ACORDAM NO TRIBUNAL DE ÚLTIMA INSTÂNCIA DA REGIÃO ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE MACAU:
I – Relatório
O Tribunal Colectivo do Tribunal Judicial de Base, por Acórdão de 27 de Julho de 2011, condenou o arguido A, pela prática, em autoria material e na forma consumada de um crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punível pelo artigo 8.º, n.º 1 da Lei n.º 17/2009, na pena de 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de prisão, de um crime de consumo ilícito de estupefacientes e de substâncias psicotrópicas previsto e punível pelo artigo 14.º da mesma Lei, na pena de 2 (dois) meses de prisão, de um crime de detenção indevida de utensílio ou equipamento para consumo de drogas previsto e punível pelo artigo 15.º da mesma Lei, na pena de 2 (dois) meses de prisão, de um crime de posse de documentos falsos previsto e punível pelo artigo 18.º, n.º 3, da Lei n.º 6/2004, na pena de 7 (sete) meses de prisão e de um crime de reentrada ilegal previsto e punível pelo artigo 21.º da Lei n.º 6/2004, na pena de 3 meses de prisão.
Em cúmulo jurídico, foi condenado na pena única de 8 (oito) anos de prisão.
O Tribunal de Segunda Instância (TSI), por Acórdão de 20 de Outubro de 2011, negou provimento ao recurso interposto pelo arguido.
Ainda inconformado, recorre o arguido para este Tribunal de Última Instância (TUI), terminando com as seguintes conclusões:
1. O facto de ter-se encontrado na fracção grande quantidade de drogas de 167,89 gramas, não representa que estas fossem possuídas pelo recorrente. Durante a ocorrência do caso, o recorrente detinha a chave da fracção referida simplesmente para, de vez em quando, entrar nela para o consumo de drogas. De acordo com o conhecimento duma pessoa comum, os namorados têm entre si um certo nível de confiança. Pode-se dizer que, para o recorrente que é viciado em drogas, ele ia de vez em quando à referida fracção para consumir as drogas aí deixadas pela sua namorada, isto é sua opção “necessária” e “irresistível”, pelo que, na grave insuficiência de prova e diligências de inquérito, não deve o acórdão recorrido aplicar ao recorrente uma pena tão pesada, especialmente quando as drogas não foram encontradas na posse do recorrente e o recorrente estava fora da referida fracção. Tudo isso constitui dúvidas razoáveis do presente caso.
2. Ao formar a sua convicção, o tribunal recorrido errou na valoração da prova (artigo 114.º do Código de Processo Penal), violando as regras de experiência e assim proferindo uma decisão condenatória ao recorrente.
3. Na falta de prova suficiente ou na errada apreciação da prova existente nos autos, o tribunal recorrido formou a sua convicção com base na prova inexistente, violando evidentemente as regras sobre o valor da prova vinculada e o princípio fundamental de in dubio pro reo, pelo que, com base nas provas produzidas na audiência de julgamento, devem os aludidos factos ser considerados não provados conforme o princípio de in dubio pro reo.
4. Na insuficiência da matéria de facto provada, deve o recorrente ser absolvido de todos os crimes que lhe eram imputados.
5. Face ao exposto, quando o tribunal recorrido proferiu a decisão de direito adequada, houve lacuna no apuramento de matéria de facto necessária, apresentando-se assim insuficiente e incompleta a matéria de facto provada para a decisão proferida pelo tribunal colectivo ora recorrida, ou seja, existe o vício do erro notório na apreciação da prova previsto no artigo 400.º n.º 2 alínea c) do Código de Processo Penal.
6. Dado que o Tribunal Colectivo formou a sua convicção com base na errada valoração da prova, este adoptou, na decisão recorrida, nomeadamente na determinação da medida da pena, o nível médio da moldura penal prevista na disposição acima referida (3 a 15 anos) como a pena de prisão concreta a ser aplicada ao recorrente. Para um jovem toxicodependente que tem a seu cargo os pais, a avó e a filha de 8 anos e já se mostra sinceramente arrependido das suas condutas ilícitas, a medida da pena acima referida não considerou as exigências concretas da prevenção geral e especial que o recorrente preenche.
