, entre os factos provados, entre este e os não provados ou entre a fundamentação probatória e a decisão; (cfr., v.g., o Ac. deste T.S.I. de 29.09.2005, Proc. n° 108/2005)”; (cfr., v.g. no Acórdão deste T.S.I. de 27.01.2011, Proc. n° 634/2010).

Dito isto, vejamos.

Diz o ora recorrente que incorreu o Tribunal a quo no vício de “insuficiência” dado que os factos dados como provados não permitem a integração da conduta do recorrente no art. 11° da Lei n.° 6/97/M, (pelo qual foi condenado), e que “os factos dados como provados são incompatíveis com os factos dados como não provados, existindo contradição, ainda, da fundamentação probatória, contradições estas que não permitem a Decisão encontrada pelo Douto Tribunal”; (cfr., concl. B e C).

Ora, cremos que não se pode acolher o assim entendido.

No que toca à “insuficiência”, não se mostra de dar tal vício como verificado, pois que o Tribunal a quo não deixou de emitir pronúncia sobre toda a “matéria objecto do processo”, elencando a que resultou provada e não provada, e fundamentando, adequadamente, esta sua decisão, (sendo também de notar que a alegada “impossibilidade de integração dos factos no art. 11° da Lei n.° 6/97/M” é, nos termos em que vem colocada, uma “questão de direito”, que mais adiante se tratará).

Quanto à “contradição…”, não se divisa, efectivamente, a alegada “incompatibilidade entre factos provados e não provados e entre a fundamentação probatória”.

Vejamos.

Fundamentando tal entendimento diz o recorrente que:

“43. No caso sub judicio, dúvidas nos não restam de que, os factos dados como provados estão em contradição com os factos dados como não provados, e, da mesma forma, a matéria probatória que postula a Decisão recorrida.

44. Na verdade, o Douto Tribunal ad quo deu como provado que “Em data não apurada, os 1.oa 5° arguidos acordaram entre si, aproveitando o fato de os 1.° e 2.° arguidos serem croupiers do casino, mediante a forma especial no baralho das cartas, para espreitar e memorizar os pontas das cartas, e depois através do gesto corporal ou outras formas e da colocação das apostas nos valores avultados pelos 3.° a 5.° arguidos, para ganhar dinheiro no casino.

45. Para, de outra banda, dar como não provado que “A data, o local e a forma concreta que os 1.° a 5.° arguidos conheceram, e o teor concreto das negociações sobre a fraudulência em conjunto do casino”, “Os 1.° e 2° arguidos chegaram deslocar ao Jardim XX, Bloco 28, 2.° andar H, na Taipa para aprender o baralho das cartas e as respectivas técnicas de baralho das cartas foram ensinados pelo 3.° arguido”, “O número concreto das cartas que os 1.° e 2.° arguidos conseguiram espreitar.”, “A forma concreta de comunicação entre cada um dos arguidos na prática do crime, e a frequência da mudança da referida forma de comunicação”, “Quando é que os 1.° e 2.° arguidos ficaram bem dominados a respectiva técnica de baralho das cartas”, “Não sabe a percentagem que os 1.° e 2.° arguidos poderiam obter sobre os interesses obtivessem nesta actividade ilícita” e “Os teores concretos dos sinais que os 1.°,6.° e 7.° arguidos tinham combinados”.

46. É bastante claro que não se tendo provado, afinal, qual a forma de baralhar as cartas, ou se se conseguia memorizar cartas e em que número,

47. não se pode concluir que havia um problema a baralhar as cartas, igual para o 1° e 2° arguidos (cfr. o 1° facto dado como provado e o 6° facto dado como provado, designadamente a afirmação expressa que tanto o 2° arguido, como o 1° arguido, apresentavam o mesmo problema quando baralhavam as cartas),

48. nem se o número de cartas alegadamente memorizado é suficiente, sequer, para de alguma forma viciar qualquer resultado de jogo.

49. De todo o modo, da perspectiva do homem médio, sabendo-se que após as cartas serem baralhadas pelos craupiers, são cortadas por dois indivíduos, sejam eles um Cliente e um Croupier, ou um Supervisor e um Croupier,

50. e, ainda, que no Baccarat são utilizados oito baralhos de cartas, donde, cada específica carta se repetir oito vezes,

51. essencial seria, afinal saber, se os arguidos memorizavam cartas e quantas, pois só a memorização de quase a integralidade dos oito
baralhos é que permitiria qualquer viciação do resultado.

52. Ainda, não se tendo provado através de que gestos os arguidos comunicavam, e aliás, não tendo sido assacado ou determinado qualquer gesto ao 2° arguido,

53. não se pode concluir que viciava, de algum modo. o resultado do jogo e muito menos que comunicou o que quer que fosse a qualquer dos outros arguidos.

