(譯本)
上訴裁判的範圍
獲證明的事實事宜不足以支持裁判
證據不足
刑事訴訟標的
犯罪的法律定性
販毒罪的法益
抽象或推定危險犯
少量毒品
販賣及不法活動
販賣—吸食者
少量販賣
持有供吸食
取得或持有非專用於個人吸食的毒品
摘要
一、上訴審法院在解決上訴人具體提出的並且由作為其上訴標的而在上訴理由闡述結論所界定的問題時，只有義務裁判如此界定的問題，而不審理上訴人據以支援其訴求的全部依據或理由。
二、在查明事實事宜中發現妨礙法律上的裁判的漏洞時，或當可得出結論認為捨此就不可能得出已經得出的法律結論時，方有獲證明之事實事宜不足以支持裁判之瑕疵，該瑕疵與簡單的證據不足無關。
三、由於其本身性質，《刑事訴訟法典》第400條第2款a項規定的該項瑕疵必須來自被上訴的裁判書本身，不求諸裁判書以外的任何要素。有關瑕疵必須非常明顯，以至普通觀察者能夠察覺，換言之，普通人能夠輕易看出。
四、訴訟標的歸根結底由控訴書描述之事實事宜所界定，因此，被上訴法院中案件辯論應在所有不利於嫌犯之方面限於該訴訟標的，但不妨礙按《刑事訴訟法典》第321條，為發現事實真相，在所有有利於嫌犯之方面由原審法院行使依職權調查之權力。
五、原審法院關於其審判的犯罪之法律定性方面的審判錯誤，不同於獲證明的事實事宜不足以支持裁判的情況，這正是因為在判罪所需的事實事宜之查明中無漏洞。
六、1月28日第5/91/M號法令第8條第1款販賣罪基準罪狀擬保護的法益是身心兩方面之公共健康，因此，販賣罪是抽象或推定危險犯，該罪的既遂不要求存在著一項真實的或實際的損害，僅對受保護的法益造成損害的風險和危險就已經足夠。
七、另一方面，在為每類有關物質或製劑訂定“少量值”時，不能過度地關注它的致命量，而應當更加適當地關注法律明確規定的“不超過3日內個人所需吸食量”。
八、如果未證實行為人使用的毒品量值以及是否每天使用，則必須以一般使用者在該行為人之條件下所需之吸食量來評估該行為人使用毒品的需要。
九、鑑於販毒罪之法益及其保護之必要性，應考慮行為人在特定階段內而非特定時刻“販賣”之全部量值。因此，第5/91/M號法令第9條少量販賣罪與該法規第8條販賣與不法活動罪之間，無真實及實際競合。
十、面對獲證實的嫌犯／現上訴人在無法律許可的情況下取得並隨後持有非排他性用於自己吸食的總淨重量44.4克大麻，如屬下列情形，就應當運用該法令第8條第1款規定及處罰的“販賣及不法活動”的（基礎）犯罪之法定罪狀：不具備該規範規定的在本案中符合“販賣及不法活動”罪的例外情節（即，沒有在本案中證明嫌犯／現上訴人取得或持有淨重量44.4克大麻，是排他性用於自己吸食，該情況一旦證實，將導致只判處為第23條犯罪之正犯，而非同時是第8條犯罪的正犯）；也不應當認為總淨重量44.4克大麻之量值是為著納入該法令第9條第1款是“少量販賣”之（減輕）法定罪狀效力的“少量”；更不能將上訴人的行為納入該法令第11條第1款的“販賣 — 吸食者”（減輕）罪狀，— 此乃本案中沒有證實取得及隨後持有該份量的大麻之排他目的是取得麻醉品或製劑或用於個人吸食。
2004年1月15日合議庭裁判書
第260/2003號案件
裁判書製作法官：陳廣勝
澳門特別行政區中級法院合議庭裁判
一、甲，身份資料載於卷宗，因2001年11月22日檢察院對其的下列公訴在澳門初級法院第六庭PCC-106-01號合議庭普通程序範圍內受審：作為直接正犯及既遂形式觸犯1月28日第5/91/M號法令第8條第1款規定及處罰的一項犯罪，具可納入該法令第18條第2款的情節；觸犯該法令第23條a項規定及處罰的一項犯罪；觸犯該法令第12條規定及處罰的一項犯罪（參閱卷宗第190頁至第191頁背頁原文以中文書就的控訴書，葡文譯本見卷宗第213頁至第216頁），2002年11月11日判處其以直接正犯及既遂形式觸犯1月28日第5/91/M號法令第8條第1款規定的，該法令第18條第2款具體科處5年徒刑及澳門幣5,000元罰金的一項犯罪；該法令第12條規定的，具體處以3年徒刑的一項犯罪；該法令第23條a項規定的，具體處以1個月徒刑的一項犯罪，事實及法律上的理由說明載於有罪合議庭裁判（第350頁至第367頁背頁）：
“[…]
II.事實
1.經辯論案件，下列事實已獲證實：
1
2000年11月18日21時30分許，在澳門大三巴街XXX中學大門附近，司警人員發現嫌犯甲形跡可疑，遂截停查問。
2
司警人員在嫌犯甲的身上搜獲三個透明膠袋（內含草本狀物質）、澳門幣1,800元現金以及一隻手機（號碼為XXX）。
3
這後，司警人員前往嫌犯甲[地址(1)]的居所實施搜索，搜獲一個透明膠袋（內含草本狀物質）、三個捲煙的器具以及一疊捲煙的紙。
4
經化驗確認，分別從嫌犯甲身上及居所搜獲的上述透明膠袋所含物質，總淨重量44.4克，含有大麻 — 第5/91/M號法令表I-C所列物質。
5
上述物質是嫌犯甲於2000年11月17日19時許，在[地址(2)]大堂向嫌犯乙以澳門幣3,400元取得，用於自己吸食及向他人提供；上述用於捲煙的器具及紙張，是持有供吸食毒品的器具，前述澳門幣1,800元是販毒所得，XXX號手機是用於作有關物質交易之聯絡工具。
6
嫌犯甲被拘留後，與警察合作，打電話給乙，佯稱需要取得更多的上述物質。
7
接聽嫌犯甲的電話後，嫌犯乙說稍後將與他在[地址(2)]附近的區域與他交易。
8
同日23時45分，當嫌犯乙來到[地址(2)]門口時，被司警人員截獲。
9
司警人員在嫌犯乙身上搜獲兩個透明膠袋（內含草本狀物質）、澳門幣500元現金以及XXX手機一隻。
10
之後，司警人員前往嫌犯乙位於[地址(3)]的居所實施搜索，搜獲五疊用於捲煙的紙、一個用於捲煙的器具以及兩支手制捲煙煙頭、一個塑膠盒（含有草本植物殘渣）、澳門幣3,500元及人民幣200元。
11
經化驗確認，在嫌犯乙身上及居所中分別搜獲上述膠袋及塑膠盒中裝的草本植物及植物殘渣，總淨重量52.35克，內含大麻 — 第5/91/M號法令表I-C所列物質。兩隻手制捲煙煙頭含有大麻成份 — 該法令表II-C所列物質。
12
上述所指毒品是嫌犯乙向身份不明者取得，用於自己吸食及向他人提供；上述器具及紙張（都是用來捲煙），是持有供吸毒的器具；上述XXX手機是用於與他人交易物質時的聯絡工具。
13
2001年11月19日1時許，司警人員來到嫌犯丙位於[地址(4)]的居所實施搜索，搜獲兩包用於捲煙的紙，一隻用於捲煙的器具及一個透明膠袋，內含草本植物殘渣。