7. Além disso, também violou “os critérios da determinação da medida da pena previstos no artigo 65.º, n.º 2, al. a) do Código Penal, segundo o qual, deve considerar o grau de ilicitude do facto (…) bem como o grau de violação dos deveres impostos ao agente, conjugados com o disposto no artigo 40.º, n.º 2 do Código Penal, a pena não pode ultrapassar em caso algum a medida da culpa”. Por isso, verifica-se evidentemente no acórdão recorrido a circunstância prevista no artigo 400.º, n.º 1 do Código de Processo Penal.
8. Consultando os recentes casos de natureza e espécie idênticos mencionados no ponto 25.º, o recorrente entende que a pena imposta ao recorrente no presente caso é demasiado pesada.
9. Mais ainda, quer na carta acima referida, quer nos vários encontros entre o recorrente e o seu defensor oficioso, o recorrente tem-se mostrado profundamente arrependido das suas condutas, nomeadamente no encontro no final de Setembro de 2011, o recorrente manifestou ter determinação de abster-se da droga, desejando trabalhar com esforço e reintegrar-se na sociedade (…), e o recorrente mantém um bom comportamento prisional, tudo isso constitui as circunstâncias especialmente atenuantes que diminuem por forma acentuada a ilicitude da culpa do agente. Pelo que, na audiência de discussão que teve lugar no Tribunal de Segunda Instância em 6 de Outubro de 2011, o defensor oficioso do recorrente manifestou, nas alegações finais, ao Tribunal Colectivo a vontade e o sentimento íntimo do recorrente. Entende o recorrente que caso as aludidas circunstâncias especialmente atenuantes, previstas no artigo 66.º, n.º 2, alíneas c) e d) do Código Penal, acabem por não ser consideradas pelo tribunal de Macau, isto é contrário ao pensamento legislativo e ao espírito da lei do referido normativo legal, tendendo para defender o “substancialismo”.
10. Pelos motivos acima referidos, o recorrente solicita aos MM.ºs Juízes do Tribunal Colectivo do Tribunal de Última Instância que atenuem especialmente a pena imposta ao recorrente no presente caso, nomeadamente a de um crime de tráfico ilícito de estupefacientes, nos termos do artigo 66.º n.º 2 alíneas c) e d) do Código Penal.
Na resposta à motivação do recurso a Ex.ma Procuradora-Adjunta defendeu que a questão da atenuação especial da pena é nova, não devendo ser conhecida pelo Tribunal e, quanto ao restante, que o recurso deve ser rejeitado por manifesta improcedência.
No seu parecer, a Ex.ma Procuradora-Adjunta manteve a posição já assumida na resposta à motivação.
II – Os factos
As instâncias consideraram provados os seguintes factos:
1. Em 28 de Setembro de 2010, pelas 22h45, no [Endereço (1)] junto ao Casino, o pessoal da CPSP interceptou o arguido B para realizar a busca.
2. O pessoal da CPSP encontrou no bolso frontal esquerdo das calças do arguido B um saco de plástico transparente que continha substância cristal de cor branca e um saco de plástico transparente que continha substância cristal transparente.
3. Submetida a exame, a substância cristal de cor branca acima referida continha um produto que se chama Ketamina indicada na tabela II-C da Lei n.º 17/2009, com peso líquido de 3,074g (82,73 por cento de Ketamina, com peso líquido de 2,543g); a substância cristal transparente continha um produto que se chama Metanfetamina indicada na tabela II-B da Lei n.º 17/2009, com peso líquido de 0,491g (81,48 por cento de Metanfetamina, com peso líquido de 0,400g);
4. As drogas acima referidas foram entregues pelo arguido A ao arguido B no mesmo dia, cerca das 22h00, para que este as trouxesse para local junto ao Casino e as vendesse a pessoa de identidade desconhecida.
5. O pessoal do CPSP encontrou também, na posse do arguido B, 300 patacas em numerário (vd. o auto de apreensão a fls. 11 dos autos).
