（譯本）
案件編號：第34/2004號
案件類別：對刑事方面司法裁判的上訴
合議庭裁判日期：2004年9月22日
上 訴 人：乙和檢察院
被上訴人：同上訴人
主題：
- 販賣毒品犯罪
- 沒有確定用來自己吸食和讓予他人麻醉品的數量
- 已獲認定之事實不足以支持裁判
摘 要：
一、 既然控訴書中載明行為人將一定的麻醉品數量用作自用及讓予他人，並將該販賣毒品罪定性為第5/91/M號法令第8條規定及處罰的犯罪，審判法院應該努力查明用於兩種用途的麻醉品的各自數量。
二、 如果審判法院沒有努力查明前面結論部分所指麻醉品的各相關用途的數量，該判決原則上帶有已獲認定之事實不足以支持裁判的瑕疵。
裁判書製作法官：利 馬
（譯本）
澳門特別行政區終審法院裁判：
一、概述
初級法院合議庭透過2004年5月7日的合議庭裁判裁定如下：
A) 判處嫌犯甲和乙一項1月28日第5/91/M號法令第12條規定及處罰的罪行罪名不成立，判處甲一項5月3日第2/90/M號法律第9條第1款規定及處罰的罪行罪名不成立；
B) 判定甲以實質正犯及既遂方式觸犯一項第5/91/M號法令第8條第1款和第18條第2款規定及處罰的犯罪，判處6年徒刑及罰金澳門幣6,000元，觸犯一項第5/91/M號法令第23條a項規定及處罰的犯罪，判處罰金澳門幣1,500元及一項第2/90/M號法律第8條第1款規定及處罰的犯罪，處以5個月徒刑；
C) 數罪並罰，共判處上述嫌犯單一刑罰6年零2個月徒刑及罰金澳門幣6,500元，如不繳納罰金又不以勞動代替，可轉換為45日監禁；
D) 判定嫌犯乙以實質正犯及既遂方式觸犯一項第5/91/M號法令第8條第1款規定及處罰的犯罪，判處8年零3個月徒刑及罰金澳門幣8,000元，觸犯第5/91/M號法令第23條a項所規定及處罰的犯罪，處以罰金澳門幣1,500元；
E) 數罪並罰，共判處上述嫌犯單一刑罰8年零3個月徒刑及罰金澳門幣8,500元，如不繳納罰金又不以勞動代替，可轉換為55日監禁。
嫌犯乙對司法裁判提起上訴，中級法院透過2004年5月20日作出的合議庭裁判裁定上訴不成立。
不服判決，檢察院和嫌犯乙向本終審法院提起上訴。
檢察院在理由闡述中提出以下結論：
1. 該法院認定一審法院的合議庭裁判，除其他外，判處嫌犯，即現上訴人乙觸犯1月28日第5/91/M號法令第8條第1款所指犯罪；
2. 判處觸犯該罪行緣於上述嫌犯持有淨重2.396克的氯胺酮和淨重0.802克的二甲（甲烯二氧）苯乙胺的事實；
3. 已經證明上述麻醉品是用來供自己吸食及售予他人；但是，
4. 沒有查明用來售予他人的數量是多少；同樣，
5. 沒有顯示為了確定上述所指數量曾經做過任何調查；可是，
6. 該要素對將上訴人的行為納入上面提及的第8條第1款還是隨後的第9條第1款規定的罪行是實質性的。
7. 現在面對的是《刑事訴訟法典》第400條第2款a項所規定的情況；然而，
8. 在事實事宜範疇還存在另一個瑕疵；事實上，
9. 被視為已獲認定的是，嫌犯甲與上訴人乙聯繫，“後來經預先約定，後者在同一天晚上約20點左右去了嫌犯甲居住的樓宇給甲送交相關毒品”；另外，
10. 沒有證明“在甲處被搜獲之全部毒品是她從乙處取得的”；於是，
11. 應該推論為，相關毒品—那個已獲證明事實中提及的──是從上述嫌犯處搜獲到的全部毒品──指那個沒有得到證明的事實；如此看來，
12. 現在面對的是前面提及的法典第400條第2款b項所規定的理據中不可補正的矛盾；無論如何，
