Processo nº 448/2011 Data: 14.07.2011
(Autos de recurso penal)
Assuntos : Crime de “tráfico de estupefacientes”.
Erro notório na apreciação da prova.
Medida da pena.
SUMÁRIO
1. O erro notório na apreciação da prova existe quando se dão como provados factos incompatíveis entre si, isto é, que o que se teve como provado ou não provado está em desconformidade com o que realmente se provou, ou que se retirou de um facto tido como provado uma conclusão logicamente inaceitável. O erro existe também quando se violam as regras sobre o valor da prova vinculada ou as legis artis. Tem de ser um erro ostensivo, de tal modo evidente que não passa despercebido ao comum dos observadores.
É na audiência de julgamento que se produzem e avaliam todas as provas (cfr. artº 336º do C.P.P.M.), e é do seu conjunto, no uso dos seus poderes de livre apreciação da prova conjugados com as regras da experiência (cfr. artº 114º do mesmo código), que os julgadores adquirem a convicção sobre os factos objecto do processo.
Assim, sendo que o erro notório na apreciação da prova nada tem a ver com a eventual desconformidade entre a decisão de facto do Tribunal e aquela que entende adequada o Recorrente, irrelevante é, em sede de recurso, alegar-se como fundamento do dito vício, que devia o Tribunal ter dado relevância a determinado meio probatório para formar a sua convicção e assim dar como assente determinados factos, visto que, desta forma, mais não se faz do que pôr em causa a regra da livre convicção do Tribunal.
2. Atenta a moldura penal prevista, (3 a 15 anos de prisão), censura não merece censura a pena de 7 anos e 6 meses de prisão aplicada aos arguidos da prática do crime de “tráfico de estupefacientes”, se os mesmos deslocaram-se a Macau para tal efeito, dedicando-se a tal actividade durante meses, tendo agido em comunhão de esforços (co-autoria), e a quem foi apreendido quantidades várias de estupefacientes e quantias monetárias provenientes do referido crime.
O relator,
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José Maria Dias Azedo
Processo nº 448/2011
(Autos de recurso penal)
ACORDAM NO TRIBUNAL DE SEGUNDA INSTÂNCIA DA R.A.E.M.:
Relatório
1. Por Acórdão do T.J.B. datado de 25.05.2011, decidiu-se condenar A e B, arguidos com os sinais dos autos, como co-autores da prática de 1 crime de “tráfico de estupefacientes” p. e p. pelo art. 8°, n.° 1 da Lei n.° 17/2009, na pena (individual) de 7 anos e 6 meses de prisão; (cfr., fls. 260-v a 261 que como as que se vierem a referir, dão-se aqui como reproduzidas para todos os efeitos legais).
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Desgostosos com o assim decidido, os arguidos recorrem.
Na sua motivação, assim conclui o arguido A:
“1. A douta decisão recorrida, tendo ao caso concreto, aplicado ao cumprimento da pena de 7 anos e 6 meses de prisão efectiva, pela prática, em co-autoria e na forma consumada, de um crime de tráfico ilícito de estupefacientes e de substâncias psicotrópicas, p. e p. art.° 8.°, n.° 1 da Lei n.° 17/2009.
2. O recorrente achou que o tribunal colectivo a quo não levou em plena consideração a situação actual dele, determinando pena demasiadamente elevada.
3. O recorrente demostrou arrependido na audiência e julgamento.
4. O recorrente é delinquente primário e tem a família a seu cargo.
5. Ficou assente no douto acórdão que o arguido prestou declarações na audiência de julgamento, e confessou de livre vontade e fora de qualquer coacção dos factos imputados.
6. A referida decisão no que concerne à determinação da medida da pena da ora recorrente, atento o disposto nos art.°s 40.° e 65.° ambos do Código Penal, demonstrando-se que, na decisão de que se recorre, a determinação da medida da pena e da sua aplicação não são adequadas à ilicitude dos factos e à culpa do arguido.
