(譯本)
販毒罪的法益
抽象及推定危險犯
毒品之少量
販賣及不法活動
販賣－吸食者
少量販賣
不法持有供本人吸食及向第三人讓與
1月28日第5/91/M號法令
摘要
一、第5/91/M號法令第8條第1款販賣及不法活動罪擬保護的法益是身心兩方面之公共健康，因此，販賣罪是抽象或推定危險犯，該罪的既遂不要求存在著一項真實的或實際的損害，僅對受保護的法益造成損害的風險和危險就已經足夠。
二、1月28日第5/91/M號法令第8條第1款明確規定條件下簡單持有毒品，足以構成有關法定罪狀歸罪的“不法活動”之一，為此沒有必要舉出向第三人“讓予”毒品的若干具體行為的正面證據，這種讓予行為本身也構成該法定罪狀規定的“不法活動”之一。
三、為著適用第5/91/M號法令第9條第3款，第9條不絕對要求在任何具體情況中均須以淨重來確定有關物質或製劑之量。因為，為著該條第1款可能產生之效果，必須考慮吸食有關毒品之情節，而第5款的規定正是這個精神。按第5款，為著第9條規定之效果，對於販賣中最流行的每種物質及製品之少量之具體量值，應按經驗法則及有權限實體之自由心證評價。
四、在為每類有關物質或製劑訂定“少量值”時，不能過度地關注它的致命量，而應當更加適當地關注法律明確規定的“不超過3日內個人所需吸食量”。
五、在沒有證實嫌犯實際吸食毒品之量以及是否每日吸食的情況下，必須按照在其條件下一般吸食者的吸食需要來推斷行為人之吸食需要量。
六、如果法院在依職權調查案件標的後，從有關事實事宜中得出：行為人知道某種或多種麻醉物質之一法律上被禁止的性質及特徵，雖然如此，仍然自願持有之，且明知這樣做會抵觸法律，同時，相同事實中沒有得出：作為人作出這種持有行為純粹及完全是為了本人吸食此等物質（從而排除了按照第5/91/M號法令第11條規定及處罰的可能性）；且行為人這個持有行為之排他目的不是取得物質或製劑用於自己吸食（從而也不能按該法令第23條處罰），那麼，該行為人因其持有行為應當以1月28日第5/91/M號法令第8條犯罪直接正犯的名義論處，（該犯罪可與該法令第23條規定及處罰的不法持有麻醉品供自己吸食罪之直接正犯實際真實競合，條件是依法指控且該行為人也是吸毒者一節視為獲事實），除非審理案件的有權限法院（且只有這個審判實體）按照該法令第9條第5款的精神，透過自由心證並按照經驗法則，認為行為人持有且在其控制中搜獲的麻醉物質的量“不超過三日內個人所需吸食量”，那麼行為人只能按第5/91/M號法令第9條之較輕刑幅論處。
七、換言之，只要沒有證實持有毒品的排他目的是取得物質或製劑供個人使用，就不應當適用第5/91/M號法令第11條第1款描述的販賣—吸食者罪的減輕罪狀。只要法院認為在嫌犯掌握中搜獲的（因此是嫌犯持有的）毒品總量不是少量，就不應當也適用第5/91/M號法令第9條之少量販賣罪的減輕罪狀，這與下列問題無關（該問題本身對於簡單不法持有毒品情形中的判處無關緊要）：查明犯罪行為人掌握中搜獲的毒品總量中，哪部分或份額之目的是用於個人自己吸食或向第三人提供。因為鑑於第9條第3款的規定，就適用第9條之歸罪規範而言第9條沒有就此作出區分，因為第8條犯罪的性質是抽象或推定危險犯。
2004年9月23日合議庭裁判書
第216/2004號案件
裁判書製作法官：陳廣勝
澳門特別行政區中級法院合議庭裁判
檢察院針對初級法院刑事起訴法庭2004年7月24日在檢察院刑事調查小組負責的5881/2004號偵查卷宗範疇內作出的下列裁判中，尤其針對嫌犯甲（身份資料詳見該卷宗）不採取羈押措施的部分，向中級法院提起上訴：
“— 對嫌犯的拘留是合法的，因此是有效的。
