(譯本)
7月30日第6/97/M號法律及其第33條
作為治安措施的禁止進入澳門
香港警方的資料
摘要
一、7月30日第6/97/M號法律(《有組織犯罪法》)第33條第1款規定一項治安措施,因其目的在於介入可能危及與維持澳門公共秩序及安全具體相關的一般利益的個人活動的開展,而這些利益可因非澳門居民的入境及逗留而被危及。
二、經閱讀該法律第33條第1款的規定後明顯得知,只要有“資料表明”某一名非本地居民存有b項及d項等款所指的強烈跡象就足以禁止該人進入澳門。確實,因為不是本澳居民,這些跡象來自可信任實體的消息,尤其是來自澳門以外警察實體提供的資料,就是合乎邏輯和正常的。
2004年3月11日合議庭裁判書
第54/2003號案件
裁判書製作法官:陳廣勝
澳門特別行政區中級法院合議庭裁判
一、甲,身份資料詳見卷宗,針對澳門特別行政區保安司司長2003年2月11日批示向中級法院提起司法上訴。司長批示駁回當時針對治安警察局代局長批示提起的必要訴願。代局長批示決定禁止其入境,為期3年。
上訴狀結論如下,目的是請求撤銷保安司司長批示,並具全部法律後果:
“[…]
I.現被上訴的批示繼續認為前述法律b項、c項視為證實,故沾有事實前提錯誤的違法瑕疵。
II.被上訴實體指明的事實根本不能納入該法條所指的屬於黑社會或與之有聯繫的強烈跡象概念,也沒有證實上訴人對於澳門特別行政區公共秩序安全構成威脅。
III.上訴人1996年12月9日在香港因觸犯與屬於黑社會或與之有聯繫的犯罪無關的犯罪而被只判刑一次。
IV.須接受在澳門刑事法律中被稱為緩刑的制度(“Probation”)12個月,因此根本沒有作出第55/95/M號法令第14條規定的罪狀,因為後者要求處以實際徒刑。
V.無論犯罪前後,無論在香港或澳門,都沒有任何沾上官司的其他問題。
VI.因此可以說已徹底改過自新。
VII.此外,在此期間內,上訴人一直自由往返港澳。
VIII.包括最近於2002年8月5日在澳門與一名澳門女子結婚(參閱作為文件四附入的結婚證明)。
IX.這項判刑發生在六年前,未被阻止禁入澳門,在澳門沒有任何絲毫的不法行為,澳門警方記錄上也無上訴人的任何資料(除了在賭場任疊碼仔以外)。因此,結論是:上訴人對澳門公共秩序根本不構成任何威脅。
X.如果被上訴實體繼續堅持認為疊碼活動是違法的,應當記取司法見解(參閱1999年11月10日及1999年12月3日前高等法院合議庭裁判)已明確表示,疊碼仔活動並不構成犯罪,從事該活動本身也不意味著與黑社會有聯繫。
XI.治安警察局收到的資料並不可信,因其來源完全不詳,也不是任何可以審查或分析的具體事實。因此,對於填補屬於黑社會或與之聯繫的“強烈跡象”概念而言過於空泛。
XII.上述概念已經學說及司法見解廣泛探討,在《刑事訴訟法典》中已經充分成形。它介於本義上的犯罪確定性與單純犯罪嫌疑之間。
XIII.因此,當面對有關跡象,應當認為極可能判刑時,才說存在犯罪之強烈跡象。
XIV.我們無法看出被上訴實體帶入的資料,經與上訴人在香港被作出之判刑結合後,如何可以認定上訴人極可能屬於黑社會或與之有聯繫。
XV.錯誤來自對事實的扭曲,它是由於對法律或事實的無知或誤知造成的。
XVI.因此,被上訴實體批示存有事實前提上的錯誤,亦可以說乃是由於對有關概念的無知而造成法律錯誤。
XVII.只有這種事實及法律前提的錯誤才會使其錯誤地認定應當禁止上訴人進入澳門特別行政區,從而違反7月30日第6/97/M號法律第33條第1款b項及d項。
XVIII.因此,該行為具違反法律之瑕疵,可被撤銷。
XIX.另一方面,如果認為行政當局已經填補了“威脅澳門特別行政區公共秩序或安全”這一純粹不確定的概念,就發生違反適度原則。
XX.上訴人以前判罪的事實發生在約6年以前,從未在澳門法院出庭受審,從事或曾經從事並非違法的疊碼活動,還知道關於屬於黑社會或與之有聯繫的資料並不可信也不值得采信。
XXI.因此,欲對上訴人採取的限制行動自由權的措施與所期望達到的益處相比,顯然失度,而且上訴人在過去及該期間內自由入境澳門,已充分證明(如果必須予以證明的話)他不會“威脅澳門公共秩序或安全”(參閱卷宗第10頁至第12頁內容原文)。
經傳喚,現被上訴的實體答覆如下:
“[…]
1
除了調查之用之行政程序所載訴願已經陳述的內容以外,上訴人有依據的增加或確認下列內容。