13. 要排除該矛盾，就出現已獲認定之事實不足以支持裁判的另一情況；的確，
14. 為了追究嫌犯，即現上訴人的責任，並對其行為作適當定性，總是必須查明由她交給另一嫌犯的是甚麼毒品及相關毒品數量；基於此，
15. 根據《刑事訴訟法典》第418條規定，必須把案件發回重審，以便對事實事宜進一步說明及擴展，進而查明嫌犯乙售予/讓予了或者曾經企圖售予/讓予他人的麻醉品數量是否超過1月28日第5/91/M法令第9條第3款規定的“少量”的概念；
16. 合議庭裁判作出相反裁定，違反了上述法律規定。
嫌犯乙在結束理由闡述時提出以下結論：
1. 尊敬的法官們認為，已獲查明的事實已經符合第5/91/M法令第8條第1款規定的法定罪狀，除了應有的尊重外，他們的依據是不能接受的，因為該依據出自對第8、第9和第23條所指法定罪狀的不正確的解釋，還因為導致得出與刑法的根本原則不相一致的結果。
2. 當然，在不能證明毒品不是專門用來供現上訴人自己吸食的情況下，不應該排除第23條規定之可適用性；相反，該類法定狀況應該適用於所有已經證明存在吸食麻醉品的案件裡，即：證明毒品是專門用來供自己吸食的所有案件裡，及證明毒品是用來供自己吸食和讓予他人的案件裡，如本案中，否則，無法理解第8條第1款最後部分所強調的內容；
3. 法律規定對販賣和吸毒給以處罰，但如果毒品的用途是供行為人自己吸食，必須對第8條所指販賣毒品的法定罪狀給予不同的確認，而獲取或持有毒品的各種犯罪的活動行為是往往僅引起爭議的，因為只有它們與第8條第1款和第23條的規範內容相吻合；
4. 這就是第8條第1款在規定相關處罰前提時提到，這類活動“不屬第二十三條所指之情形下”發生時；
5. 已經證明嫌犯也把毒品供自己吸食，於是不屬那種非法持有麻醉品構成某種抽象危害罪並妨礙確定嫌犯自己吸食數量的情節；
6. 另一方面，對吸食毒品犯罪的處罰沒有要求毒品的數量不超過個人三日內所需之吸食量（見第9條），這就是從立法思想整體的解釋，及其他文獻中得出的結果。
7. 為此可以肯定地說，法律沒有，也沒有想在對吸食毒品規定處罰中提及麻醉品的數量（第23條）、提及確定吸食麻醉品犯罪，對所持有的毒品數量毫不在意，就如對待“軟性或硬性”毒品無所謂那樣；
8. 既然已經查明所持毒品並非專門供自己吸食，毫無疑問現上訴人──真正競合地──觸犯了販賣和吸食麻醉品的兩項罪行，因為現在這裡所爭議的法益不同；
9. 就是這樣，澳門的立法者沒有對大大小小的販賣毒品者採取同等懲罰的絕對立場，他們選擇了責任漸進的解決辦法，對大、小毒販和吸販毒者進行不同形式的處罰，可是與對後兩者不同的是，對重大販賣毒品者的處罰卻無法是最嚴重的。
10. 一方面是第8條規定的法定罪行，另一方面是第9條和第11條規定的法定罪行，它們處於轉換排斥的關係之中，這意味著對一種販毒的事實，只能適用其中之一的規定：要麼是第8條規定之情況，要麼就是第9條或第11條規定之情況。
11. 法院本必須證明用來讓予他人的毒品數量，或者用排除法證明上訴人自己吸食的毒品數量，這是因為已經證明嫌犯並非把毒品用來專門供自己吸食的；
12. 確定這一數量是正確適用第8條或第9條第1款規定的一個邏輯前提。
13. 無論從罪疑唯輕原則還是從刑法適用從寬原則都是如此；
14. 鑒於缺少對這一事實要素的審理，從而無法說明已經獲證明的事實是否能夠納入第8條所指犯罪還是第9條第1款所指販賣少量毒品犯罪，那麼適用刑法從寬原則本應該令法院考慮滿足具體處罰從輕的規定，而不是像如今這樣按照處罰從重的規定；