— 經查閱卷宗，我們認為有強烈跡象顯示嫌犯至少觸犯第5/91/M號法令第23條a項規定的不法持有麻醉品供個人吸食罪；
— 該犯罪可處以最高3個月徒刑或澳門幣500至1萬元罰金；
— 嫌犯是麻醉品的慣常吸食者，這不僅從其本人聲明中得出，而且在第40頁的聲明中以及附於卷宗的刑事記錄證明中記錄的情節中（該記錄載明嫌犯曾被判處前述犯罪）也同樣得出；
— 另一方面，卷宗沒有跡象顯示，儘管其有相反的聲明，嫌犯將持有的部分麻醉品向第三人讓予，尤其向其被拘留時陪伴其的朋友讓予；
— 但是，此刻，在我們看來卷宗不含任何證據資料，哪怕是跡象性的證據資料，可以得出結論認為嫌犯持有的那些份量的麻醉品用於吸食，哪些份量的麻醉品用於向第三者讓予；
— 此外，嫌犯在其聲明中堅稱每日吸食搖頭丸氯胺酮，也吸食大麻；
— 澳門特別行政區終審法院在第6/2004號案件2004年3月10日中已經裁判：“如果持有供自己吸食的毒品和持有用作其他用途毒品的行為共同存在，除了其他特徵外，必須查明用來供自己吸食的毒品和用作其他用途的毒品的數量，在無法確定用作販賣的毒品數量為少量時，應該根據“罪疑唯輕 ”的原則訂定為第5/91/M號法令第9條規定的販賣少量毒品的罪狀 ”。
— 我們認為前述司法見解是正確的，因此，我們也認為在本案中也欠缺客觀依據，支持與下述結論不同的結論：卷宗中有強烈跡象顯示嫌犯觸犯該法令第9條規定的少量販賣罪。
— 確實，認為卷宗中沒有資料可資認定有強烈跡象顯示嫌犯觸犯該法令第8條規定的販毒罪。
— 第9條第1款規定的犯罪可處以1年至2年徒刑以及澳門幣2,000至225,000元罰金；
—具體查明有逃跑的危險，繼續進行犯罪活動的危險以及妨礙社會公共秩序和安寧的危險 —《刑事訴訟法典》第188條a項及c項；
— 因此，對嫌犯採取羈押的強制措施是合理的；
— 經考慮《刑事訴訟法典》第178條所指的適當原則及適度原則，並考慮到本案中適用的各項措施，決定對嫌犯採取除了身份資料及居所書錄以外，採取下列強制措施：
“（一）自下週一開始，每週向司法警察局報到 —《刑事訴訟法典》第183條；
（二）禁止離開澳門特別行政區 — 第184條第1款a項；
（三）禁止常到卡拉OK以及其他類似的夜生活場所 — 第184條第1款b項；
（四）在連續十日期間內提交澳門幣3萬元的保證金；
— 命令通知。
— 嫌犯予以釋放。
[…]”（參閱有關司法裁判內容原文）。
為此效果，刑事偵查小組檢察官作出上述理由闡述，請求廢止被上訴的批示中關於少量販賣罪定性部分，並且因認為有跡象顯示觸犯1月28日第5/91/M號法令第8條第1款規定及處罰的販賣罪而對嫌犯甲採取羈押措施。
通知前述上訴狀後，嫌犯／被上訴人由委託的律師所代表，沒有提出答覆。
卷宗上呈本中級法院，助理檢察長在檢閱範疇內發出意見書，認為上訴理由成立，內容如下：
“檢察院在本上訴中提出的問題在於查明：本卷宗是否存在強烈跡象顯示嫌犯甲觸犯第5/91/M號法令第8條第1款規定及處罰的犯罪。
在現被上訴的批示中刑事起訴法官裁定不對嫌犯採取檢察院動議的羈押措施，認為只存在強烈跡象顯示嫌犯觸犯第5/91/M號法令第23條a項及第9條第1款規定及處罰的犯罪。
在批示中載明：“卷宗中不包含任何哪怕跡象性質的證據資料，可資認定嫌犯用於自己吸食及用於讓與第三人之量”，因此，遵照有罪疑唯輕原則，並援用終審法院在第6/2004號案件中作出的合議庭裁判，只指控嫌犯觸犯少量販賣罪。
儘管我們抽象贊同中審法院合議庭裁判關於這個刑事訴訟的基本原則所闡述的見解，我們不能認同法官閣下得出的結論：認為卷宗中不存在強烈跡象顯示觸犯第5/91/M號法令第8條第1款規定及處罰的犯罪。