54. Mas mais, não se pode dar como provado que os arguidos se conluiaram para ganhar dinheiro no Casino, tendo-se dado como não provado que não se sabe, afinal, se os 1° e 2° arguidos poderiam obter resultados pecuniários nesta actividade ilícita.

55. É patente, insuprível e insanável a contradição existente a todos os níveis, i.e., entre a matéria factual assente entre si, e, ainda, entre esta e os factos dados como não provados e a própria fundamentação probatória, todas expressamente ínsitas na Douta Decisão recorrida”; (cfr., fls. 1075-v a 1076).

Como se deixou adiantado, não nos parece que exista contradição, (assim se concluindo também que motivos não existem para uma “renovação da prova” pelo recorrente referida na sua motivação).

O que apenas sucedeu foi ter o Tribunal a quo dado como não provado “aspectos concretos” do “acordo” e “modus operandi” dos arguidos, o que só evidencia a forma criteriosa e rigorosa na apreciação da prova, sendo também de notar que é inequívoca a boa e integral percepção da decisão recorrida; (cfr., v.g., o Acórdão deste T.S.I. de 12.06.2003, Processo n.°107/2003).

Vejamos agora da imputada “falta de fundamentação”

Também aqui se nos mostra de dizer que o recurso não merece provimento.

De facto, e como bem se pode ler no Acórdão recorrido, (e como também já se referiu), no mesmo elencou o Colectivo a quo os factos provados e não provados, expondo, de forma que se tem por adequada, as razões de tal decisão, o mesmo sucedendo com a qualificação jurídico-penal efectuada e com a pena decretada, não sendo assim de se considerar que padece o mesmo Acórdão do assacado vício.

Com efeito, e como temos dito, em sede de fundamentação há que afastar “perspectivas maximalistas”, e o facto de não se concordar com a fundamentação exposta numa decisão não implica que se considere a mesma inexistente.

Afirma ainda o recorrente que o Acórdão recorrido viola o art. 29° da L.B.R.A.E.M. e os art.°s 64° e 48° do C.P.M..

Também aqui cremos que o recurso não merece provimento.

É verdade que no Acórdão recorrido se diz que o ora recorrente “não é primário”.

Porém, no caso, há que ter em conta que tal afirmação não deixa de ser verdadeira, sendo também certo que se consignou que a decisão condenatória em causa ainda não tinha transitado em julgado, não se vislumbrando assim “como” ou “em que termos” se tenha violado o art. 29° da L.B.R.A.E.M. que, como se sabe, consagra o “princípio da presunção da inocência”.

Por sua vez, a decretada pena de 2 anos e 3 meses de prisão também não merece censura.

Ao crime em questão cabe a pena de prisão de 1 a 5 anos; (cfr., art. 11° da Lei n.° 6/97/M).

E não sendo o crime punível com pena de prisão “ou” multa, só por equívoco terá o recorrente considerado violado o art. 64° do C.P.M..

Por sua vez, também não se nos mostra que violado tenha sido o art. 48° do C.P.M..

Na verdade, em benefício do recorrente não milita qualquer circunstância, sendo por seu turno de notar que, em termos agravativos, há a destacar a grande intensidade do dolo, (directo) que presidiu à sua actuação.

Nesta conformidade, e atenta a personalidade pelo recorrente revelada, afigura-se-nos que bem andou o Tribunal a quo ao fixar a pena em questão, (que não deixa de se situar ainda assim perto do seu mínimo, estando ainda aquém do seu meio), e ao decidir que a mesma não devia ser suspensa na sua execução.

Com efeito, o condicionalismo apontado não propicia, na realidade, uma prognose favorável à luz de considerações de prevenção especial, não se podendo deixar de salientar que o recorrente se remeteu a uma negativa pertinaz, e esse comportamento inculca adequação dos factos à sua personalidade.

As razões de prevenção geral contrariam, igualmente, a aplicação da pena de substituição em questão, pois que a conduta em análise, pela sua ligação à actividade do jogo, revestem-se, em Macau, de particular acuidade, impondo-se assim prevenir a sua prática.
Em sede de prevenção positiva, há que salvaguardar a confiança e as expectativas da comunidade relativamente à validade da norma jurídica violada, através do “restabelecimento da paz jurídica comunitária abalada…” (cfr. Figueiredo Dias, Temas Básicos da Doutrina Penal, 106).

E, a nível de prevenção geral negativa, não pode perder-se de vista o efeito intimidatório subjacente a esta finalidade da punição.

Em suma, inviável é concluir-se que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam, de forma adequada e suficiente, as finalidades da punição, e, assim, verificado não estando o “pressuposto material” exigido pelo art. 48°, n.° 1, do C.P.M., visto está que nenhum reparo merece a decisão recorrida.

Avancemos.

