Processo nº 684/2008
(Recurso Contencioso)
Data: 24/Fevereiro/2011
Assuntos:
- Competência para impugnação dos actos da AMCM
- Revogação dos actos recorridos na pendência do recurso; seus efeitos
SUMÁRIO :
1. Cabe ao Tribunal Administrativo a competência para apreciação dos actos do CA (Conselho de Administração) da AMCM.
2. Em princípio, praticado na pendência de recurso contencioso de anulação, um acto revogatório de outro que foi impugnado pelo recorrente e que deu satisfação à pretensão por ele deduzida deve declarar-se extinta a instância por inutilidade superveniente da lide.
3. É entendimento pacífico que só se justifica o prosseguimento do recurso contencioso de acto revogado quando persistam efeitos típicos do acto a ele inerentes, lesivos da esfera jurídica do administrado, e que sejam susceptíveis de cessar como consequência da anulação contenciosa do acto.
O Relator,
João A. G. Gil de Oliveira
Processo n.º 684/2008
(Recurso Contencioso)
Data : 24 de Fevereiro de 2011
Recorrente: Banco A, S.A.R.L.
Recorrido: Chefe do Executivo da R.A.E.M.
ACORDAM OS JUÍZES NO TRIBUNAL DE SEGUNDA INSTÂNCIA DA R.A.E.M.:
I - RELATÓRIO
O BANCO A, S.A.R.L. (“AAA”), com sede em Macau, na Avenida Conselheiro Ferreira de Almeida, nº 79, vem interpor
RECURSO CONTENCIOSO,
tal como expressamente encabeça a sua petição,
- do despacho de 27/02/2008 de Sua Excelência o Chefe do Executivo, que decidiu em conformidade com o despacho de 22/02/2008 do Ex.mo Senhor Secretário para as Economia e Finanças (SEF), o qual concordou com a proposta do Conselho de Administração da Autoridade Monetária de Macau (AMCM), vertida na Deliberação n.º 041/CA de 18-01-2008,
- bem como do Despacho de Sua Excelência o Senhor Chefe do Executivo nº 55/2008, de 27.02.2008, (que autorizou a AMCM a praticar os actos ou medidas adequada à gestão, sã e prudente do Banco A e ratificou os actos praticados pela AMCM desde 29 de Setembro de 2007),
- e ainda da Deliberação n.º 603/CA, de 18.09.2008 do Conselho de Administração da Autoridade Monetária de Macau, - pela qual nos termos usados pelo recorrente, a AMCM subdelegou os poderes do CE em dois trabalhadores: B, e C,
alegando, em sede conclusiva:
1) O acto recorrido, praticado pelo Chefe do Executivo, é da responsabilidade material e política da Administração da Autoridade Monetária de Macau (AMCM).
2) A esta se deve todo um conjunto de medidas desproporcionadas e injustas, que violam flagrantemente a Lei Básica e os direitos fundamentais do Banco Recorrente.
3) É lamentável que tudo aconteça numa altura em que o bom senso aconselha que se use toda a prudência, por forma a manter-se a estabilidade das instituições e a garantir-se a confiança do público.
4) O sistema financeiro internacional, de forma generalizada, atravessa dificuldades como nunca se viram, dispensando-se bem as dúvidas levantadas em torno de todo um procedimento inoportuno, intempestivo e manifestamente ilegal, porque patentemente ferido de inúmeros vícios e irregularidades de toda a ordem.
5) Não há memória de um tal comportamento por parte de uma Autoridade, que, ilegalmente, omite durante largo período de tempo ter tomado uma decisão de carácter excepcional, através da qual restringe direitos do Banco, do seu accionista maioritário, da família e outros relacionados.
6) A AMCM deu início, ilegalmente, e deu fim, ainda ilegalmente, a um procedimento que se mostra eivado de irregularidades e omissões e que patenteia a violação sistemática de vários dos mais básicos princípios de Direito.
7) E culminou com uma decisão que, não obstante não se justificar, de todo, penaliza seriamente o ora recorrente AAA e não só.
8) Acima de tudo, é uma decisão que parece feita à medida dos interesses de uma potência estrangeira, os U.S.A., destinada a integrar um discutível conjunto de medidas especiais, essas promovidas a nível internacional.
9) Os tiques ditatoriais dos ditames da política global, financeira ou não, não podem relevar num estado de direito, onde tem de prevalecer a legalidade das condutas e dos actos da administração.
10) Essa é a vertente que interessa averiguar no âmbito dos presentes autos de recurso contencioso de anulação.
11) Os autos evidenciam que a decisão impugnada está irremediavelmente ferida de vícios vários, os quais de forma inevitável, salvo o devido respeito, obrigam à declaração da sua invalidade.
12) A AMCM omitiu a notificação exigida pelo artigo 68º, alíneas b) e b), do Código de Procedimento Administrativo, persistindo no êrro, arrogante e ignorantemente, apesar de lhe ter sido chamada a atenção.
13) Não é meio próprio notificar o destinatário da decisão recorrida na pessoa da mandatária judicial, dado ser evidente a falta de poderes do mandato que lhe havia sido concedido.
14) Ao incumprir o dever da notificação do artigo 68º do CPA, a AMCM também ignorou a formalidade de notificação das pessoas colectivas, estabelecida pelo artigo 176º, do Código de Processo Civil, aplicável por força do disposto no artigo 1º do Código de Procedimento Administrativo Contencioso.
15) Acresce a total omissão de notificação das demais individualidades afectadas pela decisão, imprescindível de realizar na medida em que lhes limita e retira direitos e interesses legalmente protegidos – cfr. alcance das medidas especiais 2 e 3 da decisão recorrida.
16) A falta ou irregularidade da notificação/citação, que se verifica no caso vertente, determina a nulidade de tudo quanto se processe posteriormente – cfr. disposições conjugadas dos artigos 68º, alíneas b) e b), do Código de Procedimento Administrativo e 140º, nº 1, alínea a), e 141º, alínea a), ambos do Código de Processo Civil, aplicáveis por força do disposto no citado artigo 1º do CPAC.
17) A decisão recorrida está escrita em língua não oficial, a inglesa.
18) A decisão incumpre uma formalidade imposta por lei, prejudicando a garantia da correcta interpretação da vontade administrativa, que tem de ser devidamente lida, entendida e executada pelos destinatários, bem como enquadrada, legal e jurisprudencialmente, tudo a realizar numa das línguas oficiais, o que não é o caso do inglês.
19) Incumprindo os artigos 6º, 56º, nº 1, e 120º, nº 2, todos do Código de Procedimento Administrativo, a decisão recorrida encontra-se ferida do vício de violação de lei, sendo anulável.
20) As medidas especiais estão já a ser revistas.
21) O reconhecimento expresso vertido no Ofício de 06-11-2008 traduz de forma insofismável que a Administração considera já inadequadas as medidas especiais.
22) Consequentemente, o acto que as determinou tem de ser havido como ineficaz - artigo 27º, nº 1, do CPAC.
23) O que justifica que o Tribunal decida que o acto é ineficaz e as medidas suspensas.
24) O acto só é recorrível quando notificado ao Recorrido, na íntegra, em língua oficial, e no respeito das formalidades exigidas pela lei.
25) O presente recurso, interposto por mera cautela, não faz precludir o direito do Recorrente a apresentar novas alegações e a invocar outros vícios para além dos muitos que já vão apontados.
26) A deliberação de 18-01-2008 e os despachos do Exmo. Secretário para a Economia e Finanças e de Sua Excelência o Chefe do Executivo, aqui recorridos, só foram notificados pela AMCM por carta expedida a 16/10/2008.
27) Tal configura novo vício de violação de lei, que estabelece o prazo de 8 dias para a notificação dos actos - artigos 68º e 71º do CPA).
28) As decisões da Administração só se tornam eficazes com a notificação, pelo que a demora, injustificada, evidencia não ser urgente a imposição das medidas (entretanto já em revisão).
29) O procedimento altamente irregular da Adminsitração coloca fundadas dúvidas sobre a sua credibilidade e competência no âmbito da regulação da actividade bancária, e, por maioria de razão, na bondade e adequação da decisão de impôr ao Recorrente as 23 medidas especiais.
30) Os actos praticados pelo Chefe do Executivo e Secretário para a Economia e Finanças, como órgãos da Administração Pública, e pela AMCM, como pessoa colectiva de direito público, estão sujeitos às regras impostas pelo Código de Procedimento Administrativo - cfr. artigo 1º, nºs. 4 e 5 do mesmo Código.
31) Para decidir ou propor à tutela uma decisão na sua relação com os particulares, a AMCM tem obrigatoriamente de iniciar um procedimento administrativo (cfr. artigos 1º, nº 1, 3º, nº 1, ambos do CPA).
32) A AMACM não cumpriu o disposto no artigo 58º, nº 1, do CPA, nem, bem assim, necessariamente, o nº 3 da mesma disposição legal, pois nada comunicou ao Recorrente quanto ao início do procedimento.
33) Nem invocou, por despacho ou deliberação, qualquer dos fundamentos legais previstos no nº 2 do artigo 58º do CPA, que, em abstracto, poderiam afastar a imperatividade do dever de comunicação prescrito na lei.
34) Por outro lado, é patente não se verificarem nenhum dos requisitos estabelecido por aquele comando legal.
35) A omissão ocorrida traduz uma violação de preceito legal, que é causa de anulabilidade da decisão - artigo 124º do CPA (Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, de 28 de Outubro de 2004, in Proc. nº 00084/04).
36) E consubstancia a violação do direito de participação, previsto pelo 10º e 85º e seguintes do CPA, por não dar conhecimento ao Recorrente de quaisquer actos instrutórios ou dos concretos meios de prova que usou.
37) A AMCM também omitiu a fase de instrução do procedimento.
38) Inexiste acto de nomeação de instrutor (artigos 85º, nºs 1, 2, 3 e 4, e 98º, entre outros, do CPA).
39) Não foi produzida prova (artigo 86º, nº 1, do CPA).
40) Não constam, nem se invocam, factos eventualmente conhecidos no exercício de competências próprias (artigo 86º, nº 3, do CPA).
41) O procedimento administrativo da ASCM não pode começar com as medidas especiais aplicandas em forma acabada.
42) A falta de instrução viola o disposto nos artigos 85º e seguintes do CPA.
43) Bem assim, viola o princípio da legalidade do procedimento - artigo 3º, nº 2, do mesmo Código.
44) Tudo constitui o acto recorrido em novos vícios de violação de lei, que impõem a sua anulação - artigo 124º do CPA.
45) O Banco Recorrente não pôde pronunciar-se sobre os factos, meios de prova e argumentos da Administração durante a fase de formação da decisão, que é a da instrução (que não existiu).
46) As provas não podem ser admitidas nem produzidas sem audiência contraditória da parte a quem tenham de ser opostas - artigo 438º do Código de Processo Civil.
47) A violação do direito de defesa, do de participação instrutória e formação da decisão constitui vício de violação de lei, que reveste a natureza de nulidade - artigo 122º, nº 1 e nº 2, al. d), do CPA.
48) Mesmo que assim se não entenda, o acto recorrido, praticado com ofensa de princípios e normas jurídicas aplicáveis. está sujeito à cominação legal de anulabilidade - artigo 124.º do CPA.
49) Ao Recorrente assistia o direito de participar na formação da decisão, por via do direito de audiência, a exercer antes da decisão ser tomada - artigos 10º e 93º, nº 1, do CPA.
50) A Administração está obrigada a informar o interessado sobre o projecto de decisão, tendo de fornecer os elementos necessários para que os interessados fiquem a conhecer todos os aspectos relevantes para a decisão, sejam factos, sejam razões de direito (artigo 94º, nº 2, do CPA),
51) A proposta de decisão (previsto pelo artigo 98º do CPA) é de 18 de Janeiro de 2008, e a decisão final foi tomada a 27 de Fevereiro de 2008.
52) A AMCM voltou a ignorar os direitos do Recorrente, a exemplo do sucedido em todos os momentos anteriores do procedimento, não lhe concedendo o direito de audiência prévia.
53) A audiência prévia é uma formalidade essencial, de carácter insuprível, que reveste a natureza de exercício do direito de defesa - Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, de 24-10-2006 (Proc. 00763/05).
54) Não ocorre qualquer das causas justificativas da inexistência do dever de conceder direito de audiência, previstas pelo artigo 96º do CPA.
55) Não era caso de urgência (claramente evidenciado pelo procedimento da Administração, que levou 9 e 10 meses a notificar as decisões recorridas).
56) Nada vem alegado quanto à possibilidade da diligência de audiência prévia comprometer a execução ou a utilidade da decisão.
57) E inexiste qualquer despacho que, fundamentadamente (artigo 171º do CPA), ou não, decida e justifique a não concessão do direito de audiência.
58) A concessão ou não do direito de audiência não é um poder arbitrário da administração – cfr. Acórdão do STA de 02/11/03 (Proc 01296/02).
59) A violação do direito de audiência constitui causa de nulidade ou, pelo menos, de anulabilidade do acto – artigos 122º, nºs. 1 e 2, al. d), e 124º, respectivamente, do CPA.
60) O Recorrente apenas recebeu o Ofício n.º 6430/2008-AMCM-DSB, de 11/11/2008, que o notificou das medidas e respectivo teor.
61) Mas não foi notificado do teor do próprio acto administrativo, ora em causa, o que viola o disposto nos artigos 70º e 113º do CPA.
62) A verificação e procedência do vício decorrente da violação do direito de audiência dos interessados impõe a regressão do procedimento à fase anterior à decisão final (cfr. Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 29-06-2005 - Proc. 089/04).
63) No caso vertente, não há nem pode haver lugar à aplicação do princípio do aproveitamento do acto administrativo.
64) Não é de aproveitar o acto praticado em violação do direito de audiência, quando não é líquido que a decisão recorrida seja a única solução possível – in Acórdão do STA de 15-11-2006 (Proc. 0531/06).
65) A simples leitura das 23 medidas permite concluir não ser líquido que constituam a única solução possível.
66) É perfeitamente relevante a informação expressa, veiculada pela própria AMCC, de que as medidas aplicandas estão já ser revistas.
67) O acto recorrido, no parecer da entidade patrocinadora do próprio, já não é adequado e merece reapreciação, pelo que não constitui, patentemente, a única solução possível.
68) O carácter insuprível da violação do direito ao contraditório tem por consequência o acto não poder ser aproveitado, devendo ser declarado nulo ou, assim não se entendendo, anulado pelo Tribunal.
69) Abona este entendimento que, apesar da 2ª das 23 medidas, o Senhor D, com o conhecimento e concordância tácita da AMCM, se mantenha como Presidente do Conselho da Administração do AAA, cujas funções exerce em situação de perfeita ilegalidade.
70) O acto recorrido não enuncia os factos ou actos, relevantes, que lhe deram origem, pelo que incumpre o artigo 113º, nº 1, alínea d), do CPA.
71) A enunciação de tais factos, imposta pela lei, é relevante e indispensável, quer para os interessados quer para o próprio Tribunal, mormente para entenderem os motivos e avaliarem o mérito da decisão.
72) A omissão que se verifica no caso vertente constitui causa de anulabilidade do acto recorrido - artigo 124º do CPA.
73) Verifica-se também falta de fundamentação, dever inultrapassável que resulta dos artigos 113º, nº 1, al. e), 114º e 115º do CPA.
74) A adopção de fundamentos que, por obscuridade, contradição ou insuficiência, não esclareçam concretamente a motivação do acto, equivale a falta de fundamentação - artigo 115º, nº 2.
75) Não existe qualquer situação de desequilíbrio que justifique a aplicação ao AAA das medidas excepcionais previstas pelos artigos 82º e 83º do RJSF,
76) A decisão recorrida não apresenta fundamentos de facto que revelem o alegado desequilíbrio financeiro, o que é exigido pelas disposições conjugadas do artigo 82º do RJSF com os artigos 113º a 115º do CPA.
77) É inverdadeira, por infundada, a alegação de que o Recorrente se encontra “obviamente“ em situação de desiquilíbrio em consequência de “insuficiência de liquidez”.
78) A AMCM limita-se a invocar a lei, o que apenas vale como fundamentação de direito, não de facto.
79) A AMCM não esgrime factos evidenciadores de que as alegadas dificuldades têm extensão de relevo significativo e uma tal continuidade que preenchem o critério de insuficiente liquidez.
80) Sem factos não é possível a aplicação da lei.
81) No caso em apreço, não é possível justificar factualmente a aplicação ao Recorrente das medidas especiais previstas pela lei.
82) A AMCM, em vez de factos, limita-se a alegar generalidades, fazendo-o com uma tal ligeireza que evidencia a falta de razão e sustentabilidade da decisão recorrida.
83) A não alegação de factos concretos que dêem corpo material às razões de Direito invocadas, reveste a natureza de vício de falta de fundamentação, que dá lugar à anulabilidade do acto - artigos 113º, nº 1, al. e), 114º, 115º e 124º do CPA.
84) A sanção de anulabilidade do acto recorrido é igualmente aplicável em função da insuficiência ou obscuridade da sua fundamentação.
85) Além do acto recorrido, também carecem de fundamentação legal as medidas aplicandas, que, individualmente consideradas, violam também o mesmo dever de fundamentação - artigos 113º, nº 1, al. e), 114º e 115º do CPA.
86) O que igualmente justifica a sua anulação, face ao prescrito pelo artigo 124º do mesmo Código.
87) Não se explica, nem se justifica que, contrariamente ao que ocorreu com outras entidades sob a supervisão da AMCM, a Administração exija do Recorrente, por escrito, uma promessa que irá colaborar.
88) É perfeitamente obscura, incongruente e contraditória a decisão da Administração de impedir a participação, directa ou indirecta, do Senhor D na gestão do Banco, e, por outro lado, queira que o mesmo, por escrito, prometa cooperar com a AMCM na gestão do Recorrente (!).
89) A medida designada pelo número 3 sustenta-se com a referência a duas normas jurídicas, mas tal, obviamente, vale como efeitos de fundamentação de direito, que não de facto.
90) A medida número 4 padece de insuficiência e obscuridade, pois não se suporta em motivos concretos, não indica quais e quantos elementos do Conselho de Administração estão fora de Macau, pelo que não há maneira do Tribunal sindicar se o despacho tem base que o justifique.
91) O mesmo vale para a medida número 5, no tocante a justificar porque é que a cumulação de posições apenas se aplica aos administradores do Recorrente, mas não também aos de outros bancos.
92) E para as medidas números 6 e 7, em relação às quais não se esclarece o que é que se detectou de errado e quando, e em que medida haveria implicações para um Conselho de Administração nomeado pelo Banco.
93) A medida número 8, embora contenha fundamentação de facto, não justifica, nem de facto de direito, as razões para não impôr a outras instituições de crédito o que aplica ao AAA.
94) A medida número 9 enferma de manifesta obscuridade e insuficiência, pois a Administração apenas apresenta objectivos a atingir com tal medida, não carreando fundamentos de facto, não se entendendo em que medida é que o uso do A Credit Limited poria em causa a liquidez do Recorrente.
95) Passados dez meses sem ter sido notificada ao Recorrente, a medida número 10, que pretendia resolver um problema de curto prazo, perdeu a sua eventual utilidade.