14
經化驗確認，用於捲煙的器具中含有大麻成份 — 第5/91/M號法令表II-B所列物質，而上述膠袋內含的草本植物殘渣，含有表I-C所列物質。
15
上述的毒品殘留物來自嫌犯丙吸食毒品的殘餘物質，而他吸食的毒品是由嫌犯乙提供；前述用於捲煙的器具及紙張都是自己吸毒的器具。
16
嫌犯乙、甲及丙的行為是自由的，自願的及有意識的。
17
明知上述製品的性質及特徵。
18
他們行為未經法律許可。
19
明知他們行為是法律禁止及處罰的。
***
2.嫌犯乙是初犯，見卷宗第314頁的內容。
***
嫌犯甲是初犯，有悔悟表現。
部分自認事實。
每月工資收入約澳門幣7,000元。
完成中學第一年課程。
需負擔母親。
***
嫌犯丙是初犯，有悔悟表現。
完全及無保留地自認事實。
小學畢業。
每月工資收入約澳門幣3,000元。
需負擔一名弟弟。
***
未獲證明的事實：
— 嫌犯甲被扣押的澳門幣1,800元是販賣麻醉品所得。
— 嫌犯甲使用的號碼為XXX的手機用於販毒中的聯絡。
— 嫌犯乙已被扣押的澳門幣4,000元及人民幣200元係販賣麻醉品所得。
***
3.法院的心證基於卷宗第41頁至第45頁，第94頁至第103頁所載證據，基於公正無私作證的被詢問的證人證詞。
***
III.刑事法律定性
現在應分析事實及適用法律。
1月28日第5/91/M號法令第8條第1款規定：“[…]
2.（…）”
關於嫌犯乙被控作出構成前述刑事罪狀之事實，面對第8-12條，第14-15條中視為確鑿的事實，毫無疑問可以認定有關不法行為，因為刑事法律指控所需要的全部主客觀要素均已具備，雖然嫌犯缺席審判聽證，這不妨礙在聽證中調查證據並按照法律規定分析卷宗所附資料。
***
關於嫌犯甲被指控的相同不法行為，該嫌犯在辯護中指出持有該麻醉品只是為了自己吸食，不是為了讓予他人，還述稱無販賣這種麻醉品的動機，因為有一個足以維持個人及家庭生計（與母親一起生活）的穩定的職業生活，請求開釋此部分控訴。
她是否有理？
我們立即看看這個問題。
首先，分析有關刑事罪狀的規範要素。
前述法令第8條規定了一項“基準罪狀”，該罪狀非常廣泛，不僅包括俗稱為販毒的行為，還不只這樣，包括大量的行為，例如：“種植、生產、製造、提取、調製、提供、出售、分銷、購買、讓予、或以任何名義接受、向他人供應、運載、進口、出口、使之轉運或持有”可以說，只要行為人掌握某類麻醉品，就很難說其行為不屬於有關法條範圍。但這不等於說我們面對著訂定罪狀的空白規範，因為法定罪狀中使用的概念可以訴諸生活經驗以及法律知識而充實。
經充分審視有關事實得知，立法者在條文標題中使用“販賣及不法行為”並非偶然，這顯示並證明立法者本身了解規範的內含及外延：不僅使販賣行為入罪，而且不只於此。因此，我們認為，應當採用“販賣及相關不法活動 ”一詞更為正確。
顯然可提出一個問題：該規範是否違反訂定罪狀之規範充分明確原則，但這裏是研究這個問題的適當範疇，因此我們不作更多考慮。
面對著第1條至第4條中視為確鑿的事實，毫無疑問，嫌犯甲的行為屬於該法令第8條範圍。
在本案中，嫌犯本人自認其持有被扣押的麻醉品，因此，我們看不到如何可以使其行為“脫罪”。
肯定的是，辯方強調嫌犯無被指控的販賣行為的動機。同樣肯定的是，動機並非刑事罪狀結構要素之一，在絕大多數情形中，該要素作為加重或減輕情節起作用，這一點正如澳門《刑法典》第65條第2款c項所規定。
在本案中，嫌犯有穩定的職業生活及合理的收入，沒有販賣麻醉品以取得金錢的動機，這一論據不值得本院採信。正如上文所述，動機並非有關刑事罪狀結構的一部分。另一方面，嫌犯沒有販賣毒品以取得金錢之動機，根據調查的證據這也許符合實情，但持有這些製品的動機，因其是吸食者，每天吸食三次或四次，嫌犯本人在聽證中自認此事實。
正如上文所澄清第8條並非只將“販賣”行為入罪，而是將相似性質的大量行為入罪。因此，應當判辯方為排除此部分刑事法律指控而提出的論據不成立。
最後，應當在此闡明與有關事項相關的兩個概念。其一，販賣麻醉品的入罪條文優先保護的法益是公共健康（結合在此表現為默示指向毒品所生依賴性的市民的自由）。毒品的性質（硬性或軟性），牟利意圖，嫌犯之人格（是否吸毒者，視情形而定），不法行為中涉及的份量，都是有關行為法律定性的重要資料。
另一個理念是，在與當代影響人類的重大災禍的鬥爭中，無論在公約法國際層面上，還是在國內法層面上，早已認定：鑑於其危害行為客觀上之失德，必須對販毒者科處重刑，已經準確地將這些人定性為“死亡販賣者”。但是，法律不能不考慮這種處罰分級之存在，因此，無論如何，區別這種行為的相對嚴重性。立法者為不同種類之販賣者訂定不同的刑罰幅度並非偶然：大量販賣者，普通販賣者及少量販賣者及販賣 — 吸食者，某些國家使用的這些表述同樣在澳門法律中有反映（例如1月28日第5/91/M號法令第8條、第9條及第23條）。
持有44.4克麻醉品是非常嚴重的事實，這個份量顯然高於法律規定的個人三日內所需吸食量。如果接納下列論據：即儘管該量巨大，但是用於個人一個月之內吸食（此乃嫌犯空泛及抽象陳述），同樣應當接納在X年內之吸食量。這個推理不僅遠離現實生活，而且違反常理，是一種完全無視周圍環境的證據評估及事實衡量。換言之，不是按照生活的經驗法則衡量事實，永遠應在法律上予以譴責。
綜上所述，毫無疑問，法院的心證是嫌犯甲的行為屬於該法令第8條的範圍。
***
我們繼續審理。茲審查公訴書其他指控部分。
1月28日第5/91/M號法令第12條規定：
“[…]
另一方面，第23條a項規定：
[…]
從查明的事實中，無疑得出嫌犯甲、乙、丙以直接正犯及既遂形式觸犯1月28日第5/91/M號法令規定的構成前述犯罪的事實，因為具備了刑事法律指控需要的法定全部主客觀要件。
嫌犯出席審判聽證，自認全部事實，只是試圖證明向第三人讓予麻醉品收取金錢回報的部分為合理，但此舉並不變更事實的定性，也不變更有關指控。
***
最後，應當看看是否存在控訴書中指出的、對嫌犯甲有利的減輕情節。
1月28日第5/91/M號法令第18條規定：
“一、實施第九條第二款、第十一條、第十三條第三款、第十四條及第十六條第二款與第三款所指罪行之著手未遂，可受處罰。
二、如屬實施第八條、第九條及第十五條所指罪行之情形，然違法者自願放棄其活動、或消除因該活動所引致之危險或使危險性明顯減少、或對搜集作為認別或拘捕其他負責人方面之決定性證據作具體協助，尤其屬結夥、組織或集團之情形者，則可酌情減輕處罰或作出不罰之命令。”