我們看看。
在澳門的司法見解中：“強烈跡象就是發生某一特定事實的痕跡，從中可以合理地推斷出嫌疑人可能實行了該行為。這種合理的可能性須是肯定多於否定，也就是說，面對收集到的證據可以確信嫌疑人實行了該行為比沒有實行更有可能。這裏不要求刑事審判中的肯定或真確。”（終審法院第6/2000號案件的2000年4月27日合議庭裁判）。
“刑事訴訟法典第186條a項要求的強烈跡象，涉及證實犯罪之存在以及嫌犯完全可能觸犯此罪，因為在此階段不必運用審判中固有的確定性判斷。”（中級法院第101/2000號案件的2000年6月29日合議庭裁判；在相同意義上還可參閱終審法院第9/2000號案件的2000年5月3日合議庭裁判；中級法院第88/2000號案件的2000年6月1日、第81/2000號案件的2000年5月18日合議庭裁判）。
在本案中，現被爭執的批示於2000年7月24日，即上訴人首次司法訊問後作出。
卷宗中得出在上訴人的身上搜出31粒MDMA藥片，淨重量10.192克，內含氯胺酮的一小包，淨重量6.897克，內含大麻的兩個小包，淨重量9.567克。
儘管上訴人沒有自認，原審法院認定這些份量超出澳門司法見解中對有關製品定出的個人三日內所需吸食量，目的用於上訴人本人吸食以及向第三者讓予。
但是必須查明上訴人用於自己吸食的部分以及用於向第三人讓予的部分。
為此效果，必須重視上訴持有的毒品之量以及上訴人作出的聲明，他表示是吸毒者，並且“每日吸毒，雖然關於氯胺酮不知道具體吸食份量，關於搖頭丸，則不是每日吸食，只晚上吸食一兩顆，最多三顆”。
由此得出，即使不考慮上訴人持有且每日吸食的氯胺酮之量，31粒MDMA藥片應當可供至少十日內個人吸食。
正如檢察官在上述理由闡述中所堅持，考慮到上訴人購買麻醉品以及帶來澳門並且在占有中被搜出的情節，本案中發生的狀況極其異常。換言之，通常認為或者事物常規之經驗告訴我們，一名慣常吸食者不會一次性購買，也不會隨身攜帶據稱只用在與朋友聚會時自己吸食的如此大量毒品。因為很容易前往珠海，沒有必要一次性購買如此大量毒品，此乃一方面。另一方面，攜帶大量毒品有被員警查獲的危險。
經比較上訴人每日吸食的MDMA具體份量與占有中搜獲的總數，不能忘記他沒有每日吸食這種毒品的習慣，我們認為似乎上訴人持有的很大一部分藥片用於向第三者讓予。
我們認為，上訴人關於毒品用途的說法不可信，卷宗中有客觀資料顯示下述結論之合理可能性：上訴人觸犯第5/91/M號法令第8條第1款規定及處罰的犯罪，這允許我們認定存在強烈跡象顯示上訴人觸犯該犯罪，因此按照澳門《刑事訴訟法典》第193條第3款c項應當採取羈押措施。
因此，按照上文分析以及檢察官在上述理由闡述中闡述的考量，我們認為似乎本上訴理由成立。”
主審法官作出初步審查，助審法官檢閱已畢，按照《刑事訴訟法典》第409條第2款c項，茲審理本上訴標的，因為現被質疑的批示並不構成，該法典第356條或第357條規定的本身意義上的“終局裁判”。
為此效果應當考慮被前文轉錄被上訴的司法批示本身內容以及作為本上訴基礎的刑事偵查中帶出的證據資料（現在載於附於本上訴卷宗的訴訟行為證書中）。
在按照《刑事訴訟法典》第114條規定的證據自由審查原則，對全部證據資料作出批判性及整體性評估後，我們意識到，確實有強烈跡象顯示嫌犯甲／現被上訴人至少觸犯1月28日第5/91/M號法令第8條第1款規定及處罰的販賣及不法活動罪，可處以8年至10年徒刑以及澳門幣5,000至70萬元罰金，這是因為：