2
—“被上訴實體指明的事實根本不構成屬於黑社會或與之有聯繫的強烈跡象存在之概念…”;
— 上訴人“只被判處一次”緩刑,“已經徹底改過自新”;
— 上訴人在澳門從事的活動並不違法;
— “治安警察局收到的資料並不可信”,且在行政程序中找不到;
— 對上訴人採取的措施“顯然失度”。
3
保安司司長對於訴願答辯,在此重申:
“上訴人爭執治安警察局局長決定在3年內拒絕其進入澳門特別行政區的決定,指責該行為沾有事實及法律前提錯誤的違法瑕疵以及違反適度原則。
透過有依據的陳述,希望證明:
— 先前受過的司法判處是關於多年前作出的事實,因為已經改過自新,故不能成為被爭執批示的評估對象;
— 治安警察局收到的資料不能納入法律所指的“強烈跡象”概念;
— 禁止期間(3年)失度,因構成“上訴人自由移動權的限制”;
鑑於被爭執的批示所載的事實(儘管其中遺漏了可能與決定之形成有關的其他事實),我們不認為上訴人試圖主張的理由成立。
事實上,被上訴的行為沒有忽略上訴人的犯罪前科,沒有將之以主要方式作為依照第6/97/M號法律第33條規定採取措施的依據,而是將其納入整體上充分顯示屬於黑社會或與之有聯繫,並相應地對於澳門特別行政區公共秩序及安全構成潛在危險的整套要素之中。
這也解釋了為何非澳門居民的個人檔案(不論時間遠近)在禁止入境範疇內被考慮,在適用10月31日第55/95/M號法令第14條時被優先考慮,或者像本案中適用的規範是第6/97/M號法令第33條時被補充考慮。
相反,抽象而言,會使到針對來自境外的犯罪的預防策略在很大程度上變得不可行,從而使澳門特別行政區成為非本澳居民的邊緣危險人物自由進入的地方和庇護所。
澳門當局收集到的關於上訴人的資料是具體和確定的,資料的來源適當和可信。資料來源載於被上訴行為所在之行政卷宗。這些資料本身顯示出上訴人屬於有組織犯罪集團或與之有聯繫的足夠強烈的跡象。
除有關上訴人屬於香港一個三合會這一內容之外,供調查之用之行政卷宗中所載錄的任何一項內容(犯罪記錄、資料、當事人本人之聲明),均不能單獨導致嚴重的結論(上訴人屬於香港黑社會除外)。但是,這些資料作為一個整體,則可以使人完全正當地作出這樣的判斷,即上訴人很可能參與有組織犯罪,並對澳門特別行政區的治安構成必然的威脅。我們看看細節:
上訴人不是澳門特別行政區居民,在此僅作為遊客逗留,似乎其在澳門並沒有任何業務或企業。
上訴人沒有證明在澳門從事任何獲許可的活動,並且未在澳門納稅。
從調查之用之行政卷宗載明其非法從事(因未獲許可)為賭場招引賭客的(俗稱“疊碼”的)活動。
香港特區當局提供的記錄中明確載明(應當強調,它來自有最高可信性的當局),他屬於香港特別行政區的一個黑社會(有組織犯罪),被兩次判罪,其中應強調“持有危險毒品”(如果繼續作出這一不法行為,則將對澳門特別行政區青少年造成危險)。
這一切的背景能確定存在著第6/97/M號法律第33條所指的屬於黑社會或與之有聯繫及威脅澳門特別行政區安全的強烈跡象。
值得注意所涉及的是跡象而並非證據,更不是跡象性證據,而單純是跡象!
這是因為該規範的目的是基於最高的公共利益考慮,肯定可以透過行政途徑限制非居民自由進入澳門特別行政區。
事實上,為滿足澳門預防和遏止有組織犯罪的需要,已經制定了《黑社會法》,只要按照有此權限實體的觀點及所掌握的各種資料以認定有強烈跡象顯示某人屬於這些犯罪團夥時,該條款(第33條)才可以具有拒絕其入境的效力。
所有這一切都是為了維護澳門特別行政區的公共治安和秩序,而這種維護應該是不容妥協的。
肯定的是,不是透過任何過度或無正當理由的處罰性措施的途徑,而只是透過拒絕一名外國人或非本地居民進入澳門特別行政區的途徑為之,而這些人對於本地居民社會之人身及財產安全有重大的潛在危險。
更何況這是現今世界各國法律秩序沒有爭議地承認各國及自治地區所擁有的接納遊客及移民的廣泛自由的必然結果。
因此,被上訴的決定在自由裁量權行使中並沒有任何不合理,相反,是慎重的,有依據的及正當的,因其以謀求公共利益為指南。
也不沾有違法瑕疵,因其基於正確評估之具體事實,並正確納入了有關法律。
4
在對於現在增加或重申的方面之答覆中,司長還表明:
5
再次關於符合跡象的概念,上訴人述稱被上訴實體“不了解該概念”。真的是不了解嗎?