7. O tribunal colectivo “a quo” não levou em plena consideração a situação actual dele.
8. Por isso, a decisão do tribunal colectivo violou os art.s 40.° e 65.° do Código Penal de Macau.
9. Solicita aos Venerandos Juízes do Tribunal de Segunda Instância que determinem, de novo, a pena ao recorrente, condenando-o numa pena mais leve”; (cfr., fls. 290 a 214).
Por sua vez, produz o arguido B as conclusões seguintes:
“1. A douta decisão recorrida, tendo ao caso concreto, aplicado ao cumprimento da pena de 7 anos e 6 meses de prisão efectiva, pela prática, em co-autoria e na forma consumada, de um crime de tráfico ilícito de estupefacientes e de substâncias psicotrópicas, p. e p. art.° 8.°, n.° 1 da Lei n.° 1712009.
2. O Recorrente nunca praticou actos de tráfico de estupefacientes, logo não poderá qualificar-se como co-autor do crime condenado pelo acórdão recorrido.
3. Nem existe qualquer prova nos autos que indicam o Recorrente ser fornecedor de droga a terceiros.
4. Ficou assente no acórdão que o Recorrente confessou apenas que a droga (2 pacotes contendo pó branco, contendo Ketamina com peso líquido de 1.784 gramas de e 2 comprimidos verdes contendo Nimetazepan com peso líquido de 0.392 gramas); encontrada junto da almofada da cama era sua e destinava para consumo próprio. (conforme a gravação da audiência)
5. Na audiência o 1.° arguido (A) confessou livremente que a droga ora apreendida, Ketamina com peso líquido de 20.822 gramas, foi deixada pelo seu amigo “C” e que se destinava para a venda a terceiros. (conforme a gravação da audiência)
6. Conforme entendimento do Venerando TSI que “é na audiência de julgamento que se produzem e avaliam todas as provas (cfr. art.° 336.° do C.P.P.M.), e é do seu conjunto, no uso dos seus poderes de livre apreciação da prova conjugados com as regras da experiência (cfr. art.° 114.° do mesmo código), que os julgadores adquirem a convicção sobre os factos objecto do processo”.
7. Salvo o devido respeito por opinião diversa, o Recorrente entende que a convicção adquirida pelos julgadores do acórdão recorrido não provém dos factos provados em audiência de julgamento.
8. Por isso, não deve o acórdão recorrido condenar o Recorrente pela prática de um crime de “tráfico ilícito de estupefacientes e de substâncias psicotrópicas”, por não haver qualquer base fáctica assente nos autos que assim o determina.
9. A decisão recorrida enferma de um erro de aplicação de direito.
10. Caso os venerandos Juízes assim não entenderem, deverá o Recorrente ser condenado em crime de “produção e tráfico de menor gravidade”; p. e p. art.° 11.° da Lei n.° 17/2009.
11. Uma vez que a quantia de droga que pertencia ao Recorrente ser Ketamina com peso líquido de 1.784 gramas de e 2 comprimidos verdes contendo Nimetazepan com peso líquido de 0.392 gramas;
12. Não poderá o Recorrente aceitar que tais quantidades diminutas e confessadas como sendo próprias, determinariam à convicção dos juízes a quo ao condenarem na pena de prisão efectiva pelo período de 7 anos e 6 meses.
13. Caso os Venerandos Juízes assim não entenderem, o Recorrente invoca os seguintes fundamentos:
(i) O recorrente entende que a pena que lhe foi aplicada (7 anos e 6
meses de prisão efectiva) pelo Tribunal a quo é demasiada pesada.
(ii) A referida decisão no que concerne à determinação da medida da pena da ora recorrente, atento o disposto nos art.°s 40.° e 65.°
ambos do Código Penal, demonstrando-se que, na decisão de que se recorre, a determinação da medida da pena e da sua aplicação não são adequadas à ilicitude dos factos e à culpa do arguido.
(iii) O tribunal colectivo a quo não levou em plena consideração a situação actual dele.