–– Vejamos agora do recurso do (1°) arguido A.

Como se deixou relatado, é este arguido de opinião que o Acórdão recorrido é nulo por “falta de fundamentação”, padecendo também de “erro de direito” por incorrecta qualificação jurídico penal da sua conduta e “violação do art. 48° do C.P.M.”.

No que toca à “falta de fundamentação”, nada se nos mostra de acrescentar ao que já se expôs em sede de apreciação do recurso do (2°) arguido, B.

Quanto à qualificação jurídico-penal, vejamos.

Diz o recorrente que “não se mostram preenchidos os requisitos do crime de cartel ilícito para jogo, nem se pode afirmar que o crime de cartel ilícito absorve o crime de jogo fraudulento, não se podendo considerar que ambos os crimes têm moldura penal idêntica, pois que, para além de constituírem ilícitos diferentes, contrariamente ao crime de jogo fraudulento, o crime de cartel ilícito para jogo, atenta a sua maior gravidade não permite a pena alternativa de multa”;(cfr., concl. 15ª.).

Vejamos.

Nos termos do art. 6° da Lei n.° 8/96/M. comete o crime de “jogo fraudulento”:

“1. Quem, fraudulentamente, explorar ou praticar o jogo ou assegurar a sorte através de erro, engano ou utilização de qualquer equipamento é punido com pena de prisão de 1 a 5 anos ou com pena de multa.

2. A viciação ou falsificação de fichas e a sua utilização são punidas com pena de prisão de 1 a 5 anos ou com pena de multa”.

Por sua vez, o crime de “cartel ilícito para jogo” vem previsto no art. 11° da Lei. n.° 6/97/M, onde se estatui que:

“Quem, de forma concertada, controlar, orientar ou, por qualquer forma, manipular ou viciar jogo de fortuna ou azar ou a distribuição de prémio, dividendo ou equivalente, é punido com pena de prisão de 1 a 5 anos”.

E atenta a factualidade provada cremos que é a conduta do ora recorrente subsumível a este último comando legal, mostrando-se de concluir que cometeu(ram) o(s) arguido(s) o crime de “cartel ilícito para jogo”.

De facto, basta até mesmo atentar que o crime de “jogo fraudulento” se encontra inserido na “secção I”, onde se trata dos “Ilícitos de jogo fora dos locais autorizados” para se ver que adequada não seria a consideração no sentido de ser este o crime cometido.

Para além disto, e tendo-se presente a factualidade dada como provada, cremos que a mesma dá-nos efectivamente conta que houve “manipulação de jogo de forma concertada”, dúvidas não parecendo assim haver quanto à solução que se deixou adiantada.

Nesta conformidade, e valendo também aqui as considerações que se fizeram a propósito da justeza da pena aquando da apreciação do recurso do 2° arguido, há que afirmar que improcede o presente recurso.

Continuemos.
–– Do recurso dos (6° e 7°) arguidos F e G.
Pois bem, consideram estes arguidos que no Acórdão do Colectivo do T.J.B. se fez uma incorrecta qualificação jurídico-penal da sua conduta, imputando ainda ao mesmo a violação do art. 65° e 45° do C.P.M..

Ora, dando-se também aqui como reproduzido o que até aqui se expôs, evidente é que são as questões colocadas improcedentes, nada mais se mostrando de acrescentar.

–– Aqui chegados, vejamos agora do recurso da assistente.

Como se deixou relatado, decidiu o Colectivo a quo declarar perdidas a favor da R.A.E.M. as quantias pecuniárias e fichas de jogo apreendidas nos autos.

E, no seu recurso, impugna precisamente a assistente este segmento decisório, afirmando que o mesmo viola os art. 101° e 102° do C.P.M., art. 171° e 355°, n.° 2 do C.P.P.M. e art. 1171° do C.C.M..

Cremos, porém, que o recurso não merece provimento.

De facto, provado não está que as fichas e montantes pecuniários apreendidos nos autos são “produto do crime dos autos”, ou que chegaram às mãos dos arguidos através de “forma ilícita”, com prejuízo da assistente.

E, assim sendo, motivos não há para que se decida pela sua devolução à ora recorrente.

Verificando-se também que motivos não há para a declaração de perdimento, há que determinar a sua devolução em conformidade.

Decisão

4. Nos termos e fundamentos expostos, acordam julgar improcedentes os recursos.

Custas pelos recorrentes, com taxa de justiça de 4 UCs, para a assistente, 5 UCs para o recorrente A, 8 UCs para o recorrente B e 5 UCs para cada um dos recorrentes F e G.
Oportunamente, após trânsito do decidido, proceda-se à devolução do apreendido.

Macau, aos 14 de Abril de 2011
José Maria Dias Azedo
Chan Kuong Seng
Tam Hio Wa
Proc. 1022/2010 Pág. 56

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