6
當事人欲將一個概念(該概念具有其在刑事訴訟法律中出現的確切特徵,對該概念的核查透過罪行之實施及可能被判處剝奪自由刑而進行),移植到非刑事性質的行政程序中,在這一行政程序中,與實施犯罪所對應的,是透過一種可能的與有組織犯罪的聯繫,對公共安全造成危險;而對判罪所對應的,是一種單純的禁止進入非原住地區。
7
我們在此要查明的是:基於保護居民安全之理由,禁止上訴人進入一個非其原住地區是否正確及適當。但上訴人認為,我們正在準備以他屬於有組織犯罪或與之有聯繫為由來對他進行審判及判罪。
8
上訴人認為,他是疊碼仔(這一稱謂帶來的負面效應是眾所周知的)、其個人履歷中載有在17歲時在香港被判處兩項犯罪(傷害身體罪以及擁有危險毒品罪)、香港當局透過非公開官方途徑方式告知,其屬於黑社會,這些情況均不能為著第6/97/M號法律第33條第1款之效果,在部分上或整體上顯示其屬於黑社會或與之有聯繫之跡象!
9
被上訴實體真的不知道這一切嗎?
10
上訴人17歲時在香港被判兩項犯罪(傷害身體及藏有危險毒品)— 這也許解釋了被判緩刑而非實刑的原因。
11
從調查程序中一直載有以中文書寫的原始資料:上訴人屬於香港的一個黑社會。在程序的多個部分均有提及這份資料。
12
澳門特別行政區當局不必調查所有入境的人士的刑事記錄,也沒有能力這樣做。
13
只有在懷疑某些人士可能危及內部安全,或者在警方發起的行動中(此等行動系針對其出入境及活動使人懷疑對澳門特別行政區安全造成危險之人而進行)對該等人士予以認別後,才這樣做。
14
對刑事記錄的調查不一定在對某人進行可能之判處時進行或在判處後隨即進行,而且這也不意味著不可以再次評估此等判處。
15
與上訴人堅稱的相反,在澳門無從事任何一種職業的自由,包括疊碼的“職業”(?!)。
16
看不到1999年11月10日前澳門高等法院合議庭裁判與疊碼活動是否違法一事有關。
17
疊碼活動是違法的,因為系私下進行,抵觸了企業經濟法、稅法以及勞工/輸入外勞等全部法例。即使在關於促進博彩的行政法規實施後,那些私下繼續從事此等活動者也是被澳門當局打擊的。
18
對於公共安全的危險與威脅並非“嗣後”評估(即在造成社會損害後評估),而是按照預防損害的程序進行。
19
適用預防性措施(“拒絕入境”明顯就是其一)的目的正是避免危險既遂。如果既遂,就已談不上危險或威脅,而是要談旨在避免的危險或威脅已成為了什麼實際侵害。
20
按照這一邏輯,在特定期間內個人沒有犯罪並不重要,只要有跡象表明此人與犯罪集團有關係以及可能隨時犯罪即可。
21
如果說有跡象顯示非澳門居民屬於黑社會或與之有聯繫,而禁止其進入澳門特別行政區是失度的…。
那麼,什麼才是適度的?
因此,按照法律並期望法官閣下的補正,因不存在任何導致撤銷被上訴行為的瑕疵,應當全部維持被爭執的決定,否決本上訴理由成立。
[…];”(參閱卷宗第35頁至第42頁內容原文)。
依據《刑事訴訟法典》第63條及第68條,並為著該等條款的效果通知當事人後,只有上訴人作出任意性理由陳述,結論如下:
“[…]
I.現被上訴的批示繼續認為前述法律第33條第1款b項、d項視為證實,故沾有事實前提錯誤的違法瑕疵。
II.導致作出禁止上訴人進入澳門特別行政區之理據如下:現上訴人被香港特區司法當局判處傷害身體罪及藏毒罪;其從事的疊碼之非法活動及治安警察局收到的資料顯示其屬於黑社會類別的犯罪集團且與之有聯繫。
III.但是,被上訴實體指明的事實根本不能納入該法條所指的存在強烈跡象顯示屬於黑社會或與之有聯繫的概念,也沒有證實上訴人對於澳門特別行政區公共秩序安全構成威脅。
IV.上訴人僅在1996年12月9日在香港因觸犯與屬於黑社會或與之有聯繫的犯罪無關的犯罪而被判刑一次。
V.須接受在澳門刑事法律中被稱為緩刑的制度(“Probation”)12個月,因此根本沒有作出第55/95/M號法令第14條規定的罪狀,因為後者要求處以實際徒刑。
VI.本案中,鑑於所科處之刑罰,顯然本案中查明的罪行之性質比立法者在該法規中規定的犯罪性質大大輕緩。
VII.無論犯罪前後,無論在香港或澳門,都沒有任何沾上官司的其他問題。
VIII.因此可以說已完全改過自新。
IX.鑑於已經流逝的時間,對這一點應當強調。被上訴人對於這一記載一再淡化,似乎任何一個人在17歲時觸犯了兩項罪行(且僅僅被判處緩刑)便無可能重新成為一個正直的人。
X.行政卷宗第63頁所載的2002年1月16日首份意見書中注意到了這一事實,認為應“等待更好時機製作建議”。
XI.還應當指出,在此期間內上訴人可在港澳之間自由往來。
XII.包括已證實最近於2002年8月5日在澳門與一名叫乙的澳門女子結婚。
XIII.這項判刑發生在六年前,未被阻止禁入澳門,在澳門沒有任何絲毫的不法的行為,澳門警方記錄上也無上訴人的任何資料(除了在賭場任疊碼仔以外)。因此,結論是:上訴人對澳門公共秩序根本不構成任何威脅。