96) Nenhum fundamento de facto justificava a aplicação desta medida, muito menos agora, a médio prazo, como necessariamente aconteceria se viesse a ser implementada nesta altura.
97) A medida número 11 é inaplicável, por absurda, pois a AMCM repete a lei geral sob a forma de medidas especiais (!).
98) Nenhum facto concreto explica a aplicação ao Recorrente da medida 12, que é gravíssima e patentemente discriminatória, nada justificando, independentemente dos objectivos que pretende atingir, que lhe seja imposta uma regra duas vezes mais penalizadora do que a em vigor para as outras instituições bancárias.
99) A medida número 14 padece de absoluta falta de fundamentação de facto.
100) A medida número 15 carece de falta de fundamentação: nada é dito sobre o DAC ou o AAA que permita perceber a razão de ser da medida, pois não é invocado qualquer facto financeiro concreto que a justifique.
101) As medidas 16 e 17, se aplicadas, estrangulariam por completo o Banco, mas mesmo assim a AMCM não apresenta qualquer fundamento de facto que as justifiquem, não valendo os desígnios genéricos e não concretizados. De resto, o curto prazo já passou.
102) A medida número 18 é perfeitamente inútil e incompreensível, mormente face ao disposto na lei.
103) As número medidas 19 e 20, mais uma vez, estão desprovidas de fundamentos de facto que justifiquem a sua aplicação; é repetida a finalidade da lei, mas não se explicam os motivos concretos específicos para as impôr ao AAA.
104) No que concerne à medida número 21, a Administração apresenta fundamentos de facto, que, no entanto, pecam por ser meramente genéricos e, pior, ilegais.
105) Já a medida 22 não é medida alguma, o que evidencia que a AMCM não sabe, definitivamente, o que é uma medida especial de supervisão que deva ser cumprida pelo AAA.
106) E a 23 não dispõe de factos concretos que possam servir de fundamento à aplicação deste conjunto de medidas extraordinariamente penosas para o Banco do ponto de vista burocrático, e que diferem das directrizes legais aplicadas a todas as instituições de crédito da RAEM.
107) Tudo isto justifica, também, que o despacho do Chefe do Executivo seja anulado por vício de falta de fundamentação de facto, nos termos dos artigos 113º, nº 1, al. e), 114º, 115º e 124º do CPA.
108) Mas as medidas enfermam de outros vícios, que igualmente justificam que o despacho recorrido seja declarado nulo ou anulado.
109) Sucintamente:
a) Medida 1
Ilegal, porquanto não tem norma de habilitação que a justifique, não resultando das normas citadas na decisão (artigos 5º e 7º do RJSF).
b) Medidas 2 e 3
Ilegais, por falta e êrro nos pressupostos de facto, e nulas, ou anuláveis, por contraditórias, violando o artigo 113º, nº 1, alínea f) e nº 2, e artigo 122º, nº 1 e nº 2, al. c), do CPA; os artigos 47º e 48º do RJSF (e o próprio artigo 39º); e, por violação de direitos fundamentais, o artigo 26º da Lei n.º 29/78, e os artigos 6º, 25º, 35º e 40º da Lei Básica.
c) Medidas 4 e 5
Ilegais, também por falta de pressupostos de facto.
d) Medidas 6, 7 e 8
Ilegais, por falta de objecto, êrro nos pressupostos de facto e falta de norma de habilitação legal; e nulas, por omissão da previsão do prazo de aplicação (artigo 122º do CPA).
e) Medida 9
Ilegal, por êrro nos pressupostos de facto e injustificado tratamento discriminatório.
f) Medida 10
Ilegal, por falta de habilitação legal e tratamento discriminatório.
e) Medida 11
Nula, por falta de objecto.
f) Medida 12
Ilegal, por êrro nos pressupostos de facto, falta de habilitação legal e violação dos princípios da igualdade e não discriminação e da proporcionalidade (artigo 5º, nº 2, do CPA).
g) Medidas 13, 14 e 15
Ilegais, por êrro nos pressupostos de facto e falta de habilitação legal, e violação do artigo 83º, nº 2, do RJSF e do princípio da proporcionalidade do artigo 5º, nº 2, do CPA.
h) Medidas 16 e 17
Ilegal, por falta e êrro nos pressupostos de facto.
i) Medidas 18, 19, 20, 21 e 23
Ilegais, por êrro nos pressupostos de facto.
j) Medida 22
Nula, por falta de objecto (não é medida especial ou de supervisão).
110) A aplicação das medidas excepcionais em questão só é legalmente possível quando se verifique uma situação de desequilíbrio financeiro - artigo 82º do RJSF.
111) A AMCM não o logrou comprovar.
112) A falta de fundamentação que se evidencia corresponde, claramente, a falta de fundamento.
113) A decisão do Chefe do Executivo é ilegal por falta dos pressupostos de facto expressamente exigidos pelos artigos 82º e 83º do RJSF.
114) É falsa, não tendo nenhuma razão de ser, a alegação de que o Recorrente se encontra com grave insuficiência de liquidez e em situação de desiquilíbrio.
115) Não corresponde à verdade a afirmação de que “a AMCM tem vindo, de forma contínua ou adicionalmente, a conceder apoio financeiro ao Banco, até ao momento”.
116) O apoio financeiro em causa eram empréstimos, pelos quais o Recorrente teve de pagar à AMCM, como pagou, os respectivos juros.
117) Tais empréstimos, já integralmente liquidados, não comprovam nem revelam a insuficiência de liquidez a que se refere o artigo 82º do RJSF.
118) A necessidade do AAA obter apoio externo apenas aconteceu em virtude da insegurança que surgiu no espírito dos depositantes, que correram a levantar o seu dinheiro na sequência do U.S. Department of Treasury ter designado o AAA como instituição de “primary money laundering concern“ (o que nunca veio a ser confirmado, mesmo ao fim de dois anos de gestão do Banco pelo Governo e de supervisão da AMCM, quer pelo U.S. Treasury Department, quer pelos especialistas da Ernest &Young).
119) Foram factos externos ao controlo do Banco, públicos e notórios, que determinaram a sujeição do Banco, a pedido do próprio, ao regime de intervenção do artigo 85º do RJSF.
120) O apoio financeiro da AMCM ao Banco, sob a forma de concessão de crédito, aconteceu nas semanas finais de Setembro de 2005.
121) No final de Setembro de 2005, o AAA devia MOP 718,182,514.00.
122) No mês de Outubro seguinte, depois de nova solicitação de crédito à AMCM, o débito atingiu o valor de MOP 769,329,533.00.
123) Em Agosto e Setembro de 2007, já através da Comissão Administrativa, o AAA solicitou novo apoio financeiro à AMCM.
124) O crédito pedido e concedido, deveu-se a razões de natureza técnica, não financeiras (originadas pela impossibilidade de conversão e utilização de valores em Hong Kong Dolares pertencentes ao AAA).
125) Em finais de Agosto de 2007, a conta de balanço acusava o saldo de MOP 7,216,679.00 a favor da AMCM.
126) E em 28 de Setembro de 2007, o saldo devedor do AAA atingia a quantia de MOP 79,135,260.00.
127) O Recorrente, a partir de Dezembro de 2007, não solicitou mais empréstimos.
128) A conta de balanço com a AMCM foi liquidada e definitivamente encerrada em Março de 2008.
129) São falsos, inadequados, insuficientes e até inexistentes os pressupostos factuais e de raciocínio em que a AMCM se baseia e com que pretende justificar a aplicação das medidas excepcionais.
130) E é relevante e elucidativa a capacidade do Recorrente em saldar as contas e pagar os respectivos juros à AMCM num curto espaço de tempo.
131) A omissão, durante dez e nove meses, respectivamente, da notificação da deliberação da AMCM e consequente decisão Chefe do Executivo, coincide com o decorrer de um espaço temporal em que a actividade do AAA se mostrou estável e regular, sem necessidade de recorrer a empréstimos.
132) Contrariamente ao alegado pela Administração, tudo evidencia, de forma exuberante, que o Recorrente não tem problemas de ordem financeira, nem muito menos se encontra em situação de desiquilíbrio e com grave insuficiência de liquidez.
133) A decisão recorrida carece de tal forma de fundamentação, quer de facto quer de direito, que nem se pode falar propriamente de desactualização em função dos 9 e 10 meses entretanto decorridos.
134) O Recorrente nunca esteve verdadeiramente numa situação tal que justificasse a aplicação de qualquer das medidas excepcionais que a Administração agora pretende impôr.
135) A necessidade, mesmo essa pontual, de recorrer a empréstimos para resolver uma situação de enorme premência de liquidez, deveu-se a causas externas, perfeitamente alheias ao AAA, mas que este rapidamente resolveu a contento.
136) A liquidez patrimonial do Recorrente, factor alegadamente também na base do invocado desequilíbrio, não poderia nunca justificar a aplicação das medidas.
137) Quando em Setembro de 2005 o valor dos empréstimos da AMCM atingiram o total de MOP$ 718.182.514,00, o património líquido do AAA era MOP$ 1.138.855,924,00, sendo MOP$ 325.580.313,00 em saldo de caixa e bancário, e MOP$ 813.275.611,00 em títulos negociáveis.
138) Em Outubro de 2005, o empréstimo da AMCM atingiu o valor mais elevado, MOP$ 769.329.533,00, mas o Recorrente mantinha património líquido superior no valor de MOP$ 840.097.431,00.
139) Em Março de 2008, liquidado integralmente o saldo com a AMCM, o património líquido do AAA era de MOP 415.397.866,00.
140) Apesar das dificuldades extremas enfrentadas, o Recorrente manteve-se sempre em situação de suficiente liquidez.
141) O valor dos empréstimos esteve sempre garantido pela carteira de acções e obrigações do AAA (cfr. relatório financeiro), que a AMCM poderia accionar em caso de incumprimento.
142) O fim do apoio financeiro, e mais do que isso, o desaparecimento das circunstâncias de excepção que ocasionaram a necessidade de a ele recorrer, demonstram à saciedade quão intempestivas e ultrapassadas são as medidas que a decisão recorrida pretende aplicar.
143) Há já onze meses a esta parte que não subsiste a situação que, alegadamente, determinou a aplicação de medidas ao AAA: o recurso ao crédito junto da AMCM.
144) O artigo 83º, nº 2, do RJSF, estabelece de forma bem clara que “as medidas excepcionais apenas subsistirão enquanto se verificar a situação que as tiver determinado”.
145) Faltando os necessários pressupostos legais, a decisão recorrida é inválida por manifesta violação dos artigos 82º e 83º do RJSF, pelo que deve ser anulada.
146) Actualmente, só razões de natureza política, conjuntural e internacional, é que poderão justificar a manutenção da pretensão de aplicar ao Recorrente as medidas excepcionais em causa.
147) Tais “razões” não justificam, nem podem justificar, a aplicação em si mesma.
148) Não foram razões de ordem financeira que ditaram toda a turbulência que tem rodeado e afectado o Recorrente.
149) Foram decisões de natureza política, tomadas por uma super-potência estrangeira, cuja estratégia global afectou tudo e todos, um pouco por todo o lado, sendo o AAA arrastado pela maré de medidas assim ditadas.
150) A AMCM confunde as medidas de supervisão do artigo 5º, nº 2, do RJSF, da área da sua competência, com as medidas de excepção dos artigos 82º e 83º do RJSF, da competência do Chefe do Executivo.
151) São medidas de excepção, todas as aqui em causa: são restritivas, exigem que se verifique uma situação de grave desequilíbrio financeiro ou circunstância similar e estão taxativamente insertas no artigo 83º do RJSF.
152) Constituindo restrições de direitos ao exercício da actividade, são necessariamente temporárias - artigo 83º, nº 1, al. b).
153) A lei estabelece um limite temporal ao regime de intervenção, de seis meses, prorrogável por igual período até ao limite de dois anos - artigo 86º, nºs 1 e 2, do RJSF.
154) As 23 medidas aplicadas (salvo as nºs. 11 e 18, que nem são medidas) são ilegais por falta de um requisito legal: um limite temporal delimitado.
155) As medidas 2, 3, 5, 9, 10, 12, 13, 14, 16 e 17 têm obrigatoriamente de ser temporárias, dado serem restritivas da actividade dos destinatários.
156) Por maioria de razão, tendo de ser temporárias, enquanto de excepção, as medidas aplicandas são ilegais por falta de um requisito legal: a previsão do seu limite temporal de aplicação.
157) Porque violam o artigo 83º, nº 1, al. b), do RJSF, são anuláveis nos termos do artigo 124º do CPA.
158) A AMCM, por carta datada de 31-12-2007, notificou o Recorrente de que estavam somente por cumprir as medidas especiais números 7, 8, 10 e 20, pese embora serem vinte e três as elaboradas em Agosto/Setembro de 2007.
159) Em consequência, o Banco deu devido cumprimento às medidas assim notificadas.
160) Os actos administrativos executórios apenas se tornam eficazes após a notificação ao respectivo destinatário.
161) A falta de notificação do Recorrente, por parte da AMCM, das 19 medidas restantes, tem de ser considerado como revogação tácita das mesmas.
162) A Deliberação do Conselho de Administração da AMCM e o sequente despacho do Chefe do Executivo, ignoram esta revogação tácita, que lhe são posteriores.
163) A não justificação, em Janeiro de Fevereiro de 2008, da “repristinação” de 19 das 23 medidas especiais, consubstancia o vício de falta de fundamentação - artigo 115º, nº 2, do CPA.
164) É rigorosamente falsa a alegação de que o Recorrente tem sido alvo de medidas especiais desde 1993, ao qual, até ao despacho 22 de Fevereiro de 2008, ora recorrido, nunca havia sido aplicada qualquer medida especial, restritiva ou outra, fôsse pela AMCM, fôsse pelo Chefe do Executivo ou pelo então Governador.
165) É igualmente falsa a alegação a Hong Kong Monetary Authority tenha aplicado medidas excepcionais ou especiais ao AAA ou a sociedades do grupo.
166) Houve sim, apenas, simples medidas de supervisão, perfeitamente normais, aplicadas igualmente a todos os Bancos, eventualmente com um ou outro ligeiro ajustamento, tudo na linha do estabelecido na lei, designadamente ao abrigo do artigo 5º, nº 2, do RJSF.
167) Tais medidas de supervisão nunca tiveram carácter especial ou de excepção e foram removidas em 12 de Novembro de 2003.
168) Já as medidas aplicadas em 2008 são discriminatórias, contrastam com o estabelecido na lei e entram, manifesta e injustificadamente, no regime de excepção.
169) É o o caso das medidas números 10, 13, 15, 16, 17 e 21, cujo objectivo é fazer face a situações ou riscos a enfrentar no curto prazo.
170) No mundo financeiro, o curto prazo medeia entre os três e os seis meses, pelo que, 14 meses depois da sua elaboração, tais medidas há muito que deixaram de ter razão de ser (que, aliás, verdadeiramente nunca tiveram).
171) Estando incluídas no acto recorrido, não obstante não subsistir a situação que determinou a sua adopção, as medidas caducaram e são ilegais - artigo 83º, nº 2, do RJSF.
172) Porque revestem carácter excepcional, o fundamento jurídico inerente à aplicação das medidas tem de estar sujeito ao regime dos artigos 82º e 83º, do RJSF, cujos requisitos tem de preencher.
173) Na fundamentação de direito do caso vertente, todas e cada uma das medidas são aplicadas e justificadas com base no artigo 5º do RJSF, o que é ilegal (ainda que nalguns casos, venha cumulada com outra norma), e constitui causa de anulabilidade do acto.
174) É ilegal o despacho do Chefe do Executivo nº 55/2008, que procede à delegação de poderes na AMCM.
175) Para satisfação do critério legal contido no artigo 39º, nº 1, do CPA, não é bastante a alusão a actos ou adequados à gestão, sã e prudente do Banco.
176) Têm de ser especificados e delimitados, de forma clara, os poderes delegados e os actos que, no caso, a AMCM pode praticar - Acórdão do STA, de 15/10/2003, e Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, de 06-04-2006.
177) Não são delegáveis na AMCM os poderes do artigo 83º, que têm a natureza de excepção em virtude de serem restritivos de direitos e, como tal, conferidos pela lei ao Chefe do Executivo.
178) O legislador, no artigo 83º, nº 1, do RJSF, optou pelo princípio do duplo grau de participação institucional na decisão em causa, impedindo mesmo o Chefe do Executivo de aplicar livremente medidas excepcionais, que faz depender de Parecer da AMCM.
179) A delegação de poderes na AMCM, ao fazer desaparecer este duplo grau de participação institucional, adultera e subverte o espírito do legislador e a letra da lei.
180) O despacho do Chefe do Executivo nº 55/2008, de 27.02.2008, padece de vício de violação de lei (artigos 39º do CPA e 83º do RJSF), devendo ser anulado - artigo 124º do CPA.
181) E é nulo, na parte em que declara ratificar os actos praticados pela Autoridade Monetária de Macau, no âmbito do próprio despacho, desde 29 de Setembro de 2007.
182) “Não são susceptíveis de ratificação, reforma e conversão os actos nulos” - artigo 126º, nº 1, do CPA.
183) Os actos em causa não foram aprovadas por nenhum órgão da AMCM, não podendo ser considerados como um acto desta entidade.
184) As medidas foram elaboradas pela Comissão Administrativa, que não é um órgão público e não tem poderes para o efeito – cfr. despacho de nomeação e artigo 91º, nº 1, do RJSF.
185) Inexiste acta em que esteja consigado o acto ratificando, pelo que este não pode produzir quaisquer efeitos - artigo 112º, nº 2, do CPA.
186) Na acta de 18-01-2008, em que a AMCM delibera sobre as 23 medidas, o que está consignado é uma proposta e não uma decisão.
187) O Conselho de Administração da AMCM nunca deliberou aprovar uam decisão de aplicação das 23 medidas, pelo que inexiste qualquer acto decisório ratificável.
188) O Ofício da AMCM de 31/12/2007 inobserva os requisitos exigidos pelo artigo 113º, do CPA, designadamente no que se refere à comunicação dos elementos previstos no seu nº 1, alíneas d), e), f) e h).
189) Sendo de salientar, desta feita a propósito da citada alínea h), a inexistência de qualquer Deliberação do Conselho de Administração da AMCM (artigo 17º, nºs 1 e 3, als. a), j) e l), do EOM, verifica-se que carece em absoluto de forma legal, pelo que a sua validade e eficácia deve ser apreciada à luz do artigo 122º, nº 2, al. f), do CPA.
190) O despacho do Chefe do Executivo nº 55/2008, teve o cuidado de delimitar no tempo – a partir de 29 de Setembro de 2007 -, os actos que praticados pela Autoridade Monetária de Macau que pretende ratificar.
191) É certo e indiscutível que quaisquer actos que se reportem a data anterior a 29 de Setembro de 2007 não estão incluidos pelo despacho de ratificação.
192) Essa circunstância afasta do âmbito da ratificação qualquer acto de aprovação das medidas especiais, designadamente o reportado a 18 de Setembro de 2007 – Ofícios nº 6430/2008-AMCM-DSB e Ofício nº 4612/2007-AMCM-DSB, ambos de 11/11/2008.
193) É ilegal a subdelegação de poderes aprovada pelo Conselho de Administração da AMCM através da Deliberação nº 603/CA, de 18/09/2008.
