Processo n.º 291/2008
(Recurso laboral)
Data: 2/Junho/2011
Recorrente: S.T.D.M.
Recorrida: A (XXX)
ACORDAM OS JUÍZES NO TRIBUNAL DE SEGUNDA INSTÂNCIA DA R.A.E.M.:
I - RELATÓRIO
A, melhor identificada nos autos, patrocinada pelo MP, veio interpor contra Sociedade de Turismo e Diversões de Macau, S.A.R.L.” (澳門旅遊娛樂有限公司), Sociedade Anónima de Responsabilidade Limitada, com sede em Macau, Região Administrativa Especial de Macau, no Hotel Lisboa, 9º andar, acção de processo comum de trabalho, pedindo a condenação da Ré, a título de créditos laborais a pagar- lhe a quantia de MOP$139.290,43 acrescida dos respectivos juros a contar desde a cessação da relação laboral.
Julgada a causa, foi decidido condenar a Ré a pagar o montante de MOP$131.485,00 acrescido de juros de mora à taxa legal a contar do trânsito da sentença.
Da decisão final vem recorrer a STDM, Sociedade de Turismo e Diversões de Macau, S.A.R.L., R. alegando, em rotunda síntese:
Carece de fundamento legal a condenação da ora Recorrente por falta de prova de um dos elementos essenciais à prova do direito de indemnização da parte A., ora recorrida, i.e., a ilicitude do comportamento da R., ora Recorrente.
Cabia ao trabalhador provar que a empregadora obstou ou negou o gozo de dias de descanso.
Não concluindo pelo tratamento mais favorável ao trabalhador resultante do acordado entre as partes consubstanciado, sobretudo, nos altos rendimentos que auferia - incorreu o Tribunal a quo em erro de direito, o que constitui causa de anulabilidade da sentença ora em crise.
A aceitação do trabalhador de que aos dias de descanso semanal, anual e em feriados obrigatórios não corresponde qualquer remuneração teria, forçosamente, de ser considerada como válida.
Ao trabalhar voluntariamente em dias de descanso (sejam eles anual, semanal ou resultantes de feriados), o trabalhador optou por ganhar mais, tendo direito à correspondente retribuição em singelo.
Deve considerar-se que o salário do trabalhador era um salário diário.
O trabalho prestado em dias de descanso foi sempre remunerado em singelo.
As gorjetas dos trabalhadores de casinos não são parte integrante do conceito de salário, e bem assim as gorjetas auferidas pelos trabalhadores da STDM.
Pronunciando-se sobre quais as fórmulas aplicáveis, pugna pela procedência do recurso.
Não foram oferecidas contra-alegações.
Oportunamente, foram colhidos os vistos legais.
II - FACTOS
Vêm provados os factos seguintes:
“Factos provados obtidos através de auto-confirmação e de prova documental :
A) em 21 de Outubro de 1994, a autora começou a trabalhar para a ré.
B) em 26 de Novembro de 2000, a autora cessou a sua relação contratual com a ré.
C) a autora, contratada como trabalhadora de casino, desde o início da relação contratual até a data da sua cessação, recebia de dez em dez dias, como contrapartida da sua actividade prestada, duas quantias, uma fixa, no valor de HK$10,00 diária, e outra parte variável, em função do dinheiro recebido dos clientes de casinos vulgarmente designado por "gorjetas".
D) A distribuição de gorjetas não era só para os empregados que trabalhavam na sala de jogos que tinham contacto directo com os clientes, mas sim para todos os trabalhadores dos casinos da ré.
E) Os empregados que não trabalhavam na mesa de jogos ou não tinham contacto com os clientes, também tinham direito a receber uma quota parte das gorjetas.
F) As gorjetas eram provenientes das quantias dos clientes de casinos.
G) Quantias essas dependentes do nível de generosidade dos clientes.
H) Do rendimento da autora, havia uma parte cuja quantia era variável que faz parte integrante do seu rendimento
I) Como trabalhadora na mesa de jogos, a autora foi informada pela ré de que é proibida a retenção de quaisquer gorjetas oferecidas pelos clientes de casinos.
J) A autora tinha que trabalhar em turno conforme os horários fixados pela ré.
K) As sessões e horários de turno eram fixadas como segue:
1) 1 ° e 6° turno: das 07H às 11H00 e das 03H00 às 07H00;
2) 3° e 5° turno: das 15H00 às 19H00 e das 23H00 às 03H00;
3) 2° e 4° turno: das 11H00 às 15H00 e das 19H00 às 23H00;
L) A autora tinha direito a pedir dias de descanso ao serviço, mas não eram pagos, quer com rendimento diário fixo, quer com gorjetas correspondentes.