XIV.在此我們提醒,私自發起的行動如與法定限制不違背,就不必得到許可(但治安警察局持相反見解,被上訴實體也在答辯中再次堅持與澳門特別行政區全部司法見解相反的見解)。
XV.如果被上訴實體繼續堅持認為疊碼活動是違法的,應當記取司法見解(參閱1999年11月10日及1999年12月3日前高等法院合議庭裁判)已明確表示,疊碼仔活動並不構成犯罪,從事該活動本身也不意味著與黑社會有聯繫。
XVI.儘管最後上訴人的代理人終於查閱了附於本卷宗的全部行政卷宗,但這根本未能改變在此之前被上訴實體就有關資料(此等資料系經其他地區警方的幫助而收到)而採取的立場:“此人與黑社會類別的犯罪集團有聯繫並屬於該犯罪集團”。
XVII.與被上訴實體所堅稱的相反,澳門特別行政區各上級法院的司法見解本身透過強烈跡象這一概念在其他法規中的使用,來對這一概念予以查明。因為第9/2000號案件的2000年5月3日合議庭裁判載明:
“…問題是存在上述法律第1條、第2條和《刑法典》第288條規定和處罰的罪行的強烈跡象。”
在刑事訴訟法律的許多條文中,都使用了實施犯罪的強烈跡象這一概念(如《刑事訴訟法典》第186條),法院每天都適用該等條文,也有豐富的理論和司法見解。
XVIII.該裁判在認為:“…一直認為存在實施犯罪的強烈跡象,根據該等跡象,應當認為被告極可能被判有罪,因刑事訴訟的初步階段並非要查清事實真相,而只是搜集跡象。
被上訴合議庭裁判認為對上述一詞(強烈跡象)的解釋應與其他法規中相同法律詞彙的解釋一致,這一認定很正確。”
XIX.治安警察局收到的資料並不可信,因其來自香港警方的傳真,也不是任何可以審查或分析的具體事實。因此,對於填補屬於黑社會或與之聯繫的“強烈跡象”概念而言過於空泛。
XX.上述概念已經學說及司法見解廣泛探討,在《刑事訴訟法典》中已經充分成形。它介於本義上的犯罪確定性與單純犯罪嫌疑之間。
XXI.因此,當面對有關跡象,應當認為極可能判刑時,才說存在犯罪之強烈跡象。
XXII.我們無法看出被上訴實體帶入的資料,經與上訴人在香港被作出之判刑結合後,如何可以認定上訴人極可能屬於黑社會或與之有聯繫。
XXIII.無論結合該案所載資料看還是單獨看,供調查之行政卷宗均無這方面的跡象。
XXIV.錯誤來自對事實的扭曲,它是由於對法律或事實的無知或誤知造成的。
XXV.因此,被上訴實體批示存有事實前提上的錯誤,亦可以說乃是由於對有關概念的無知而造成法律錯誤。
XXVI.只有這種事實及法律前提的錯誤才會使其錯誤地認定應當禁止上訴人進入澳門特別行政區,從而違反7月30日第6/97/M號法律第33條第1款b項及d項。
XXVII.因此,該行為具違反法律之瑕疵,可被撤銷。
XXVIII.另一方面,如果認為行政當局已經填補了“威脅澳門特別行政區公共秩序或安全”這一純粹不確定的概念,就發生《行政程序法典》第5條第2款違反適度原則。
XXIX.上訴人以前判罪的事實發生在約6年以前,從未在澳門法院出庭受審,從事或曾經從事並非違法的疊碼活動,還知首關於屬於黑社會或與之有聯繫的資料並不可信也不值得采信。
XXX.因此,欲對上訴人採取的限制行動自由權的措施與所期望達到的益處相比,顯然失度,而且上訴人在過去及該期間內自由入境澳門,已充分證明(如果必需予以證明的話),他不會“威脅澳門公共秩序或安全”。
XXXI.為謀求保護澳門市民安全的公共利益(我們認為這一點值得最高尊敬)而限制一名訪客的自由移動,必須基於可能危及該公共利益的具體及確定狀況之上。就現上訴人的行為而言,我們看不到可具上述效果的任何狀況。因此任何此等意義上的判定都是不成立的。因此違反了適度原則。
因此,應得出司法上訴訴狀中的結論,並期望法官閣下的補正,判本上訴的理由成立,因具備可以撤銷被上訴行為之違法性而廢止之,並具全部法律後果(參閱卷宗第58頁至第62頁內容原文)。
隨後,駐本院之檢察院司法官發出最後意見書,主張上訴理由不成立(卷宗第64頁至第69頁)。
助審法官法定檢閱已畢,應當裁判本案之司法上訴。
二、因與本案的解決辦法有關,應當考慮卷宗以及所附供調查之行政卷宗中得出的下列資料:
甲(現上訴人),是香港市民(尤其參閱所附供調查之卷宗第45頁內容)。
按治安警察局請求香港有權限警務當局提供的資料(參閱附文第67頁,結合附文第23頁內容),上訴人:
— 是香港14K黑幫“義”字幫成員;
— 1996年被判處“普通攻擊”及“藏有危險毒品”,判處緩刑12個月假釋;
2002年12月4日治安警察局範疇內作出一份拒絕入境的意見書,入稟編號為XXX,內容如下(參閱附文第49頁至第50頁):
“[…]
尊敬的局長閣下:
1.甲,未婚,XXXX年XX月XX日出生於福建,父親為XXX,母親為XXX,持有香港居民身份證,號碼XXX。2001年12月3日來到本廳接受調查,因為發覺他在本地賭場從事疊碼活動。
2.經訊問後,當時自稱是葡京賭場的“旺場客”,每月收入8,000元,已約兩年。
3.查明此人是香港14K黑社會“義”字幫成員,在香港有下列刑事記錄:
— 1996年因身體傷害及藏毒被判處12個月徒刑;