應當了解這個規定的適用大大取決於嫌犯的行為以及對行為的評估。在此方面，應當記取Casta Andrade教授的話：
[…]
嫌犯可以用很多方式使用表達自由，有些用於證明刑罰的一般減輕，甚至特別減輕為合理，但不能用來論證（無限度的）酌情減輕刑罰或免除刑罰。永遠必須考慮具體案件的全部情節。
在本案中，嫌犯甲具體幫助收集對於認定其他嫌犯身份並予抓捕具決定性的證據。但這不足以命令免除刑罰，因為他僅在持有麻醉品被拘捕後，認識到事實及其後果的嚴重性，方作出可資拘留另一名嫌犯的聲明，這不是嫌犯本人主動提出，而是在某種誘導後作出。
綜上所述，嫌犯甲所持的態度並非證明免除刑罰為合理之情節，而是證明特別減輕為合理的情節。
***
現在我們審理刑罰具體份量。
確定罪狀並審視刑罰抽象幅度後，茲查明刑罰具體份量。
[…]
在本案中，嫌犯被指控的事實不法性程度普通。
直接形式的故意程度也普通。
***
因此，對於各嫌犯具體確定的下列刑罰是公正的：
“I）就嫌犯乙：
a)8年3個月徒刑及澳門幣8,000元罰金，可折合53日徒刑，因其觸犯1月28日第5/91/M號法令第8條第1款規定的販賣麻醉品罪；
b)3個月徒刑，因觸犯1月28日第5/91/M號法令第12條規定的不當持有煙鬥及其他器具罪；
c)1個月徒刑 — 因觸犯1月28日第5/91/M號法令第23條a項規定的吸食麻醉品罪。
數罪並罰，嫌犯被判處獨一刑罰8年5個月徒刑，罰金澳門幣8,000元，可轉換為53日徒刑 — 因法院認為這是最公正及適度的刑罰份量。
II）就嫌犯甲 — 鑑於按照法院命令制定的社會報告書內容：
a)5年徒刑及澳門幣5,000元罰金，可折合33日徒刑，因其觸犯1月28日第5/91/M號法令第8條第1款規定的販賣麻醉品罪；
b)3個月徒刑，因觸犯1月28日第5/91/M號法令第12條規定的不當持有煙鬥及其他器具罪；
c)1個月徒刑 — 因觸犯1月28日第5/91/M號法令第23條a項規定的吸食麻醉品罪。
數罪並罰，嫌犯被判處獨一總刑5年5個月徒刑，罰金澳門幣5,000元，可轉換為33日徒刑 — 因法院認為這是最公正及適度的刑罰份量。
***
III）就嫌犯丙：
a)3個月徒刑，因其觸犯1月28日第5/91/M號法令第12條規定的不當持有煙鬥及其他器具罪；
b)1個月徒刑 — 因觸犯1月28日第5/91/M號法令第23條a項規定的吸食麻醉品罪。
數罪並罰，嫌犯被判處獨一刑罰3個月15日徒刑，因法院認為這是最公正及適度的刑罰份量。
***
按照澳門《刑法典》第48條所載的規範命令，經考慮嫌犯的人格、其生活狀況、犯罪前後的行為以及與犯罪有關的全部情節，透過卷宗所載資料的批判性及衡量性分析。我們認為對於嫌犯乙及甲而言，僅對事實作譴責及監禁作威嚇不能適當及足以實現處罰的目的。因此，不暫緩執行對其科處的刑罰。
***
經考慮有關案件的全部情節，嫌犯丙對事實之參與及該事實的嚴重性相對較輕，法院確信僅對事實作譴責並以監禁作威嚇，可適當及足以實現處罰的目的。因此，暫緩執行對其科處的刑罰，為期1年。
***
俱經檢閱及衡量，茲予裁判。
[…]”；（參閱卷宗第354頁至第365頁內容原文，我們以[…]的形式刪除了若干內容，因認為其與本上訴範疇無關）。
二、在獲通知該裁判後，嫌犯甲對其提起上訴。本中級法院第12/2003號案件的2003年4月3日之確定性合議庭裁判解決了該上訴。決定的理由說明部分如下：
“[…]
法律
3.現上訴人被判處作為正犯以競合形式觸犯一項販賣麻醉品罪、另一項不當持有煙鬥及其他器具罪，並觸犯一項持有麻醉品供吸食罪。現上訴人只是爭執判處前述販賣罪的部分。
對於裁判的其餘部分並無非議，因此界定了上訴的標的。我們現在看看上訴人是否有理。
上訴人首先堅稱，原審法院視為確鑿的事宜 — 上訴人取得的麻醉品部分用於向他人提供 —“沒有可以實體化的事實依據，因為沒有指明上訴人（以任何方式）向任何一人提供這種物質”；（參閱結論第10點）。
我們不相信他持有理據。
確實，（正如我們已經裁定），雖然嫌犯沒有被扣押毒品，也沒有查明向誰出售，出售之量，價金或次數，其行為仍然可被納入非少量麻醉品之販賣罪；（參閱最高法院的1993年2月24日合議庭裁判，載於《最高法院司法見解匯編》，第1期，1993年，第1卷，第206頁；本中級法院第156/2002號案件的2002年1月31日合議庭裁判以及第159/2002號案件的2002年11月7日合議庭裁判）。
終審法院也在此意義上作出裁判，該院認為在偵查中或審判中未查明嫌犯向誰、何時、何地出售製品等情節並不重要，因為這些條件不構成有關犯罪之罪狀要素；（參閱第3/2002號案件的2002年3月20日合議庭裁判）。
因此，不存在理由變更上文轉錄的見解 — 我們認為該見解是良好的，此部分上訴理由不成立。
我們繼續審理。
本上訴的其他“主幹”與下列事實有關，上訴人認為不應判處作為販賣罪（第8條）之正犯，因為審判中只證實其被扣押的大麻 — 44.4克 — 是由該嫌犯取得“用於自己吸食並向他人提供”，但沒有具體指明為了此項或彼專案的之具體之量。
見解從下列前提出發：為了第23條持有供吸食罪的定性，為此目的持有的麻醉品之量並不重要，因為“少量”概念只對於販賣罪重要，目的是將其納入第5/91/M號法令第8條或第9條。因此，如被上訴的合議庭裁判中沒有解釋用於“吸食”之量或者用於“販賣”之量，就不應當實際判處第8條販賣罪。
上訴人有理。
確實，（正如我們在本中級法院第4/2003號案件的2003年3月30日合議庭裁判中所堅稱），我們的觀點是，為了將一項行為定性為觸犯持有供吸食罪（第23條），有關麻醉品之量並不重要，只要認定確實是為了這個目的。
確實，正如從第23條可知，該條文不以行為人持有的麻醉品之量作為將一項行為定性為“持有供吸食”條件。
然而，我們認為應當接納現上訴人的訴求並不因為這些。
而是我們贊同助理檢察長在其意見書中的審慎考量：被上訴的裁判存有“事實事宜不足以支持裁判”的瑕疵，應當移送卷宗重新審判，以便在重新審判中試圖查明用於吸食之量以及用於出售或向第三人提供之量，並相應地作出新的裁判。
事實上，正如該意見書中所認為（值得在此轉錄）：“如果法院認為下述已獲證實：上訴人被扣押之物質用於個人吸食（因為該人是吸食者），同時用於向第三人提供，就應當查明用於自己吸食及用於向第三人讓予的毒品份額，從而允許將事實正確地納入法律中。