15. 這就意味著，本案件中上述法院應該根據疑罪從無，而不是根據疑罪從有的原則審判嫌犯。
16. 為此只能認為，上述合議庭沒有對第8條、第9條和第23條法律規定按照罪疑唯輕或者刑法適用從輕（疑罪從無）的原則作出解釋。
17. 被上訴裁判違反了上指第8條（因對其適用）和第9條（因對其未適用）之規定。
尊敬的檢察院司法官出具了意見書，支持檢察院上訴理由闡述中所持觀點。
二、事實
各級法院認為已經獲得認定和未獲認定的事實如下：
2003年9月8日，大約凌晨1點30分，在經過多次偵查行動後，司警人員看到嫌犯甲駕駛自己的輕型摩托車（扣押毒品卷宗第13和15頁）來到澳門科教文中心大樓(Unesco)院內，把某東西放到一棵樹上。
截獲嫌犯甲，在上述樹上發現有3個透明膠包，其中一包內裝有17粒圓形並注明“2”字的黃色片劑，另外兩包內裝有白色粉末狀物質和另一紙包內裝的白色粉末狀物質，另外繳獲嫌犯持有的手提電話一個（見扣押筆錄第9頁）。
經化驗證實，17粒片劑淨重5.462克，含淨重1.736克的二甲（甲烯二氧）苯乙胺，化驗證實白色粉末狀物質淨重4.234克，含淨重2.683克的氯胺酮。
在嫌犯甲居住的[地址(1)]內，發現12包透明膠包，其中8包內裝有白色粉末，一包內裝有10粒片劑，一包內裝有5粒片劑，另一包內裝有11粒片劑，全部為黃色並注明“2”字樣圓形顆粒。還有一包用紙包著的白色粉末（見扣押筆錄第10頁）。
經化驗證實，白色粉末重14.843克，含淨重9.940克的氯胺酮， 26粒片劑淨重8.388克，含淨重2.393克的二甲（甲烯二氧）苯乙胺。
在上述嫌犯甲的住宅內，在房廳進口處的櫃子裡查獲內裝有多個小包的一包，一卷膠帶，一把黃色剪刀，一把帶有白色粉末痕跡的塑料羹匙（見扣押筆錄第11頁）。
經化驗證實，塑料羹匙上含氯胺酮痕跡。
在上述住所還發現由丙聘來為他們照顧幼女的家佣丁，原來月薪澳門幣1,800元，現在為澳門幣2,300元。
丁持有通行證，但在澳門的逗留期限在2002年3月25日已經到期。
嫌犯甲將丁安置在其住所直至相關事實發生。
稍候，約5時15分，當嫌犯乙駕駛自己車牌號為MB-XX-XX的輕型摩托車（扣押毒品第55頁）來到卡拉OK廳門口時被司警人員截停檢查，並在其內褲裡搜獲到用一張紙巾包著的4個小袋，其中3袋內裝有白色粉末狀物質、1袋內裝有8粒注明“2”字的黃色圓形片劑，另有手提電話1台、小冊子2本、港幣500元及澳門幣8,700元（見扣押筆錄第43頁）。
經化驗證實，白色粉末重4.190克，含氯胺酮淨重1.931克，8粒片劑淨重2.571克，含二甲（甲烯二氧）苯乙胺淨重0.802克。
在位於[地址(2)]嫌犯乙的一所住宅裡，從一個鞋櫃內搜獲到裝有白色粉末的紙包2個、裝有45粒白色圓形片劑紙盒1個、裝有多個小袋的膠包2個、錫紙1包、剪刀1把、塑膠碗1隻、塑膠羹匙2隻、手提電話卡1個，含白色粉末痕跡（見扣押筆錄第52頁）。
經化驗證實，白色粉末重0.898克，含氯胺酮淨重0.465克， 45粒片劑淨重3.811克，含去甲三唑安定，所有毒品上面均帶有氯胺酮的痕跡。
二甲（甲烯二氧）苯乙胺為1月28日第5/91/M號法令（經第4/2001號法律修訂）附表二A所列之物質，氯胺酮為附表二C所列之物質，去甲三唑安定為附表四所列之物質。