綜上所述,呈上級考慮。
SACO主管
[…]
警長編號[…]”
2002年12月4日就該建議書作出意見書如下(見附文第49頁該意見書內容原文):
“[…]
1)綜上所述,甲,持有香港市民身份證,號碼為XXX,被本廳認定其在本地賭場從事疊碼活動。
2)經調查,查明此人曾於1996年被香港法院判處身體傷害罪及藏毒罪。
3)還證實此人是香港14K黑社會“義”字幫成員。
4)由於前述違法行為,本人建議禁止此人進入澳門特別行政區,為期3年,並將其姓名列入不受歡迎名單 — 按照7月30日第6/97/M號法律第33條第1款b項及d項。
呈上級考慮。”
2002年12月18日,治安警察局代局長在對這份意見書及第XXX號意見書上作出同意批示(參閱附文第49頁右上角所作批示的內容)。
此後,治安警察局代局長2002年12月19日正式作出禁止上訴人進入澳門,為期3年的批示(參閱附文第47頁至第48頁內容原文):
“批示
事由:禁止進入澳門特別行政區的措施
參考:2002年12月4日報告書/建議書第XXX號。
香港市民甲,持有香港居民身份證,編號XXX,多次被香港特區司法當局判處觸犯傷害身體罪及藏毒罪。
同時,在預防和打擊犯罪,尤其有組織犯罪的範疇內,經其他地區警方協助,本局收到此人屬於黑社會類別的犯罪團夥或與之有聯繫的情報。
因此,面對上文描述的概貌,鑑於其對本地區公共安全及秩序的潛在危險,考慮到保護本地社會公共利益之直接滿足,為了履行治安警察局的特定職責,當有證據懷疑某人屬於7月30日第6/97/M號法律第33條第1款b項及d項所指之人時,(如本案),得以此為據對其實施禁止入境措施。因此,本人根據有關規定下令禁止上述人士三年內進入澳門特別行政區。
著令通知利害關係人可在30日內,就本決定向保安司司長提出訴願,並通知他倘不遵從現時實施的措施,則觸犯《刑法典》第312條規定及處罰的違令罪,可受到徒刑處罰。
2002年12月19日於治安警察局
代局長
[…]”
上訴人不服,於2002年12月19日針對該批示提起必要訴願(參閱附文第11頁至第19頁)。
澳門特別行政區保安司司長/現被上訴實體透過2003年2月11日批示對訴願作出決定,內容如下(參閱附文第29頁至第34頁內容原文):
“批示
事由:必要訴願
上訴人:甲
上訴人爭執治安警察局局長決定在3年內拒絕其進入澳門特別行政區的決定,指責該行為沾有事實及法律前提錯誤的違法瑕疵以及違反適度原則。
透過有依據的陳述,希望證明:
— 先前受過的司法判處是關於多年前作出的事實,因為已經改過自新,故不能成為被爭執批示的評估對象;
— 治安警察局收到的資料不能納入法律所指的“強烈跡象”概念;
— 禁止期間(3年)失度,因構成“上訴人自由移動權的限制”;
鑑於被爭執的批示所載的事實(儘管其中遺漏了可能與決定之形成有關的其他事實),我們不認為上訴人試圖主張的理由成立。
事實上,被上訴的行為沒有忽略上訴人的犯罪前科,沒有將之以主要方式作為依照第6/97/M號法律第33條規定採取措施的依據,而是將其納入整體上充分顯示屬於黑社會或與之有聯繫,並相應地對於澳門特別行政區公共秩序及安全構成潛在危險的整套要素之中。
這也解釋了為何非澳門居民的個人檔案(不論時間遠近)在禁止入境範疇內被考慮,在適用10月31日第55/95/M號法令第14條時被優先考慮,或者像本案中適用的規範是第6/97/M號法令第33條時被補充考慮。
相反,抽象而言,會使到針對來自境外的犯罪的預防策略在很大程度上變得不可行,從而使澳門特別行政區成為非本澳居民的邊緣危險人物自由進入的地方和庇護所。
澳門當局收集到的關於上訴人的資料是具體和確定的,資料的來源適當和可信。資料來源載於被上訴行為所在之行政卷宗。這些資料本身顯示出上訴人屬於犯罪集團或與之有聯繫的足夠強烈的跡象。
除有關上訴人屬於香港一個三合會這一內容之外,供調查之用之行政卷宗中所載錄的任何一項內容(犯罪記錄、資料、當事人本人之聲明),均不能單獨導致嚴重的結論(上訴人屬於香港黑社會除外)。但是,這些資料作為一個整體,則可以使人完全正當地作出這樣的判斷,即上訴人很可能參與有組織犯罪,並對澳門特別行政區的治安構成必然的威脅。我們看看細節:
上訴人不是澳門特別行政區居民,在此僅作為遊客逗留,似乎其在澳門並沒有任何業務或企業。
上訴人沒有證明在澳門從事任何獲許可的活動,並且未在澳門納稅。
從調查之用之行政卷宗載明其非法從事(因未獲許可)為賭場招引賭客的(俗稱“疊碼”的)活動。
香港特區當局提供的記錄中明確載明(應當強調,它來自有最高可信性的當局),他屬於香港特別行政區的一個黑社會(有組織犯罪),被兩次判罪,其中應強調“持有危險毒品”(如果繼續作出這一不法行為,則將對澳門特別行政區青少年造成危險)。
這一切的背景能確定存在著第6/97/M號法律第33條所指的屬於黑社會或與之有聯繫及威脅澳門特別行政區安全的強烈跡象。
值得注意所涉及的是跡象而並非證據,更不是跡象性證據,而單純是跡象!