應當承認，按照有關情形，不容易甚至不可能查明上訴人擬向他人提供之確切之量。
在此案中即使在合議庭裁判中必須載明此點，以便就是否窮盡查明此問題不留任何疑問。
在我們看來，只是這樣方可得出可資對事實作出正確的法律定性之推論。
因此，我們認為存在獲證明的事實事宜不足以支持裁判之瑕疵”；（參閱第453頁背頁至第454頁）。
因此，考慮到納入持有供吸食罪不意味著持有的量是少量 — 如是大麻，8克為少量 — 面對著被上訴之合議庭裁判中未解釋用於吸食之量以及用於向第三人讓予之量，而且還肯定的是，原審合議庭本來應當查明此量以便將現上訴人之行為在刑事上納入第8條的販賣罪，因此面對著指出的不充分之瑕疵（本法院不可補正之），應當移送卷宗以便作出新審判後（在新審判中查明或試圖查明此等事實），作出新的裁判；（在此意義上也可參閱本中級法院第117/2002號案件的2002年12月12日合議庭裁判以及第258/2002號案件的2003年3月27日合議庭裁判）。
決定
4.因此，並為著前述效果，合議庭裁判移送卷宗以便隨後作出新的審判，並作出相應的新的裁判。
無須繳納訴訟費用。
[…]”（參閱第468頁至第470頁內容原文）。
三、為著該合議庭裁判的效力移送有關案件後，初級法院按照《刑事訴訟法典》第418條第3款組成新的合議庭，舉行了新的審判，並於2003年9月18日作出下述：
“合議庭裁判
前言：
經嫌犯甲之上訴，前裁判被中級法院廢止並決定移送卷宗重新審判，以查明用於本人吸食及用於讓予第三者的麻醉品份量。
嫌犯乙被缺席審判及判處，等待向其通知以前的裁判。
嫌犯丙獲通知以前的裁判，但沒有上訴。檢察院也無上訴。因此，對其形成訴訟關係上已經確定的案件。
我們現轉錄控訴書描述的全部事實，以便對情節有一個整體視野。
***
1.概述
檢察院司法官控訴：
第一嫌犯乙，男，XXXX年XX月XX日在XXX出生，未婚，持有澳門居民身份證，號碼XXX，無業，父親姓名為XXX，母親姓名為XXX，居住在[地址(3)]；
第二嫌犯甲，男，XXXX年XX月XX日出生於XX，未婚，持有澳門居民身份證，號碼XXX，汽車銷售企業僱員，父親為XXX，母親為XXX，居住在[地址(1)]；
第三嫌犯丙，男，XXXX年XX月XX日出生於XXX，持有澳門居民身份證，號碼XXX，無業，父親為XXX，母親為XXX，居住在[地址(4)]。
*
指控嫌犯的犯罪：
（第一）嫌犯乙作為直接正犯以既遂形式觸犯：
— 1月28日第5/91/M號法令第8條第1款規定及處罰的一項販賣麻醉品及不法活動罪；
— 第5/91/M號法令第23條規定及處罰的一項吸食麻醉品罪；
— 第5/91/M號法令第12條規定及處罰的一項不當持有煙鬥及其他器具罪。
（第二）嫌犯甲作為直接正犯以既遂形式觸犯：
— 1月28日第5/91/M號法令第8條第1款規定及處罰的一項販賣麻醉品及不法活動罪；
— 第5/91/M號法令第23條規定及處罰的一項吸食麻醉品罪；
— 第5/91/M號法令第12條規定及處罰的一項不當持有煙鬥及其他器具罪。
該嫌犯享有第5/91/M號法令第18條第2款給予的一項減輕。
（第三）嫌犯丙作為直接正犯以既遂形式觸犯：
— 第5/91/M號法令第23條規定及處罰的一項吸食麻醉品罪；
— 1月28日第5/91/M號法令第12條規定及處罰的一項不當持有煙鬥及其他器具罪。
*
現查明：
1
2000年11月18日21時30分許，在澳門大三巴街XXX中學大門附近，司警人員發現嫌犯甲形跡可疑，遂截停查問。
2
司警人員在嫌犯甲的身上搜獲三個透明膠袋（內含草本狀物質）、澳門幣1,800元現金以及一隻手機（號碼為XXX）。
3
這後，司警人員前往嫌犯甲[地址(1)]的居所實施搜索，搜獲一個透明膠袋（內含草本狀物質）、三個捲煙的器具以及一疊捲煙的紙。
4
經化驗確認，分別從嫌犯甲身上及居所搜獲的上述透明膠袋所含物質，總淨重量44.4克，含有大麻 — 第5/91/M號法令表I-C所列物質。
5
上述物質是嫌犯甲於2000年11月17日19時許，在[地址(2)]向嫌犯乙以澳門幣3,400元取得，用於自己吸食及向他人提供；上述用於捲煙的器具及紙張，是持有供吸食毒品的器具，前述澳門幣1,800元係販毒所得，XXX號手機是用於作有關物質交易之聯絡工具。
6
嫌犯甲被拘留後，與警察合作，打電話給乙，佯稱需要取得更多的上述物質。
7
接聽嫌犯甲的電話後，嫌犯乙說稍後將與他在[地址(2)]附近的區域與他交易。
8
同日23時45分，當嫌犯乙來到[地址(2)]門口時，被司警人員截獲。
9
司警人員在嫌犯乙身上搜獲兩個透明膠袋（內含草本狀物質）、澳門幣500元現金以及XXX手機一隻。
10
之後，司警人員前往嫌犯乙位於[地址(3)]的居所實施搜索，搜獲五疊用於捲煙的紙、一個用於捲煙的器具以及兩支手制捲煙煙頭、一個塑膠盒（含有草本植物殘渣）、澳門幣3,500元及人民幣200元。
11
經化驗確認，在嫌犯乙身上及居所中分別搜獲上述膠袋及塑膠盒中裝的草本植物及植物殘渣，總淨重量52.35克，內含大麻 — 第5/91/M號法令表I-C所列物質。兩隻手制捲煙煙頭含有大麻成份 — 該法令表II-C所列物質。
12
上述所指毒品是嫌犯乙向身份不明者取得，用於自己吸食及向他人提供；上述器具及紙張（都是用來捲煙），是持有供吸毒的器具；上述XXX手機是用於與他人交易物質時的聯絡工具。
13
2001年11月19日1時許，司警人員來到嫌犯丙位於[地址(4)]的居所實施搜索，搜獲兩包用於捲煙的紙，一隻用於捲煙的器具及一個透明膠袋，內含草本植物殘渣。
14
經化驗確認，用於捲煙的器具中含有大麻成份 — 第5/91/M號法令表II-B所列物質，而上述膠袋內含的草本植物殘渣，含有表I-C所列物質。
15
上述的毒品殘留物來自嫌犯丙吸食毒品的殘餘物質，而他吸食的毒品是由嫌犯乙提供；前述用於捲煙的器具及紙張都是自己吸毒的器具。
16
嫌犯乙，甲及丙的行為是自由的，自願的及有意識的。
17
明知上述製品的性質及特徵。
18
他們行為未經法律許可。
19
明知他們行為是法律禁止及處罰的。
*
書面答辯：沒有提交。然而，嫌犯甲在聽證中辯稱被扣押的麻醉品用於自己吸食。
*
在嫌犯甲在場的情況下遵守適當的手續舉行了審判聽證，訴訟前提維持不變。
***
2.理由說明
獲證明的事實事宜：