被搜獲的甲所持有的毒品部分是用來供自己吸食，另一部分即澳門幣4,500元的二甲（甲烯二氧）苯乙胺（約40粒）和澳門幣3,500元的氯胺酮都是要交給在2003年9月6日大約16時請她幫忙購買的女友“戊” 的。
嫌犯甲與嫌犯乙聯繫，並經預先約定，乙在同一天晚上約20時在甲居住的樓宇處將毒品交給甲。
嫌犯甲在住房內將上述顆粒和氯胺酮分裝在多個小袋中。
嫌犯乙是從無法確定身份的人士那裡獲得被搜獲的麻醉品的，用來出售給他人及供自己吸食。
從嫌犯甲和乙處搜獲的器具是用來包裝麻醉品的。
嫌犯們是在自由、自願和有意識的情況下故意作出上述行為的。
她們明知上述麻醉品的特徵和性質。
嫌犯們獲取、藏匿及交易了該麻醉品，目的是獲得或爭取獲得金錢利益及供自己吸食。
嫌犯甲知道丁不具備法律要求在澳門逗留的證件，也知道不能為其提供食宿。
嫌犯們明知所有行為未經任何法律許可、並受到法律處罰的。
第一嫌犯[1]失業、單身、需要供養一女兒。
自認部分事實，為初犯。
第二嫌犯[2]失業、已婚，需要供養3個子女。
自認部分事實，為初犯。
下列為未獲得證實的事實：其餘指控和答辯中的事實，具體為：
所有從甲處搜獲的毒品是她從乙處獲取的。
在至少其他兩次裡，因為“戊”請甲為其弄到毒品，那幾次都是甲給乙打電話並約定在酒吧交易毒品。
嫌犯乙每日吸食二甲（甲烯二氧）苯乙胺1粒、氯胺酮2包。
嫌犯們也知道不能持有用來吸食麻醉品的上述器具。
嫌犯甲與不具備法律要求在澳門工作所需持有的證件的人建立了勞動關係。
三、法律
1. 有待解決的問題
必須知道：
檢察院的上訴：
－ 本卷宗是否應該移送以進行重新審判，因為被上訴合議庭裁判沒有能夠查明上訴人用來供自己吸食和用來讓予他人的麻醉品的具體數量而存在已獲認定的事實不足以支持裁判的瑕疵；
－ 是否本程序應該移送重新審判，因為被上訴合議庭裁判存在理據中不可補正的矛盾的瑕疵，即因為被認為沒有能夠證實從嫌犯甲處搜獲的所有毒品是她從嫌犯乙處取得及被認為已獲證實嫌犯乙曾去把相關毒品交給嫌犯甲的，因此推斷為──根據檢察院──已獲認定的事實中所指毒品就是從甲處搜獲的全部毒品；
－ 不出現前面所指瑕疵，本程序是否應該移送重新審判，因為被上訴合議庭裁判存在被認定事實不足以支持裁判的瑕疵，即沒有查明上訴人交給另一個嫌犯的具體麻醉毒品和相關數量，這是為著追究上訴人的責任和對其行為作出定性的效力；
嫌犯乙的上訴：
如果前面所指的瑕疵理由不成立，上訴人是否應該被判處觸犯一項第5/91/M法令第9條第1款規定及處罰的犯罪（與同一法律第23條a項規定及處罰的一項犯罪競合），而不是觸犯一項第5/91/M法令第8條第1款規定的犯罪。
2. 被認定事實不足以支持裁判
檢察院認為被上訴裁判因為沒有查明上訴人用來供自己吸食和用來讓予他人的麻醉品的各自數量而存在被認定事實不足以支持裁判的瑕疵；
事實上，一審合議庭認定從上訴人乙處搜獲的麻醉品是其用來“售予他人和供自己吸食”的。
就是說，法院沒有區別嫌犯用來自己吸食和用來售予他人的相關數量。
毋庸置疑，法院應該努力作出區別，既然知道販賣或者企圖販賣毒品的數量是很重要的，因為第5/91/M法令第8條和第9條規定的兩種類型的販賣麻醉品犯罪只能根據持有或讓予麻醉品的數量來區別。
另一方面，儘管沒有上條重要，但弄清楚用來供自己吸食和販賣的數量對酌情科處刑罰也具有一定的重要性，因為一方面是按照同一法律文件第23條a項所指犯罪，另一方面是按照第5/91/M法令第8條或者第9條所指的其他犯罪。