這是因為該規範的目的是基於最高的公共利益考慮,肯定可以透過行政途徑限制非居民自由進入澳門特別行政區。
事實上,為滿足澳門預防和遏止有組織犯罪的需要,已經制定了《黑社會法》,只要按照有此權限實體的觀點及所掌握的各種資料以認定有強烈跡象顯示某人屬於這些犯罪團夥時,該條款(第33條)才可以具有拒絕其入境的效力。
所有這一切都是為了維護澳門特別行政區的公共治安和秩序,而這種維護應該是不容妥協的。
肯定的是,不是透過任何過度或無正當理由的處罰性措施的途徑,而只是透過拒絕一名外國人或非本地居民進入澳門特別行政區的途徑為之,而這些人對於本地居民社會之人身及財產安全有重大的潛在危險。
更何況這是現今世界各國法律秩序沒有爭議地承認各國及自治地區所擁有的接納遊客及移民的廣泛自由的必然結果。
因此,被上訴的決定在自由裁量權行使中並沒有任何不合理,相反,是慎重的,有依據的及正當的,因其以謀求公共利益為指南。
也不沾有違法瑕疵,因其基於正確評估之具體事實,並正確納入了有關法律。
綜上所述,考慮到治安警察局局長禁止香港市民甲進入澳門特別行政區的批示,不沾有導致其變更或廢止的任何瑕疵,本人否決本上訴理由成立,並完全維持被上訴的行為。
命令通知。
2003年2月11日於澳門特別行政區保安司司長辦公室
保安司司長
[…]”
保安司司長這份的批示作於2003年2月6日治安警察局代局長最初製作的報告書之上;報告書內容如下(附文第7頁至第9頁內容原文):
“報告書
事宜:訴願
被爭執行為:12月19日治安警察局局長關於禁止進入澳門特別行政區措施之批示。
上訴人:甲
法例框架:按《行政程序法典》第159條製作的報告書。
香港市民甲針對2002年12月19日批示對其採取的禁止三年內進入澳門特別行政區之措施提起上訴,闡述的理由簡要如下:
— 被上訴批示所指的事實根本不能納入上訴人屬於黑社會或與之有聯繫的強烈跡象概念;
— 不是多次而是僅有一次被判刑,且該刑罰已經消滅;
— 被上訴實體收到的情報不過是無任何法律依據的單純猜測,因此過於空泛,不能填補屬於黑社會的強烈跡象的概念。
— 因此,被上訴實體在事實前提上有錯誤,並由此錯誤地認定應當禁止上訴人入境。
— 上訴人還述稱有違反適度原則之瑕疵,因為禁止入境措施基於約五年前發生的事實,而有關資料根本不值得採信。
— 結論是請求判上訴理由成立,撤銷被上訴的行為。
我們看看上訴人是否有理,以及何種程度上有理。
1.被上訴實體在現行法律(第6/97/M號法律)框架內擁有自由裁量權限,可為保護社會免受公共秩序及/或安全事宜上的危險而採取所需措施。這些措施是立法者在法院沒有條件提供即刻有效保護的情況下而構思的,反應了警方行為的補充性原則。
2.因此,既然這是一個行政行為(表現為強制性禁止入境措施),就不必關注上訴人闡述的強烈跡象這一概念,因為這一概念屬於司法調查範疇,在該範疇內更要求司法確定性及安全性。因此,在行政事宜上,只要被上訴的當局在掌握充分資料後,或多或少地確認存在著據以採取措施的事實(在本案中乃上訴人屬於黑社會或與之有關係),就已經足夠。
3.在自由裁量行為中,行為的目的已指明於《有組織犯罪法》第33條第1款b項中:“禁止本地區居民進入本地區,當他們有下列事項的資料時…b)存在強烈跡象顯示屬犯罪集團或與犯罪集團有聯繫”。之後,有權限當局應當解決目的與手段的關係問題。在了解法律秩序所含有的公共利益(即遏止犯罪,本案中為預防犯罪)後,公共機關須找到滿足這個目的工具(即所採取的措施),並評估有待維護的公共利益的真正範圍(措施的適度性),該措施不應當與擬達到的目的(一定期間內排除上訴人在澳門特別行政區之存在)不相適應。我們認為有關措施符合擬達到的目的。
4.隨後是行為的動機。此乃被上訴機關適當考慮的利益,它們對於有關行為的內容具決定性。這就是行為的理由,它們指:
5.首先,雖然應當指出不是多次被判刑,但其判刑的原因確實是因為兩次犯罪(即傷害身體罪及藏毒罪)。被上訴機關不能忽略這些事實,在具體措施中應予以考慮及衡量。
6.其次,該措施的主要理由是:是值得完全信任的鄰近地區警務機構提供的上訴人屬於黑社會或與之有關係的資料,這些資料中體現了國家/地區規範外國人入境權利方面的關注及特權;這些關心及措施使被上訴機關為了保護本地區公共秩序及安寧,認為在特定期間內拒絕入境是謹慎的及適當的。
