ACORDAM NO TRIBUNAL DE ÚLTIMA INSTÂNCIA DA REGIÃO ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE MACAU:
I – Relatório
O Tribunal Colectivo do Tribunal Judicial de Base, por Acórdão de 24 de Junho de 2011, condenou o arguido A, pela prática, em autoria material e na forma consumada de um crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punível pelo artigo 8.º, n.º 1 da Lei n.º 17/2009, na pena de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de prisão e, em cúmulo jurídico com penas relativas a outros dois crimes, na pena única de 5 (cinco) anos e 7 (sete) meses de prisão.
O Tribunal de Segunda Instância (TSI), por Acórdão de 20 de Outubro de 2011, negou provimento ao recurso interposto pelo arguido.
Ainda inconformado, recorre o arguido para este Tribunal de Última Instância (TUI), terminando com as seguintes conclusões:
1.) Na determinação da pena, o Tribunal a quo cometeu o vício previsto no n.º 2 do art.º 40º do Código Penal.
2.) O Tribunal a quo condenou o recorrente, pela prática de um crime de tráfico ilícito de estupefacientes e de substâncias psicotrópicas, na pena de prisão de 5 anos e 6 meses.
3.) O recorrente considerou que a pena determinada era notoriamente pesada.
4.) O recorrente é delinquente primário.
5.) O recorrente tem como habilitações literárias o ensino primário, tem duas filhas a seu cargo.
6.) A quantidade de estupefacientes envolvidos neste caso: metanfetamina, com o peso líquido de 0,071 gramas; metanfetamina, com o peso líquido de 3,180 gramas; metanfetamina, com o peso líquido de 0,372 gramas; metanfetamina, com o peso líquido de 0,166 gramas; metanfetamina, com o peso líquido de 0,060 gramas;
7.) Tendo em consideração a quantidade de estupefacientes envolvidos neste caso, e, em comparação com os casos de estupefacientes do mesmo género, in casu, a gravidade é relativamente ligeira.
8.) Consultado o recurso em processo penal n.º 3/2011 do TUI, constata-se que, num caso semelhante ao do presente processo, a arguida que também praticou o crime previsto no art.º 8º, n.º 1 da Lei n.º 17/2009, foi condenada em primeira instância (processo n.º CR1-09-0179-PCC) na pena de prisão de 6 anos.
9.) Mais, consultado um outro caso semelhante a este, o acórdão do processo n.º CR2-11-0075-PCC que foi lido em 21 de Outubro de 2011 no TJB. O arguido daquele caso foi condenado, pela prática de um crime de tráfico de drogas, p. e p. pelo art.º 8º, n.º 1 da Lei n.º 17/2009, na pena de 4 anos e 1 mês de prisão efectiva.
10.) Pelos dois casos semelhantes supramencionados, segundo o peso líquido dos estupefacientes em causa, basta fazer uma simples comparação, detecta-se que, perante o mesmo género de caso, a pena aplicada ao recorrente é notoriamente pesada.
11.) Comparada a Lei n.º 17/2009 com a antiga Lei n.º 5/91M (sic), averigua-se que o legislador reduziu o limite mínimo da moldura penal abstracta do crime de tráfico de drogas, de 8 anos para 3 anos, cujo seu ratio legis baseia-se principalmente na quantidade de estupefacientes envolvidos no aludido crime praticado pelo agente, constituindo uma proporção directa na punição; e, isto é um ponto essencial que deve ser analisado prudentemente na determinação da pena.
Na resposta à motivação do recurso a Ex.ma Procuradora-Adjunta defendeu que o recurso deve ser rejeitado.
No seu parecer, a Ex.ma Procuradora-Adjunta manteve a posição já assumida na resposta à motivação.
II – Os factos
As instâncias consideraram provados os seguintes factos:
Em 08 de Fevereiro de 2010, cerca das 09H00 da noite, segundo informações sobre a prática de actos ilícitos, investigadores da PJ montaram vigilância junto à residência de A (1º arguido), situada em Macau, no [Endereço (1)].
No dia seguinte, cerca da 01H00 da madrugada, A e B (2ª arguida) saíram da acima referida fracção e deslocaram-se ao casino do [Hotel (1)].