這一理論並不是新的概念，已經在2004年3月10日第6/2004號案件的合議庭裁判中採用。其中指出：
“……除了其他特徵外，必須查明用作自己吸食和用作其他用途的毒品的數量，不僅為了確認嫌犯實際從事販賣毒品的罪行為第5/91/M法令第9條規定的販賣少量毒品的受惠犯罪種類，也可作為具體酌情科處刑罰時考慮的情節。
審判法院應該在這方面努力利用自己的調查權及經驗規則，以便形成心證，從而找到具體的數量，或者起碼是相對確定的數量”。
不過，也可能是法院無法實現上述目的。只有這種情況下，可以使用本法院最近在2004年7月21日對第24/2004號案件所作的合議庭裁判中的認同：
“當證明行為人持有麻醉品以供自用和讓予他人，但又無法嚴格查明行為人用來供自己吸食和讓予他人的毒品數量，為了將販賣毒品犯罪歸納到第5/91/M法令第8條第1款和第9條第1款所指的販賣毒品的罪行種類，審判法院或者上訴法院應該根據其餘已被認定的事實—具體持有的總量—及經驗法則，並根據第5/91/M法令第9條第1款和第3款的規定來審定能否肯定用來讓予的毒品為少量。如果能得到某個結論，行為人的行為即可根據案情歸納到上述法規第9條或第8條所指犯罪類型。如果法院不能作出肯定的結論，就必須根據罪疑唯輕原則裁定嫌犯觸犯第5/91/M法令第9條所指犯罪＂。
如此，本案中，不知道法院沒能查明用來個人吸食和售予他人的麻醉品的數量，是因為沒有能夠做到還是簡單說來根本就沒有關注到該問題的重要性。事實上，被認定事實部分的事實正是控訴書上闡述的事實，因此很有可能儘管法院查明了事實，卻因為惰性而沒有在合議庭裁判書上顯示。或者沒有去努力查明。總而言之，法院沒有查明我們提及的事實。
3. 現在必須面對一個與剛才所說相關的問題，即在控訴書中，儘管檢察院指控嫌犯觸犯了一項第5/91/M法令第8條規定及處罰的犯罪（與一項第5/91/M法令第23條a項規定及處罰的犯罪競合），也沒有區別用來供自己吸食和出售的毒品數量。不知道檢察院在偵查期間沒有對該問題進行調查，還是不適當及錯誤地認為該問題不重要。
那麼，現在的問題是必須知道本法院能否移送卷宗以擴展事實材料，進而考慮控訴書中所載的理由。
本法院在2002年3月20日對第3/2002號案件和2002年10月9日對第10/2002號案件作出的合議庭裁判書中認為，“獲認定的事實不足以支持裁判的瑕疵，是指對於做出適當的法律決定來說已獲得認定的事實不充分，也就是說，法院沒有查明做出正確裁判所必不可少的事實，而在不妨礙《刑事訴訟法典》第339條和第340條規定的情況下，這些事實應由法院在控訴書和辯護書限定的訴訟標的範圍內加以調查”。因此，“根據《刑事訴訟法典》第339條和340條的規定，如果在控訴書或起訴書中未描述一些事實，辯護書也未提出這些事實，且在聽證過程中未從這些事實中得出結果使人有依據懷疑這些事實的發生，則在該等事實方面不存在已獲認定的事實不足以支持裁判的瑕疵”。
儘管如此，本案件中嚴格說來不能認為控訴書中未載有該等事實，因此，如果本法院獲得用於自己吸食和售予他人的麻醉品的數量，就會超出訴訟標的之範圍。
的確，控訴書中寫道，“嫌犯乙從一位身份不明之人士處取得了被搜獲的麻醉品，用來售予他人和供自己吸食”。
當然，獲得嫌犯用來各種用途的毒品數量是在訴訟程序標的範圍內。
如此，可以認為既然控訴書給嫌犯歸責為第5/91/M號法令第8條更加嚴重的罪行，法院本來可以也應該獲得用來吸食和出售的數量，因此沒有任何必要執行《刑事訴訟法典》第339條規定（更別說執行同法典第340條規定），既然控訴書中所描述的事實沒有變化。