7.綜上所述,禁止香港市民甲進入澳門特別行政區的措施是合法的及必要的,不沾有導致其撤銷的瑕疵。因此,應當否決本上訴理由成立,全部維持被上訴的行為。
2003年2月6日於治安警察局
代局長
[…]”
三、就法律而言,首先須指出,本訴願的客體由上訴人在其陳述結論提出的問題所組成。另一方面,應當強調我們在審理這些問題時,沒有義務據以查明上訴人來支持其訴求的理由成立的各項觀點或依據是否正確,因為重要的是對這些問題作出裁決 — 此一見解尤見載於本中級法院第167/2002號案件的2003年5月7日合議庭裁判,第116/2000號案件的2002年5月16日合議庭裁判,及第172/2001號案件的2002年5月23日合議庭裁判等。
現對本上訴予以審理,適宜隨即轉錄7月30日第6/97/M號法律(《有組織犯罪法》)第33條,無論是2002年12月19日治安警察局代局長的批示,還是2003年2月11日作為現被上訴實體的保安司司長的批示,均只是按照這個條文對於現上訴實質性地實施了禁止進入澳門的措施:
第33條
(禁止進入本地區)
一、禁止非本地區居民進入本地區,當他們有下列事項的資料時:
a)犯第二條或同類性質的罪行而被判刑者,即使是在澳門以外的法院作出判決;
b)存在強烈跡象顯示屬犯罪集團或與犯罪集團有聯繫,特別是黑社會類別者,即使沒有在本地開展任何活動;
c)存在有意從事嚴重罪行的強烈跡象;
d)存在對本地區的公共秩序或治安構成威脅的強烈跡象;
e)禁止進入本地區的生效期間。
二、有關行政當局的決定得按一般規定申訴。
首先,應當指出,這一法律規定明確規範了一項真正的治安措施,因為其目的是介入可能危及與維持澳門公共秩序及安全最具體相關的一般利益的個人從事活動,而考慮到該條文的內容,這些可以因為非居民入境及(在本地)逗留而被危及。
現在,關於上訴人作為本上訴標的具體提出的問題,鑑於本裁判第2點中搜集的資料,應考慮將駐本中級法院檢察官在最後意見書下述部分之公正及審慎分析,作為本司法上訴案中應當給出的具體解決辦法:
“[…]
甲,現爭執2003年2月11日澳門特別行政區保安司司長的批示。(該批示駁回針對治安警察局局長的2002年2月19日批示提起的訴願。而該局長的批示禁止其進入澳門特別行政區,為期3年),指責司長批示存有據以作出裁判的事實前提及法律前提錯誤的違法瑕疵,而且違反適度原則。其爭辯理由歸納為:一方面被上訴實體指明的事實,根本不能納入屬於黑社會或與之有聯繫的強烈跡象這一概念,在這方面帶入的情報根本不可靠,不值得采信。另一方面,未證實上訴人對於澳門特別行政區公共秩序或安全構成威脅。因為其在香港被判罪的有關事實,發生在約6年前,在澳門根本未曾在法院受審,而且其一向從事的疊碼活動在澳門特別行政區並不違法。最後,認為如果不存在可以危及該等利益之“具體及確定的狀況 ”,不能為謀求公共利益及市民安全而限制一名訪客的自由移動。
另一方面:
適當關注被上訴的批示,很容易發現否決訴願的理由成立,並得出結論“…全部維持被上訴的行為”。
然而,這項“被上訴的行為”,就是治安警察局局長2002年2月19日批示(第22頁至第23頁清楚而明確地載明有作出決定的理據。從根本上歸納而言,該決定是基於下列事實:上訴人曾因觸犯侵害身體罪及藏毒罪而被香港司法當局判罪,而且已經收到了關於上訴人屬於黑社會性質之犯罪幫會及與之有聯繫的情報。這不採取“…7月30日第6/97/M號法律第33條b項及d項…”規定之措施的理由根據,而現被異議的批示的本文中也揭示了這一事實。
前述內容用來強調:與被上訴實體在有關行為之文本中所建議的相反,我們並不認為未將上訴人的犯罪前科作為該措施的“首要依據 ”,因為“全部 ”維持了治安警察局的行為,其中清晰而明確地提及了兩項事實狀況,且未提及優先順序。
換言之,禁止上訴人入境之措施的原因不僅僅是存在強烈跡象顯示上訴人屬於黑社會或與之有關,而且還因為有強烈跡象顯示上訴人威脅本地區公共秩序或安全(在此方面,有關行為中還補充了 — 被提起訴願的批示中沒有包含這一事宜 — 上訴人從事俗稱“疊碼 ”的情節)。