6. A verba acima referida foi a remuneração paga pelo arguido A ao arguido B por este ter vendido drogas por aquele.
7. Pelas 23h10 do mesmo dia, segundo a informação prestada pelo arguido, o pessoal do CPSP, juntamente com o arguido B, deslocou-se à residência sita no [Endereço (2)], onde reside o arguido A, para realizar uma busca, e interceptou este à porta da fracção quando ele acabava de sair desta.
8. A seguir, o pessoal do CPSP encontrou na gaveta duma porta-jóias de cor branca no quarto do arguido A, 10 sacos de plástico transparente que continham pó branco, 7 sacos de plástico transparente de cor vermelha que continham substância cristal de cor amarela, 16 sacos de plástico transparente que continham substância transparente, 4 sacos de plástico transparente que continham pílulas de cor vermelha (cada saco 10 pílulas), 16 pílulas de cor de laranja ligeira, 69 pílulas de cor verde, 1 saco de plástico transparente com plantas; o pessoal do CPSP encontrou no quarto também uma garrafa de plástico que continha líquido transparente, com uma palhinha e um tubo de borracha na sua tampa, sendo esta e a palhinha embrulhada com papel de estanho, e uma extremidade do tubo de borracha ligada com uma palhinha, 1 recipiente quadrado de vidro, 1 garrafa redonda de vidro, 1 recipiente consistente em duas garrafas de plástico ligadas juntas, 3 recipientes de vidro, 1 rolo de papel de metal de cor prata, 1 tubo de borracha transparente, 1 saco com palhinhas de borracha de cor colorida (82 palhinhas), 1 isqueiro de cor azul, 1 isqueiro (marca: Honfeng) transparente de cor branca, 320 sacos transparentes, 1 balança electrónica de cor prata, 1 balança electrónica (marca: Amput) de cor preta e prata, 1 termo de cor azul (marca: Oudon), no fundo do qual se encontram 6 sacos de plástico transparente com pó branco, 8 sacos de plástico transparente com substância cristal de cor amarela, 1 saco de plástico transparente com substância cristal de cor branca, 9 sacos de plástico transparente que continham em total 178 pílulas de cor vermelha, 2 pílulas de cor verde, 1 saco de plástico transparente que continha 3 pílulas de cor vermelha, 1 cigarreira metal de cor vermelha (marca Hongshuangxi), RMB$ 110 e MOP$40 em numerário, 1 passaporte chinês n.º XXXXXXXXX cujo titular se chama C.
9. Submetidos a exame, os 10 sacos de pó branco continha um produto que se chama Ketamina indicada na tabela II-C da Lei n.º 17/2009, entre os quais 2 sacos com peso líquidos de 1,396g, e os restantes 8 sacos com peso líquido de 24,208g (os 2 sacos tem 83,94 por cento de Ketamina, com peso líquido de 1,172g; e os outros 8 sacos tem 83,87 por cento de Ketamina, com peso líquido de 20,303g); os 7 sacos de substância cristal de cor amarela continham Anfetamina e Metanfetamina indicadas na tabela II-B da Lei n.º 17/2009, com peso total de 2,679g (85,71 por cento de Metanfetamina, com peso líquido de 2,296g); os 16 sacos de substância transparente continham Metanfetamina indicada na tabela II-B da Lei n.º 17/2009, com peso total de 5,800g (84,71 por cento de Metanfetamina, com peso líquido de 4,913g); as 40 pílulas de cor vermelha continham Metanfetamina indicada na tabela II-B da Lei n.º 17/2009, com peso total de 3,725g (das quais 20 pílulas tem 17,80 por cento de Metanfetamina, com peso líquido de 0,332g; outras 20 pílulas tem 18,18 por cento de Metanfetamina, com peso líquido de 0,339g); as 16 pílulas de cor de laranja ligeira e 69 pílulas de cor verde continham Nimetazepam indicada na tabela IV da Lei n.º 17/2009, com peso líquido de 16,182g; o saco de planta continha Marijuana indicada na tabela I-C da Lei n.º 17/2009, com peso líquido de 4,081g; o líquido no garrafa de plástico continha Anfetamina, Metanfetamina e N,N-dimetanfetamina indicadas na tabela II-B da Lei n.