2000年11月18日21時30分許，在澳門大三巴街XXX中學大門附近，司警人員發現嫌犯甲形跡可疑，遂截停查問。
司警人員在嫌犯甲的身上搜獲三個透明膠袋（內含草本狀物質）、澳門幣1,800元現金以及一隻手機（號碼為XXX）。
這後，司警人員前往嫌犯甲[地址(1)]的居所實施搜索，搜獲一個透明膠袋（內含草本狀物質）、三個捲煙的器具以及一疊捲煙的紙。
經化驗確認，分別從嫌犯甲身上及居所搜獲的上述透明膠袋所含物質，總淨重量44.4克，含有大麻 — 第5/91/M號法令表I-C所列物質。
上述物質是嫌犯甲於2000年11月17日19時許，在[地址(2)]向嫌犯乙以澳門幣3,400元取得，用於自己吸食及向他人提供；上述用於捲煙的器具及紙張，是持有供吸食毒品的器具，XXX號手機是用於作有關物質交易之聯絡工具。
嫌犯甲被拘留後，與警察合作，打電話給乙，佯稱需要取得更多的上述物質。
接聽嫌犯甲的電話後，嫌犯乙說稍後將與他在[地址(2)]附近的區域與他交易。
同日23時45分，當嫌犯乙來到[地址(2)]門口時，被司警人員截獲。
司警人員在嫌犯乙身上搜獲兩個透明膠袋（內含草本狀物質）、澳門幣500元現金以及XXX手機一隻。
之後，司警人員前往嫌犯乙位於[地址(3)]的居所實施搜索，搜獲五疊用於捲煙的紙、一個用於捲煙的器具以及兩支手制捲煙煙頭、一個塑膠盒（含有草本植物殘渣）、澳門幣3,500元及人民幣200元。
經化驗確認，在嫌犯乙身上及居所中分別搜獲上述膠袋及塑膠盒中裝的草本植物及植物殘渣，總淨重量52.35克，內含大麻 — 第5/91/M號法令表I-C所列物質。兩隻手制捲煙煙頭含有大麻成份 — 該法令表II-C所列物質。
上述所指毒品是嫌犯乙向身份不明者取得，用於自己吸食及向他人提供；上述器具及紙張（都是用來捲煙），是持有供吸毒的器具；上述XXX手機是用於與他人交易物質時的聯絡工具。
2001年11月19日1時許，司警人員來到嫌犯丙位於[地址(4)]的居所實施搜索，搜獲兩包用於捲煙的紙，一隻用於捲煙的器具及一個透明膠袋，內含草本植物殘渣。
經化驗確認，用於捲煙的器具中含有大麻成份 — 第5/91/M號法令表II-B所列物質，而上述膠袋內含的草本植物殘渣，含有表I-C所列物質。
上述的毒品殘留物來自嫌犯丙吸食毒品的殘餘物質，而他吸食的毒品是由嫌犯乙提供；前述用於捲煙的器具及紙張都是自己吸毒的器具。
嫌犯乙，甲及丙的行為是自由的，自願的及有意識的。
明知上述製品的性質及特徵。
他們行為未經法律許可。
明知他們行為是法律禁止及處罰的。
還證實：
部分自認事實。
作為汽車售銷員，每月收入約澳門幣7,000至8,000元。
完成了中學第一年的學習。
須負擔母親。
附於卷宗之刑事紀錄無污點。
*
未獲證實的事實：
嫌犯甲被扣押之澳門幣1,800元是販賣麻醉品所得。
嫌犯甲使用的XXX手機是用於交易麻醉品時的聯絡工具。
嫌犯乙被扣押的現金（澳門幣4,000元及人民幣200元）是販賣麻醉品所得。
法院心證：
法院的心證基於卷宗所載的證據，基於嫌犯甲之聲明，基於公正無私作證的被詢問證人之證詞；
被扣押的麻醉品份量對於案件屬重要，此份量排除了嫌犯只用於自己吸食的情形。
司法警員證人之證詞對本案也屬重要，該警員基於職業經驗，對於吸食大麻的方式作了澄清。
然而，所有的證據手段終結後，法院未能查明用於嫌犯本人吸食以及用於讓予第三人的毒品份量。
*
動機：
從查明的事實中可以認定，嫌犯甲未經准許，非法持有植物製品（總淨重量44.4克），經化驗，認定是大麻 — 第5/91/M號法令附表I-C所列製品。
還證明嫌犯非法持有此等麻醉品（總重量44.4克）並非排他性用於自己吸食，從而排除了第5/91/M號法令第23條規定的狀況。因此，現在查明的事實可以納入第5/91/M號法令第8條第1款規定的範疇內。
另一方面，考慮到被扣押的麻醉品份量，並按照第5/91/M號法令第9條第3款及第5款，本案不屬少量販賣。這是因為，按照司法見解一名吸食者每天所需大麻吸食量是2.4克（參閱本中級法院下列裁判：第16/2001-II號案件的2001年5月3日、第213/2001號案件的2001年12月13日及第207/2002號案件的2002年11月28日合議庭裁判），而在嫌犯控制中搜獲的物質總份量為44.4克，大大超逾個人三日內所需吸食量。
據上所述，該嫌犯除了在以前裁判中被判處的犯罪以外（第5/91/M號法令第12條規定的不當持有煙鬥及其他器具罪，及該法令第23條規定的吸食麻醉品罪），還以正犯及既遂形式觸犯該法令第8條第1款規定的販賣麻醉品罪，可處以8-12年徒刑及澳門幣5,000到70萬元罰金。
*
刑罰份量：
在刑罰份量方面，應當考慮《刑法典》第40條及第65條。
不法性程度高，犯罪後果十分嚴重，尤其對於社會中年輕一族的毒害效果嚴重。嫌犯的故意程度普通。
嫌犯甲是初犯，部分自認事實，在認定（第一）嫌犯乙之身份乃至對其抓捕中與警方合作。
應當適用第5/91/M號法令第18條第2款規定的減輕。
考慮到被扣押的麻醉品份量，在這方面的具體化工作中，法院認為對嫌犯甲之販毒罪處以5年徒刑及澳門幣5,000元罰金（可轉換為33日徒刑 — 如不自願或強迫繳納，也沒有以勞動替代）是平衡的。
前裁判還判處該嫌犯觸犯不當持有煙鬥及其他器具罪，科處3個月徒刑，一項吸食麻醉品罪，科處1個月徒刑。
三罪並罰，嫌犯被判處5年2個月徒刑及澳門幣5,000元罰金。如不自願或強制繳納或以勞動替代，得以33日徒刑代替之。
***
3.主文部分
依上所述並依此為據，法院判上訴理由成立，相應地判處：
嫌犯甲作為直接正犯以既遂形式觸犯：
— 1月28日第5/91/M號法令第8條第1款規定及處罰的一項販賣麻醉品及不法活動罪，處以5年徒刑及澳門幣5,000元罰金，得以33日徒刑替代。
— 第5/91/M號法令第12條規定及處罰的一項不當持有煙鬥及其他器具罪，處以3個月徒刑，及
— 第5/91/M號法令第23條規定及處罰的一項吸食麻醉品罪，處以1個月徒刑。
數罪並罰，處以獨一總刑5年2個月徒刑及澳門幣5,000元罰金，得以33日徒刑替代。
*
宣告所有麻醉品喪失歸澳門特別行政區，並適時銷毀。
宣告卷宗第14頁所載的器具喪失歸澳門特別行政區，並適時銷毀。
將卷宗第8頁所載的被扣押的現金及手機歸還嫌犯甲。
*
還判令嫌犯甲繳納5個計算單位的司法費及訴訟費用。
判嫌犯向司法、公正及登記公庫繳納600澳門元 — 根據8月17日第6/98/M號法律第24條第2款。