194) O delegado só pode subdelegar poderes quando o delegante a tal o tenha autorizado expressamente autorizado - artigo 38º do CPA,.
195) O despacho do Chefe do Executivo não autorizou o Conselho de Administração da AMCM a subdelegar os seus poderes em dois funcionários da AMCM.
196) A subdelegação de poderes pelo Conselho de Administração da AMCM viola os artigos 38º, e 83º do RJSF.
197) O mesmo se diga da inacreditável deliberação do mesmo Conselho de Administração, respeitante à ratificação de todos os actos praticados por aqueles dois funcionários a partir de 29 de Setembro de 2007.
198) O Chefe do Executivo também não conferiu à AMCM poderes para tal, pois quando se refere à ratificação de actos praticados pela AMCM tem em vista os actos praticados pelo respectivo Conselho de Administração - artigos 14º, 15º e 17º do EOM.
199) A Deliberação de 18-09-2008, também por este motivo, é nula e de nenhum efeito, ou, caso assim se não entenda, anulável.
200) O que acarreta que o visto que lhe foi aposto pelo SEF, em 9 de Outubro de 2008, seja igualmente nulo ou, pelo menos se encontre ferido de anulabilidade.
201) Padecendo o acto recorrido de inumeros vícios - êrro nos pressupostos de facto e de direito, falta e contradição insanável da fundamentação e violação da lei, deve o mesmo ser declarado nulo ou anulado.
PEDIDO
Neste termos entende que deverá a decisão recorrida ser declarada nula ou, assim não se entendendo, anulada, por qualquer dos vícios supra identificados, uma vez que o acto recorrido padece, entre outros, de erro nos pressupostos de facto e de direito, falta e contradição insanável da fundamentação e vício de violação da lei.
Subsidiariamente, deverá ser declarado nulo ou anulado o Visto do SEF de 09-10-2008, no caso de o Tribunal entender que o mesmo configura um acto decisório.
Sem prejuízo, requer ainda se ordene:
a) a notificação do Banco do acto administrativo desfavorável a ele dirigido;
b) a notificação das pessoas visadas pelas medidas de supervisão especiais nºs 2 e 3;
c) a notificação da Autoridade Administrativa para fornecer cópia da decisão numa das línguas oficiais, requerendo-se - ao abrigo do artigo 56º, nº 2, do CPA, que seja notificada uma versão em língua portuguesa.
O Exmo Senhor Chefe do Executivo (CE), órgão recorrido, tendo sido citado para contestar, alega por fim e em síntese:
I. Dois dos actos impugnados foram entretanto revogados, pelo que se imporia a extinção da instância se não existisse ainda um terceiro acto impugnado;
II. O recorrente tem adoptado uma postura de não colaboração com a Administração;
III. O recorrente constitui desde há muitos anos motivo de preocupação permanente para a Administração de Macau, da mesma forma que outras instituições do mesmo grupo de empresas constituem desde há muitos anos motivo de preocupação para a Administração de Hong Kong;
IV. O recorrente está sujeito a medidas especiais de supervisão desde 1991 e foi desde então objecto de numerosas advertências por parte da Administração;
V. O incumprimento, pela Administração, de normas do CPA não constitui necessariamente fonte de invalidade do acto administrativo;
VI. O recorrente não pode opor-se a que a Administração utilize a língua inglesa em actos a ele destinados, quando ele próprio se dirige à Administração nessa língua;
VII. O recorrente enfrentou, entre Setembro de 2005 e Fevereiro de 2008, problemas de falta de liquidez, que só conseguiu ultrapassar graças à intervenção da AMCM;
VIII. O órgão citado não é o autor da deliberação 603/CA da AMCM, carecendo portanto de legitimidade passiva para o recurso;
IX. O recurso coliga, ilegalmente, a impugnação de actos do CE com a impugnação de um acto da AMCM;
X. A deliberação 603/CA da AMCM não é um acto administrativo contenciosamenre recorrível, pois não produziu quaisquer efeitos jurídicos externos numa situação individual e concreta;
XI. O mesmo se diga do despacho (Visto) do Secretário para a Economia e Finanças de 09.10.2008, exarado na deliberação 603/CA, o qual nem sequer tem carácer decisório;
XII. O recorrente faz pedidos incompatíveis com a natureza do recurso contencioso;
XIII. A deliberação 603/CA da AMCM não contém uma subdelegação de poderes e não pode, portanto, ter violado o art. 38/ do CPA;
XIV. Do conteúdo da deliberação 603/CA da AMCM não fazem parte os actos reservados ao CE pelo art. 83/, do RJSF, pelo que não pode ter havido violação dessa norma;
XV. Não se verificam portanto os vícios imputados pelo recorrente ao acto recorrido.
Nestes termos, entende, dever o recurso ser rejeitado ou, assim não se entendendo, dever ao mesmo ser negado provimento.
O BANCO A, S.A., Recorrente, oportunamente, veio, ao abrigo do art. 68º do CPAC, apresentar as suas
ALEGAÇÕES FACULTATIVAS
Dizendo o recurso passar a ser interposto:
a) do despacho de 27/02/2008 do Chefe do Executivo (“CE”), que decidiu em conformidade com o despacho de 22/02/2008 do Secretário para a Economia e Finanças (“SEF”), após proposta do Conselho de Administração da AMCM, vertida na Deliberação n.º 041/CA de 18-01-2008, também referido de ora em diante como “primeiro acto recorrido”,
b) do despacho do CE nº 55/2008, de 27/02/2008, também referido de ora em diante como “segundo acto recorrido”,
c) da Deliberação n.º 603/CA, de 18.09.2008 do Conselho de Administração da AMCM, também referido de ora em diante como “terceiro acto recorrido”;
d) Dos despachos revogatórios do CE de 09-01-2009 (a fls. 336 a 340 dos autos) e nº 5/2009, de 09-01-2009, publicado no BO de 12-01-2009.
Alega conclusivamente:
Excepções e factos alegados na contestação
1. O Recurso é tempestivo:
a. quanto ao primeiro e terceiro actos recorridos (art. 68º/corpo, e b) e c) do CPA; arts. 25º/1, 25º/2-a) e 27º/2 do CPAC);
b. quanto ao segundo acto recorrido (art. 3º/4, a contrario, da Lei nº 3/1999, de 20/12 e art. 68º/b) e c) do CPA, e arts. 25º/1, e 26º/2-a) ou 26º/2-b) do CPAC); e
c. quanto aos quarto e quinto actos recorridos, por ter sido atempadamente aduzido e por assentar em nulidade dos mesmos (art. 25º/1 do CPAC).
2. A acção deve prosseguir quanto aos efeitos produzidos, não obstante a revogação dos actos recorridos:
a. por um lado, a questão estará já ultrapassada nesta fase do processo, pois o Tribunal ordenou o prosseguimento da acção para além do momento em que caberia fazer uso do art. 63º CPAC, tendo mandado produzir prova para aferir da validade dos actos revogados, o que não teria sentido se houvesse dúvidas sobre o prosseguimento da acção;
b. por outro lado, o acto revogado (primeiro acto recorrido) é nulo; ora, o acto revogatório de um acto nulo é ele mesmo nulo, por falta de objecto;
c. um acto nulo não produz efeitos, designadamente, não produz efeitos revogatórios (tendo-se requerido que a acção prossiga também contra o acto revogatório): arts. 128º/1-a), 122º/2-c), e 123º/1 do CPA; e arts. 79º e 80º/2, do CPAC;
d. assim, o acto revogatório (nulo) não revoga o acto recorrido (nulo);
e. um acto que não produz efeitos revogatórios, não produz os efeitos previstos os arts. 79º e 80º/2 do CPAC;
f. por fim, há quatro fortes motivos de onde resulta que os efeitos produzidos pelo acto recorrido continuam a afectar a esfera jurídica do recorrente (art. 80º do CPAC):
g. a AMCM ameaçou instaurar um processo de infracção administrativa por não cumprimento integral das 23 medidas aplicadas, pelo que o não conhecimento da acção obrigaria à repetição do julgamento e violaria o direito à segurança jurídica do Recorrente (sujeito, doutra forma, durante 3 anos, a uma ameaça de punição administrativa);
h. o primeiro acto recorrido é um dos dois fundamentos em que assenta a decisão da HKMA para limitar gravemente a actividade bancária em Hong Kong do A Credit, pelo que a sua manutenção continua a afectar o Recorrente;
i. as medidas especiais aplicadas dificultam a revogação da Final Rule com que os EUA penalizaram o Recorrente, pois são uma reprodução, no plano interno, de medidas tomadas pelos EUA (particularmente a proibição de D ser administrador do Banco);
j. as medidas especiais, se não forem invalidadas, continuarão a afectar a reputação financeira do Banco.
3. Não há qualquer erro de identificação do autor do terceiro acto recorrido, pelo que não há ilegitimidade processual passiva.
4. No caso em apreço, justifica-se a coligação de impugnações de actos do CE com um acto da AMCM. A não se entender assim, haveria lugar à aplicação do regime do art. 50º/1 do CPAC, não a indeferimento liminar.
5. O terceiro acto recorrido – a deliberação 603/08 – é um acto de delegação de poderes (art. 17º/7, do Estatuto Orgânico) sendo, como tal, recorrível.
6. Relativamente ao despacho do SEF de 09.10.2008 concorda-se com a Recorrida: o acto não é recorrível.
7. A arguição de erro na forma de processo ou impossibilidade de pedido (pontos 95 a 98 da Contestação) já foi decidida pelo Tribunal.
8. Não há dúvidas, nem o CE pode ter dúvidas, relativamente à falsidade das acusações da Administração Bush (entre outros motivos, art. 91º/2 do RJSF).
9. O Recorrente não tem dever ético de agradecer ao CE e à AMCM pelo facto de a Região ter feito uma parte do que era seu dever legal fazer.
10. É falso, e não ficou provado, que D tenha tentado intervir na administração do Banco durante o período de intervenção governativa.
11. As alegações constantes dos pontos 26 a 51 da Contestação são irrelevantes para a decisão da causa.
12. Como resulta dos docs. de fls 288 a 321 e da prova testemunhal, trata-se de medidas normais de supervisão aplicadas, há muitos anos atrás, pela AMCM, genericamente aos bancos de Macau em épocas de adaptação a nova legislação e de crises financeiras internacionais, e não medidas excepcionais, aplicadas pelo CE ao banco Recorrente.
13. Os factos alegados nos pontos 12 a 51 da Contestação são irrelevantes para a decisão da causa, devendo de qualquer modo ser tidos por não provados.
Violação do direito de participação
14. Alegada a violação de várias vertentes do direito de participação processual, o Recorrido não apresentou qualquer argumento válido em contrário.
15. Ficaram provados, por falta de impugnação (art. 54º CPTA) e ausência de prova em contrário, os 15 factos de fls. 23-25 das Alegações.
16. O procedimento e as decisões em causa são regulados pelo CPA (arts. 1º, 4º/1, 10º/4, 36º do Estatuto Orgânico da AMCM e 1º/4 e 5 e 2º/1 do CPA).
17. Existia obrigatoriedade de abertura de um procedimento administrativo (arts. 1º/1, 3º/1, 99º e 100º do CPA), com os actos e fases obrigatórios descritos a fls. 26 das Alegações.
18. A falta de comunicação do início do processo e das informações previstas no art. 58º/3 do CPA consubstancia violação do art. 58º/1 e 3, com a consequente anulabilidade da decisão (art. 124º do CPA), não havendo lugar à aplicação, nem tendo sido alegado, o art. 58º/2.
19. A violação do art. 58.º/1 e 3 constitui, também, uma violação do direito de participação durante a fase de instrução (participação que não se confunde com a participação pós-instrução, no final do procedimento, no âmbito do direito de audiência, quando existe já projecto de decisão final), o que acarreta violação do direito de apresentar provas, de conhecer e se pronunciar sobre provas recolhidas pela Administração e questões jurídicas.
20. Na verdade, o procedimento não teve sequer fase de instrução, não tendo sido nomeado instrutor (arts. 85º/1 a 4, e 98º do CPA), recolhidos meios de prova (art. 86º/1), feito constar do procedimento factos de que a AMCM pudesse ter conhecimento oficioso (art. 86º/3).
21. O procedimento começou logo com a adopção das 23 medidas já em forma acabada: começou pelo fim, não tendo sido feita qualquer diligência de prova relevante para a definição das medidas a aplicar, em violação dos arts. 85º e ss. e do princípio da legalidade (art. 3º/2 do CPA), o que gera a anulabilidade do acto decisório (art. 124º do CPA).
22. Para além de não ter havido fase de instrução, certo é que a Administração não notificou ao Recorrente quaisquer meios de prova da decisão para efeitos de exercício do direito de pronúncia, em violação dos arts. 10º (atentar no advérbio “designadamente”) e 85º e ss. do CPA, e 438º do CPC, o que gera a nulidade do acto.
23. Os despachos recorridos violam o dever de assegurar e dar cumprimento ao direito de audência prévia (arts. 10º e 93º do CPA), a conceder de forma expressa, com indicação de prazo, bem como de local e hora em que pode ser consultado, de forma a que o Recorrente possa obter os “elementos necessários para que os interessados fiquem a conhecer todos os aspectos relevantes para a decisão, nas matérias de facto e de direito”.
24. Ficou provado que a AMCM informou o Recorrente (Ofício n.º 6430/2008-AMCM-DSB, de 11/11/2008) que as 23 medidas foram aprovadas antes de 28-09-2007, pelo que é patente a violação do direito de audiência.
25. O carácter obrigatório, essencial e incontornável do direito de audiência é confirmado por ampla jurisprudência inequívoca, que impõe “a regressão do procedimento a fase anterior à decisão final” (fls. 33 e ss. das Alegações).
26. O direito de audiência visa não só garantir a participação do interessado nas decisões que o afectam, como ainda contribuir para o acerto das decisões.
27. Não há, no caso, lugar à aplicação do art. 96º do CPA. Tendo presente a ampla jurisprudência citada, quem demorou 9 meses para notificar o despacho que aplicou as medidas, não pode alegar urgência para não conferir 10 dias de exercício de direito de audiência.
28. Face ao exposto nas conclusões supra, foi patentemente violado o dever da Administração de assegurar, em todas as suas vertentes, o direito de participação do interessado no procedimento em que era visado.
Falta de fundamentação (de facto) e falta de matéria de facto
29. O primeiro acto recorrido viola o art. 113º/1-d) do CPA, por não conter “A enunciação dos factos ou actos que lhe deram origem, quando relevantes”.
30. Os actos recorridos violam o dever de fundamentação, por falta absoluta de fundamentação de facto (arts. 113º/1-e), 114º, 115º e 124º, particularmente o art. 114º/1-a), do CPA).
31. Na aplicação das medidas excepcionais a Administração não apresentou fundamentos de facto que revelem a existência do desequilíbrio financeiro referida no art. 82º do RJSF: o Recorrido limita-se a repetir a lei (factos conclusivos), não invocando no acto recorrido quaisquer factos que consusbtanciem uma situação de desequilíbrio: o Recorrido não alega (no acto recorrido 1) quaisquer factos (números, percentagens ou ratios) de onde o Tribunal – ou o interessado – possa concluir que, na verdade, existe uma situação de insuficiente liquidez.
32. Sem factos não é possível o juízo de subsunção e sem o juízo de subsunção não é possível a aplicação da norma.
33. Tal consubstancia falta de matéria de facto (sem a qual não pode operar o juízo de subsunção e aplicar o art. 82º do RJSF e as normas do Aviso nº 06/93 da AMCM) e, bem assim, falta absoluta de fundamentação da matéria de facto (conclusiva) apresentada.
34. Não só se verifica falta absoluta de fundamentação, como, ainda que se entendesse diferentemente, haveria aplicação do supra transcrito art. 115º/2, que faz equivaler à falta a insuficiência ou obscuridade da fundamentação.
35. Para além da violação do dever de fundamentação quanto à existência de desequilíbrio financeiro, todas e cada uma das 23 medidas especiais, quando individualmente consideradas, padecem de vício de falta absoluta de fundamentação de facto (arts. 113º/1-e), 114º e 115º/1 e 2 e 124º do CPA).
Desequilíbrio Financeiro
36. Como resulta dos factos provados, a AMCM elaborou as medidas como se fossem medidas gerais de supervisão, justificando-as no acto recorrido, ao abrigo do art. 5º/2 do RJSF.
37. Contudo, mais tarde ficou claro que assumiu tratar-se de medidas excepcionais, as quais estão sujeitas ao regime legal mais exigente dos arts. 82º e 83º do RJSF e dependem de decisão do CE.
38. O grande desafio com que a AMCM se viu subitamente confrontada foi justificar – após ter elaborado as Medidas, e não antes – à luz de um quadro jurídico específico (arts. 82º e 83º) medidas elaboradas à luz de um quadro jurídico genérico (art. 5º/2 do RJSF).
39. Para além da falta de fundamentação, a decisão recorrida não tem fundamento, sendo ilegal por não verificação dos pressupostos de facto exigidos pelos arts. 82º e 83º do RJSF.
40. A AMCM alega na Deliberação de 18-01-2008, que integra o despacho recorrido, que o Banco se encontra em situação de desequilíbrio e as as 23 Medidas Especiais se justificam porque “o Banco A, S.A.R.L. encontra-se com grave insuficiência de liquidez”,
41. E porque “a AMCM tem vindo, de forma contínua ou adicionalmente, a conceder apoio financeiro ao [Banco], até ao momento”.
42. A este propósito, ficaram provados, entre outros, os factos sumariados a fls. 57 , bem como a fls. 59 a 62 das Alegações do Recorrente.
43. Sobre os factos provados em matéria de linha de crédito entre o AAA e a AMCM há concordância entre as partes. O Recorrente aceitou os números dos quatro documentos de fls. 427 a 438 dos autos, bem como o doc. de fls. 442 a 459. O Recorrido aceitou como correcto o documento, elaborado pela Recorrente, a fls. 479 e 480. 2
44. O que releva para se apreciar da relevância financeira deste empréstimo é o saldo do empréstimo ao longo do período em causa, no final de cada sub-período (não o número de levantamentos ou o número de pagamentos).
45. Contudo, o que releva para efeitos de liquidez, não é o passivo do Banco, não é o empréstimo com a AMCM.
46. Mais precisamente, o que releva (nos termos do Aviso nº 6/93 da AMCM e em termos financeiros gerais) é a relação entre um determinado activo, o activo líquido, de muito curto prazo (cash e contas bancárias) e o passivo de muito curto prazo, pois liquidez é “a capacidade que uma determinada entidade tem para satisfazer as suas obrigações correntes” (Tradução do Parecer do Prof. E de fls. 842 a 874, início do Parecer).
47. O passivo resultante do empréstimo com a AMCM contará para efeitos, designadamente, de apurar a solvabilidade do Banco (ver art. 82º RJSF), não releva para efeitos de liquidez.
48. De facto, como o Prof. E esclarece, os empréstimos aumentam a liquidez (disponibilidades de curto prazo), mas diminuem a solvabilidade. Mas o fundamento do despacho recorrido é a violação das regras de liquidez, não das regras de solvabilidade.
49. O saldo do empréstimo no final de cada subperíodo é o que consta de fls. 480 dos autos (aceite como verdadeiro pelo CE a fls. 468 a 470). 3
50. O Banco saldou o empréstimo na totalidade nos meses de Março de 2006, Junho de 2007 e, pela última vez, em 3 de Março de 2008.