º 17/2009, com volume total de 400,0 ml; o recipiente quadrado de vidro continha vestígios de Anfetamina, Metanfetamina indicadas na tabela II-B da Lei n.º 17/2009 e vestígios de Ketamina indicada na tabela II-C da Lei n.º 17/2009, os 3 recipientes de vidro continham vestígios de Metanfetamina indicadas na tabela II-B da Lei n.º 17/2009; os 6 sacos de pó branco continham Ketamina indicada na tabela II-C da Lei n.º 17/2009, com peso líquido de 140,815g (84,37 por cento de Ketamina, com peso líquido de 118,806g); os 8 sacos com substância cristal de cor amarela continham Anfetamina e Metanfetamina indicadas na tabela II-B da Lei n.º 17/2009, com peso líquido de 8,260g (90,45 por cento de Metanfetamina, com peso líquido de 7,471g); 1 saco com substância cristal de cor branca continha Metanfetamina indicadas na tabela II-B da Lei n.º 17/2009, com peso líquido de 6,749g (94,17 por cento de MetanfetaminaA, com peso líquido de 6,356g); as 178 pílulas de cor vermelha continham Metanfetamina indicadas na tabela II-B da Lei n.º 17/2009, com peso líquido de 16,455g (17,49 por cento de Metanfetamina, com peso líquido de 2,878g); as 2 pílulas de cor verde continham Metanfetamina indicadas na tabela II-B da Lei n.º 17/2009, com peso líquido de 0,186g (18,95 por cento de Metanfetamina, com peso líquido de 0,035g); as 3 pílulas de cor vermelha continham Metanfetamina indicadas na tabela II-B da Lei n.º 17/2009, com peso líquido de 0,272g (18,31 por cento de Metanfetamina, com peso líquido de 0,050g).
10. Todas as drogas encontradas pelo pessoal do CPSP no quarto da fracção arrendada pelo arguido A foram adquiridas por este de pessoa de identidade desconhecida, visando vender a maior parte das quais a outrem, e, às vezes, ao consumo pessoal.
11. O dinheiro acima referido foi a verba adquirida pelo arguido A da actividade de tráfico de drogas.
12. As garrafas de plástico, palhinhas, tubos de borracha, papel de estanho, recipientes de vidro, garrafas de vidro e isqueiros acima referidos são os utensílios possuídos pelo arguido A para o consumo de drogas.
13. Os sacos de plástico, termo, cigarreira e balanças electrónicas acima referidas são os utensílios possuídos pelo arguido A para a embalagem, guarda e balança de drogas.
14. Em 15 de Julho de 2009, o arguido A foi notificado pelo CPSP da sua inibição de entrar em Macau pelo período de 4 anos (15 de Julho de 2009 a 15 de Julho de 2013). No caso de violação, incorreria no crime de reentrada ilegal previsto pelo art.º 21.º da Lei n.º 6/2004 (vd. os documentos constantes de fls. 34 a 36 dos autos).
15. A seguir, o arguido A reentrou ilegalmente em Macau.
16. Submetido a exame, o passaporte chinês, cujo titular se chama C, encontrado na residência do arguido A pelo pessoal do CPSP foi um documento que sofreu transformação, sendo falsificados, salvo a foto do arguido A, a identificação e o carimbo.
17. O arguido A, bem sabendo que o documento referido foi falsificado, possuiu este com a intenção de o usar em Macau e de escapar da vigilância da polícia aos imigrantes ilegais.
18. O arguido A e o arguido B permaneceram ilegalmente em Macau no momento da prática da conduta acima referida.
19. O arguido A e o arguido B agiram de forma livre, voluntária e consciente ao praticar a conduta acima referida.
20. O arguido A e o arguido B bem sabiam a natureza das drogas acima referidas.
21. A conduta acima referida dos mesmos não foi autorizada por nenhuma lei.
22. Os mesmos bem conheciam que a sua conduta é proibida e punida por lei.
23. Antes de entrar na prisão, o recorrente era desempregado e divorciado, tendo a seu cargo os pais, a avó e um filho.
24. O recorrente confessou parte dos factos e é delinquente primário.
Factos não provado: não há.