*
著製作刑事記錄表送澳門身份證明局。
命令通知，並通知嫌犯，如欲上訴，應在通知之日起計10日期間內向中級法院提起。
*
發出將嫌犯甲押送澳門監獄的命令狀。
命令遵守第5/91/M號法令第33條第3款、第4款及第40條。
***
2003年9月18日
[…]”（參閱卷宗第533頁至第539頁背頁原文）。
四、嫌犯甲再次不服，於2003年9月29日針對最後合議庭裁判向本中級法院提起上訴，理由闡述及請求如下：
“[…]
1.現上訴人指責原判存有獲證明的事實事宜不足以支持法律上裁判的瑕疵，這構成審判錯誤。
2.還指責原判違反貴中級法院2003年4月13日合議庭裁判（該裁判對於待決的上訴作了裁定）關於移送卷宗重新審判的標的部分所作限制，相應地沒有尊重該裁判，引致原判違反等級原則。
3.在對於2002年11月21日針對初級法院2002年11月11日合議庭裁判提起的本待決上訴作出裁判時，貴中級法院認為原判存有獲證明的事實事宜不足以支持裁判的瑕疵，應當移送卷宗重新審判，以便在該院試圖查明現上訴人用於自己吸食之量以及用於出售或向第三人提供之量，並作出相應地新的裁判。
4.如果法院認為上訴人占有中被扣押的物質用於自己吸食（因其為吸食者）並同時向第三者提供獲得證實。應當查明用於自己吸食及用於向第三人提供的毒品比例，從而可以將事實正確地納入法律。
5.即使，面對審議中的情形，查明上訴人欲向他人提供的準確之量是困難的，甚至不可能的，那麼，就必須在合議庭中載明此節，從而使得對該問題的窮盡性不留任何疑問。
6.最後，只有這樣才能得出一項可對事實作正確法律定性之推論，即面對著事實的不充分性，需要移送卷宗以作出這種準確的查明。
7.原審之審判者漠視貴中級法院之前引裁判，沒有查明用於吸食的份量以及用於第三人吸食的份量，而是在不尊重上級法院定論的情況下全部重審案件。
8.再次得出錯誤的結論：查明的事實符合第5/91/M號法令第8條第1款的法定罪狀，認為該規範罪狀的構成要素已經符合。
9.在用於上訴人吸食及用於讓予第三者之份量有疑問並在不可能查明這種份量的情況下（中級法院合議庭裁判已經承認有可能發生這種不可能的情況），第一審合議庭完全漠視有疑義時利益歸於被告原則，因為有疑義時利益歸於社會而非嫌犯。
10.除了嚴重違反該原則外，原判下述部分抵觸了按罪刑法定原則及合法原則的解釋：認定持有被扣押的特定份量麻醉品，只要持有之量高於允許將其納入第9條的量，即足以符合第8條規定的不法罪狀。
11.原審法院在認為嫌犯僅持有不超過法定三日內吸食量時，方只證明用於自己吸食或者少量販賣之排他目的時，犯了錯誤。
12.只應為著適用第9條規範之效果而提出不超過個人三日內所需吸食量的情節。禁用物質之少量是第9條罪狀的構成要素。
13.按照轉錄的貴中級法院見解，原判違反了第5/91/M號法令第8條（因適用之）以及第9條（因不適用之），
14.原判適用了少量的概念以認定現上訴人持有之量高於個人三日內所需平均吸食量之處，還違反了罪刑法定原則及合法原則，理由是第23條根本沒有提及用於吸食的量。
15.原判在判處嫌犯第8條而非第9條之犯罪時，還違反有疑義時利益歸於被告原則。
因此，希望貴法官閣下的補正，應當判本上訴理由成立，相應地判上訴勝訴並變更原判，開釋現上訴人的販賣麻醉品罪，在用於自己吸食及用於向第三人讓予的量沒有查明而產生疑問的情況下，判處現上訴人少量販賣罪，從而一如既往伸張正義！
（…）”
（參閱第552頁至第555頁內容原文）。
五、對此上訴，駐原審法院的檢察院司法官答覆，表示應維持原判，其針對性理由闡述如下：
“1.在本案中不具備獲證明的事實事宜不足以支持法律上裁判的瑕疵，也不存在審判錯誤。
2.原審法院曾試圖查明用於自己吸食並向第三人提供之量，並且在合議庭裁判中載明‘然而全部證據手段終結後，法院未能查明用於自己吸食及用於讓予第三人的毒品之量’，從而遵守了中級法院的裁判。
3.原審法院認為下列事實已獲證實：麻醉品並非排他性用於個人吸食，還用於提供給第三人。
4.考慮到司法見解一向遵循的標準，原審法院一向認為麻醉品之量（淨重量44.4克內含大麻的物質）超逾少量（三日內8克或每日2.4克），因此不能適用第5/91/M號法令第9條，該條處罰較輕的販賣行為。
5.原審法院按照形成的心證，基於審判聽證中收集的資料作出裁判。
6.不能只為著審查審判者不違反經驗規則之自由心證的目的而提出有疑義時利益歸於被告原則，，因此我們並不面臨著真正的有疑問的情形。
[…]”；（參閱卷宗第562頁及其背頁內容原文）。
六、上訴上呈本中級法院，助理檢察長在檢閱範疇內表態：上訴理由部分成立。意見書內容如下：
“在針對合議庭作出的裁判提起的上訴中，上訴人甲提出了事實事宜不足以支持裁判的瑕疵，違反澳門特別行政區《司法組織綱要法》第17條規定的等級原則，違反有疑義時利益歸於被告原則 — 因為判處其觸犯第5/91/M號法令第8條第1款規定及處罰的販賣麻醉品罪。
在決定移送卷宗的合議庭裁判中，中級法院裁定應進行新的審判，“從中查明（或嘗試查明）”用於上訴人本人吸食之量及用於讓予第三人之量。
接收卷宗後，合議庭舉行了新的審判並作出裁判，法院在裁判中載明了前言如下：
“經嫌犯甲之上訴，前裁判被中級法院廢止並決定移送卷宗重新審判，以查明用於本人吸食及用於讓予第三者的麻醉品份量。
（…）”
隨後，在法院心證的部分載明：“…全部證據手段終結後，法院未能查明用於自己吸食及用於讓予第三人的毒品之量值”（參閱卷宗第538頁）。
因此，應當認定原審法院考慮了中級法院裁定的內容，試圖查明有關份量。即使在法院可用的全部證據手段終結後仍然未能查明。
因此，遵守了上級法院的裁判，不能指責原判違反等級原則。
同樣應當認為，不具備獲證明的事實事宜不足以支持裁判，因為未查明用於自己吸食之量及用於讓予第三人之量的原因，儘管採取了全部措施仍未能查明。
我們認為，儘管作出了調查，仍未能查明用於自己吸食及用於出售或向第三人提供的準確之量，法院沒有使這些份量載於獲證明的事實中,但提及全部證據手段終結後仍未能查明之，這就不存在獲證明的事實事宜不足的問題。
關於所指稱的違反有疑義時利益歸於被告原則，我們認為上訴人似乎有理。
正如所知，販賣或向第三人讓予麻醉品，可視是否少量而處以不同刑罰。
為了將這些活動納入第5/91/M號法令第8條或者第9條就必須查明用於有關目的之準確份量。