51. Nos 30 meses em que a linha crédito se manteve aberta ou activa (de Set. 2005 a Março de 2008), só em 5 meses (Set e Out 2005, Ago, Set e Dez 2007) é que o balanço mensal foi negativo, i.e, só nestes 5 meses é que o Banco levantou mais do que devolveu; nos outros 25 meses ou não houve movimento algum, ou o Banco entregou mais dinheiro do que recebeu.
52. Só em 14 dos aludidos 30 meses é que o Banco teve um saldo global do empréstimo negativo, i.e., só em 14 meses é que o Banco devia dinheiro à AMCM, nos outros 16 meses o Banco não tinha qualquer passivo, não devia quantia alguma à AMCM.
53. Dos aludidos 30 meses, só em 6 meses (de Set. 2005 a Fev. 2006) é que o activo líquido (cash: numerário e depósitos) do Banco foi inferior ao passivo do Banco com a AMCM, mas em Jan 06 e Fev 06 a diferença era só de MOP 7 milhões e MOP 5 milhões (quantia irrisória).
54. O mês em que o despacho recorrido foi aprovado (Fev 2008) foi o 24º mês consecutivo em que o activo líquido do Banco era superior ao passivo com a AMCM.
55. Ao longo destes 30 meses, o activo total foi sempre superior ao passivo do Banco com a AMCM.
56. Em 27 Fev 2008 (data do despacho recorrido), o passivo do Banco para com a AMCM era já somente de MOP 22 milhões, o activo líquido (numerário e depósitos) era de MOP 294 milhões, e o activo total (numerário, depósitos, ouro, obrigações e acções) era de MOP 415 milhões.
57. Em Outubro de 2008, quando as Medidas foram implementadas (data da notificação do despacho), o passivo com a AMCM era de zero, o activo líquido era de MOP 335 milhões e o activo total era de MOP 451 milhões.
58. É falso que a AMCM tem vindo a conceder “de forma contínua ou adicionalmente” apoio financeiro ao Banco “até ao momento” (seja Fev., seja Out. de 2008).
59. Para além de a alegação ser falsa, o recurso ao crédito não comprovaria falta de liquidez. O recurso ao crédito poderia revelar que poderia ter vindo a haver um hipotético problema de liquidez nos 5 meses (Set e Out 2005, Ago, Set e Dez 2007) em que o balanço mensal foi negativo,
60. Mas nunca em Fev. 2008 (quando o despacho foi aprovado) e nunca em Out. 2008 (quando o despacho foi mandado aplicar).
61. Para o Aviso 6/93 da AMCM, que estabelece os critérios legais de liquidez a que alude o art. 82º do RJSF, a fonte do dinheiro (cash) – originado em empréstimo ou não, vindo da AMCM ou doutra entidade – é indiferente para a avaliação da existência ou não de liquidez. Por isso é que um empréstimo revela para efeitos de solvabilidade, mas não de liquidez (sem solvabilidade não há como contrair empréstimos para assegurar a liquidez de curto prazo).
62. Do ponto de vista da liquidez o que releva é que o Banco tenha formas de obter meios de pagamento imediatos, não à questão mais relevante de o Banco ter ou não uma situação financeira sólida (a que respeita a solvabilidade).
63. Contrariamente ao alegado pela AMCM, a concessão de empréstimo não constitui facto demonstrativo do requisito legal de insuficiência de liquidez previsto no art. 82º do RJSF (ver Parecer de Michael E).
64. A liquidez tem simplesmente a ver com a titularidade de um certo tipo de activos, não com a falta de activos em geral. Assim, o recurso ao crédito resolve o problema de liquidez, não demonstra que haja um problema de liquidez.
65. Mesmo que a AMCM estivesse certa e a concessão do empréstimo revelasse falta de liquidez (e não, como é o caso, exactamente o contrário), o recurso ao crédito revelaria problemas de liquidez unicamente nos 5 meses em que o balanço mensal do empréstimo foi negativo (Setembro e Outubro de 2005, e de Agosto a Dezembro de 2007), o que não permitiria a conclusão de falta de liquidez em Fev. e Out. de 2008.
66. É, pois, falso que a linha de crédito revele ou implique uma situação situação de desequilíbrio que “pela sua extensão e continuidade” seja susceptível “de afectar o regular funcionamento da própria instituição (...)em termos de liquidez” (art. 82º do RJSF).
67. De resto, a contracção de empréstimos não é critério de liquidez nos termos das normas aplicáveis do Aviso nº 6/93 da AMCM.
68. As medidas foram propostas em 18 Janeiro 2008, aprovadas em 27 Fevereiro 2008, e mandadas aplicar em 16 Outubro 2008, data em que foram notificadas.
69. A administração demorou 9 meses para notificar um acto que deveria ter sido notificado em 8 dias, o que é ilegal (artigos 68º e 71º do CPA).
70. Ao demorar – sem justificação – 9 meses para colocar uma carta no correio, a AMCM pôs em causa dúvidas sobre a sua credibilidade e competência no desempenho da sua actividade reguladora da actividade bancária.
71. Uma vez que a falta de liquidez bancária é, por definição, uma situação de urgência, o facto de a Administração ter demorado 9 meses é um sinal claro de que sabe não existir falta de liquidez.
72. Para além do mais, se a situação de falta de liquidez existe desde Setembro de 2005, como o Recorrido alega, então a Administração demorou 3 anos e 1 mês a implementar as Medidas especiais.
73. Tal confirma que não havia falta de liquidez e que a acção foi de motivação política, não financeira (como as medidas 1, 2 e 3 denotam). Basta ver que a AMCM exige mapas de liquidez semanais.
74. A falta de resposta das testemunhas F e B e o seu testemunho embaraçante sobre a questão, confirma que para além de uma grave irresponsabilidade administrativa, estamos perante uma inexistência de falta de liquidez.
75. A AMCM está patentemente a esconder alguma coisa. Não se admitiria demorar 9 meses a implementar Medidas tão sérias, muito menos 3 anos.
76. Não have um inquérito interno sobre tal negligência grosseira, nem foi aberto processo disciplinar para apurar responsabilidades.
77. Além do mais, o despacho recorrido é ilegal por padecer de erro nos pressupostos de facto, devendo ser anulado, nos termos dos arts. 83º, nº 2, do RJSF e 124º do CPA, pois a situação alegada pelo CE já não existia quando o acto foi aprovado e, muito menos, quando o acto foi executado.
78. O critério de desequilíbrio estabelecido no art. 83º do RJSF e usada pelo CE é a liquidez, quando afirma no acto recorrido (mais precisamente da Deliberação nº 041/CA, de 18.01.2008): “o Banco A, S.A.R.L. encontra-se com grave insuficiência de liquidez”.
79. Como se refere no relatório financeiro de fls. 218 a 222, “At all times AAA had sufficient liquid asset to pay to AMCM to cover the loan”.
80. Acresce, ainda, salientar que o crédito concedido pela AMCM esteve sempre garantido, em favor da AMCM, por acções e obrigações do AAA, que a AMCM poderia accionar em caso de incumprimento pelo AAA.
81. Liquidez é definida no Aviso nº 6/93 da AMCM.
82. Para analisar a situação de liquidez face ao Aviso temos em atenção os documentos de fls. 420 a 426 (junto pelo CE), os relatórios de liquidez semanais de fls. 500 a 818, o Parecer do Prof. Michael E de fls. 842 a 874, 4 e o Relatório interno de fls. 819 a 827 e anexos de fls. 828 a 841 (juntos pelo Recorrente).
83. Interessa saber se os números apresentados pela AMCM a fls. 420 a 426 exprimem uma situação de falta de liquidez ou não. Após análise dos mesmos números (aceites por Recorrente e Recorrido como verdadeiros):
- Michael E, Professor Univesitário e Director da Faculdade de Business Administration, diz que não;
- Félix Pontes, testemunha e Administrador da AMCM, diz que sim.
84. Michael E é um Professor australiano de inquestionável reputação académica, que “depôs” numa posição de total independência: não tem ligações ao CE, nem à AMCM, nem ao AAA. Na verdade, tem vínculo contratual mais próximo do Governo do que do AAA, pois é um quadro da Universidade de Macau. Como académico, a experiência ensina que não poria por esta via em causa a reputação académica de muitos anos, por via de um relatório na sua especialidade.
85. Um dos dois está certo, um dos dois está errado.
86. Liquidez é a capacidade que uma entidade tem de satisfazer as suas obrigações correntes.
87. O PARÁGRAFO 1 do Aviso 6/93 estabelece o que são disponibilidades de caixa, O PARÁGRAFO 7 estabelece o critério semanal de liquidez, o PARÁGRAFO 9 estabelece o critério diário de liquidez.
88. O PARÁGRAFO 7 do Aviso estabelece que liquidez é uma relação entre, por um lado, disponibilidades de caixa (o dinheiro em cofre mais o dinheiro depositado pelo Banco à ordem na AMCM) e, por outro, o dinheiro foi depositado no banco dos clientes, considerando particularmente o tipo de conta depósito em causa.
89. O PARÁGRAFO 8 não é um critério de liquidez. Apesar de estar no capítulo de liquidez, não estabelece quando um banco tem e não tem liquidez.
90. O PARÁGRAFO 8 estabelece qual o valor que deve estar depositado pelos Bancos na AMCM, por referência ao total das disponibilidades de caixa.
91. O que releva para efeitos de liquidez, i.e., o que releva para efeitos de garantia do pagamento de obrigações, é o total de disponibilidades de caixa, não a parte das disponibilidades de caixa depositadas na AMCM.
92. O parágrafo 8 estabelece uma relação interna entre os dois tipos de disponibilidades de caixa (parag. 1), entre dois tipos de activos.
93. Já liquidez é uma relação entre disponibilidades de caixa e uma coisa diferente: os depósitos dos clientes no banco, é uma relação entre determinado tipo de activos e determinado tipo de obrigações, e destina-se a garantir que o Banco tem activos daqueles necessários para cumprir obrigações daquelas
94. O Parágrafo 1 estabelece quais são estes activos; o Parágrafo 6 estabelece quais são essas obrigações (tipos de contas depósito); o Parágrafo 7 estabelece quanto é preciso ter do primeiro (activo) em face do que se tem do segundo (obrigações); o Parágrafo 8 estabelece qual a parte de entre o total das disponibilidades de caixa que devem estar depositadas na AMCM e não nos bancos (o que não aumenta nem diminui a liquidez, porque não altera o montante total das disponibilidades de caixa).
95. A violação do parágrafo 8 não implica a violação dos critérios de liquidez, isto é, não implica a violação dos parágrafos 7 e 9.
96. Acresce ainda mais que a AMCM aplica (ver valores constantes do documento de fls. 420 a 426 e os números avançados pela testemunha Félix Pontes em audiência), não o Parágrafo 8, mas uma norma que não está sequer inserida no capítulo da Liquidez: o parágrafo 17 do Aviso.
97. O PARÁGRAFO 17 é uma norma sancionatória, mais propriamente uma sanção compensatória, não é um critério de liquidez.
98. O parágrafo 17 não tem nada a ver com regras de liquidez, nem com critérios financeiros puros. É uma norma que estabelece uma sanção compensatória. Entre outras, pode ter como finalidade dissuadir o incumprimento do parágrafo 8 (que também ele não estabelece um critério de liquidez).
99. O Banco cumpriu os critérios dos Parágrafos 7, 8 e 9. Só não cumpriu os critérios do Parágrafo 17.
100. Neste sentido depõe claramente o Parecer de Michael E, que analisou a lei financeira da RAEM e os números da AMCM. Conclui, designadamente, este especialista:
- A análise dos números “mostrou que este não atingiu o mínimo requerido em quatro das 160 semanas que vão de Setembro de 2005 até ao final de Dezembro de 2008. Duas destas semanas ocorreram em Outubro de 2005, uma em Janeiro de 2006 e a outra em Fevereiro de 2006” (pág. 7 do Parecer);
- “A capacidade de um empréstimo que representava originalmente cerca de um terço do total das obrigações, e a capacidade de o fazer no espaço de apenas sete meses é, à primeira vista, uma evidência de que o banco tinha muita solvência antes da corrida ao banco em Setembro de 2005.” (pág. 8 do Parecer);
- “No período de 160 semanas que vai desde Setembro de 2005 até Dezembro de 2008, 1) o AAA não cumpriu o exigido em apenas quatro semanas durante todo esse tempo, 2) o montante real da disponibilidade de caixa excedia o montante mínimo exigido em mais de 20% em 86 semanas” (pág. 9 do Parecer);
- “As percentagens do não cumprimento [destas quatro semanas] mostram que as percentagem mínimas exigidas não foram atingidas por 1% num caso, por menos de 5% noutro caso, e por menos de 10% num terceiro caso. Somente uma vez a percentagem mínima estabelecida não foi atingida por pouco mais de 20%.” (pág. 9 do Parecer);
- “O AAA pediu emprestado à AMCM uma soma avultada em Setembro e Outubro de 2005. Durante a última semana de Outubro de 2005 a quantia média emprestada pela AMCM era cerca de 770.000.000 MOP. Se o AAA tivesse pedido emprestado mais 3.000.000 MOP e o tivesse retido em caixa, então o AAA teriam cumprido os mínimos exigidos. Esta quantia parece ser pequena se considerarmos que o saldo do empréstimo tinha atingido, então, num espaço de poucas semanas, as 895.000.000 MOP. Nas condições que existiam na altura, a atenção deveria ser dada a questões estritamente económicas e não a questões de aparência económica. As 3.000.000 MOP não eram necessárias e como tal não foram pedidas emprestadas.” (págs. 11-12 do Parecer);
- Acerca do Parágrafo 8 do Aviso: “Este requisito está escrito de forma clara mas deveria aparecer noutra secção do Aviso já que a secção em que aparece não está relacionada com liquidez” (pág. 12 do Parecer);
- Relativamente ao cumprimento/incumprimento do parágrafo 8 do Aviso: “O AAA estava em conformidade com as exigências estabelecidas nas duas primeiras semanas de Setembro de 2005 (semanas 33 e 34). Na semana 35, a terceira de Setembro de 2005, o banco entrou num período de não cumprimento dos mínimos exigidos que vai até à semana 18 de 2006, a segunda semana bancária de Maio de 2006” (…) “Da semana 19 de 2006 até à semana 36 de 2007 –sub-período B– os depósitos do AAA na AMCM, corresponderam, na sua maior parte, às exigências em vigor” (pág. 18 do Parecer);
- Acerca do Parágrafo 17 do Aviso: “Esta é também uma questão de puro cumprimento, ou não, do estabelecido; não se trata de uma questão de liquidez (...) esta exigência não está relacionada com liquidez nem com solvência” (pág. 15 do Parecer);
- “Em todas as semanas, excepto no caso das semanas registadas na secção de liquidez, o AAA tinha suficiente disponibilidade de caixa para cumprir com as exigências mínimas de caixa e para efectuar os depósitos junto da AMCM” (pág. 20 do Parecer);
- Acerca da solvabilidade do Banco: “Em 43 destes 44 meses, os relatórios do AAA mostram que o volume dos “activos de cobertura” atingiu ou, mesmo excedeu, estes 30% exigidos. Em um mês apenas, o volume dos “activos de cobertura” atingiu somente 24,11% da “totalidade das obrigações de base”; ou seja menos do que os 30% exigidos” (pág. 21 do Parecer);
- Ainda sobre solvabilidade: “Destes 42 meses [em situação de cumprimento], 40 mostram um nível de disponibilidade de caixa de 40%, ou mais, do total dos passivos. Lembremo-nos que a AMCM estipula um mínimo de 30% no parágrafo II-8 do Aviso” (pág. 22 do Parecer);
Conclusões do Parecer:
- “Tendo analisado a liquidez e a solvência do AAA, eu acredito que este banco tem funcionado muito bem, especialmente à luz da turbulência financeira contra a qual teve de lutar a partir de 2005” (pág. 24 do Parecer);
- “No que diz respeito à liquidez, os únicos períodos de não cumprimento que eu pude observar encontram-se nos finais de 2005 e nos inícios de 2006, o período imediatamente seguinte à corrida ao banco” (pág. 24 do Parecer);
- “Além do mais, existia nessa altura uma possibilidade de empréstimo disponível ao AAA e a presença dessa possibilidade de empréstimo tem um impacto positivo na liquidez desde um ponto de vista económico ainda que isto não se reflicta nos números de regulação” (pág. 24 do Parecer);
- “Não observei nenhuma indicação de qualquer problema de liquidez depois de Fevereiro de 2006.” (pág. 24 do Parecer);
- “Tendo observado níveis sólidos de liquidez e solvência, é pois difícil concluir que o banco tivesse pouco equilíbrio financeiro.” (pág. 25 do Parecer).
101. O doc. da AMCM de fls. 420 a 426 respeita ao Parágrafo 17 do Aviso, como tal não tem qualquer relevância para avaliar da liquidez do Banco.
102. Acresce, como se nota no doc. de fls. 329 dos autos, que a aplicação da exigência do Parágrafo 8 do Aviso foram suspensas pela AMCM, pelo que o Banco não estava sequer sujeito ao seu cumprimento. Não estando sujeito ao seu cumprimento, não estava também sujeito ao cumprimento do Parágrafo 17, pelo que os números apresentados no doc. de fls. 420 a 426 também não têm sentido por este outro motivo.
103. Face ao exposto, a decisão recorrida padece de erro nos pressupostos de facto, não se verificando nenhuma situação de insuficiente liquidez e de desequilíbrio, muito menos “grave” e muito menos “óbvio”, quer face aos parágrafos 7 e 9 do Aviso nº 6/93, quer face ao parágrafo 8 do Aviso (sendo totalmente irrelevante para este efeito, a norma de sanção compensatória do parágrafo 17), quer face aos critérios mais exigentes dos artigos 82º e 83º.
104. De facto, o artigo 82º não se basta com falta de liquidez, tem de haver uma falta tal de liquidez que “pela sua extensão e continuidade, sejam susceptíveis de afectar o regular funcionamento da própria instituição ou de outras instituições, nomeadamente em termos de liquidez ou solvabilidade, ou as condições normais de funcionamento dos mercados monetário, financeiro ou cambial”.
105. Como tal, a decisão é inválida por manifesta violação dos parágrafos 7, 8 e 9 do Aviso 6/93 e, mais patentemente ainda, dos arts. 82º e 83º do RJSF, devendo ser anulada.
Outras ilegalidade das medidas
106. As medidas de supervisão e as medidas excepcionais (special measures) têm as seguintes diferenças de natureza e de regime:
1) umas são da competência da AMCM, outras da competência do CE;
2) contrariamente às primeiras, as segundas exigem que se verifique uma situação de grave desequilíbrio financeiro ou circunstância similar;
3) as segundas são medidas restritivas (razão por que são da competência do CE e obedecem a requisitos legais apertados);
4) as primeiras não estão tipificadas na lei, contrariamente às segundas, sujeitas à enumeração taxativa do art. 83º do RJSF;
5) a finalidade das primeiras é meramente regulatória ou de gestão ordinária, já as segundas visam fazer face a situações de grave dificuldade financeira: são medidas excepcionais para solucionar situações extraordinárias.