Quando C (3º arguido) entrou em contacto com os acima referidos dois arguidos, os investigadores da PJ, que se encontravam no local de vigia, abordaram os três arguidos.
Uma vez que os três arguidos não conseguiram exibir documento de identificação, estes foram conduzidos por investigadores da PJ ao gabinete da PJ do acima referido casino para investigação. Os investigadores da PJ encontraram no bolso esquerdo do casaco de cor preta do 1º arguido um saco de plástico de cor azul, o qual continha quatro comprimidos de cor vermelha e uma caixa de fósforo, contendo nove sacos de plástico transparente com substância cristalizada transparente.
Após exame laboratorial, os acima referidos quatro comprimidos de cor vermelha foram identificados como contendo metanfetamina, substância estipulada na Tabela II-B da Lei nº17/2009, com peso líquido de 0,373 gramas (os quais contêm 19,14%, ou seja, 0,071 gramas de metanfetamina, segundo análise quantitativa); a acima referida substância cristalizada transparente contida nos nove sacos de plástico transparente foi identificada como contendo metanfetamina, substância estipulada na Tabela II-B, com o peso líquido de 3,399 gramas (a qual contém 93,57%, ou seja, 3,180 gramas de metanfetamina, segundo análise quantitativa).
O acima referido produto estupefaciente foi adquirido pelo 1º arguido junto a um indivíduo desconhecido para ser vendido ou fornecido a terceiros.
Os investigadores da PJ encontraram no bolso esquerdo das calças da 2ª arguida um saco de plástico transparente, contendo três comprimidos de cor vermelha.
Após exame laboratorial, os acima referidos três comprimidos de cor vermelha foram identificados como contendo metanfetamina, substância estipulada na Tabela II-B da Lei nº17/2009, com peso líquido de 0,283 gramas (os quais contêm 18,63%, ou seja, 0,053 gramas de metanfetamina, segundo análise quantitativa).
A 2ª arguida obteve o acima referido produto estupefaciente através de um indivíduo cujo nome é “D” e para seu próprio consumo.
Os investigadores da PJ encontraram no bolso esquerdo das calças do 3º arguido um saco de plástico transparente, contendo substância cristalizada transparente.
Após exame laboratorial, a acima referida substância cristalizada transparente contida no saco de plástico transparente foi identificada como contendo metanfetamina, substância estipulada na Tabela II-B da Lei nº17/2009, com o peso líquido de 0,100 gramas (a qual contém 92,58%, ou seja, 0,093 gramas de metanfetamina, segundo análise quantitativa).
O 3º arguido tinha acabado de adquirir o acima referido produto estupefaciente junto ao 1º arguido, mediante o pagamento de HKD$600,00, para seu consumo próprio e para o consumo E (4º arguido).
No próprio dia, cerca das 03H00 da madrugada, os investigadores da PJ conduziram o 3º arguido ao quarto nºXXXX do [Hotel (1)], alugado pelo mesmo, para efectuar busca, no qual encontraram na secretária do quarto uma folha de papel de estanho; no cofre do quarto uma garrafa de vidro, contendo substância líquida transparente e uma palhinha de cor amarela-azul e a tampa ligada a duas palhinhas (uma transparente e outra de cor branca); uma palhinha de cor laranja; e um isqueiro.
Após exame laboratorial, a substância líquida contida na acima garrafa de vidro foi identificada como contendo metanfetamina, substância estipulada na Tabela II-B da Lei nº17/2009, com volume líquido de 50 mililitros; nas acima referidas palhinhas encontraram-se também vestígios de metanfetamina.
O acima referido produto estupefaciente pertencia ao 3º arguido e era destinado para seu consumo próprio e do 4º arguido, que se encontrava alojado no mesmo quarto do acima referido hotel. As acima referidas garrafa de vidro, palhinhas, folha de papel de estanho e isqueiro tratavam-se de utensilagens destinadas para consumo de produto estupefaciente.