確實，上訴人占有中被扣押的麻醉品之量超過澳門司法見解確定的有關麻醉品少量的限度：大麻為8克。
然而，面對著上訴人取得麻醉品的目的（不是排他性用於個人吸食），以及不可能查明用於吸食之量及用於讓予第三人之量，我們認為上訴人似乎應當得益於有疑義時利益歸於被告原則。
已知，用於販賣或向他人讓予的麻醉品之量,對於將有關事實納入第5/91/M號法令第8條或者第9條之法律定性極其重要。
由於不可能“穩妥地”認定上訴人用於販賣或者用於讓予第三人的麻醉品之量超過個人三日內所需吸食量，按照有疑義時利益歸於被告原則，法院似乎應當判上訴人觸犯第5/91/M號法令第9條第1款規定及處罰的少量販賣罪。
無論中級法院（參閱第4/2003號案件裁判的2003年3月20日；第81/2003號案件的2003年6月26日）還是終審法院（第10/2002號案件的2002年10月9日）均持該見解。
我們相信,本案屬應當作出控罪變換的情形。
相應地，關於上訴人觸犯之第5/91/M號法令第9條規定及處罰的犯罪將科處的刑罰份量，顧及澳門《刑法典》第65條確定的標準，卷宗中全部查明的情節，以原審法院認為導致刑罰特別減輕的上訴人部分自認、是初犯及與警方合作等事實，我們認為，不低於10個月徒刑及澳門幣2,000元罰金的刑罰是適當的。對於不當持有器具及吸食麻醉品罪科處的其餘刑罰應予維持。
應當判本上訴理由部分成立。
[…]”；（參閱第589頁至第590頁背頁內容）。
七、作出初步審查，法定檢閱已畢，按照《刑事訴訟法典》第414條在本上訴法院舉行了審判聽證。
八、因不存任何障礙，現應就本案上訴作出裁判。
九、為此效果，首先應指出，作為上訴審法院，本中級法院對於本案中的三個上訴，僅有義務審理上訴人作為上訴標的在上述理由闡述結論中實際提出的具體問題，並不必審議上訴人為支持請求之成立所提出之全部依據或理由，對此可特別參見中級法院在下列案件中作出之裁判：第186/2003號案件的2003年9月25日合議庭裁判，第125/2002號案件的2003年7月18日合議庭裁判、第242/2001號案件的2002年6月20日合議庭裁判、第84/2002號案件的2002年5月30日合議庭裁判、第63/2001號案件的2001年5月17日合議庭裁判及第130/2000號案件的2000年12月7日合議庭裁判。
— 1）關於審判錯誤中造成的獲證明的事實事宜不足以支持法律上的裁判；
— 2）關於違反的2003年4月3日合議庭裁判就移送卷宗重新審判之標的所作限制及相應地不遵守該裁判而違反等級原則問題；
— 3）關於因不符合罪刑法定原則及合法性原則的解釋而違反第5/91/M號法令第8條（因適用之）及第9條（因未適用之），從而違反有疑義時利益歸於被告原則。
（一）因方法論問題，現在我們首先研究上文述稱的沒有遵守2003年4月3日合議庭裁判的第二個問題，必須認為第一審法院新的合議庭已遵守這項原有裁判（其實質內容僅是）移送卷宗重新審判，以便在該院試圖查明現上訴人用於販賣之量及用於出售或向第三人提供之量，並相應作出新的裁判 — 尤其參閱第469頁合議庭裁判第17頁最後一段內容原文）不違反等級原則，也不違反該合議庭裁判就移送標的所規定的限制，因為在現被上訴的合議庭裁判文本中，新的合議庭已經關注且在其中載明“全部證據手段終結後，法院仍未能查明用於個人吸食之量及用於讓予第三人之量”（參閱現被上訴的合議庭裁判第11頁內容，卷宗第538頁），還確定按照有關查明份量的“查明”結果，嚴格遵照命令移送的合議庭裁判的本意上的決定，對於嫌犯的案件重新作出新的裁判。肯定的是，第一審法院新的審判者沒有法定義務完全遵從命令移送卷宗的合議庭裁判就1月28日第5/91/M號法令規定的罪狀之解釋及適用方面所持見解；因為該見解並不構成本身的移送決定，而只是移送決定的依據。此外，第一審法院因案件移送而在重新審判中作出的新的裁判，從訴訟法角度仍然可按一般規定提起上訴，在該上訴範疇內仍有機會辯論新的原審審判者所作的事實 — 刑事法律定性是否合法或公正。本上訴案的情形正是如此。
因此，此部分上訴理由不成立。
（二）現在我們只需審理上訴人在本爭執中提出的、本裁判書第9點1項及3項指明的其餘問題。肯定的是，現上訴人在理由闡述中提出的“獲證明的事實事宜不足以支持法律上的裁判”，歸根到底與上文第三個問題相關。因此，我們合併審理。
在此方面，上訴人力主的觀點核心如下：在用於自己吸食之量及用於讓予第三者之量有疑問且不可能查明該份量的情況下，初級法院新的合議庭本來應當按照有疑義時利益歸於被告原則使上訴人得益，而不應當在現被上訴的合議庭裁判中違反罪刑法定原則及合法性原則，認定簡單持有變種麻醉品，只要被扣押的量值超出可納入該法令第9條罪狀之量值，就足以符合1月28日第5/91/M號法令第8條規定的罪狀。上訴人的理由是，不超過個人三日內所需吸食量的情節，只應當為著適用第9條而提起，而禁用物質之“少量”是該罪狀的構成要素之一。
抽象地說，應當即刻在此重溫1月28日第5/91/M號法令適用問題中，我們一向堅稱及主張的見解：
“1）在查明事實事宜中發現妨礙法律上的裁判的漏洞時，或當可得出結論認為捨此就不可能得出已經得出的法律結論時，方有獲證明之事實事宜不足以支持裁判之瑕疵，該瑕疵與簡單的證據不足無關。
2）由於其本身性質，該瑕疵必須來自被上訴的裁判書本身，不求諸裁判書以外的任何要素。有關瑕疵必須非常明顯，以至普通觀察者能夠察覺，換言之，普通人能夠輕易看出。
3）訴訟標的歸根結底由控訴書描述之事實事宜所界定，因此，被上訴法院中案件辯論應在所有不利於嫌犯之方面限於該訴訟標的，但不妨礙按《刑事訴訟法典》第321條，為發現事實真相，在所有有利於嫌犯之方面由原審法院行使依職權調查之權力。
4）原審法院關於其審判的犯罪之法律定性方面的審判錯誤，不同於獲證明的事實事宜不足以支持裁判的情況 — 如果判處所必需的事實事宜之查明中無漏洞。
5）1月28日第5/91/M號法令第8條第1款規定之販賣罪之基本罪狀擬保護的法益是身心兩方面之公共健康，因此，販賣罪是抽象或推定之危險犯，該罪的既遂不要求存在著一項真實的或實際的損害，僅對受保護的法益造成損害的風險和危險就已經足夠。
6）在為每類有關物質或製劑訂定“少量值”時，不能過度地關注它的致命量，而應當更加適當地關注法律明確規定的“不超過3日內個人所需吸食量”。
7）如果未證實行為人使用的毒品量值以及是否每天使用，則必須以一般使用者在該行為人之條件下所需之吸食量來評估該行為人使用毒品的需要。