107. A AMCM e as testemunhas do Recorrido alegaram que as medidas aplicadas não são medidas excepcionais. Todavia, Special Measures é a expressão usada na versão inglesa do RJSF (publicada no site oficial da AMCM) para traduzir Medidas Excepcionais (arts. 83º e 84º do RJSF).
108. Uma vez que as medidas foram aplicadas em inglês “special measures”, é evidente, também por esta razão, que se trata de medidas excepcionais, sujeitas ao respectivo regime legal.
109. Assim, as Medidas Especiais têm a natureza de medidas excepcionais, a autorizar pelo CE, ao abrigo dos arts. 82º e 83º do RJSF, a cujos requisitos legais estão sujeitas, como resulta do acto recorrido.
110. Nos termos do art. 83º/1-b), as restrições de direitos ao exercício da actividade são todas necessariamente temporárias, o que resulta, ainda, de o próprio regime de intervenção ser limitado no tempo: art. 86º/1 e 2.
111. Assim, as 23 medidas aplicadas são ilegais, por serem temporalmente indefenidas, em especial as Medidas 2, 3, 5, 9, 10, 12, 13, 14, 16 e 17 por serem particularmente restritivas.
112. É falso que o Banco tenha sido alvo de quaisquer outras medidas especiais aplicadas desde 1993, tendo todas elas medidas de supervisão aplicadas ao abrigo do art. 5º/2 do RJSF.
113. Também a HKMA nunca aplicou medidas especiais, mas meras medidas de supervisão (removidas em 12 de Novembro de 2003).
114. Na “fundamentação” das Medidas 10, 13, 15, 16, 17 e 21 refere-se que as mesma se destinam a fazer face a situações ou riscos no curto prazo (“short term”), ou seja, um período de três meses (ver depoimento de F0).
115. Uma vez que as medidas terão sido, aparentemente, elaboradas em Agosto de 2007, propostas em Janeiro, aprovadas em Fevereiro e aplicadas em Outubro de 2008, foram aprovadas e aplicadas muito após ter cessado a situação de curto prazo que se destinava a fazer face, pelo que são ilegais.
116. Apesar de o despacho recorrido reconhecer estarmos perante medidas excepcionais, na fundamentação de direito todas as Medidas são aplicadas e justificadas com base no art. 5º do RJSF. Tal constitui violação dos arts. 82º e 83º, por vício de erróneo fundamento jurídico.
117. Para além das ilegalidades genéricas do acto recorrido supra referidas, cada uma das 23 Medidas é individualmente ilegal por razões específicas.
118. A Medida 1 é ilegal por inexistência de norma de habilitação, é discriminatória, e aplica aos visados uma presunção de culpa ilegal.
119. É falso e não ficou provado que D, os seus familiares ou related parties tenham sido proibidos pelas autoridades de HK de se envolverem na administração do Banco ou de ocuparem posições no mesmo ou no DAC.
120. As Medidas 2 e 3 são nulas (arts. 113º/1-f) e 2, e 122º/2-c) do CPA) (i) por objecto impossível (os sócios originários já morreram), (ii) por objecto ininteligível (não identifica os visados, nem estabelece critério que permita a sua identificação: de quem sejam os familiares e as partes relacionadas impedidos), (iii) por erro nos pressupostos de facto (ver conclusão anterior), (iv) por contradição com a Nota de Imprensa da AMCM, de 28/09/2008 (que afirma expressamente ter o Governo devolvido a gestão do Banco a D), com inúmeras cartas da AMCM dirigidas a D na qualidade de Presidente do Cons. de Administração do Banco (entre outros, Ofícios de 10-02-2007, 14.08.2008 e 28-08-2008) e por, pelo Ofício de 28/09/2007, a AMCM ter aceite provisoriamente D como administrador e (v) por por inexistência de norma de habilitação legal (pois a mera condição de familiar ou de relacionamento não é fundamento legal de limitação de direitos).
121. Violam, ainda os arts. 47º e 48.º do RJSF (e o próprio art. 39º), na medida em que não se alega a falta de idoneidade e experiência exigida por aquelas normais legais para não admitir um indivíduo na administração de um banco, sendo ilegal por falta dos pressupostos de facto da aplicação da lei.
122. D é de idoneidade inquestionável para assumir funções de administração de uma instituição bancária.
123. Estas medidas são um caso manifesto de violação de direitos fundamentais, violando (i) o art. 26º do Pacto Internacional sobra os Direitos Civis e Políticos (aprovado pela Lei n.º 29/78, cuja aplicação à RAEM resulta do Aviso do CE nº 16/2001), (ii) os arts. 6º, 25º, 35º e 40º da Lei Básica, bem como (iii) o princípio da proporcionalidade e (iv) o princípio da presunção de inocência dos cidadãos perante actos limitativos de direitos da Administração e do Governo.
124. Na verdade, as Medidas 2 e 3 são medidas draconianas, prepotentes, absurdas de um ponto de vista lógico e de um ponto de vista normativa, típicas de um Governo que revela ignorância jurídica e desnorte, constituindo um lamentável abuso de poder, lesando gravemente a honra e reputação dos visados.
125. As Medidas 4 e 5 são ilegais por falta de norma de habilitação e falta de pressupostos de facto.
126. As Medidas 6, 7 e 8 constituem um tratamento discriminatório do Recorrente e padecem de falta de norma de habilitação legal e de pressupostos de facto. A Medida 6 padece, ainda, de insuficiência de objecto.
127. A Medida 9 é ilegal por erro nos pressupostos de facto, bem como por injustificado tratamento discriminatório do Recorrente.
128. A Medida 10 padece de falta de habilitação legal, é motivada por razões de curto prazo que já teriam de qualquer modo sido ultrapassadas quando foi aprovada pelo CE e manifesta tratamento discriminatório.
129. A Medida 11 é nula não constitui uma medida especial ou de supervisão, sendo uma desnecessária e desrespeitosa insistência no cumprimento de lei geral. Padece de falta de objecto, sendo nula.
130. A Medida 12 viola o princípio da proporcionalidade (art. 5º/2 do CPA), de falta de habilitação legal e de violação do princípio da não discriminação relativamente a outras partes. Por outro lado, uma vez que não existem problemas de liquidez, padece de erro nos pressupostos de facto.
131. As Medidas 13, 14 e 15 são injustificadas, padecendo de erro nos pressupostos de facto e falta de habilitação legal. Destinando-se a fazer face a uma alegada situação de curto prazo que já terminou muito antes da implementação do primeiro acto recorrido, pelo que constitui violação do art. 83º/2 do RJSF. Constituem, ainda, uma violação do princípio da proporcionalidade estabelecido no art. 5º/2 do CPA.
132. As Medidas 16 e 17 padecem de erro nos pressupostos de facto, sendo que a Medida 17 viola ainda o requisito imposto pelo Basel Committee on Banking Supervision of the Bank for International Settlements que estabelece uma ratio de 8%.
133. As Medidas 18, 19, 20, 21 e 23 constituem outro caso de erro nos pressupostos de facto e de violação do princípio da proporcionalidade. A Medida 21, em particular, não encontra qualquer justificação, tendo de qualquer modo perdid actualidade, pois foi motivada por razões de curto prazo.
134. A Medida 22 não constitui uma medida especial ou de supervisão, mas uma ameaça absolutamente injustificada que revela, infelizmente, o espírito que terá presidido à elaboração destas medidas. Padece de falta de objecto, sendo nula. É o exemplo de um uso lamentável e desadequado dos poderes públicos, violando ainda o princípio da proporcionalidade.
Delegação de poderes
135. O despacho do CE n.º 55/2008, segundo acto recorrido, constitui um acto de delegação de poderes na AMCM que viola o art. 39º/1 do CPA, por violação do requisito legal de especificação dos poderes ou actos delegados, não especificando o acervo de poderes que a AMCM passa a poder exercer, nem a tipologia de actos (Acs. do STA de 15/10/2003 e de 07-02-2006, e Ac. do TCAS de 06-04-2006).
136. Por outro lado, os poderes previstos no art. 83º não são delegáveis na AMCM, pois são poderes excepcionais conferidos ao Chefe do Executivo em virtude da sua natureza restritiva de direitos, havendo falta de lei habilitante da delegação, nos termos do art. 37º/1 do CPA.
137. Viola ainda o art. 83º/1 do RJSF, na vertente do princípio do duplo grau de participação institucional na decisão em causa: se o CE não pode aplicar sózinho medidas excepcionais (a sua decisão depende de Parecer técnico da AMCM), também não pode delegar os seus poderes para que a AMCM decida sózinha.
138. A ratificação de actos praticados pela AMCM desde 29 Set 2007, operada pelo segundo acto recorrido, é nula, pois não são susceptíveis de ratificação os actos nulos (art. 126º/1 do CPA) e as Medidas Especiais, elaboradas pela Comissão Administrativa e aplicadas antes do despacho de Fev. 2008, são nulas pois não foram aprovadas por nenhum órgão da AMCM, como ficou provado nos autos.
139. Este facto – as medidas foram elaboradas pela Comissão Administrativa (e não, pois, pela AMCM) – foi alegado na Petição e não impugnado na Contestação, pelo que deve ser considerado provado.
140. Não existe qualquer acto da AMCM consignado em acta que mande aplicar as 23 Medidas Especiais antes de 28 Set 2007 (art. 112º/2 do CPA). A deliberação do Cons. Administração da AMCM de 18-01-2008 é uma proposta e não uma decisão. Nenhum outro acto foi praticado pelo Cons. Administração da AMCM aprovando ou aplicando as Medidas Especiais (arts. 110.º, 113º, 122º CPA e art. 17º/1 e 3-a), j) e l), do Estatuto Orgânico),
141. pelo que não há qualquer acto da AMCM, praticado entre 28 Set 2007 e 27 Fev 2008 que possa ser ratificado pelo CE. Assim, o despacho é também nulo por falta de objecto.
142. Por fim, resulta expressamente de vários Ofícios da AMCM, designadamente do Ofício com a Ref. n.º 6430/2008-AMCM-DSB, de 11/11/2008, que as 23 Medidas Especiais foram tomadas antes de 29 Set 2007.
143. Designadamente, já haviam sido “aprovadas” em 18 de Setembro 2007 (ver Ofício da mesma data, com a Ref. N.º 4612/2007-AMCM-DSB, citado no aqui aludido Ofício de 11/11/2008).
144. Ora, caso se considere que as 23 medidas constituem um acto alguma vez praticado pela AMCM, terá sido praticado antes de 29-09-2007, pelo que não estaria abrangido pela ratificação constante do segundo acto recorrido (que ratifica actos posteriores a 29 Set 2007).
145. O CE teve o cuidado de delimitar no tempo, precisamente para não abranger a aplicação de medidas restritivas de direitos fundamentais sem o seu aval.
146. Pelo terceiro acto recorrido – Deliberação n.º 603/CA, de 18.09.2008, do Cons. de Administração da AMCM – a AMCM subdelegou os poderes recebidos do CE em dois trabalhadores: B e C.
147. Este acto viola o art. 38º do CPA por falta de autorização do delegante, viola o art. 83º do RJSF e (tratando-se de subdelegar poderes excepcionais e extraordinários de intervenção e restrição de direitos fundamentais em dois funcionários públicos) viola um princípio fundamental universal: o bom senso.
148. O terceiro acto recorrido é ilegal na medida em que pretende ratificar actos, da competência do CE, praticados por dois funcionários públicos da AMCM, dado que o CE não conferiu à AMCM poderes para ratificar actos praticados por outras pessoas no uso de poderes do CE, nem resulta do segundo acto recorrido que o CE tenha delegado no Cons. de Administração da AMCM poderes para este ratificar actos.
149. O CE delegou poderes para a AMCM praticar actos futuros e ratificou actos passados do Cons. Administração da AMCM (arts. 14º, 15º e 17º do Estatuto Orgânico), não concedeu poderes para o Cons. Administração da AMCM ratificar actos passados de outras pessoas ou funcionários. O terceiro acto recorrido é nulo ou, assim não se entendendo, anulável.
Despachos revogatórios
150. Os despachos do CE que procederam à revogação dos primeiro e segundo actos recorridos são nulos, na medida em que é nulo o acto que pretenda revogar um acto nulo. Uma vez que os actos nulos não são revogáveis (art. 128º/1-a), do CPA), o despacho revogatório é ele mesmo nulo (art. 122º/2-c)), não produzindo efeitos jurídicos (art. 123º/1), designadamente os efeitos revogatórios pretendidos.
Motivações políticas
151. A aplicação das 23 Medidas tem uma motivação política de subserviência, designadamente, às autoridades americanas.
152. A Final Rule (decisão final das autoridades americanas) foi aplicada quando o Banco era administrado pela Comissão Administrativa, não pelo Cons. de Administração presidido por D.
153. Não há quaisquer fundamentos para aplicar medidas que – muitas delas – nada têm que ver com critérios financeiros, como é o caso das limitações impostas a D, aos seus familiares e às partes e pessoas que tenham relação com ele ou com o Banco (related parties).
154. É um acto ilegal, não fundamentado, prepotente por violação do direito de participação do interessado, de motivação política e – infelizmente – um acto injusto de “perseguição” pessoal a um homem que dedicou, com grandeza, toda a sua vida à Região e aos seus residentes.
PEDIDO
Neste termos termina por pedir sejam declarados nulos ou, assim não se entendendo, anulados, por qualquer dos vícios supra identificados, uma vez que padecem, entre outros, de erro nos pressupostos de facto e de direito, contradição insanável da fundamentação e vício de violação da lei, o qual inclui a violação de normas legais e vários princípios jurídicos fundamentais de direito administrativo.
Em consequência da nulidade do primeiro acto recorrido, mais se requer que seja declarada a nulidade dos despachos revogatórios do CE de 09-01-2009 (a fls. 336 a 340 dos autos) e nº 5/2009, de 12-01-2009, que procedem à revogação do primeiro e segundo actos recorridos.
O Exmo Senhor Chefe do Executivo (CE), órgão recorrido, apresenta as suas alegações facultativas, dizendo, no essencial:
I. Tendo sido revogados dois dos actos impugnados - o Despacho do CE nT 55/2008 e o despacho do CE de 27.02.2008, exarado na deliberação no 041/CA, de 18.01.2008 - na pendência do recurso, sem efeitos retroactivos, caiu nesta parte o objecto do recurso e verifica-se inutilidade superveniente da lide.
II. Tendo os actos sido revogados sem efeitos retroactivos, não é possível o prosseguimento do recurso ao abrigo do art. 79r do CPAC.
III. Tendo os actos sido revogados pura e simplesmente, sem efeitos retroactivos, sem que tenha havido nova regulamentação da situação ou substituição dos actos revogados por outros, não é aplicável nem o disposto no no 2, nem o disposto no n 3 do art. 80 do CPAC.
IV. Não tendo o acto (revogado) que aprovou as 23 sido executado antes da revogação, não produziu o mesmo efeitos na esfera jurídica do destinatário.
V. Não há efeitos típicos de qualquer dos dois actos revogados que continuem a afectar a esfera jurídica do recorrente e possam ser anulados pelo prosseguimento do recurso nos termos do art. 80t, 1, do CPAC, sendo para o efeito irrelevantes os meros efeitos secundários, reflexos, colaterais ou indirectos do acto.
VI. Não há portanto sequer interesse processual no prosseguimento do recurso contra os actos revogatórios.
VII. Não havendo lugar à aplicação do art. 79N nem do art. 80 do CPAC, não é possível apreciar a validade dos actos revogatórios no presente processo, sem prejuízo da sua impugnabilidade nos termos gerais.
VIII. A fundamentação do acto (revogado) que aprovou as 23 medidas foi além da fundamentação sucinta exigida pelo art. 115A, 1, do CPA.
IX. A insolvência do AAA não foi pressuposto de nenhum dos actos impugnados, nem releva para a determinação da liquidez, pelo que é questão irrelevante para o presente recurso.
X. A determinação da liquidez dos bancos de Macau tem de ser feita nos termos do conceito legal de liquidez que resulta do Aviso 6/93-AMCM, e não de acordo com outros conceitos de liquidez aceites na Ciência Económica.
XI. Para efeitos de preenchimento do conceito legal de liquidez, não pode ser ignorado o disposto nos nP 1, b), 8 e 17 do Aviso 6/93-AMCM.
XII. Seria um contra-senso determinar a liquidez de um banco levando em conta os fundos que lhe são emprestados pelo banco central para fazer face a situações de incumprimento do disposto no Aviso 6/93-AMCM.
XIII. Considerando que o AAA apresentou falta de liquidez, determinada nos termos do disposto no Aviso 6/93-AMCM, entre Setembro de 2005 Agosto de 2008, e recorreu a crédito da AMCM repetidamente desde aquela primeira data até 18 de Fevereiro de 2008, não errou nos pressupostos de facto o despacho de 27 de Fevereiro de 2008 (revogado), que aprovou as 23 medidas, ao fundamentar-se no facto de que o AAA “encontra-se com grave insuficiência de liquidez” e que “a AMCM tem vindo, de forma contínua ou adicionalmente, a conceder apoio financeiro ao mesmo”.
XIV. O conceito de desequilíbrio inserido no art. 82s do RJSF é um conceito indeterminado, que abrange quaisquer situações que “pela sua extensão e continuidade, sejam susceptíveis de afectar o regular funcionamento” de um banco.
XV. Considerando que o AAA apresentou falta de liquidez, determinada nos termos do disposto no Aviso 6/93-AMCM, durante cerca de 3 anos, entre Setembro de 2005 e Agosto de 2008, de tal forma que não teria sobrevivido sem o apoio financeiro prestado pela AMCM até Fevereiro de 2008, não errou nos pressupostos de facto o despacho de 27 de Fevereiro de 2008 (revogado), que aprovou as 23 medidas, ao fundamentar-se na situação de “desequilíbrio financeiro” do AAA.
XVI. Quando o recurso contencioso foi interposto já o Despacho do CE nQ 55/2008 (revogado) tinha sido publicado há mais de 30 dias, pelo que já teria caducado o direito de recorrer contenciosamente com fundamento em anulabilidade (CPAC, 25a, 2, a)).
XVII. O TSI é incompetente para apreciar o recurso contencioso de uma deliberação da AMCM, sendo competente para tanto o Tribunal Administrativo (Lei 9/1999, 30/, 2, 1), (2)).
XVIII. O órgão citado não é o autor da deliberação 603/CA da AMCM, carecendo portanto de legitimidade passiva para o recurso (CPAC, 37/).
XIX. O recurso coliga ilegalmente a impugnação de actos do CE com a impugnação de um acto da AMCM (CPAC, 44d, 2, b).
XX. O despacho (Visto) do Secretário para a Economia e Finanças de 09.10.2008, exarado na deliberação 603/CA, não é um acto administrativo contenciosamente recorrível, pois não constituiu sequer uma decisão, não tendo portanto produzido quaisquer efeitos jurídicos externos (CPAC, 28t, 1).
XXI. O órgão citado não é o autor do despacho (Visto) do Secretário para a Economia e Finanças de 09.10.2008, exarado na deliberação 603/CA, pelo que, também nesta parte, não tem legitimidade passiva para o recurso (CPAC, 37 ).