M) As gorjetas oferecidas a cada um dos trabalhadores da ré pelos seus clientes eram reunidas, contabilizadas diariamente pelos seguintes indivíduos: um funcionário do Departamento de Inspecção de Jogos de Fortuna ou Azar, um membro do departamento de tesouraria da ré, um "floor manager" (gerente do andar) e trabalhadores das mesas de jogos da ré., e depois distribuídas, de dez em dez dias, por todos os trabalhadores dos casinos da ré.
Factos provados através da audiência:
1. no período entre 1994 e 2000, a autora auferiu os seguintes rendimentos:
a. 1994 - MOP$18.060;
b. 1995 - MOP$68.068;
c. 1996 - MOP$59.778;
d. 1997 - MOP$64.381;
e. 1998 - MOP$62.672;
f. 1999 - MOP$52.282;
g. 2000 - MOP$46.620.
2. conforme o contrato celebrado verbalmente entre a autora e a ré, ambas as partes acordaram que os elementos referidos na alínea c) dos factos provados fazem parte do rendimento da autora.
3. mais acordaram que a autora tinha direito a receber as gorjetas conforme o modo fixado pela ré que era vigente na altura.
4. na posição da autora, esta considerava que a distribuição de gorjetas era um dos direitos decorrentes da relação contratual com a ré.
5. a gorjeta era uma das partes do rendimento que a autora sempre esperava.
6. o rendimento variável era sempre suportado regular e periodicamente pela ré.
7. desde o início da relação contratual, a autora e a ré acordaram que o rendimento fixo era responsável e garantido por parte de empregador.
8. quer a ré, quer a autora, ambos tinham perfeito conhecimento de que "a gorjeta" fazia parte do rendimento.
9. a autora sempre esperava que o rendimento fosse pago de forma continua e periódica.
10. durante a vigência da relação contratual, a autora sempre prestava serviço nos dias de descanso semanal.
11. a ré nunca pagou à ré quaisquer compensações adicionais face à prestação de serviço nos dias de descanso semanal pela autora.
12. nem a autora foi dispensada de um outro dia de descanso para compensar.
13. a autora sempre prestava serviço a favor da ré nos dias de feriados obrigatórios numerados ou não numerados.
14. a ré nunca pagou à ré quaisquer compensações pecuniárias adicionais face ao serviço prestado pela autora nos dias de feriados obrigatórios acima referidos.
15. a autora sempre prestava serviço nos dias de descanso anual.
16. a ré nunca pagou à ré quaisquer compensações pecuniárias adicionais face ao serviço prestado pela autora nesse período.
17. até à presente data, face aos trabalhos prestados pela autora nos dias de descanso semanal, anual e feriados obrigatórios, a ré nunca lhe pagou quaisquer compensações adicionais.
18. antes da entrada da autora ao serviço da ré, a autora foi informada pela ré que as gorjetas oferecidas pelos clientes aos trabalhadores não eram para seu benefício exclusivo, mas para todo o pessoal tais como segurança até gerente que naquela organização prestavam serviço.
19. sobre isso, a autora foi informada explicitamente no momento de contratação.
20. a autora era livre de pedir o gozo de dias de descanso sempre que assim o entendesse, desde que tal gozo de dias não pusesse em causa o funcionamento da empresa. “
III - FUNDAMENTOS
1. O objecto do presente recurso passa pela análise das seguintes questões:
- Da natureza jurídica do acordo celebrado entre as partes;
- Do salário justo; determinação da retribuição; as gorjetas auferidas pelos trabalhadores de casino integram ou não o seu salário?
- Do não gozo de dias de descanso semanal, descanso anual e feriados obrigatórios;
. prova dos factos; prova do impedimento do gozo;
. liberdade contratual; da admissibilidade de renúncia voluntária ao gozo de dias de descanso semanal, anual, feriados obrigatórios;
- Integração da natureza do salário; mensal ou diário;
- Determinação dos montantes compensatórios dos dias de trabalho prestado em dias descanso e festividades.
- Dos juros.
As diferentes questões foram abordadas em vários e abundantes arestos dos Tribunais de Macau, referindo-se que em praticamente todos eles se conseguiu uma unanimidade de entendimento, tanto na 1ª Instância, como neste Tribunal de Segunda instância.1
Depois disso, sobrevieram algumas decisões do TUI2, que decidiu contrariamente à posição que granjeara unanimidade total numa questão fundamental, qual seja a de saber se as gorjetas dos trabalhadores dos casinos da STDM integravam o salário.