記錄這一事實並不是沒有價值的:為了符合d項的要求,存在屬於任何犯罪集團的跡象根本不是必要的或重要的,因為即使是現在分析的特定個案中,為了符合這項規定也可透過所陳述的屬於犯罪集團以外的其他資料予以實現,這些資料完全可來自於與上訴人犯罪前科有關的資料或來自與其在本地區活動有關的資料。
再者,以其他的形式根本無從理解對d項的這一援引,因為我們認為,所指稱的關於上訴人屬於犯罪集團的情報本身不能夠同時涵蓋這兩個規定(b項及d項)。
無論如何,經仔細閱讀有關的規定 — 第6/97/M號法律第33條 — 我們清楚知道,對於禁止進入本地區而言,凡“…有資料…”顯示非本地居民有上述所指的強烈跡象就已經足夠。
按我們的標準,此等跡象事實上是從所附的行政卷宗所載的與上訴人有關的事宜中搜集。在b項之符合方面,這些跡象源自香港警方提供的資料,它們清楚地顯示此人是香港黑社會成員。這些資料應當是真實可信的。得出這一結論並不需要提供產生該等跡象的特定和具體的事件或狀況:既然上訴人是非本地居民,那麼合乎邏輯和正常的就是相關跡象來源於可信的實體(尤其是本地區以外的警察實體),而在本案所發生的恰恰是這種情況。
但是,可能在是否符合有關規定d項方面有所疑問(也許正因為如此,被上訴實體有必要宣示所考慮的有關要素上述優先排序,並“補充”了上訴人在本地區的活動)。
確實,正如所見,屬於黑社會之強烈跡象之倘有之存在不能同時涵蓋b項及d項。上訴人在香港特區法院被判刑作為充分跡象,可能會受到質疑,因為最後一項判罪發生在6年以前。
但無論如何,我們認為,鑑於被上訴人被判刑的不法事實之種類(尤其持有危險毒品),再加上已證實上訴人在本地區從事疊碼活動(儘管該活動未被當作刑事犯罪,但通常與犯罪集團有聯繫或受其控制),我們所面對的現實可以有依據地支援下述強烈跡象之存在,即:上訴人身在澳門特別行政區,將對本地區的公共秩序及安全構成威脅。
由於正如所述,按照b項,有關措施永遠合理,並且按照利用行政行為原則,將導致作出同樣的決定,因此,即使不這樣認為,我們相信所指責的事實前提瑕疵也不能成立。
最後,顯然有關措施 — 我們在此談的是單純的拒絕進入本地區之措施 — 是在預防及扼制澳門特別行政區有組織犯罪策略範疇內作出的,今天仍然感到有這個必要。因此,它已變成一個具最高公共利益的問題。因此,看不到所謂的對適度原則之違反:面對有強烈跡象顯示其屬於黑社會且有大量犯罪前科之人,具有相關使命的行政實體按照現行法律規範禁止其進入澳門,以預防犯罪並維護安全,是合理之舉,看不到有超越公正尺度之處,也看不到在現行法律框架內可以採取其他什麼必要的、適當的、對上訴人之法律地位有更小損害、犧牲或干擾的措施達到這個目的。
因此,因未發生指責的瑕疵或者任何應當審理的瑕疵,我們力主本上訴理由不成立”(參閱卷宗第64頁至第69頁內容原文)。
我們贊同檢察院在前述最後意見書中所載的精闢銳利的闡述,我們認為已不必探討上訴人的職業或個人狀況,也不必研究行政當局在作出現被上訴行為的行政程序中對“疊碼”這個職業所作出的論述是否正確。按照上述結論,從香港有權限的警察當局當時提交的關於上訴人在香港的刑事記錄,以及屬於14K的資料內容中,就已經可以產生7月30日第6/97/M號法律第33條第1款b項d項所指的“強烈跡象”,並可以認定按該法律條文之實施的、禁止上訴人進入澳門的決定所基的事實前提中沒有發現任何事實前提錯誤。
最後,關於指責的不符合“強烈跡象”之概念,我們相信這個問題實質上指事實前提錯誤的違反法律瑕疵,我們已經在前文審理過(需要重申,應當記取7月30日第6/97/M號法律第33條第1款的本體部分之規定,為著採取禁止進入澳門的措施,只要求“…有下列資料…”即可)。無論如何,應當指出,現被上訴的行為有明確、清楚、充分及前後一致的理由說明,容許被置於現上訴人具體狀況中的普通人類型之相對人,重建現被上訴的行政實體在作出被上訴行為時經歷的認知及評價思路。
據上所述,必須確實全部駁回本上訴,因為被上訴行為確實既不沾有上訴人指責的任何違法性,也不存在應由我們依職權審理的其他瑕疵。
四、按上文所述,合議庭裁定駁回本司法上訴。
訴訟費用由上訴人承擔,司法費定為10個計算單位 — 根據《法院訴訟費用制度》第89條第1款訂定。
陳廣勝(裁判書製作法官)— João A. G. Gil de Oliveira(趙約翰)— 賴健雄