XXII. Nem todo o incumprimento de normas do CPA constitui fonte de invalidade do acto administrativo.
XXIII. Os pedidos de notificações feitos na petição inicial são impossíveis em recurso contencioso de anulação (CPAC, 20O).
Nestes termos, e nos da contestação oportunamente apresentada, pugna por que o recurso seja rejeitado ou, em alternativa, por que lhe seja negado provimento.
O Digno Magistrado do MP junto deste Tribunal apresenta o seguinte douto parecer:
Uma primeira nota:
O mero facto de até à data, o Tribunal não ter ainda conhecido de questões que eventualmente obstem ao conhecimento do mérito do recurso, tendo, inclusivé, já sido produzida prova, não legitima quem quer que seja à conclusão de que a questão se encontre "ultrapassada ".
Tanto quanto dispõe o n° 3 do art. 62°, CP AC, que, pensamos ainda em vigor, a decisão sobre a matéria pode ser relegada para final, o que, no caso perfeitamente se justifica, atenta a dimensão e prolixidade do alegado pelo recorrente, número de questões prévias e excepções aduzidas pela recorrida e a possibilidade compreensível de o conhecimento de, pelo menos algumas delas poder contender também com o conhecimento de mérito.
É certo que talvez se tivesse imposto a notificação ao recorrente nos termos do n° 1 do art. 61°, para conhecimento e pronúncia sobre as questões de excepção aduzidas pela recorrida, seguindo-se o processado consagrado nos normativos subsequentes.
Porém, o recorrente já teve oportunidade de se pronunciar, e pronunciou, sobre tais questões, sendo que, por outra banda, na falta de despacho expresso sobre a matéria, se terá que concluir ter sido accionado, tàcitamente, o já referido n° 3 do art. 62°.
Certo é que nada inibe o Tribunal do conhecimento neste momento e a ele passaremos, de seguida.
Bastará atentar no início do longuíssimo petitório inicial para constatar terem sido anunciados como alvo do recurso contencioso, 3 actos:
- Despacho do Chefe do Executivo de 27/2/08 de concordância com a proposta de aplicação ao recorrente de 23 medidas, apresentada pelo C.A. da AMCM na deliberação n° 041/CA de 18/1/08;
- Despacho do Chefe do Executivo de 27/2/08, com o n° 55/2008, publicado no BO n° 9, I de 3/3/08, o qual autorizou a AMCM a praticar os actos ou medidas adequadas à gestão, sã e prudente do recorrente e ratificou medidas anteriores daquela Autoridade;
- Deliberação da AMCM, n° 603/CA de 18/9/08 que autorizou 2 funcionários daquela entidade a praticar os actos relacionados com a execução do despacho acima referido e ratificou actos anteriores praticados pelos mesmos.
Ora, cabendo a competência para apreciação do recurso contencioso dos actos do Chefe do Executivo a este Tribunal, nos termos do art. 36°, n° 8 (1) da Lei 9/1999, a verdade é que cabe ao Tribunal Administrativo a competência para apreciação dos actos do CA da AMCM (art. 30°, n° 2, 10 (1) do mesmo diploma).
Consequentemente, mesmo a aceitar-se que os actos referidos possam encontrar-se, entre si, numa relação de dependência ou conexão, nunca seria admissível a cumulação das impugnações, nos termos do art. 44°, nºs 1 e 2, al. b) do CPAC, impondo-se, pois, desde logo por esta via, a rejeição do recurso nos termos da al. g) do n° 2 do art. 46° do mesmo diploma.
Adianta-se, de qualquer forma, no mesmo passo, que, sendo assim, se encontrará prejudicado o conhecimento quer da ilegitimidade processual passiva do C.E., por este não ser o autor da deliberação 603/CA da AMCM, quer a irrecorribilidade desta última deliberação, com fundamento no carácter meramente interno, ou, quando muito, de mera execução, não inovatória de anterior acto do C.E., porquanto, não se podendo cumular nesta sede a impugnação dessa deliberação, deixará de fazer sentido o conhecimento de tais questões, situadas a jusante do conhecimento daquela.
Mas se, por qualquer forma válida (que, sinceramente não descortinamos) se vir como ultrapassável tal questão de ilegalidade da acumulação de impugnações, não deixarão de se colocar novos impedimentos ao conhecimento de mérito.
É que os despachos do C.E. impugnados foram entretanto revogados, um por acto da mesma entidade de 9/1/09 exarado na deliberação 006/CA da AMCM (cfr. fls. 284 e segs. dos autos), e o outro pelo despacho, também da mesma entidade, com o n° 5/2009, publicado no B.O. de 12/1/09, constatando-se que tais revogações foram levadas a cabo por razões de oportunidade e conveniência, que não por invalidade, não se divisando a ocorrência de qualquer das situações contempladas nas diversas alíneas do n° 1 do art. 129°, CP A relativo à revogabilidade de actos válidos, razões por que mostram tais revogações válidas.
Poder-se-ia pôr a questão - e disso, parece o recorrente querer socorrer-se em sede de alegações - de eventual modificação da instância decorrente daquelas revogações, nos termos consignados nos artigos 79° e 80° do CPAC.
Não se nos afigura, porém, que possa ser o caso.
É que, no que respeita ao art. 79°, os actos revogatórios em causa não têm, nos termos legais, efeitos retroactivos, não lhes tendo sido atribuído tais efeitos "ex tunc" pelo respectivo autor (cfr. artigos 118° e 133°, CPA), sendo que os actos que o recorrente impugnou "ab initio" foram, pura e simplesmente, revogados, não tendo sido substituídos por quaisquer outros, não se podendo falar em qualquer "nova regulamentação".
Por outro lado, nos termos do art. 80º, o prosseguimento do recurso contencioso do acto revogado só se justificaria se persistissem efeitos típicos do acto a ele inerentes, lesivos da esfera jurídica do interessado e que fossem susceptíveis de cessar como consequência da anulação contenciosa do acto.
Ora, relativamente ao Despacho 55/2008 que autorizou, genericamente, a AMCM a tomar medidas adequadas à boa gestão do recorrente, o mesmo nunca criou quaisquer direitos ou obrigações relativamente a este, já que o destinatário era aquele organismo, não se descortinando, por esse acto em si, quaisquer efeitos típicos na esfera daquele.
Quanto ao acto que determinou a aplicação das 23 medidas, é o próprio recorrente a reconhecer (cfr., designadamente, fls. 44 das respectivas alegações) nunca ter chegado o mesmo a ser executado, não se antevendo, nestas condições, também em relação ao mesmo, quaisquer efeitos típicos que possam ser eliminados por eventual decisão anulatória, até por que inexistentes.
Perante esta patente situação, todo o restante alegado pelo recorrente a este propósito, designadamente da possibilidade de a AMCM instaurar contra si infracções administrativas, afectarem tais medidas a sua reputação financeira, terem as mesmas servido como um dos fundamentos usados pela Autoridade Monetária de Hong Kong para limitar a sua actividade na Região e terem dificultado a revogação da decisão do governo dos USA, se apresenta como irrelevante, tratando-se, quando muito, de efeitos meramente secundários, reflexos, colaterais ou indirectos do acto, sendo certo que a actuação da AMCM perante o recorrente relativamente a eventuais infracções administrativas não está dependente ou confinada a tais medidas, não sendo crível, por outra banda, resultar directa e inevitàvelmente da anulação dos efeitos não produzidos das 23 medidas nunca aplicadas, a alteração da posição das decisões próprias daquelas entidades exteriores.
Razões por que, na impossibilidade de modificação da instância nos termos pretendidos e face às revogações operadas, sempre haveria lugar à extinção da instância, por impossibilidade da lide, nos termos do art. 87°, CPAC.
Desta forma, atento o que se deixou já consignado relativamente à impossibilidade de conhecimento, por parte deste Tribunal da deliberação 603/CA da AMCM, apenas poderia sobejar o “Visto” do Secretário para a Economia e Finanças de 9/10/09 exarado naquela deliberação, a que o recorrente faz menção no art. 581° do seu petitório inicial, requerendo, a final, também a sua anulação.
Ora bem: independentemente da consideração sobre se tal "Visto" pode ou não constituir acto administrativo impugnável, o certo é que o recorrente não o configurou e identificou devidamente como tal no seu petitório, na parte especificamente atinente à identificação do(s) acto(s) que pretendia impugnar e respectivos autores, razão por que, além do mais, nunca foi tal entidade chamada a intervir no processo.
E, cabendo ao recorrente, nos termos da al. c) do art. 42°, CPAC, a identificação do acto recorrido e o seu autor, não o tendo feito, tomando-se manifestamente indesculpável tal omissão, sempre seria caso de rejeição liminar, nesta parte, nos termos a al. f) do n.° 2 do art. 46°, restando ao recorrente a possibilidade contemplada no art. 47º, do mesmo diploma.
Tudo razões que, em nosso critério, haverão de determinar a rejeição do presente recurso e impedir o conhecimento do mérito, ao qual, de todo o modo, nos não esquivaremos, se for o caso.
Foram colhidos os vistos legais.
II - FACTOS
Com pertinência, têm-se por assentes os factos seguintes:
Pelo Conselho de Administração da AMCM foi deliberado o seguinte:
“CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO
SESSÃO DE 18.01.2008
DELIBERAÇÃO
ASSUNTO: SUPERVISÃO BANCÁRIA - BANCO A, S.A.R.L. – APLICAÇÃO DE MEDIDAS ESPECIAIS DE SUPERVISÃO
Atendendo que, após dois anos de aplicação do regime de intervenção ao Banco A, S.A.R.L., a situação do mesmo passou a ser estável, o governo da RAEM procedeu ao termo do referido regime no dia 29 de Setembro de 2007, bem como à devolução da gestão do banco ao accionista principal, passando, novamente, a AMCM a supervisionar, continuamente, o banco em causa. Considerando o facto que as medidas especiais de supervisão têm vindo a ser aplicadas ao Banco A, SA.R.L. pela AMCM, desde 1991, bem como o impacto após o termo de regime de intervenção, a AMCM, para garantir melhor os direitos dos depositantes, ao abrigo do disposto no artigo 5º e outros artigos do Regime Jurídico do Sistema Financeiro (RJSF), aprovado pelo Decreto-Lei n.º 32/93/M, de 5 de Julho, procedeu à aplicação de medidas especiais de supervisão ao referido banco, constando a legislação aplicável e as medidas concretas da informação n.º 066/2008-DSB, de 18.01.08, que aqui se dá por reproduzida;
Tendo em atenção que, após o termo do regime de intervenção, o Banco A, SA.R.L. encontra-se com grave insuficiência de liquidez, a AMCM tem vindo, de forma contínua ou adicionalmente, a conceder apoio financeiro ao mesmo, até ao momento, pelo que, ao abrigo de disposto no artigo 82.º do RJSF, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 32/93/M, de 5 de Julho, o referido banco encontra-se, obviamente, em situação de desequilíbrio;
Face ao exposto, o Conselho de Administração delibera no sentido de:
1. o Ao abrigo do disposto nos artigos 103.º e 83.º do RJSF, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 32/93/M, de 5 de Julho, propor que as "23 medidas especiais de supervisão", constantes da informação n.º 066/2008-DSB, de 18.01.08, apresentada pelo Departamento de Supervisão Bancária, sejam confirmadas como medidas de excepção aplicadas ao Banco A, SA.R.L.;
2. o Submeter a presente deliberação e o projecto do despacho do Chefe de Executivo ao Exmo. Senhor Secretário para a Economia e Finanças para apreciação.
Conselho de Administração – Aprovado”
Foram do seguinte teor as medidas propostas pela AMCM:
“1. On 10th January 2008, Banco A, SARL (BOA) represented by lawyer Wang Wei, wrote to AMCM to indicate that the 23 special supervisory measures against AAA, with effect from 29th September 2007, should not be legitimate, fair and appropriate.
2. To enable an adequate understanding in this regard, this report attempts to provide the motives and grounds for taking the 23 special supervisory measures. In fact, AMCM as empowered by Article 5 of the FSA approved by DL 32/93/M and Article 6 of Estatuto approved by DL 14/96/M has always taken supervisory measures against individual banks including AAA to safeguard the best interest of depositors and to ensure stability of the local financial system. Based on the characteristics of AAA, some special supervisory measures have been taken since 1991. Later on, the measures were revised in 1999, 2000, 2001 and 2007 to cope with the changing situation of AAA. In particular, the 23 measures with effect from 29th September 2007 are taken to address the situation that AAA cannot resume full banking operations after the US sanction and those deficiencies in the areas of corporate governance, internal control, legal and AML/CFT compliance of AAA as detected by the previous onsite examinations and investigation of E & Y.
3. As regulator for DAC (subsidiary of AAA), the Hong Kong Monetary Authority (HKMA) has also taken similar special supervisory measures against DAC, AAA and DAG (A Group) since 1992. These measures were also revised by HKMA in 1993, 1995,1999 and 2001.
4. Although the supervisory measures against AAA were revised on several occasions mentioned above, such measures have never been put on stop since 1991. Even during the 2-year (29th September 2005 to 28th September 2007) intervention period, AAA was still subject to the supervisory measures taken by AMCM (of course, some of the measures were temporarily not applicable or suspended in that period). After the intervention period, AAA is subject to the ongoing supervision of AMCM.
5. The 23 special supervisory measures taken against AAA are listed below one by one with indication of the corresponding legal ground and motives for easy reference:
Management of BOA
Measure 1 - Mr. D and AAA should promise in writing to fully co-operate with AMCM. (Articles 5 and 7 of the FSA - DL 32/93/M and Article 6 of Estatuto - DL 14/96/M ; Any entities subject to supervision should cooperate with regulator to enable an effective supervision.)
Measure 2 - The original shareholders of BOA, family members or other related parties of the shareholders should not hold any management post in BOA. (Articles 5 and 48 of the FSA - DL 32/93/M and Article 6 of Estatuto - DL 14/96/M; HKMA has long required that Mr. D, ultimate shareholder for DAG, AAA and DAC, should not carry any executive functions in the companies. Instead, he should oversee the performance of the management of the companies. This measure is to extend the same to Mr. Au and his family members as well as related parties to enable a more effective effect.)
Measure 3 - The entities mentioned in the preceding point should not participate, directly or indirectly, in the daily management affairs of BOA. (Articles 5 and 48 of the FSA - DL 32/93/M and Article 6 of Estatuto - DL 14/96/M.)
Measure 4 - BOA should newly appoint management team members acceptable by AMCM, and three of the management members should station in Macau, exclusively handling the operations of BOA on full-time basis. (Articles 5 and 48 of the FSA-DL 32/93/M and Article 6 of Estatuto - DL 14/96/M; This measure is to address the deficiency detected previously that those key members of the management team of AAA did not station in Macao on full time basis.)
Measure 5 - The management team members newly appointed by AAA should not concurrently be assigned for other management post in the A Group (DAG). If such situation is inevitable, those appointees with concurrent management posts in AAA and in DAG should obtain prior approval from AMCM. (Article 5 and n.º 1 of Article 49 of the FSA - DL 32/93/M and Article 6 of Estatuto - DL 14/96/M; This is to ensure the management team of AAA to manage effectively the activities of AAA.)
Measure 6 - The newly appointed management of AAA should submit a periodic progress report to AMCM to detail its progress in implementation of corporate governance reform, enhanced internal control, legal compliance and AML/CFT measures. (Articles 5, 7 and 10 of the FSA - DL 32/93/M and Article 6 of Estatuto - DL 14/96/M; This is also related to remedial measures that should be taken by AAA to address the deficiencies detected by previous onsite examinations conducted by AMCM and investigation conducted by E & Y.)
Business Plan
Measure 7 - AAA should submit to AMCM, on a monthly basis, the abstracts of minutes of the Board meetings of AAA and DAGH showing all-important strategic decisions or business plans. (Articles 5, 7 and 10 of the FSA and Article 6 of Estatuto - DL 14/96/M; This measure is to address the deficiency detected previously that important strategic decisions for planned businesses were not reported to AMCM and to enable a close monitoring of the activities of the management team of AAA and DAG.)
Measure 8 - AAA should submit to AMCM its annual business plan on or before 30th November each year. (Articles 5, 7 and 10 of the FSA - DL 32/93/M and Article 6 of Estatuto - DL 14/96/M ; This is also to enable an early and effective supervision of the activities planned by AAA each year.)
Inter-bank Placement
Measure 9 - All funds placed with the inter-bank market should be made under the own name of AAA and placements should not be made through DAC or other group members. (Articles 5 of the FSA - DL 32/93/M and Article 6 of Estatuto - DL 14/96/M; This measure is to ensure that the funds of AAA can timely satisfy its liquidity need.)
Customer Deposit
Measure 10 - AAA should establish a ceiling limit for capture of customer deposits (total maximum amount of non-bank customer deposits) for prior approval from AMCM. (Articles 5 of the FSA - DL 32/93/M and Article 6 of Estatuto - DL 14/96/M; This measure is to address the situation that AAA cannot resume its full banking operations in short term, in order to safeguard the best interest of depositors.)
Liquidity and Solvency
Measure 11 - AAA should strictly comply with the existing liquidity and solvency rules. (Articles 5 and 7 of the FSA - DL 32/93/M and Article 6 of Estatuto - DL 14/96/M; As stipulated in the FSA, non-compliance with liquidity and solvency rules is considered a specially serious infraction)
Measure 12 - AAA should maintain at all times a balance in its liquidity deposit account with AMCM, being double of the minimum amount required by the existing liquidity rules. (Article 5 of the FSA - DL 32/93/M and Article 6 of Estatuto - DL 14/96/M; This is to ensure AAA to have sufficient funds to meet liquidity needs to reduce risk of potential bank-run.)
Intra-group Lending
Measure 13 - Unless obtaining prior approval from AMCM, AAA should not grant any credit facilities to or participate in loans granted by its shareholders, parent company, subsidiary and other A Group member companies. (Article 5 of the FSA - DL 32/93/M and Article 6 of Estatuto - DL 14/96/M; This measure is to address the situation that AAA cannot resume full banking operations in short term and to require AAA to adopt prudent policy in application of funds and to ensure proper use of government financial support.)
Measure 14 - The above-mentioned credit facilities or participation loans, if approved by AMCM before hand, should be in compliance with the respective maximum limit, or other limits established by AMCM. (Articles 5. 63 to 73 of the FSA - DL 32/93/M and Article 6 of Estatuto - DL 14/96/M.)
Measure 15 - Within a period of time to be determined, AAA should submit to AMCM a solution for withdrawing from the participation loan agreement with DAC, in order to withdraw, completely and gradually, from participation in the loans granted by DAC. (Article 5 of the FSA - DL 32/93/M and Article 6 of Estatuto - DL 14/96/M; This measure is to address the situation that AAA cannot resume full banking operations in short term and the stagnant and down trend business development of DAC, as well as to reduce risk on the funds from loan repayments withheld in DAC.)
Ratio
Measure 16 - The loan-to-deposit ratio of AAA should not exceed 75% at all times. (Article 5 of the FSA - DL 32/93/M and Article 6 of Estatuto - DL 14/96/M; This measure is to address the situation that AAA cannot resume its full banking operations in short term and to require AAA to adopt prudent policy for its lending business as well as to ensure appropriate application of the funds from government financial support.)