Perante tais decisões daquele Alto Tribunal, essa questão, bem como as outras que se colocavam, foram já tratadas devidamente numa série de acórdãos deste Tribunal de Segunda Instância e nesta secção em particular, aí se explicando, com o devido respeito, as razões do não acatamento da interpretação do TUI, cientes de que a responsabilidade pela uniformização da Jurisprudência não pode depender unicamente do critério de cada julgador, devendo ser implementada pelo legislador.3
Por essa razão, nessa, bem como nas restantes questões, remetemo-nos para a Jurisprudência deste Tribunal de Segunda Instância.
Ressalva-se a inflexão nessa Jurisprudência, a partir de 31/3/2011, v.g. com o processo n.º 780/2007, de 31/3/2011, deste TSI, apenas para os cálculos de algumas compensações relativamente aos descansos não gozados.
2. Posto, isto, passa-se de imediato à abordagem das questões que vêm colocadas no recurso, o que se fará, pelas razões acima aduzidas, em termos sintéticos.
A primeira questão que se deve apreciar é a da caracterização da relação jurídica existente entre a recorrente e a recorrida, o que se reconduz, no fundo, a saber se estamos ou não perante um contrato de trabalho entre ambos celebrado.
Em face do artigo 1079.º do Código Civil, artigos 25º e 27º do anterior RJRL - cfr. artigos 1º, 4), 9º, 2), 57º da actual LRT, Lei 7/2008, de 12 de Agosto, em princípio não aplicável aos contratos findos, face à redacção do disposto no art. 93º -, art. 23°, n.º 3 da Declaração Universal dos Direitos do Homem, art. 7º do Pacto sobre Direitos Económicos Sociais e Culturais e pela Convenção da OIT n.º 131, direitos que por essa via não deixam de ser tutelados pela própria Lei Básica no seu artigo 40º, decorre, face à factualidade apurada, que parece não restarem quaisquer dúvidas de que nos encontramos perante um verdadeiro e puro contrato de trabalho entre a parte autora e a ré, em que aquela, mediante uma retribuição, sob autoridade, orientações e instruções desta, começou a trabalhar na área de actividade ligada à exploração de jogos de fortuna ou azar.
Temos assim por certo que o contrato celebrado entre um particular e a Sociedade de Turismo e Diversões de Macau, S.A., para aquele trabalhar naquela área dos casinos, sob direcção efectiva, fiscalização e retribuição por parte desta, deve ser qualificado juridicamente como sendo um genuíno contrato de trabalho remunerado por conta alheia, contrato esse que deve ser remunerado com uma retribuição justa.
3. Fundamentalmente, o que está em causa é saber se as gorjetas integram o salário do trabalhador. Anote-se que o que interessa é a consideração do que seja o salário para efeitos das compensações a contemplar, face ao que reclamado vem nos autos.
O cerne da questão residirá em saber se, face à matéria de facto, melhor apreendida pelas Instâncias, filtrada e burilada através de tantos e tantos outros processos, se ela não predispõe num outro sentido compreensivo mais abrangente da realidade com que deparamos nos casos da STDM e neste em particular.
A questão não pode ser desenquadrada do seu todo, do rendimento efectivo expectável, da prática adoptada e reiterada anos e anos a fio, da natureza específica da exploração e actividade de um casino, da realidade diversa da de outros ordenamentos em termos de Direito comparado.
O carácter de liberalidade e eventualidade das gorjetas é contrariado pelo facto de as mesmas, no caso dos casinos da STDM, serem por esta reunidos, contabilizados e distribuídos e não se diga que o sistema de contabilização e distribuição pela empresa representa o sistema mais justo e que mais beneficia o trabalhador não é argumento decisivo, pois que sempre se pode entender que essa prática se insere no próprio processo contratual entre as partes e que por isso mesmo o trabalhador espera com uma forte probabilidade vir a auferir uma massa de rendimentos, só por via dela anuindo à celebração daquele contrato de trabalho.
É verdade que quanto à perspectiva tributária incidente sobre as gorjetas esse argumento não se mostra decisivo.
Na perspectiva tributária de direito público, o imposto profissional é um imposto parcelar, estruturado cedularmente, mediante o qual se submete a regime específico de incidência, determinação da matéria colectável e taxa os rendimentos decorrentes do trabalho, por conta de outrem ou por conta própria. Englobam-se nesse tipo de rendimento as gratificações ou gorjetas espontânea e livremente entregues, na sequência de uma reiterada prática social, pelos beneficiários de um determinado serviço ou trabalho, e por causa deste, aos que executaram esses serviço ou trabalho.4
Não obstante o princípio da autonomia privada, há que ter em conta, principalmente no que respeita à liberdade de estipulação do conteúdo, determinadas normas que não podem ser afastadas pela vontade das partes, as quais limitam a liberdade contratual, impondo, pelo menos, um conteúdo mínimo imperativo.