(iv) Por isso, a decisão do tribunal colectivo violou os art.°s 40.° e 65.° do Código Penal de Macau”; (cfr., fls. 296 a 303).
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Respondendo, é o Exmo. Magistrado do Ministério Público de opinião que os recursos são manifestamente improcedentes, devendo pugnando assim pela sua região; (cfr. fls. 311 a 313 e 314 a 317-v).
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Neste T.S.I. e em sede de vista, juntou o Exmo. Representante do Ministério Público o seguinte douto Parecer:
“Recurso de A
Não se conformando com a pena que concretamente lhe foi aplicada, sustenta este recorrente que o tribunal “a quo” “não levou em plena consideração a situação actual dele, determinando pena demasiadamente elevada”, socorrendo-se, para tanto, do facto de ser primário, ter família a seu cargo, ter confessado “de livre vontade e fora de qualquer coacção” os factos imputados e encontrar-se arrependido da prática dos mesmos.
No entanto, da análise do douto acórdão em crise, facilmente se alcança que as circunstâncias em questão foram devidamente escrutinadas e sopesadas, só que, quiçá, em peso e medida algo diferentes do que o recorrente pretenderia, já que, sendo certo ter-se levado em devida linha de conta o facto e o recorrente ser primário e tomar conta da sua mãe, não se alcança a pretendida confissão espontânea e integral dos factos, mas tão só a sua própria versão dos mesmos, não coincidente com o que se consignou como provado, razão por que também se não poderia, em tal quadro assegurar a contrição alegada.
Certo é que o circunstancialismo relevante, mesmo o favorável à atenuação da responsabilidade do recorrente não deixou de ser sopesado e que, como sustenta a Exma. Colega junto do tribunal “a quo”, “... considerando a quantidade de droga, o intenso grau de dolo, as consequências graves e as necessidades de prevenção especial e geral, não se vêem motivos para afirmar ser a pena exagerada, pois foi-lhe a mesma fixada apenas em 7(sete) anos e 6 (seis) meses de prisão, metade da moldura abstracta da pena (de 3 anos a 15 anos)”, pelo que “a pena aplicada ao recorrente é justa e equilibrada”.
Recurso de B
Este recorrente, para além de, igualmente, se mostrar inconformado com a pena concretamente aplicada, pretende ainda que “a convicção adquirida pelos julgadores do acórdão recorrido não provém dos factos provados em audiência de julgamento”, razão por que não deveria o mesmo ter sido condenado pela prática do crime e tráfico de estupefacientes “por não haver qualquer base fáctica assente nos autos que assim o determina”, mas antes do crime de “produção e tráfico de menor gravidade, p.p. pelo art° 11° da Lei n° 1712009”, dada a quantidade diminuta de droga de que efectivamente era responsável e confessou.
Mas, não se vê como.
O douto acórdão em crise é, ao longo da sua exposição e fundamentação, suficientemente claro e expresso no sentido da prova da prática dos factos imputados ao recorrente, na aquisição, detenção e transporte dos produtos estupefacientes concretamente especificados, sendo a matéria matéria dada como provada suficiente para permitir concluir, como o fez o douto Colectivo, quer pela participação activa do recorrente na prática dos factos em apreço, quer pela subsunção da situação no ilícito penal assacado.
Acresce que, nos termos do art° 114° C.P.P.M., “Salvo disposição legal em contrário, a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente”.