8）因此，在已經證實行為人知道有關內含的特定麻醉性物質為法律所禁止的特徵及性質的情況下，他仍然按自由意志而非以本著尋找該等物質或製劑供自己使用的排他目的“販賣”這些物質，且明知這樣做將違反法律，因此該行為人必須以第5/91/M號法令第8條犯罪的直接正犯的名義受處罰，除非審理案件的有權限法院（並且只有這個審判實體）認為：按照第5/91/M號法令第9條第5款的精神，即根據其自由心證及經驗法則，證實內含此等麻醉物質的有關藥片之量“不超過個人三日內所需吸食量”，在這種情況下，僅對行為人按照第5/91/M號法令第9條較輕幅度處罰。
9）換言之，只要未證實“販賣”毒品之排他目的是取得物質或製劑供個人使用，就不應適用第5/91/M號法令第11條第1款規定的販賣 — 吸食者罪之減輕罪狀。
10）只要法院不認為從嫌犯控制中搜獲之全部毒品是少量，就不應亦適用第5/91/M號法令第9條之少量販賣罪之減輕罪狀（參閱該法令第9條第3款之標準），這個問題無關查明犯罪之行為人控制中搜獲之毒品總量的一部分用於倘有之自己吸食，還是向第三人提供吸食的問題，因為第9條訂定罪狀之規範未為著其適用效果作此區別。
11）在所有情形中，鑑於販賣毒品罪之法益及其保護之必要性，在處罰“販賣”毒品行為時，應考慮嫌犯在特定期間“販賣”之總量，而非特定時刻之量。因此，第5/91/M號法令第9條之少量販賣罪與該法第8條之販賣罪之間無切實之真實競合。
因此，在重溫了我們認為對於解釋及適用前引1月28日第5/91/M號法令在法律上視為正確的見解要點以後（這些要點已經闡述於本中級法院下列合議庭裁判：第186/2003號案件的2003年9月25日及第98/2003號案件的2003年6月19日），我們更有條件現予具體回答現上訴人在所謂違反有疑義時利益歸於被告原則以及獲證明的事實事宜不足以支持裁判方面是否有理。
關於後項瑕疵，似乎清晰的是，按照現被上訴的裁判文本中證實及描述的事實，按照我們主張的前述1、2、3點之考慮，事實上不具備《刑事訴訟法典》第400條第2款a項規定的獲證明的事實事宜不足以支持判處現上訴人／嫌犯以直接正犯及既遂形式觸犯1月28日第5/91/M號法令第8條第1款的販賣及不法行為罪。該罪法定罪狀仍然透過下列措詞描述：“未經許可而種植、生產、製造、提取、調製、提供、出售、分銷、購買、讓予、或以任何名義接受、向他人供應、運載、進口、出口、使之轉運或不屬第23條所指之情形下，不法持有表一至表三所包括之物質及製劑者，處8年以上12年以下之重徒刑，並科澳門幣5,000元至70萬元之罰金。”（而該法令第23條a項仍然以下列措詞訂定罪狀）：“不法取得或持有表一至表四所包括之物質或製劑以作個人吸食，且不屬第十一條所指之情形，處下列刑罰：a)處三個月以下之徒刑或科澳門幣五百元至一萬元之罰金。”
確實，按照人類生活經驗法則，嫌犯／現上訴人於2001年11月17日支付澳門幣3,400元，未經法律許可取得（法律意義上的“購買”）、並在其佔有中隨後被揭發且非排他性用於自己吸食的總淨重量44.4克大麻，不能被視為任何普通人三日內所需吸食量，從而確實排除了對該嫌犯處以第5/91/M號法令第9條第1款少量販賣罪這一減輕罪狀的可能性，也排除了判處該主體作為該法令第11條第1款的販賣 — 吸食者罪之正犯的可能性 — 這一切都按照我們在上文第7、8、9、10、11點中的見解。
因此，被上訴的合議庭裁判不存在《刑事訴訟法典》第400條第2款a項本身規定的獲證明的事實事宜不足以支持裁判的瑕疵，也不存在任何審判錯誤（在法律適用的層面上）。
關於所指責的違反有疑義時利益歸於被告原則以及相應違反罪狀法定原則、合法原則和第5/91/M號法令第8條及第9條，我們認為顯然上訴人／嫌犯也屬無理。因為上訴人在指責現被上訴的合議庭裁判時，只是主觀上不服裁判中所作的法律決定，而沒有任何法律依據。按照上文觀察，現被上訴的合議庭裁判判處嫌犯／現上訴人作為直接正犯以既遂形式觸犯1月28日第5/91/M號法令第8條第1款規定及處罰的販賣及不法活動罪無疑是正確的。
面對獲證實的嫌犯／現上訴人在無法律許可的情況下取得並隨後持有非排他性用於自己吸食的總淨重量44.4克大麻，如屬下列情形，就應當運用該法令第8條第1款規定及處罰的“販賣及不法活動”的（基礎）犯罪之法定罪狀：不具備該規範規定的在本案中符合販賣及不法活動罪的例外情節（即，沒有在本案中證明嫌犯／現上訴人取得或持有淨重量44.4克大麻，是排他性用於自己吸食，該情況一旦證實，將導致只判處為第23條犯罪之正犯，而非同時是第8條犯罪的正犯）；也不應當認為總淨重量44.4克大麻之量值是為著納入該法令第9條第1款是“少量販賣”之（減輕）法定罪狀效力的“少量”；更不能將上訴人的行為納入該法令第11條第1款的“販賣 — 吸食者”（減輕）罪狀，— 此乃本案中沒有證實取得及隨後持有該份量的大麻之排他目的是取得麻醉品或製劑或用於個人吸食。
因此，此部分上訴理由也不能成立。
（三）俱經檢閱及衡量，應當正式裁判。
十、按照上文所述，合議庭裁判否決上訴理由成立。
訴訟費用由嫌犯／上訴人承擔，司法費定為8個計算單位（澳門幣4,000元）— 根據《法院訴訟費用制度》第69條第1款及第72條第1款確定。
命令透過澳門監獄長通知上訴人本人。
陳廣勝（裁判書製作法官）— 賴健雄（本人贊同並且不予維持本卷宗第471頁表決聲明中提出的見解，因為本人信服本合議庭裁判提出的論據，正如本中級法院186/2003號案件及98/2003號案件分別在2003年9月25日及2003年6月19日中所作合議庭裁判中發生的情形）— José M. Dias Azedo（司徒民正）（表決落敗聲明如下）
表決聲明
由於本人一直認為 — 在決定移送卷宗重新審判的本中級法院2003年4月3日裁判所載明 — 第5/91/M號法令第23條將行為定性為“持有供吸食”的條件是行為人持有供吸食之麻醉品屬“少量”。
面對視為證實的事實事宜以及從中得出的嫌犯持有44.4克大麻“供個人吸食及向他人提供”，其中沒有具體指明（因為未能查明）用於個人吸食及用於讓予他人的比例，我們認為，按照有疑義時利益歸於被告原則，應當判嫌犯第5/91/M號法令第9條（而非第8條）以及第12條及第23條犯罪的直接正犯，故應判本上訴理由成立。
José M. Dias Azedo（司徒民正）
2004年1月15日於澳門