As gorjetas dos trabalhadores da STDM, na sua última ratio devem ainda ser vistas como "rendimentos do trabalho", sendo devidos em função, por causa e por ocasião da prestação de trabalho, ainda que não originariamente como correspectividade dessa mesma prestação de trabalho, mas que o passam a ser a partir do momento em que pela prática habitual, montantes e forma de distribuição, com eles o trabalhador passa a contar, estando nós seguros de que sem essa componente o trabalhador não se sujeitaria a trabalhar com um salário que na sua base é um salário de miséria.
Não se deixam de encontrar no Direito Comparado situações em que a gorjeta integra o valor da remuneração, assim acontecendo no Brasil, compreendendo-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago directamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber e considerando-se gorjeta não só a importância espontaneamente dada pelo cliente ao empregado, como também aquela que for cobrada pela empresa ao cliente, como adicional nas contas, a qualquer título, e destinada à distribuição aos empregados.
Salvaguardando a diferença de sistemas, assim acontece igualmente nos EUA.
Assim acontece em Hong Kong, onde o Court of Final Appeal decidiu ratificar o entendimento do Court of Appeal no sentido de que as gorjetas deviam integrar o salário com argumentos próximos dos acima expendidos.5
Por outro lado, em Portugal, não minimizando a douta doutrina citada pelo TUI, não se deixa de assinalar, como acima se referiu, que a realidade fáctica diverge em ambos os ordenamentos e num ponto que se nos afigura essencial, qual seja o de em Portugal o rendimento mínimo estar garantido por lei.
4. Do não gozo de dias de descanso semanal, descanso anual e feriados obrigatórios;
. prova dos factos
. liberdade contratual; da admissibilidade de renúncia voluntária ao gozo de dias de descanso semanal, anual e feriados obrigatórios.
Provou-se que o trabalhador em questão trabalhou nos dias de descanso semanal, anual e também feriados obrigatórios e não recebeu qualquer acréscimo.
Para que haja erro manifesto na apreciação da prova tem de resultar da alegação da parte recorrente e dos elementos dos autos a probabilidade de existência de erro de julgamento, o que decorre da indicação não só dos pontos considerados incorrectamente julgados, como da indicação dos concretos meios probatórios que impunham uma decisão diversa (cfr. artigo 599º, n.º 1, a) e b) e 629º do CPC).
No que ao ónus da prova respeita só importaria apreciar a questão em caso de falta de prova dos factos alegados pela parte a quem cabia o ónus de provar os factos integrantes do seu direito(cfr. o n.º 1 do art. 335° do CC), de forma a daí retirar as devidas consequências.
5. Da liberdade contratual.
Ao interpretar e aplicar qualquer legislação juslaboralística em sede do processo de realização do Direito, temos que atender necessariamente ao “princípio do favor laboratoris”, princípio que para além de “orientar” o legislador na feitura das normas juslaborais (sendo exemplo paradigmático disto o próprio disposto no art.º 5.º, n.º 1, e no art.º 6.º do Decreto-Lei n.º 24/89/M, de 3 de Abril), deve ser tido pelo menos também como farol de interpretação da lei laboral, sob o qual o intérprete-aplicador do direito deve escolher, na dúvida, o sentido ou a solução que mais favorável se mostre aos trabalhadores no caso considerado, em virtude do objectivo de protecção do trabalhador que o Direito do Trabalho visa prosseguir.
Do que acima fica exposto decorre que se A. e Ré podiam acordar nos montantes da retribuição (e o problema que se põe nessa sede não é já o do primado da liberdade contratual mas sim o da determinação da vontade das partes quanto à integração dessa retribuição) já o mesmo não acontece quanto ao gozo dos dias de descanso, férias e feriados e sua remuneração.
6. Da errada interpretação e aplicação do n.° 4, do art. 26° do RJRT - da violação do n.° 2 do art. 564º do CPC
E ainda da configuração do salário como mensal.
As características e natureza do trabalho, tal como vem provado, harmonizam-se mais com o considerar que se tratava de um salário mensal, estando a remuneração não já dependente do resultado de trabalho efectivamente produzido, nem, tão-pouco, do período de trabalho efectivamente prestado.