Os julgadores, no douto acórdão em crise, não se eximiram a expressar, concreta e especificamente a sua valoração da prova produzida e dos motivos que os levaram às conclusões que formularam, não se divisando que tenham sido dados como provados factos incompatíveis entre si, ou que se tenham retirado de tais factos conclusões logicamente inaceitáveis, não competindo a este Tribunal censurar o julgador por ter formado a sua convicção neste ou naquele sentido, quando na decisão recorrida, confirmado pelo senso comum, nada contraria as conclusões alcançadas, vendo-se, pois, bem que com a sua alegação pretende este recorrente manifestar a sua discordância com a matéria de facto dada assente pelo tribunal, melhor dizendo, da interpretação que este faz dessa matéria no que tange à sua própria responsabilidade, limitando-se, em boa verdade, tão só a expressar a sua opinião “pessoalíssima” àcerca da apreciação e valoração da prova, quando, manifestamente, não se vê que do teor do texto da decisão em crise, por si só, ou conjugada com as regras da experiência comum, resulte patente, evidente, ostensivo que o Colectivo errou ao apreciar como apreciou, sendo certo que, conforme é fácil descortinar na sentença em causa, os julgadores tiveram a preocupação de expressar, reportando-se, inclusivé, especificamente aos diversos tipos de prova carreados para os autos, quais os motivos, quais os fundamentos em que alicerçaram a sua convicção, tratando-se, pois, de convicção que, embora pessoal, é objectivável e motivável, capaz de se impor.
Finalmente, tal como relativamente ao outro co-arguido, o tribunal “a quo” não deixou de ponderar devidamente as anunciadas circunstâncias de este recorrente ser primário e ter os pais a seu cargo, sendo que se não descortina a pretendida confissão integral dos factos e contrição daí decorrente, mas tão só a versão própria do mesmo, não coincidente com o que resultou provado, sendo que, atento todo o circunstancialismo apurado, a medida da pena concretamente alcançada se revela justa, adequada e proporcional.
Razões por que, sem necessidade de maiores considerações, somos a entender não merecer provimento qualquer dos recursos”; (cfr., fls. 348 a 351).
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Passa-se a decidir.
Fundamentação
Dos factos
2. Estão provados os factos seguintes:
“Pelo menos, desde Janeiro de 2010, os arguidos A e B vieram do Interior da China para Macau para efectuar às actividades de tráfico de droga.
Geralmente, os arguidos A e B vieram intercaladamente do Interior da China para Macau, adquirindo as drogas (principalmente “ketamina”) junto a um indivíduo não identificado e revendendo-as para outras pessoas.
Para efectuar às actividades de tráfico de droga, os arguidos A e B utilizaram alternativamente os números de telemóvel 62107XXX, 62695XXX e 62601XXX servindo para comunicação no tráfico de droga; além disso, quando os mesmos ficavam em Macau, residindo na fracção situada no Xº-andar-X, Centro Internacional de Macau (Torre III), Rua de Malaca, Macau, onde os mesmos detinham as drogas.
Em 19 de Março de 2010, pelas 17h00, os agentes da PJ foram às proximidades da residência supracitada para efectuar à vigilância e à investigação por receber denúncia.
Ao mesmo dia, pelas 19h55, quando o arguido A deslocou-se de táxi da sua residência para a Rua do Canal Novo, Edf. Hoi Pan Garden (Bloco 2), Xº andar, foi interceptado pelos agentes da PJ que o seguiram; foi encontrada pelos agentes, no bolso do lado direito do casaco do arguido A, uma caixa para cigarros de marca “Marlboro” contendo quatro saquinhos de pó branco (vide fls. 8 dos autos, auto de apreensão).
Após exame laboratorial, verificou-se que um saquinho de pó branco continha elementos de “ketamina”, objecto proibido pela Tabela II-C do Anexo da Lei n.º 17/2009, com peso líquido de 1,154 gramas. Feito exame laboratorial por quantidade determinada, a taxa de “ketamina” é de 85,09%, com peso líquido de 0,982 grama; outros três saquinhos de pó branco continham elementos de “ketamina”, com peso líquido de 7,582 gramas. Feito exame laboratorial por quantidade determinada, a taxa de “ketamina” é de 83,69%, com peso líquido de 6,345 gramas;
As drogas supracitadas são adquiridas pelos arguidos A e B junto a uma pessoa de identidade desconhecida e transportadas pelo arguido A para a residência supracitada, a fim de render para os compradores marcados pelo preço de MOP$ 500,00 de cada saquinho.