— 在開始時，2004年7月24日上午，嫌犯甲持有6.897克氯胺酮白色粉末，確實有強烈跡象顯示嫌犯是行動自由、知情及自願的情況下作出該不被法律容許的行為，該物質是在1月28日第5/91/M號法令附表二C所規範，嫌犯是用作自己吸食及讓予他人。（參閱司法警察局法醫化驗所2004年7月24日的第DT2004-185號特別急緊化驗報告）
— 及在另一方面，我們認為存有爭議：
- 1月28日第5/91/M號法令第8條第1款販賣罪擬保護的法益是身心兩方面之公共健康，因此，販賣罪是抽象或推定危險犯，該罪的既遂不要求存在著一項真實的或實際的損害，僅對受保護的法益造成損害的風險和危險就已經足夠。
- 1月28日第5/91/M號法令第8條第1款明確規定條件下簡單持有毒品，足以構成有關法定罪狀歸罪的“不法活動”之一，為此沒有必要舉出向第三人“讓予”毒品的若干具體行為的正面證據，這種讓予行為本身也構成該法定罪狀規定的“不法活動”之一。
- 為著適用第5/91/M號法令第9條第3款，第9條不絕對要求在任何具體情況中均須以淨重來確定有關物質或製劑之量。因為，為著該條第1款可能產生之效果，必須考慮吸食有關毒品之情節，而第5款的規定正是這個精神。按第5款，為著第9條規定之效果，對於販賣中最流行的每種物質及製品之少量之具體量值，應按經驗法則及有權限實體之自由心證評價。
- 在為每類有關物質或製劑訂定“少量值”時，不能過度地關注它的致命量，而應當更加適當地關注法律明確規定的“不超過3日內個人所需吸食量”。
- 在沒有證實嫌犯實際吸食毒品之量以及是否每日吸食的情況下，必須按照在其條件下一般吸食者的吸食需要來推斷行為人之吸食需要量。
- 如果法院在依職權調查案件標的後，從有關事實事宜中得出：行為人知道某種或多種麻醉物質之一法律上被禁止的性質及特徵，雖然如此，仍然自願持有之，且明知這樣做會抵觸法律，同時，相同事實中沒有得出：作為人作出這種持有行為純粹及完全是為了本人吸食此等物質（從而排除了按照第5/91/M號法令第11條規定及處罰的可能性）；且行為人這個持有行為之排他目的不是取得物質或製劑用於自己吸食（從而也不能按該法令第23條處罰），那麼，該行為人因其持有行為應當以1月28日第5/91/M號法令第8條犯罪直接正犯的名義論處，（該犯罪可與該法令第23條規定及處罰的不法持有麻醉品供自己吸食罪之直接正犯真實實際競合，條件是依法指控且該行為人也是吸毒者一節視為獲事實），除非審理案件的有權限法院（且只有這個審判實體）按照該法令第9條第5款的精神，透過自由心證並按照經驗法則，認為行為人持有且在其控制中搜獲的麻醉物質的量“不超過三日內個人所需吸食量”，那麼行為人只能按第5/91/M號法令第9條之較輕刑幅論處。
- 換言之，只要沒有證實持有毒品的排他目的是取得物質或製劑供個人使用，就不應當適用第5/91/M號法令第11條第1款描述的販賣 — 吸食者罪的減輕罪狀。只要法院認為在嫌犯掌握中搜獲的（因此是嫌犯持有的）毒品總量不是少量，就不應當也適用第5/91/M號法令第9條之少量販賣罪的減輕罪狀，這與下列問題無關（該問題本身對於簡單不法持有毒品情形中的判處無關緊要）：查明犯罪行為人掌握中搜獲的毒品總量中，哪部分或份額之目的是用於個人自己吸食或向第三人提供。因為鑑於第9條第3款的規定，就適用第9條之歸罪規範而言第9條沒有就此作出區分，因為第8條犯罪的性質是抽象或推定危險犯。