III - O Direito
1. A questão a resolver
A questão a resolver é a de saber se o Acórdão recorrido aplicou ao recorrente uma pena demasiado pesada pela prática do crime de tráfico de estupefacientes.
Consideram-se manifestamente improcedentes as questões das conclusões 1.ª a 3.ª, onde se impugna matéria de facto, visto que este Tribunal só conhece de matéria de direito (artigo 47.º, n.º 2, da Lei de Bases da Organização Judiciária).
Consideram-se manifestamente improcedentes as questões das conclusões 4.ª e 5.ª alegadamente atinente aos vícios da insuficiência da matéria de facto e do erro notório na apreciação da prova, por o recorrente não alegar nada que se refira a estes vícios.
Não se conhece da matéria da conclusão 10.ª por ser matéria nova, não suscitada no recurso para o TSI.
2. Medida da pena
Quanto à questão suscitada a propósito da medida da pena este Tribunal tem entendido que “Ao Tribunal de Última de Instância, como Tribunal especialmente vocacionado para controlar a boa aplicação do Direito, não cabe imiscuir-se na fixação da medida concreta da pena, desde que não tenham sido violadas vinculações legais – como por exemplo, a dos limites da penalidade – ou regras da experiência, nem a medida da pena encontrada se revele completamente desproporcionada” (Acórdãos de 23 de Janeiro e 19 de Setembro de 2008 e 29 de Abril de 2009, respectivamente, nos Processos n. os 29/2008, 57/2007 e 11/2009).
Isto é, quando está em causa a medida concreta da pena, não cabe a este Tribunal averiguar se a pena criminal aplicada pelo TSI teria sido aquela que o TUI aplicaria se julgasse em primeira ou em segunda instâncias.
No caso dos autos, em que o TUI intervém em terceiro grau de jurisdição, ponderando a sua posição no sistema judiciário e à competência visando sobretudo a correcção da aplicação do Direito, não lhe cabe apreciar a dosimetria concreta da pena, a menos que ela se mostre completamente desajustada, ou seja, quando a mesma seja de todo desproporcionada face aos factos.
É que a aplicação da pena contém alguma discricionariedade judicial, entendida esta como a actividade do tribunal que não se esgota com a mera subsunção silogístico-formal, que não se compadece com o controlo que os sistemas judiciários e processuais semelhantes, neste aspecto, ao de Macau, atribuem aos tribunais supremos.1
Outrossim, cabe ao TUI sindicar a violação de regras de direito ou de experiência na aplicação da pena.
No caso dos autos não foi alegada qualquer violação de vinculação legal ou de regras da experiência.
Por outro lado, a pena aplicada não se mostra desproporcionada, não cabendo aqui a comparação com outros casos, mesmo que relativos ao mesmo crime, mas em que a matéria de facto era diversa.
É, pois, o recurso manifestamente improcedente.
Impõe-se, portanto, a rejeição do recurso (artigo 410.º, n.º 1, do Código de Processo Penal).
IV – Decisão
Face ao expendido, rejeitam o recurso.
Custas pelo recorrente, fixando a taxa de justiça em 2 UC, suportando ainda a quantia de MOP$2.000,00 (duas mil patacas), nos termos do n.º 4 do artigo 410.º do Código de Processo Penal.
Fixam os honorários do defensor do arguido em mil patacas.
Macau, 8 de Fevereiro de 2012.
Juízes: Viriato Manuel Pinheiro de Lima (Relator) – Sam Hou Fai – Lai Kin Hong
1 J. FIGUEIREDO DIAS, Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, Coimbra Editora, 2.ª reimpressão, 2009, p. 194 e 197, citando MAURACH/ZIPF, quanto à segunda asserção.
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Processo n.º 60/2011