No próprio dia, cerca das 03H45 da madrugada, investigadores da PJ conduziram o 1º arguido para o [Endereço (1)], para efectuar busca, onde encontraram na mesa cabeceira do quarto do 1º arguido uma garrafa de plástico com substância líquida transparente e tampa ligada a duas palhinhas (das quais uma envolvida com papel estanho), uma caixa de papel de cor castanha, contendo uma folha de papel de estanho, sete palhinhas (dos quais uma encontrava ligada a um recipiente de vidro), três sacos de plástico transparente, um saco de plástico de cor azul, contendo três sacos de plástico transparente, um saco de plástico transparente, contendo sete saquinhos de plástico transparente, um estojo de óculos, contendo dois sacos de plástico de cor azul com dez comprimidos de cor vermelha cada (num total de vinte comprimidos); na gaveta da mesa cabeceira encontraram uma folha de papel de estanho, um estojo metálico para depósito de tabaco de cor vermelha, contendo duas folhas de papel de estanho, três sacos de plástico transparente, cinco filtros de plástico; por baixo da mesa cabeceira encontraram um saco de plástico transparente, contendo dois sacos de plástico transparente com substância cristalizada de cor branca, um saco de plástico transparente com restos de comprimidos de cor vermelha; no estofo do sofá do quarto de dormir do 1º arguido encontraram um saco de plástico transparente, contendo algumas dezenas de saquinhos de plástico transparente; na mesa do quarto de dormir para visitas daquela fracção encontraram uma garrafa de plástico com substância líquida transparente e tampa ligada a duas palhinhas (das quais uma envolvida com papel estanho), um saco de plástico transparente com substância cristalizada de cor branca, duas folhas de papel de estanho; por cima da mesa cabeceira do referido quarto de dormir para visitas encontraram uma garrafa de plástico, contendo substância líquida transparente e um recipiente de vidro, cuja base se encontra ligada a uma lata de cor laranja-amarelada e a tampa ligada a duas palhinhas (das quais uma envolvida com papel de estanho); por cima da cama do referido quarto de dormir para visitas encontraram dez sacos de plástico transparente.
Após exame laboratorial, a substância líquida contida na garrafa de plástico encontrada por cima da mesa cabeceira do quarto de dormir do 1º arguido foi identificada como contendo anfetamina e metanfetamina, substâncias estipuladas na Tabela II-B da Lei nº17/2009, com volume líquido de 160 mililitros; as acima referidas sete palhinhas e o recipiente de vidro contêm vestígios de anfetamina e metanfetamina, substâncias estipuladas na Tabela II-B da mesma lei; os três sacos de plástico contêm vestígios de metanfetamina e efedrina, substâncias estipuladas nas Tabelas II-B e V, respectivamente, da mesma lei; os três sacos de plástico transparente, encontrados dentro de um saco de plástico de cor azul, contêm vestígios de metanfetamina, substância estipulada na Tabela II-B da mesma lei; os acima referidos vinte comprimidos de cor vermelha foram identificados como contendo metanfetamina, substância estipulada na Tabela II-B da mesma lei, com peso líquido de 1,882 gramas (os quais contêm 19,78%, ou seja, 0,372 gramas de metanfetamina, segundo análise quantitativa). As duas folhas de papel de estanho e cinco filtros de plástico, guardados dentro de um estojo metálico para depósito de tabaco de cor vermelha, encontrado na gaveta da mesa cabeceira, contêm vestígios de metanfetamina, substância estipulada na Tabela II-B da mesma lei; os restos de comprimidos de cor vermelha, encontrados por baixo da mesa cabeceira, foram identificados como contendo metanfetamina, ketamina e efedrina, substâncias estipuladas nas Tabelas II-B, II-C e V, respectivamente, da mesma lei, com peso líquido de 5,351 gramas (os quais contêm 3,11%, ou seja, 0,166 gramas de metanfetamina, segundo análise quantitativa); a substância líquida transparente contida na garrafa de plástico, encontrada na mesa do quarto de dormir para visitas, foi identificada como contendo anfetamina e metanfetamina, substâncias estipuladas na Tabela II-B da mesma lei, com volume líquido de 200 mililitros; a acima referida substância cristalizada de cor branca foi identificada como contendo metanfetamina, substância estipulada na Tabela II-B da mesma lei, com peso líquido de 0,064 gramas (a qual contém 93,58%, ou seja, 0,060 gramas de metanfetamina, segundo análise quantitativa); os acima referidos duas folhas de papel de estanho contêm vestígios de anfetamina e metanfetamina, substâncias estipuladas na Tabela II-B da mesma lei; a substância líquida contida na garrafa de plástico, encontrada por cima da mesa cabeceira do quarto de dormir para visitas, foi identificada como contendo anfetamina e metanfetamina, substâncias estipuladas na Tabela II-B da mesma lei, com volume líquido de 210 mililitro; os dez sacos de plástico transparente, encontrados por cima da cama do quarto de dormir para visitas, contêm vestígios de metanfetamina, substância estipulada na Tabela II-B da mesma lei.