- 無論何種情形，鑑於第5/91/M號法令第8條犯罪的法益以及保護該法益的必要性，在處罰其訂定罪狀的“不法行為”時，須考慮行為人在特定階段而非特定時刻掌握的麻醉品或其製劑的全部之量，因此，在第5/91/M號法令第9條的少量販賣罪，與該法令第8條的販賣及不法活動罪之間不能存在實際真實競合，因為，當證實在本案中同時存在著以下兩種行為—一種是未經法律許可而種植、生產、製造、提取、調製、提供、出售、分銷、購買、讓予、接受、向他人供應、運載、進口、出口或使之轉運一定量（可納入該法令第9條第3款定義的“少量”）的物質或其製劑。另一種是不法持有“超過個人三日內所需吸食量”（因此不視為少量）物質或製劑，但目的並非全部及排他用於行為人吸食。那麼，鑑於該法令第8條犯罪保護的法益，首項“不法行為”之不法性已經被第二項具較高不法性的持有毒品行為所吸收。除非本案中證實：該法令第8條第1款訂定罪狀的具體不法行為對象已查明是“少量”（而不是簡單持有該等“少量”），同時，又簡單不法持有純粹及全部用於行為人自己吸食的其他份量（不論是否“少量”）的麻醉品，因為在這個被視為極端例子的情形中（之所以極端，是因為按照人類經驗法則，某些吸毒者持有非“少量”麻醉品只是用於個人吸食，這不太可信），該行為人只應當被作為該法令第9條犯罪及第23條犯罪之正犯，以實際真實競合論處。
我們的這一法律觀點 — 當然我們也應有地尊重不同或者對立觀點，因為我們不能忽略，在司法實踐中，甚至在澳門特別行政區檢察院這個單一設置的實體內，關於1月28日第5/91/M號法令範疇中，在相似於相嫌犯／現被上訴人不法行為的刑事法律框架方面的“爭議法律問題”上，有大量不同見解 — 應當在此維持（例見本中級法院下列案件：第160/2004號案件的2004年7月22日、第104/2004號案件的2004年5月20日、第260/2003號案件的2004年1月5日及第186/2003號案件的2003年9月25日合議庭裁判），直至根據《刑事訴訟法典》第419條第1款，甚至該法典第429條第1款，為著法律一致性，有權之人提起確定司法見解之或有的非常上訴中作出另有規定的強制性司法見解。
只要考慮到1月28日第5/91/M號法令第8條第1款的犯罪 — 我們認為有強烈跡象顯示嫌犯／現被上訴人至少觸犯此罪 — 那麼按照《刑事訴訟法典》第193條第3款c項，應當對該嫌犯採取羈押措施，雖然，我們的依據略為不同於檢察院在本上訴狀中所提出者，檢察院的上訴理由成立。
因此，應當廢止現被上訴的決定中，關於對嫌犯採取的下列強制措施的部分：每週向司法警察局報到，禁止離開澳門特別行政區，禁止常至卡拉OK以及類似的夜間娛樂場所，遞交3萬澳門元的保證金 — 被上訴的司法批示主文中（一）、（二）、（三）及（四）項所指的四項強制措施，並對該嫌犯改處羈押措施，理由是有強烈跡象顯示嫌犯作為直接正犯以既遂形式至少觸犯1月28日第5/91/M號法令第8條第1款規定及處罰的販賣及不法活動罪，因在嫌犯被拘留時查獲的氯胺酮份量，按照自由審查原則以及經驗法則，不能被視為該法令第9條第1款規定的“少量”。
據上所述，合議庭裁判檢察院上訴請求理由成立，相應地廢止被上訴的司法批示主文中（一）、（二）、（三）及（四）項所指的四項強制措施，並對該嫌犯改處羈押措施，理由是有強烈跡象顯示嫌犯作為直接正犯以既遂形式至少觸犯1月28日第5/91/M號法令第8條第1款規定及處罰的販賣及不法活動罪。
無須繳納訴訟費用。
發出針對該嫌犯的命令狀，以執行現命令採取的羈押措施（包括將本裁判通知其本人）。
命令知會檢察院刑事偵查小組第5881/2004號刑事偵查案。
陳廣勝（裁判書製作法官）— 賴健雄 — José M. Dias Azedo（司徒民正，表決落敗聲明附後）
表決聲明