但事實上現在爭議的為相對較小數量的麻醉品，為此可以質疑用來販賣的部分是否超過第5/91/M號法令第9條第1款和第3款所指個人3日內所需的吸食量。也就是說，如果搜繳的毒品達到一定的數量，以至於經驗法則拒絕行為人自己吸食如此可觀的麻醉品數量的可能性，那麼確定各種用途的數量就可以不是實質性的了。但我們的案件不屬這一類情況。
法院沒有獲取用來自己吸食和售出的麻醉品的數量，一審合議庭裁判存在已認定的事實不足以支持裁判的瑕疵。
4. 理據中不可補正的的矛盾。已認定的事實不足以支持裁判。
現在需要知道的是，被上訴合議庭裁判是否帶有理據中不可補正的矛盾，因為被認為沒有能夠證實從嫌犯甲處搜獲的所有毒品是她從嫌犯乙處取得及已證實嫌犯乙是去把相關毒品交給嫌犯甲，因此推斷──根據檢察院──已獲證實的事實中所指之毒品就是從甲處搜獲的全部毒品。
判決認定嫌犯甲持有一定數量的麻醉品（二甲（甲烯二氧）苯乙胺和氯胺酮），其中部分是在澳門市某院內截獲該嫌犯時被搜獲的，另一部分是在該嫌犯居住的樓宇樓梯處搜獲及其住所還留下一些氯胺酮的痕跡。
然而，儘管控訴書中表示所有從嫌犯甲處搜獲的毒品全是她從嫌犯乙處取得，該事實被判決認定為未獲認定的事實。
很簡單，在已獲認定事實的某部分判決書表示，嫌犯甲同嫌犯乙聯繫，“後來經預先約定，後者在同一天晚上約20點左右，去了嫌犯甲居住的樓宇處給甲送交相關毒品。”
那麼，當判決書提及“相關毒品”時是以提及前面已經提到過的某東西為前提的。如果不是這樣，那就應該簡單地描寫為“麻醉毒品”，或者比較正確地表達為“數量無法確定的麻醉毒品”，或者如果有可能，更加正確地確定爭議中毒品（二甲（甲烯二氧）苯乙胺，氯胺酮？）的特徵及其數量。
如此，不帶其他相關內容的“相關毒品”的表達肯定是指已經提到過的毒品，也就是所有從甲處搜獲的全部毒品。但如果是這樣，怎麼去理解，在這一已獲認定事實[3]和另一個未獲認定的事實之間有矛盾，即：所有從嫌犯甲處搜獲的毒品是她從嫌犯乙處取得的。
所以，出現了理據中不可補正的矛盾的瑕疵。
除此以外，正如上訴人指出的，如果判決努力尋求認定──儘管不在文字中表明──從甲處搜獲到的只有部分麻醉品是她從嫌犯乙處取得，那就起碼必須確定麻醉品的種類（既然從嫌犯甲處搜獲的是兩種類型的毒品）和數量，既然相關數量對於販賣麻醉品犯罪（第5/91/M號法令第8條和第9條）的定性及對嫌犯乙的歸罪很重要。出現後面這種情況，我們將會面對已認定的事實不足以支持裁判的瑕疵。
鑒於出現的各類瑕疵牽涉移送卷宗以重新審判，對上訴人乙基於實體問題提起的上訴的審查因此受到影響。
很明顯中級法院──鑒於其本身的性質──無法彌補上述各類瑕疵，案件將直接發回第一審法院。
四、決定
綜上所述：
A) 裁定檢察院上訴成立，並發回卷宗對判處嫌犯乙觸犯第5/91/M號法令第8條規定及處罰的犯罪的判決部分，即上面提及的相關兩點進行重新審理；
B) 嫌犯乙提起的上訴因受前面的決定影響不予受理。
無須交付訴訟費用。
二零零四年九月二十二日於澳門
法官：利馬（裁判書製作法官）─ 岑浩輝 ─ 朱健
[1] 嫌犯甲在一審中被確定為第一嫌犯。
[2] 嫌犯乙在一審中被確定為第二嫌犯。
[3] 下劃線是後加的。
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