Ao mesmo dia, pelas 20h40, os agentes da PJ dirigiram-se à residência supracitada dos arguidos A e B para efectuar à busca, enquanto o arguido B estava na cama do quarto; os agentes da PJ encontraram debaixo do travesseiro da cama um saco plástico transparente contendo dois saquinhos de pó branco e dois comprimidos de cor verde embrulhados por papéis de estanho de cor vermelha; na cadeira ao lado da cama do quarto de dormir uma caixa para cigarros de marca “FURONGWANG” contendo sete saquinhos de pó branco (vide fls. 23 dos autos, auto de apreensão).
Após exame laboratorial, verificou-se que os dois saquinhos de pó branco encontrados debaixo do travesseiro da cama continham elementos de “ketamina”, com peso líquido total de 2,384 gramas. Feito exame laboratorial por quantidade determinada, a taxa de “ketamina” é de 74,84%, com peso líquido de 1,784 gramas; os dois comprimidos de cor verde supracitados continham elementos de “nimetazepam”, objecto proibido pela Tabela IV do Anexo da Lei n.º 17/2009, com peso líquido total de 0,392 grama; os sete saquinhos de pó branco encontrados na cadeira continham elementos de “ketamina”, com peso líquido total de 17,586 gramas. Feito exame laboratorial por quantidade determinada, a taxa de “ketamina” é de 76,74%, com peso líquido de 13,495 gramas
As drogas supracitadas são adquiridas pelos dois arguidos A e B junto a um indivíduo de identidade desconhecida, a fim de vender para outras pessoas.
Além disso, na Polícia Judiciária, os agentes apreenderam do arguido A dinheiro no valor de MOP$ 9.100,00 e HKD$ 100,00, três chaves, um telemóvel de marca “SAMSUNG” (tel.: 62107XXX) e um telemóvel de marca “NOKIA” (tel.: 62695XXX) (vide fls. 9 dos autos, auto de apreensão).
Os agentes também apreenderam do arguido B dinheiro no valor de MOP$ 700,00 e RMB$ 1.900 e um telemóvel de marca “NOKIA” (tel. 62601XXX) (vide fls. 24 dos autos, auto de apreensão).
Os telemóveis supracitados são instrumentos de comunicação dos dois arguidos A e B para as actividades de tráfico de droga, o dinheiro supracitado foi adquirido pelo tráfico de droga dos mesmos e as chaves supracitadas são as das portas de ferro e de madeira e do quarto da fracção supracitada onde os mesmos arrendaram conjuntamente.
Os dois arguidos agiram livre e voluntariamente, actuaram de comum acordo e dividiram as tarefas entre si, praticando dolosamente os actos supracitados.
Os mesmos sabiam bem a natureza e característica das drogas supracitadas.
Os mesmos obtiveram, transportaram e detiveram as drogas supracitadas conjuntamente, a fim de vender para outra pessoa em troca de dinheiro.
Os mesmos sabiam bem que as suas condutas eras proibidas e punidas pela lei.
De acordo com os CRC, os dois arguidos não têm registos criminais.
O primeiro arguido alegou que antes de ser preso preventivamente, trabalhava como fiel de depósito, auferindo o salário mensal cerca de RMB$ 2.000,00 e tendo a mãe a seu cargo; já completou o curso médio.
O segundo arguido alegou que antes de ser preso preventivamente, trabalhava como empregado do supermercado, auferindo o salário mensal cerca de RMB$ 1.200,00 e tendo os pais a seu cargo; já completou o 1.º ano do curso médio”; (cfr. fls. 258-v a 260 e 377 a 340).
Do direito
3. Dois são os recursos traduzidos a este T.S.I.
O 1°, pelo arguido A, batendo-se, (tão só), por uma “pena mais leve”.
O 2°, pelo arguido B, assacando ao Acórdão recorrido o vício de “erro notório na apreciação da prova”, e, subsidiariamente, o “excesso da pena”.