在前文裁判中闡述的依據，認為有強烈跡象顯示嫌犯甲作為正犯觸犯第5/91/M號法令第8條第1款規定及處罰的販賣麻醉品罪，命令對其採取羈押的強制措施，因此判檢察院提起的上訴理由成立。
僅認為不能認同該裁判。
在本人看來（參閱本人為裁判書製作法官之第12/2003號案件的2003年4月3日、第260/2003號案件的2004年2月15日及第104/2004號案件的2004年5月20日合議庭裁判所附的聲明），被上訴的批示並無不當。卷宗至今帶出的證據顯示，嫌犯被扣押的麻醉品適用於吸食，即使承認部分用於讓予第三者，我們覺得裁定只有跡象顯示該嫌犯觸犯該法令第9條規定及處罰的少量販賣罪（與第23條規定的持有供吸食罪競合）的裁決是正確的，因為沒有查明該嫌犯用於吸食及用於讓予的具體份量。
終審法院在審議類似問題時曾經表示：
“如果持有供自己吸食的毒品和持有用作其他用途毒品的行為共同存在，除了其他特徵外，必須查明用來供自己吸食的毒品和用作其他用途的毒品的數量，這不僅是為了確定嫌犯實際實施的販毒罪行是一般販毒還是少量販毒，也可作為酌情科處具體刑罰時考慮的情節。”（對於本卷宗中具特別有意義的是）：
“在由於訴訟呈技術方面的原因無法確定用作販賣的數量為少量時，應該根據“罪疑唯輕”的原則訂定為第5/91/M號法令第9條規定的販賣少量毒品的罪狀。”（參閱第6/2004號案件的2004年3月10日合議庭裁判以及最近在相同含義上第34/2004號案件的2004年9月22日合議庭裁判）。
我們認為這個想法是正確的，因為必須考慮到，儘管販賣麻醉品罪是抽象危險犯— 法律不僅不要求結果，而且根本不要求具備行為人行為中所生的侵害危險，換言之，有關行為可能造成危險故可予以定罪；（參閱E. Correia：《Dto Criminal》，第1卷，第287頁，以及C. Ferreira：《Lições de Dto Penal》，第232頁）— 但這並不意味著（也）不需要具備行為本身的罪狀要素，（經推定）即可將之視為具備。
卷宗中有跡象顯示嫌犯持有超過視為少量的毒品以及部分毒品用於出售及讓予第三者，（即使在沒有其他資料的情況下），仍然必定可以認為：有跡象顯示作為正犯觸犯持有麻醉品供吸食罪以及第5/91/M號法令第23條及第8條規定及處罰的另一項販賣麻醉品罪。
同樣，似乎不應當接納檢察院為了“認定”嫌犯用於讓予第三者的麻醉品之量完全有可能高於第9條規定的可視為“少量”之量，而闡述的論據。
本人無意否認被扣押的麻醉品之量高於所認定的“少量”（它甚至可以被認定為“相當”之量）。但是，在欠缺其他任何具體資料，據以穩妥地顯示嫌犯意圖販賣或向第三者讓與超逾少量之量的情況下，我們認為：稱有強烈跡象顯示觸犯非少量販賣罪一說似乎不合理。
確實，我們認為，似乎不應當基於“慣常吸食者不會一次性販賣大量毒品”的考慮，認定有強烈跡象顯示觸犯第8條的犯罪。我們相信應當將“具財務能力”的吸食者與“有限資源”的吸食者區別開來，對後者或許可以使用這種推理。
在本案中，卷宗顯示，嫌犯每月收入約港幣2萬至3萬元，這將使我們不對嫌犯一次性購買毒品這一事實賦予原本擬賦予之重要性。同時，在不存在其他資料顯示曾經讓予或販賣的情況下，也沒有其他資料顯示在被搜獲的由其佔有麻醉品之量（遠遠）低於其購買的麻醉品之量（因為部分已經用於讓予）的情況下，本人認為目前卷宗中沒有“強烈跡象”據以認定（他曾販賣或讓予或者）企圖販賣或讓予超逾少量的麻醉品，本人不認為現在作出的刑事法律定性適當，並據此導致採取羈押之強制措施。
2004年9月23日於澳門
José M. Dias Azedo（司徒民正）