Os acima referidos produtos estupefacientes foram adquiridos pelo 1º arguido junto de indivíduo desconhecido, com o objectivo de vender a terceiros e uma pequena parte era destinada ao consumo próprio, das suas pessoas amigas e da 2ª arguida.
As acima referidas garrafas de plástico e de vidro, recipientes de vidro, palhinhas, folhas de papel de estanho, tubos de plástico, filtros de plástico tratavam-se de utensilagens que os 1º e 2ª arguidos utilizavam para consumo de produto estupefaciente; os acima referidos sacos de plástico eram utilizados pelo 1º arguido para embalar produto estupefaciente para vender a terceiros.
Os investigadores verificaram ainda que na acima referida fracção se encontrava instalado um sistema informático de vigilância, cujo monitor estava colocado no quarto de dormir para visitas e os cabos eléctricos ligados à câmara de vigilância instalada na entrada desta fracção. O referido sistema era utilizado pelo 1º arguido para confirmar a presença ou não de agente de autoridade.
No mesmo dia, cerca das 07H00 da manhã, através dos guardas de segurança do [Hotel (1)], os investigadores da PJ interceptaram E (4º arguido).
Os investigadores da PJ encontraram no bolso esquerdo das calças do 4º arguido um saco de plástico transparente que continha substância cristalizada transparente.
Após exame laboratorial, a acima referida substância cristalizada transparente foi identificada como contendo metanfetamina, substância estipulada na Tabela II-B da Lei nº17/2009, com peso líquido de 0,287 gramas (a qual contém 93,58%, ou seja, 0,269 gramas de metanfetamina, segundo análise quantitativa).
O acima referido produto estupefaciente pertencia ao 4º arguido que o tinha adquirido junto ao 3º arguido, para seu próprio consumo.
No mesmo dia, os investigadores da PJ apreenderam na posse do 1º arguido uma nota de valor facial de HKD$1.000,00, dezoito notas de valor facial de HKD$500,00, um telemóvel de cor prateada, de marca “NOKIA”, um telemóvel de cor preta, de marca “NOKIA”.
O acima referido numerário foi obtido pelo 1º arguido na venda de produto estupefaciente e os acima referidos telemóveis tratavam-se de instrumentos de contacto utilizados na prática de tráfico.
Os quatro arguidos tinham conhecimento das características e qualidade dos acima referidos produtos.
O 1º arguido obteve e deteve produto estupefaciente na sua posse e na sua residência, com o objectivo de o vender a terceiros, incluindo o 3º arguido, destinando uma pequena parte ao seu próprio consumo, e, ao mesmo tempo, deteve diversos utensilagens para consumo.
As garrafas de plástico e de vidro, recipientes de vidro, palhinhas, folhas de papel de estanho, tubos de plástico e filtros de plástico, encontrados na residência do 1.º arguido, tratavam-se de utensilagens de consumo de produto estupefaciente dos 1º e 2ª arguidos.
O produto estupefaciente, encontrado na posse da 2ª arguida, era destinado ao seu próprio consumo.
O produto estupefaciente, encontrado na posse do 3º arguido, além de ser destinado ao seu próprio consumo, também era para ser fornecido ao 4º arguido para o seu consumo.
O produto estupefaciente, encontrado na posse do 4º arguido, era destinado ao seu próprio consumo.
As garrafas de vidro, palhinhas, folhas de papel de estanho e isqueiro, encontrados no quarto do acima referido hotel, alugado, conjuntamente, pelos 3º e 4º arguidos, tratavam-se de utensilagens para consumo de produto estupefaciente.
Os quatro arguidos agiram livre, voluntária e conscientemente, ao porem em prática com dolo as acima referidas condutas.
Os quatro arguidos tinham perfeito conhecimento de que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei.
Mais se provou:
O arguido A está desempregado.