Atentas as questões assim colocadas, mostra-se de começar pelo vício da “matéria de facto”.
Vejamos.
–– Do “erro notório”.
De forma firme, unânime e repetida, tem este T.S.I. afirmado que:
“O erro notório na apreciação da prova existe quando se dão como provados factos incompatíveis entre si, isto é, que o que se teve como provado ou não provado está em desconformidade com o que realmente se provou, ou que se retirou de um facto tido como provado uma conclusão logicamente inaceitável. O erro existe também quando se violam as regras sobre o valor da prova vinculada ou as legis artis. Tem de ser um erro ostensivo, de tal modo evidente que não passa despercebido ao comum dos observadores.”
De facto, “É na audiência de julgamento que se produzem e avaliam todas as provas (cfr. artº 336º do C.P.P.M.), e é do seu conjunto, no uso dos seus poderes de livre apreciação da prova conjugados com as regras da experiência (cfr. artº 114º do mesmo código), que os julgadores adquirem a convicção sobre os factos objecto do processo.
Assim, sendo que o erro notório na apreciação da prova nada tem a ver com a eventual desconformidade entre a decisão de facto do Tribunal e aquela que entende adequada o Recorrente, irrelevante é, em sede de recurso, alegar-se como fundamento do dito vício, que devia o Tribunal ter dado relevância a determinado meio probatório para formar a sua convicção e assim dar como assente determinados factos, visto que, desta forma, mais não se faz do que pôr em causa a regra da livre convicção do Tribunal.”; (cfr., v.g., Ac. de 12.05.2011, Proc. n° 165/2011, do ora relator).
No caso, patente é que não existe o aludido vício, pois que o Colectivo a quo não violou – nem o recorrente, o arguido B, indica – nenhuma regra sobre o valor da prova tarifada, regra de experiência ou legis artis.
Assim, limitando-se o recorrente a tentar impor a sua versão dos factos, o que, como é óbvio, não colhe, e necessárias não nos parecendo mais alongadas considerações sobre a questão, evidente é a improcedência do recurso na parte em questão.
–– Da “pena”.
Foram os ora recorrentes condenados como co-autores da prática de 1 crime de “tráfico de estupefacientes” p. e p. pelo art. 8°, n.° 1 da Lei n.° 17/2009, na pena (individual) de 7 anos e 6 meses de prisão.
Entendem que excessiva é tal pena.
Cremos porém que inviável é a sua redução.
De facto, tendo presente que provado está que, “pelo menos, desde Janeiro de 2010, os arguidos A e B vieram do Interior da China para Macau para efectuar às actividades de tráfico de droga”, e que assim se mantiveram por quase 3 meses, atentas as quantidades de estupefaciente em questão, (não sendo de olvidar as quantias monetárias apreendidas e que são produto do crime dos autos), a forma de cometimento do crime, (co-autoria), a pena ao mesmo aplicável – 3 a 15 anos de prisão – e às necessidades de prevenção criminal, (que no caso são permentes, dado o bem tutelado: “saúde pública”), cremos pois que nenhuma censura merece a pena em questão.
Sendo assim os recursos manifestamente improcedentes, há que decidir pela sua rejeição.
Decisão
4 Nos termos que se deixam expostos, e em conferência, acordam rejeitar os recursos; (cfr., art°s 409°, n° 2, al. a) e 410°, n° 1 do C.P.P.M.).
Pagarão os recorrentes a taxa de justiça de 6 UCs (para o 1° recorrente) e 8 UCs para o 2° recorrente, e como sanção pela rejeição, o equivalente a 3 UCs para o 1° recorrente e 4 UCs para o 2° recorrente; (cfr., art. 410°, n.° 4 do C.P.P.M.).
Honorários ao Exmo. Defensor no montante de MOP$2.000,00.
Macau, aos 14 de Julho de 2011
José Maria Dias Azedo
Chan Kuong Seng
Tam Hio Wa
Proc. 448/2011 Pág. 24
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