Measure 17 - The capital adequacy ratio (CAR) of AAA should be maintained at all times at 16% or over. (Article 5 and n.º 3 of Article 59 of the FSA - DL 32/93/M and Article 6 of Estatuto - DL 14/96/M; This measure is to address the situation that AAA cannot resume its full banking operations in short term and to require AAA to adopt prudent policy for its lending business.)
Audited Accounts
Measure 18 - The annual audited accounts of AAA, DAC and DAGH should be submitted to AMCM within five months of their financial year-end. (Articles 5, 7, 9, 54, 75 and 77 of the FSA - DL 32/93/M and Article 6 of Estatuto - DL 14/96/M; This measure is just to reiterate the requirements of the FSA.)
Measure 19 - The audit scope of external auditors of AAA should cover corporate governance, internal control, legal and AML/CFT compliance, in addition to the normal audit scope. (Articles 5 and 54 of the FSA - DL 32/93/M and Article 6 of Estatuto - DL 14/96/M; This measure is to require AAA to provide auditors' report on its implementation of the corporate governance reform, enhanced internal control, legal and AML/CFT compliance measures.)
Measure 20 - AAA should submit to AMCM each year a long form management report prepared by external auditors, detailing any deficiencies detected. (Same as the measure 19;)
Arrangement of DAC .
Measure 21 - AAA should elaborate a re-organization plan for DAC to turn DAC into a non-subsidiary of AAA or to liquidate DAC within a reasonable time period. (Article 19 and n.º 1 of Article 35 of the FSA - DL 32/93/M and Article 6 of Estatuto - DL 14/96/M; This measure is to address the situation that AAA cannot resume its full banking operations in short term and the stagnant and down trend business development of DAC. as well as to consider the future business viability of DAC.)
Non-compliance
Measure 22 - Non-compliance with all the supervisory measures required by AMCM will lead to disqualification of qualifying shareholder and eventual revocation of authorization for AAA. (Article 41, n.º 2 e) of Articles 122, 124, 126 and n.º 1 of Article 35 of the FSADL 32/93/M and Article 6 of Estatuto - DL 14/96/M.)
Returns
Measure 23 - On top of the mandatory banking returns, AAA should continue to submit the following information (with modifications) to AMCM (Articles 5 and 10 of the FSA - DL 32/93/M and Articles 6 and 10 of Estatuto - DL 14/96/M; This measure is to require AAA to provide periodic information on its observance of the measures and other legal requrernents.):
On Monthly Basis
- Loan to deposit ratio on both solo and consolidated basis (AAA & DAC);
- Ten main non-bank borrower report (AAA & DAC);
- Management Accounts (AAA, DAC & Consolidated);
- Return of assets and liabilities (DAC); and
- Detailed monthly report on credit facilities of HKD 5 million or above granted or renewed by AAA, including participation in loans granted or renewed by DAC.
On Quarterly Basis
- List of real estates under AAA's name (This report should include the properties foreclosed from borrowers that are currently under AAA's name); and
- Loan outstanding analysis for account with outstanding balance over MOP 3 million (AAA & DAC).
6. As mentioned above, the supervisory measures against AAA have been taken by AMCM since 1991. The measures have also been revised from time to time to cope with the changing situation of AAA. To carry out the duties as laid down in Article 5 of the FSA, AMCM has obligation to take the measures.”
Dessas medidas, com as quais concordou o Exmo Chefe do Executivo, em 27/2/08, foi dado conhecimento através da respectiva advogada em 16/10/2008, conforme ofício de fls 23 do PI relativo ao despacho do CE n.º 55/2008.
Pelo Exmo Senhor Chefe do Executivo foi proferido o seguinte despacho, publicado no BO, I, de 3/3/2008:
“Despacho do Chefe do Executivo n.º 55/ 2008
Usando da faculdade conferida pelo artigo 50.° da Lei Básica da Região Administrativa Especial de Macau, e nos termos do artigo 83.° e do n.º 1 do artigo 103º do Regime Jurídico do Sistema Financeiro, aprovado pelo Decreto-lei n.º 32/93/M, de 5 de Julho, o Chefe do Executivo manda:
1. É autorizada a Autoridade Monetária de Macau a praticar os actos ou medidas adequados à gestão, sã e prudente do Banco A, S.A.R.L.
2. São ratificados os actos praticados pela Autoridade Monetária de Macau, no âmbito do presente despacho, desde 29 de Setembro de 2007.
27 de Fevereiro de 2008
O Chefe do Executivo
Ho Hau Wah “
Em 18 de Setembro de 2008 o Conselho de Administração da AMCM tomou a seguinte deliberação:
“ASSUNTO: SUPERVISÃO BANCÁRIA - MEDIDAS ESPECIAIS APLICADAS AO BANCO A SARL (AAA), AO ABRIGO DO DESPACHO DO CHEFE DO EXECUTIVO N.º 55/2008
Tendo presente que a AMCM foi autorizada pelo Despacho do Chefe do Executivo n.º 55/2008 a praticar os actos ou medidas adequados à gestão sã e prudente do AAA, considerando que a implementação desses actos e medidas tem sido executada por este órgão colegial da AMCM, com o apoio do Departamento de Supervisão Bancária (DSB), unidade de estrutura especialmente vocacionada para o efeito, o Conselho de Administração, ao abrigo do disposto no artigo 17º do Estatuto da AMCM, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 14/96/M, de 11 de Março, delibera no sentido de:
1.º Autorizar o Sr. Director-Adjunto do DSB, Dr. B, e a Sra. Directora-Adjunta do DSB, Dra. C, a praticar, em representação da AMCM, conjunta ou individualmente, todos os actos relacionados com a execução do Despacho do Chefe Executivo n.º 55/2008, proferido na sequência do regime de intervenção a que aquela instituição de crédito esteve sujeita;
2.º Ratificar todos os actos praticados pelos referidos dirigentes neste âmbito, desde 29 de Setembro de 2007; e
3.º Submeter esta deliberação a conhecimento do Exmo. Senhor Secretário para a Economia e Finanças.”
Em 9 de Janeiro de 2009, publicado no BO, I série, em 12/1/2009, foi proferido o despacho do Senhor Chefe do Executivo n.º 5/2009, nos termos do qual foi revogado o despacho n.º 55/2008 e o Despacho do Chefe do Executivo n.º 278/2007.
Em 10/1/2009 foi enviada ao AAA comunicação relativa à revogação das medidas nos seguintes termos:
“Revogação das medidas excepcionais de supervisão
Para os devidos efeitos jurídicos, cumpre-me informar a V. Exa. que por deliberação n.º006/CA, proferida pelo Conselho de Administração desta AMCM em 8 de Janeiro de 2009, na qual foram exarados os despachos respectivamente proferidos pelo Secretário para a Economia e Finanças no mesmo dia e pelo Chefe do Executivo em 9 de Janeiro de 2009, foram revogados o despacho do Chefe do Executivo n.º 55/2008, o despacho do Chefe do Executivo n.º 278/2007 e o despacho do Chefe do Executivo, de 27 de Fevereiro de 2008, exarado na deliberação do Conselho de Administração desta AMCM, n.º 041/CA, de 18 de Janeiro de 2008, tendo também revogadas as 23 medidas impostas ao Banco A que tinham sido autorizadas por este despacho.
Junto se enviam a cópia do despacho do Chefe do Executivo n.º 5/2009, publicado no Boletim Oficial da RAEM, n.º 2, I série, de 12 de Janeiro de 2009 e a cópia da deliberação do Conselho de Administração desta AMCM, n.º 006/CA, de 8 de Janeiro, para vossa referência.
Nos termos dos artigos 148º e 149º do Código do Procedimento Administrativo, da decisão acima referida cabe reclamação para o Chefe do Executivo no prazo de 15 dias a contar da data de notificação, ou ao abrigo do artigo 25.º n.º 2 alínea a) e do artigo 26.º do Código de Processo Administrativo Contencioso, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 110/99/M, de 13 de Dezembro e do artigo 36.º n.º 7 da Lei de Bases da Organização Judiciária, aprovada pela Lei n.º 9/1999, cabe recurso para o Tribunal de Segunda Instância da RAEM no prazo de 30 dias a contar da data de notificação.
Com os melhores cumprimento.
Membro do Conselho de Administração da AMCM
(Ass. Vide o original)
Director-Adjunto do Departamento de Supervisão Bancária da AMCM
(Ass. Vide o original)
IV - FUNDAMENTOS
1. A primeira nota que não deixamos de registar na medida em que as dificuldades daí decorrentes poderiam comprometer a compreensão das razões invocadas no recurso prende-se com a correcta identificação do acto impugnado.
Começa o Banco A (AAA), aqui recorrente, por identificar na petição inicial os seguintes actos:
- despacho de 27/02/2008 de Sua Excelência o Chefe do Executivo, que decidiu em conformidade com o despacho de 22/02/2008 do Ex.mo Secretário para as Economia e Finanças (“SEF”), o qual concordou com a proposta do Conselho de Administração da Autoridade Monetária de Macau (“AMCM”), vertida na Deliberação n.º 041/CA de 18-01-2008,
- despacho de Sua Excelência o Chefe do Executivo nº 55/2008, de 27.02.2008, (que autorizou a AMCM a praticar os actos ou medidas adequada à gestão, sã e prudente do Banco A e ratificou os actos praticados pela AMCM desde 29 de Setembro de 2007)
- ainda da deliberação n.º 603/CA, de 18.09.2008 do Conselho de Administração da Autoridade Monetária de Macau, (o acto em que nomeou dois funcionários para implementação das medidas adequadas à gestão, sã e prudente do Banco A)
Isto, para a final falar apenas num acto e, subsidiariamente, num outro, enquanto diz:
“... deverá a decisão recorrida ser declarada nula ou, assim não se entendendo, anulada, por qualquer dos vícios supra identificados, uma vez que o acto recorrido padece, entre outros, de erro nos pressupostos de facto e de direito, falta e contradição insanável da fundamentação e vício de violação da lei.
Subsidiariamente, deverá ser declarado nulo ou anulado o Visto do SEF de 09-10-2008, no caso do tribunal entender que o mesmo configura um acto decisório.”
Reiterando noutros momentos do processo que se trata de uma decisão recorrida (cfr, fls 249 e 390) e vindo, por fim, em sede de alegações facultativa, a pôr alguma ordem na casa identificando então o
“... despacho de 27/02/2008 do Chefe do Executivo (“CE”), que decidiu em conformidade com o despacho de 22/02/2008 do Secretário para a Economia e Finanças (“SEF”), após proposta do Conselho de Administração da AMCM, vertida na Deliberação n.º 041/CA de 18-01-2008, também referido de ora em diante como “primeiro acto recorrido”,
... o despacho do CE nº 55/2008, de 27/02/2008, também referido de ora em diante como “segundo acto recorrido”,
... deliberação n.º 603/CA, de 18.09.2008 do Conselho de Administração da AMCM, também referido de ora em diante como “terceiro acto recorrido”;
...os despachos revogatórios do CE de 09-01-2009 (a fls. 336 a 340 dos autos) e nº 5/2009, de 09-01-2009, publicado no BO de 12-01-2009.”
Formulando, finalmente, o seguinte pedido:
“Neste termos e no mais de Direito que V. Ex.ª suprirá, deverão os três actos recorridos ser declarados nulos ou, assim não se entendendo, anulados, por qualquer dos vícios supra identificados, uma vez que padecem, entre outros, de erro nos pressupostos de facto e de direito, contradição insanável da fundamentação e vício de violação da lei, o qual inclui a violação de normas legais e vários princípios jurídicos fundamentais de direito administrativo.
Em consequência da nulidade do primeiro acto recorrido, mais se requer que seja declarada a nulidade dos despachos revogatórios do CE de 09-01-2009 (a fls. 336 a 340 dos autos) e nº 5/2009, de 12-01-2009, que procedem à revogação do primeiro e segundo actos recorridos.”
No entanto, apesar de alguma indefinição, não se deixa de compreender qual a pretensão do recorrente, quais os actos que ataca, pelo que se entende ultrapassada essa aparente dificuldade.
2. As questões a conhecer eventualmente seriam as seguintes:
- Tempestividade dos recursos
- Competência do tribunal;
- Rejeição do recurso por falta de formalidades da petição;
- Caducidade;
- Legitimidade;
- Erro nos pressupostos de facto e de direito
- Contradição insanável da fundamentação
- Violação de lei
Na indicada ordem seguir-se-ão os critérios indicados no artigo 74º do CPAC (Código de Processo Administrativo Contencioso) e, assim, começar-se-á pela abordagem das questões que podem obstar ao conhecimento do recurso. E dentro delas seguir-se-á a ordem imposta pela sua precedência lógica, como aponta o art. 563º, n.º 1 do CPC (Código de Processo Civil).
Há ainda matéria de que cabe conhecer, respeitante a excepções suscitadas e não será, como está bem de ver, que por eventualmente deverem ter sido conhecidas anteriormente que elas fiquem sanadas apenas pelo andamento do processo e, muito menos, se pode retirar, como a dado passo pretende o recorrente, que, por se ter ordenado a produção da prova, tenha havido uma tomada de posição tácita quanto ao desfecho ou até à sua improcedência.
Regista-se até o facto de ter sido proferido despacho, a dado passo, no sentido de as partes se pronunciarem sobre essas questões, como decorre de fls. 466 dos autos, o que efectivamente veio a ocorrer.
Conforme dispõe o n° 3 do art. 62°, CPAC (Código de processo Administrativo Contencioso) a decisão sobre a matéria pode ser relegada para final, o que, não significando discricionariedade quanto à escolha do momento da sua apreciação, perante a dimensão inaudita dos articulados e prolixidade do alegado (usando aqui a expressão do Digno Magistrado do MP) se pode compreender para melhor compreensão das questões em jogo, abordagem mais profícua se iluminada pelo esclarecimento do mérito.
Entende o AAA que o Tribunal já teria decidido tacitamente da invalidade dos primitivos actos do Senhor Chefe do Executivo (alegações, pg. 5, nm 3), mas sobre este entendimento o certo é que pelo facto de o Tribunal “não ter feito uso do regime do art. 63“ do CPAC para travar o prosseguimento da acção” não se pode retirar a ilação de que o Tribunal tenha decidido das pretensas invalidades dos actos.
3. Enquadramento do caso
Importa enquadrar este recurso numa dada conjuntura económica, política e factual para que melhor se possam compreender os diferentes contornos que a questão pode assumir.
Importa reter que o presente recurso surge na sequência dos eventos desencadeados pela conhecida decisão da Administração dos Estados Unidos da América, tornada pública em Setembro de 2005, de proibir as instituições financeiras norte-americanas de se relacionarem com o Banco A, alegando que o mesmo era uma instituição suspeita de branqueamento de capitais ao serviço de interesses norte-coreanos (é o próprio recorrente que o reconhece ao juntar os doc. 1 e 2 com a sua petição de recurso).
De tal decisão do governo americano, fundada ou não, o que não interessa para o caso, o certo é que é igualmente consabido que daí resultou o isolamento do AAA do sistema financeiro internacional, o surgimento de rumores acerca da sua situação financeira e do seu futuro e uma corrida aos balcões por parte dos respectivos depositantes.
Como está bem de ver, tal clima, porventura instilado, mas seguramente instalado, num Território pequeno e vulnerável em que se traduz a RAEM, os riscos daí decorrentes para o sistema financeiro de Macau, advindos do colapso de um banco local, com todos os prejuízos que isso acarretaria para os seus depositantes, credores e, mesmo, trabalhadores mostrava-se como uma evidência e tal situação reclamava a intervenção do Governo.
Foi neste contexto que a Administração da RAEM se viu na obrigação de intervir prontamente no AAA, o que fez através de duas vias principais:
- substituição do Conselho de Administração do AAA por uma Comissão Executiva, que permaneceu em funções até Setembro de 2007, ao abrigo do art. 85c do Regime Jurídico do Sistema Financeiro (RJSF), aprovado pelo DL 32/93/M, e
- repetida concessão de crédito.
Estes são factos objectivos e não desmentidos por qualquer das partes no processo.
Independentemente das diferentes interpretações, não é difícil imaginar a premência dessa intervenção perante a iminência de um colapso de um banco, sendo evidente que nenhuma instituição de crédito consegue sobreviver perante uma debandada massiva e continuada dos seus depositantes e clientes.
E quando acontece uma crise desta ou outra natureza no Sistema Financeiro a decisão de ajuda ou falta dela cabe ao Governo e entidade reguladora.
Perante este quadro - que o recorrente não nega -, o que desde logo não deixa de ser algo estranho é que o AAA venha reagir daquilo que se afigura menos gravoso, de medidas que não chegaram sequer a ser aplicadas, como ele próprio reconhece, na sequência de uma intervenção real, efectiva e muito mais gravosa.
Mas essa avaliação, repete-se, não retira qualquer legitimidade ao Banco de reagir pelos meios legais como bem lhe aprouver na defesa de qualquer dos seus interesses, não cabendo aqui um pronunciamento laudatório sobre eventual salvação da falência do AAA.
Não sem que se observe que o AAA se considera vítima da intervenção ocorrida, chegando, ainda que sem consistência nestes autos, a referir uma aventada indemnização no valor de 190 milhões de patacas pelos danos sofridos, como decorre do art. 49º da p.i., onde se refere uma alegada promessa do CE.
Isto apenas para contextualizar uma intervenção que não foi meramente isolada, documentando os autos uma série de troca de informações e pedidos de colaboração, não apenas durante tal intervenção, mas ainda no período que se lhe seguiu, o que serve para concluir no sentido de que a intervenção do regulador não caiu do céu, sem mais nem menos, antes se terá inserido numa dada conjuntura de intervenção que já se vinha sentido em particular, pelo menos, desde 2005.
4. Dentro dos critérios acima apontados a primeira questão a conhecer prende-se com a competência deste Tribunal para conhecer do recurso da deliberação da AMCM.
E parece assistir razão à entidade recorrida enquanto defende ser este o Tribunal incompetente, ainda que tenha incorrectamente excepcionado a questão.
Fê-lo por via de uma pretensa ilegitimidade do CE ou falta de competência desta entidade para decidir nos termos que foram decididos, mas a via da abordagem deve ser outra.
Como flui, aliás, do douto parecer do MP.
Cabendo a competência para apreciação do recurso contencioso dos actos do Chefe do Executivo a este Tribunal, nos termos do art. 36°, n° 8 (1) da Lei 9/1999, a verdade é que cabe ao Tribunal Administrativo a competência para apreciação dos actos do CA (Conselho de Administração) da AMCM (art. 30°, n° 2, 10 (1) do mesmo diploma).
Consequentemente, mesmo a aceitar-se que os actos referidos possam encontrar-se, entre si, numa relação de dependência ou conexão, nunca seria admissível a cumulação das impugnações, nos termos do art. 44°, nºs 1 e 2, al. b) do CPAC, impondo-se, pois, desde logo por esta via, a rejeição do recurso nos termos da al. g) do n° 2 do art. 46° do mesmo diploma.
Adianta-se, de qualquer forma, que, assim sendo, se encontrará prejudicado o conhecimento quer da ilegitimidade processual passiva do CE, por este não ser o autor da deliberação 603/CA da AMCM, quer a irrecorribilidade desta última deliberação, com fundamento no carácter meramente interno, ou, quando muito, de mera execução, não inovatória de anterior acto do CE, porquanto, não se podendo cumular nesta sede a impugnação dessa deliberação, deixará de fazer sentido o conhecimento de tais questões, situadas a jusante do conhecimento daquela.