Tem como habilitações académicas o ensino primário e tem duas filhas a seu cargo.
Conforme o CRC, os 1.º, 2.º e 4.º arguidos são primários.
Conforme o CRC, o 3.º arguido não é primário.
No âmbito dos autos CR1-11-0054-PSM, por sentença de 29/3/2011, o arguido C foi condenado, por prática de um crime de reentrada ilegal p.p. pelo art.º 21.º da Lei n.º 6/2004, numa pena de três meses de prisão, suspensa na sua execução por período de doze meses.
Factos não provados:
Nada a assinalar, uma vez que ficaram provados todos os factos relevantes da acusação.
III - O Direito
1. A questão a resolver
A questão a resolver é a de saber se o Acórdão recorrido aplicou ao recorrente uma pena demasiado pesada pela prática do crime de tráfico de estupefacientes.
2. Medida da pena
Quanto à questão suscitada a propósito da medida da pena este Tribunal tem entendido que “Ao Tribunal de Última de Instância, como Tribunal especialmente vocacionado para controlar a boa aplicação do Direito, não cabe imiscuir-se na fixação da medida concreta da pena, desde que não tenham sido violadas vinculações legais – como por exemplo, a dos limites da penalidade – ou regras da experiência, nem a medida da pena encontrada se revele completamente desproporcionada” (Acórdãos de 23 de Janeiro e 19 de Setembro de 2008 e 29 de Abril de 2009, respectivamente, nos Processos n. os 29/2008, 57/2007 e 11/2009).
Isto é, quando está em causa a medida concreta da pena, não cabe a este Tribunal averiguar se a pena criminal aplicada pelo TSI teria sido aquela que o TUI aplicaria se julgasse em primeira ou em segunda instâncias.
No caso dos autos, em que o TUI intervém em terceiro grau de jurisdição, ponderando a sua posição no sistema judiciário e à competência visando sobretudo a correcção da aplicação do Direito, não lhe cabe apreciar a dosimetria concreta da pena, a menos que ela se mostre completamente desajustada, ou seja, quando a mesma seja de todo desproporcionada face aos factos.
É que a aplicação da pena contém alguma discricionariedade judicial, entendida esta como a actividade do tribunal que não se esgota com a mera subsunção silogístico-formal, que não se compadece com o controlo que os sistemas judiciários e processuais semelhantes, neste aspecto, ao de Macau, atribuem aos tribunais supremos.1
Outrossim, cabe ao TUI sindicar a violação de regras de direito ou de experiência na aplicação da pena.
No caso dos autos não foi alegada qualquer violação de vinculação legal ou de regras da experiência.
Por outro lado, o recorrente invoca penas aplicadas noutros processos, pelo mesmo crime, dizendo ser semelhantes ao dos autos. Não sabemos bem o que entende o recorrente por semelhantes, mas no Processo deste Tribunal n.º 3/2011, considerou-se que uma pena de 6 anos de prisão não era demasiado pesada para um arguido que transportava 395 gramas (líquido) de heroína. Não vislumbramos nenhuma semelhança. Quanto a outro caso, que também diz ser semelhante, cujo arguido terá sido condenado pelo Tribunal Judicial de Base, pelo mesmo crime, numa pena de 4 anos de prisão, este TUI não está obrigado a aplicar os mesmos critérios dos tribunais de 1.ª instância.
É, pois, o recurso manifestamente improcedente.
Impõe-se, portanto, a rejeição do recurso (artigo 410.º, n.º 1 do Código de Processo Penal).
IV – Decisão
Face ao expendido, rejeitam o recurso.
Custas pelo recorrente, fixando a taxa de justiça em 2 UC, suportando ainda a quantia de MOP$2.000,00 (duas mil patacas), nos termos do n.º 4 do artigo 410.º do Código de Processo Penal.
Fixam os honorários do defensor do arguido em mil patacas.
Macau, 8 de Fevereiro de 2012.
Juízes: Viriato Manuel Pinheiro de Lima (Relator) – Sam Hou Fai –
Lai Kin Hong
1 J. FIGUEIREDO DIAS, Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, Coimbra Editora, 2.ª reimpressão, 2009, p. 194 e 197, citando MAURACH/ZIPF, quanto à segunda asserção.
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Processo n.º 59/2011