Da redacção do n.º 4 do artigo 26º decorre uma consequência importantíssima na interpretação das normas que atribuem as compensações pelo trabalho prestado nesses dias. É que o n.º 1 do art.º 26.º do Decreto-Lei n.º 24/89/M, atentos os termos empregues na redacção da sua parte final, - os trabalhadores que auferem um salário mensal...não podendo sofrer qualquer dedução pelo facto de não prestação de trabalho nesses períodos (períodos de descanso semanal e anual e feriados obrigatórios) - visa tão-só proteger o trabalhador contra eventual redução do seu salário mensal por parte do seu empregador sob pretexto de não prestação de trabalho nesses períodos e, por isso, já não se destina a determinar o desconto do valor da remuneração normal na compensação/indemnização pecuniária a pagar ao trabalhador no caso de prestação de trabalho em algum desses dias.
Essa posição, no respeitante ao tipo do salário da parte A., releva para aplicação do n.º 6 do art.º 17.º do Decreto-Lei n.º 24/89/M, de 3 de Abril, na actual redacção dada pelo artigo único do Decreto-Lei n.º 32/90/M, de 9 de Julho, já que na hipótese de pagamento do trabalho prestado em dia de descanso semanal, por força do n.º 6, é ao disposto na sua alínea a) que se atende e já não ao determinado na sua alínea b).
7. Da lei aplicável.
Ainda aqui nos remetemos para o desenvolvimento feito nos acórdãos já citados.
Posto isto, assim se entra na análise da correcção da sentença recorrida quanto ao apuramento das compensações devidas pela entidade patronal, por violação dos diferentes tipos de descanso do trabalhador e assim do invocado erro de direito em relação às pertinentes normas reguladoras daquelas compensações.
Neste caso particular acompanhamos as fórmulas adoptadas na Jurisprudência quase unânime deste Tribunal, unanimidade que sofreu até ao momento apenas a excepção da compensação do trabalho prestado em dias de feriados obrigatórios e a inflexão a partir de 31/3/2011, com o processo n.º 780/2007, de 31/3/2011, deste TSI .6
8. Os rendimentos deste processo constam da matéria acima dada como provada.
9. Trabalho prestado em dia de descanso semanal
Em sede do DESCANSO SEMANAL nada a alterar, uma vez que foi adoptada a mesma fórmula x2, no âmbito do DL 24/89/M, na sentença recorrida, tal como é pacífico neste Tribunal.
10. Descanso anual
Em sede de DESCANSO ANUAL, considerando que a fórmula da sentença é a mesma propugnada pela recorrente, não fazendo assim parte do objecto do recurso, manter-se-á o montante apurado a partir de tal fórmula.
11. Feriados obrigatórios
Nada a alterar por, não obstante se ter entrado com a fórmula x2 e a recorrente defender no seu recurso x1, o certo é que não vem recurso interposto pelo trabalhador, que aliás pedira montante a partir da fórmula x2 ,donde manter-se o decidido.
Concluindo,
Nada se altera em relação ao decidido na 1ª Instância.
Conclui-se, pois, pela não existência de nulidades ou dos apontados vícios de erro de facto e de direito.
IV – DECISÃO
Nos termos e fundamentos acima expostos, acordam os Juízes que compõem o Colectivo deste Tribunal de Segunda Instância, em conferência, em julgar improcedente o recurso, mantendo o que decidido ficou na 1ª Instância.
Custas do recurso pela Ré.
Macau, 2 de Junho de 2011,
João A. G. Gil de Oliveira (vencido apenas quanto às fórmulas aplicáveis, mantida jurisprudência deste T.S.I. até 31/3/11)
Ho Wai Neng
José Cândido de Pinho
1 - Processos 241/2005, 297/05, 304/05, 234/05, 320/05, 255/05, 296/05, respectivamente de 23/5/06, 23/2/06, 23/2/06, 2/3/06, 2/3/06, 26/1/06, 23/2/06, 330/2005 , 3/2006, 76 /2006.
2 - Processos 28/2007, 29/2007, 58/2007, de 21/7/07, 22/11/07 e 27/2708, respectivamente
3 - Cfr. processos, deste TSI, de 19/2/09, 314/2007, 346/2007, 347/2007, 360/2007, 370/2007
4 - Parecer da PGR n.º P001221988, de 18/11/88
5 - Proc. 55/2008, de 19/1/09, betweeen Lam Pik Shan and HK Wing On Travel Service Limited, in http://www.hklii.org/hk
6 - Vd. douto voto vencido nos Acórdãos 234/2005 e 257/2007, de 2/3/06 e 9/3/06, respectivamente
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291/2008 16/16