5. O recorrente AAA levanta ainda uma série de questões, como prévias ou procedimentais, pretendendo ver nelas o cometimento de ilegalidades do acto, geradoras de invalidade fulminada com a anulabilidade do acto.
Mas nem toda a desconformidade com determinadas normas procedimentais - desde que legalmente não se preveja outra sanção - redundará sempre em anulabilidade do acto.
O interesse da estabilidade do acto com os interesses que, por exemplo, certas normas procedimentais menores e meramente burocráticas do procedimento administrativo visam proteger é tal, que não custa vaticinar que, pelo menos nos casos mais nítidos, a jurisprudência e a doutrina chamadas a interpretar e aplicar o Código não deixarão de retirar força invalidante à inobservância de tais normas dessas.5
Isto para além de duas questões que importaria ainda apreciar e se traduzem numa pretensa falta de notificação dos actos, questão suscitada pelo recorrente e numa outra, a da pretensa intempestividade do recurso, questão suscitada pela entidade recorrida, não fora ter surgido um acto posterior de revogação dos actos, o que vai prejudicar o conhecimento dessas questões.
Passemos então a essa questão que vai prejudicar o conhecimento das demais.
6. Revogação dos actos
Importa atentar no facto de entretanto a Administração ter revogado o(s) acto(s) recorrido(s) que aplicou(aram) as medidas e autorizou(aram) a intervenção no Banco por razões de oportunidade e conveniência e não por ilegalidade.
Chama-se revogação ao acto administrativo que tem por objecto destruir ou fazer cessar os efeitos de outro acto administrativo anteriorpraticado pelo mesmo órgão ou por um seu delegado ou subalterno.
Tem a revogação por objecto imediato pôr termo à vigência de um acto administrativo anteriormente praticado, podendo visar destruir o próprio acto, eliminando todos os efeitos que ele tenha produzido ou apenas fazer cessar para o futuro os efeitos do acto, conservando contudo o que ele haja produzido.6
O recorrente defende que não é possível a revogação de um acto que era, por natureza, nulo.
A entidade recorrida defende a validade do acto revogatório e que dele decorre a inutilidade da lide, ficando o recurso sem objecto.
Na primeira óptica ter-se-ia de se aferir se o acto revogado é ou não nulo, donde o mérito passar a ser pressuposto de conhecimento desta questão extintiva da instância.
O acto ferido de nulidade é um acto existente juridicamente que preenche todos os elementos indispensáveis ao conceito de acto administrativo, mas que devido a um vício grave, fica sujeito por lei a um regime idêntico ao de acto inexistente. Nessa medida não pode ser objecto de revogação, mas apenas de declaração de nulidade. 7
Expressamente nesse sentido, o art. 128º, n.º 1, a) do CPA (Código de Procedimento Administrativo).
Mas a questão da inutilidade pode ser colocada noutros termos.
Independentemente da apreciação da nulidade e da sua revogação, ainda que alegadamente não por razões de ilegalidade do acto, se ele não chegou a ser executado e a não produzir efeitos alguns, para quê persistir na sua anulação se não produziu ou não vai produzir efeitos alguns?
Tratar-se-ia de trabalho inglório e desnecessário.
7. Apreciemos, no entanto, não obstante, da alegada nulidade do acto.
Tanto quanto se descortina o recorrente radica tal alegação numa pretensa violação do princípio da participação do interessado, de audiência e de defesa, não exercício do contraditório, dizendo, no essencial, que as medidas foram tomadas sem que fosse ouvido.
Ter-se-ia assim atentado contra um direito fundamental - o direito de defesa - dos cidadãos e entidades administradas.
A audiência dos interessados, prevista no artigo 93° do CPA para os procedimentos administrativos em geral, constitui, juntamente com o princípio da participação enunciado no artigo 10° daquele preceito legal, a concretização do modelo de Administração aberta aos cidadãos, própria de um Estado de Direito e que impõe a participação dos administrados na formação das decisões que lhes digam respeito.
A consagração genérica do direito de audiência dos interessados é inovadora no direito administrativo, pois que, tradicionalmente, só no âmbito dos procedimentos sancionadores, nomeadamente no procedimento disciplinar, é que a audiência prévia dos interessados era obrigatória.
A consagração extensiva deste direito não deixou até de corresponder a exigências de cumprimento de directivas constitucionais, tal como aconteceu com o direito português.8
Desta forma, antes de ser tomada a decisão final do procedimento, os particulares devem ter acesso, através de notificação própria, a todos os elementos necessários para que fiquem a conhecer todos os aspectos relevantes para a decisão, devendo ser informados, nomeadamente sobre o sentido provável desta (cfr. artigos 93° e 94° do CPA), não distinguindo a lei a natureza dos processos em que deva ser exercido o dever de audiência dos interessados. Como se viu, tal exigência impunha-se já anteriormente como uma decorrência do próprio direito de defesa.
Importa ainda anotar que o direito de audiência, no caso em apreço, não deve ser tomado como uma panaceia absoluta incontornável, como uma formalidade omitida no procedimento, não só porque não houve uma omissão de uma formalidade essencial que estivesse prevista no procedimento da intervenção da entidade reguladora, como a natureza das medidas o não impunha ou, acima de tudo, porque essa tomada de decisão se insere num processo de intervenção que já vinha de longe, destinado a salvar o banco e a preservar o sistema financeiro e bancário da RAEM, não podendo o recorrente invocar que não sabia das preocupações da tutela, sendo quase constante e permanente o pedido de informações e fornecimento de dados sobre a actividade do Banco ora recorrente.
Ora não se pode deixar de estranhar este invocado alheamento do Banco em relação às medidas que se estavam a preparar, perpassando por todo o processo a percepção de uma constante troca de informação.
Em todo o caso, sempre eventual preterição deste direito teria de ceder perante o facto, por um lado, das medidas não terem sido efectivamente aplicadas, por outro, porque um dos outros actos recorridos se dirige em primeira linha à entidade reguladora e só, mediatamente, perante as medidas concretas a impor ao recorrente se poderia exigir que fosse ele ouvido concretamente sobre cada uma delas.
Para além de que essas decisões mais não são do que a concretização daquilo que decorre já da lei e integra as competências da entidade reguladora, tratando-se de providências que devem ser vistas, não no sentido de um sacrifício imposto a um banco em concreto, mas no sentido de preservar a confiança e estabilização dos mercados em função de determinada conjuntura, como decorre genericamente do art. 4º, n.º 2 do RJSF, não se tratando aqui de um procedimento clássico que tenha oposto Administração e administrado.
8. Quanto ao terceiro acto recorrido (deliberação n.º 603/CA, de 18/9/08) da AMCM, consubstanciado na decisão da AMCM, está ele excluído do objecto do nosso conhecimento como decorre do acima analisado.
9. Da alteração do objecto do recurso e dos art. 79 e 80 do CPAC face à revogação operada
Além dos actos impugnados na petição inicial, após se ter operado a revogação dos actos impugnados, passou o recorrente a dirigir o seu ataque contra os actos revogatórios:
- o despacho do CE de 09.01.2009, exarado na deliberação 006/CA da AMCM (doc. 1 anexo à contestação), que revogou o despacho de 27.02.2008 de concordância com a deliberação n/ 041/CA, de 18.01.2008, da AMCM (a proposta de aplicação de 23 medidas ao AAA)
- o despacho do CE n- 5/2009 (BOM n0 2/2009, I, 12.01.2009), que revogou os despachos do CE n/ 55/2008 (um dos actos inicialmente impugnados, e que autorizava a AMCM a tomar medidas adequadas à boa gestão do AAA) e 278/2007.
O AAA pretende, não obstante a revogação dos primitivos actos do Senhor Chefe do Executivo, que o Tribunal se pronuncie quer sobre a validade dos actos revogados quer, ao abrigo dos arts. 79 e 80 do CPAC, sobre a validade dos actos revogatórios.
O recurso só poderia prosseguir ao abrigo do art. 79O se os actos revogatórios tivessem efeitos retroactivos e se tivessem criado uma “nova regulamentação da situação”.
Acontece que os actos em causa não têm efeitos ex tunc, pois nem a lei lhos atribui, nem o seu autor lhos atribuiu (CPA, 118, e 133 ). E também não houve nova regulamentação da situação, pois os actos foram simplesmente revogados, não tendo sido substituídos por quaisquer outros.
O recurso não pode portanto prosseguir ao abrigo do art. 79O do CPAC.
No que tange ao artigo 80N do CPAC, prevê-se aí o prosseguimento do processo em caso de revogação ex nunc do acto impugnado.
Enquanto o art. 79E prevê a continuação do processo contra um novo acto, ao abrigo do art. 80 , 1, ele continua contra os efeitos do acto revogado - “sempre que estes continuem a afectar a esfera jurídica do recorrente e sejam susceptíveis de cessar pela reposição da situação actual hipotética obtida através do provimento do recurso”.
Em princípio, praticado na pendência de recurso contencioso de anulação, um acto revogatório de outro que foi impugnado pelo recorrente e que deu satisfação à pretensão por ele deduzida, deve declarar-se extinta a instância por inutilidade superveniente da lide.
É jurisprudência pacífica que só se justifica o prosseguimento do recurso contencioso de acto revogado quando persistam efeitos típicos do acto a ele inerentes, lesivos da esfera jurídica do administrado, e que sejam susceptíveis de cessar como consequência da anulação contenciosa do acto.
E essa revogação pode determinar a extinção da instância do recurso contencioso por inutilidade superveniente da lide, justificando-se ela quando, por facto natural ou jurídico posterior à interposição do recurso, o recorrente obtenha plena satisfação da sua pretensão, tornando-se inequívoco que nenhuma utilidade, merecedora da tutela do direito, poderá retirar da eventual procedência do recurso e consequente anulação ou declaração de nulidade do acto impugnado.9
10. Cumpre então indagar se persiste algum efeito típico de qualquer dos actos revogados.
Voltamos aqui a reafirmar o reconhecimento expresso pelo recorrente que disse no artigo 226º da sua petição de recurso que fazia notar que a decisão nunca foi executada, pelo que, até á presente data, a decisão se tem revelado patentemente (e felizmente) inútil.
Para acrescentar ainda no artigo 227º que não seria, pois, a concessão de um prazo de 10 dias, num processo que já leva mais do que um ano, que afectaria a exequibilidade e utilidade de umas medidas inúteis e por executar.
De facto, de entre os actos revogados pelo Despacho do CE nt 5/2009, diga-se, em abono da verdade, que o despacho do CE n/ 55/2008, que autorizava a AMCM genericamente a tomar medidas adequadas à boa gestão do AAA, não criou quaisquer direitos ou obrigações para o AAA, pois o seu destinatário imediato e directo era a AMCM, já que esse acto se limitou a dar uma autorização à AMCM.
Quanto ao acto revogado pelo despacho do CE de 09.01.2009, i.e. o despacho que determinava a aplicação das 23 medidas, nunca o mesmo foi executado, pelo que também esse acto nunca produziu efeitos de qualquer espécie na esfera jurídica do AAA.
De qualquer modo não resulta que de tais actos tivessem advindo efeitos típicos ou atípicos na esfera jurídica do AAA.
11. Não obstante esta constatação, não obstante esta aparente falta de interesse processual necessário ao prosseguimento do recurso - cfr. art. 33º do CPAC -, defende o AAA que o processo deve continuar pelas seguintes razões:
- a AMCM já instaurou um processo de infracção administrativa contra o banco e pode vir a instaurar outros se as 23 medidas não forem anuladas ex tunc;
- a adopção das 23 medidas foi um dos fundamentos usados pela Autoridade Monetária de Hong Kong para limitar a actividade do A Credit na RAEHK;
- as 23 medidas têm dificultado a revogação da decisão do Governo dos EUA contra o AAA;
- as 23 medidas afectarão a reputação financeira do AAA.
Cabe apreciar destes pretensos efeitos dos actos revogados.
Se é verdade que a AMCM aplicou ao AAA uma multa (da qual foi interposto recurso contencioso para o Tribunal Administrativo, onde corre os seus termos sob o n 547/08-ADM), tal processo de infracção nada tem a ver com as 23 medidas, tendo antes sido levantada por o AAA ter infringido a legislação reguladora do sistema financeiro ao vender aos seus clientes, sem autorização, unidades de participação em fundos de investimento, em violação do disposto no art. 61r, 1, do DL 83/99/M - cfr. doc. a fls. 310 dos autos.
Portanto, não só o dito procedimento por infracção não foi um efeito, típico ou atípico, do acto revogado, como o prosseguimento do presente recurso ao abrigo do art. 80t, 1, do CPAC não terá a mínima influência nem sobre o mesmo.
Quanto ao receio, expresso pelo AAA, de que a AMCM venha ainda a instaurar-lhe um processo por violação das 23 medidas durante o período em que estiveram em vigor, tal razão não tem virtualidade suficiente, porquanto se tais medidas, não aplicadas, não tinham fundamento, essa defesa não deixará de ser levantada pelo transgressor em momento e sede própria.
Por outro lado, se a aplicação das 23 medidas ao AAA em Macau é mencionada pela Autoridade Monetária de HK, não é menos verdade que não se comprova que tal constitua um motivo fundamental determinante da decisão dessa entidade de revogar a licença do A Credit na RAEHK (veja-se doc. a fls. 316 dos autos).
Nem se acredita facilmente que a autoridade Monetária de HK se deixe reger por critérios estranhos e de entidades externas.
A este propósito, não deixa de ser interessante anotar que é o próprio AAA que afirma que foi a Autoridade Monetária de HK que influenciou o regulador de Macau na adopção das 23 medidas, e não o inverso - cfr. pág. 50 das suas alegações facultativas.
O mesmo se diga quanto à influência no decretamento das posições das autoridades dos EUA - cfr. pág. 8 das ditas alegações.
Quanto à afectação da reputação da imagem do Banco, ainda aqui os argumentos não colhem. Tais medidas nunca foram tornadas públicas e não se percebe que essa reputação seja afectada com essas medidas apenas anunciadas internamente e já o não fossem com a própria intervenção a que o Banco esteve sujeito, intervenção essa não enjeitada pelo recorrente.
Sendo assim e visto que não houve efeitos perceptíveis anteriormente produzidos, não existindo uma regulamentação para futuro, não se vislumbra razão para não retirar os devidos efeitos às ditas revogações, entendendo-se que assim se perdeu o objecto dos recursos.
Assim se conclui no sentido da validade dos actos revogatórios, estando, nos termos expostos, vedada a aplicação dos artigos 79, e 80 do CDAC, sendo consequentemente impossível apreciar a validade dos actos revogatórios no presente processo - sem prejuízo, é claro, da impugnabilidade contenciosa dos mesmos nos termos gerais.
Razões por que, na impossibilidade de modificação da instância nos termos pretendidos, face às revogações operadas, sempre haverá lugar a uma situação de extinção da instância, por impossibilidade da lide, nos termos do art. 87°, al. a) do CPAC.
12. Da solvência, iliquidez e desequilíbrio
Tendo chegado ao entendimento acima exposto, não interessará, porque despiciendo, avançar na análise das questões relativas à solvência, iliquidez e desequilíbrio do AAA.
Importa referir que não se deve confundir, fundamentos com prova, falta de fundamentação com a falta de pressupostos de facto em que se terão baseado as decisões tomadas.
Perguntar-se-á, é certo, para que terá então servido o arrastamento dos autos com a produção de prova, sobre as questões do mérito e fundamentos inerentes ao decretamento das medidas e prática dos demais actos.
É certo que numa visão mais minimalista e porventura pragmática, agora, a posteriori, sempre se pode dizer que tal procedimento foi desnecessário. Só que, como está bem de ver, perante a complexidade das alegações e a pretensão de lesão dos danos e alegada extensão de prejuízos, naquela altura não se podia ter a ideia clara de que afinal nada disso estava em causa, ou seja, na altura, não se sabia exactamente qual o objecto sobre que incidiria a instrução pretendida.
Tal situação, de prejuízo, a comprovar-se, integraria os tais danos directos ou colaterais que os actos revogatórios não apagariam e justificariam o conhecimento do recurso.
Sendo certo que os eventuais prejuízos sofridos pelo recorrente no período de tempo em que o acto revogado produziu efeitos sempre podem ser ressarcidos através da competente acção de indemnização, não se justificando, só para esse efeito, o prosseguimento do recurso contencioso.10
Não sem que se refira que, em todo o caso, perante os elementos dos autos e prova produzida, resultou bem patente uma situação de grave insuficiência de liquidez, por banda do AAA, suprida pelo apoio financeiro que lhe foi comprovadamente concedido pela AMCM, o que, é bem certo, não se pode confundir com uma situação de insolvência.
Por todo o exposto se julgará extinta a instância no presente recurso contencioso, face à revogação dos actos recorridos do Senhor Chefe do Executivo, de 27/2/08 e rejeitado o recurso do acto da AMCM n.º 603/CA, de 18/9/08, por incompetência deste Tribunal e consequentemente rejeitado o recurso dos actos revogatórios (o despacho do CE de 09.01.2009, exarado na deliberação 006/CA da AMCM, que revogou o despacho de 27.02.2008 de concordância com a deliberação n/ 041/CA, de 18.01.2008, da AMCM e o despacho do CE nE 5/2009 - BOM n/ 2/2009, I, 12.01.2009 - , que revogou os despachos do CE n/ 55/2008 e 278/2007).
V - DECISÃO
Pelas apontadas razões, acordam em julgar extinta a instância no presente recurso contencioso, face à revogação dos actos recorridos do Senhor Chefe do Executivo, de 27/2/08, em rejeitar o recurso do acto da AMCM n.º 603/CA, de 18/9/08, por incompetência deste Tribunal, e, consequentemente, rejeitar o recurso dos actos revogatórios (de 09.01.2009 exarado na deliberação 006/CA da AMCM, que revogou o despacho de 27.02.2008 de concordância com a deliberação ng 041/CA, de 18.01.2008, da AMCM e o despacho do CE n/ 5/2009 - BOM n/ 2/2009, I, 12.01.2009 - , que revogou os despachos do CE n/ 55/2008 e 278/2007).
Custas pela recorrente, com 10 UC de taxa de justiça
Macau, 24 de Fevereiro de 2011
João A. G. Gil de Oliveira Presente
Ho Wai Neng Vítor Coelho
José Cândido de Pinho
1 Alega determinados factos na Contestação, mas não no acto recorrido.
2 A tradução para português do Parecer foi entregue em 27 Nov 2009.
3 As cores deste documento são explicadas no req. de fls. 467 a 478.
4 Tradução em português junta aos autos recentemente.
5 - Esteves de Oliveira, Pedro Gonçalves, Pacheco de Amorim, CPA Comentado, 2001, 2ª ed., 658
6 - Marcello Caetano, MDA, 10ª ed., I
7 - Robin de Andrade, A Revogação doas actos administrativos, 2ª ed., 21
8 - Freitas do Amaral, CPA Anot., 3ª ed.,188
9 - Acs. do STA de 9/1/2002 - rec. nº 46 557, de 29/5/2002 - rec. nº 47 745 e de 9/7/2002 - rec. nº 826/02
10 - Ac. STA, proc. 030174, de 26/5/92
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684/2008 1/109