澳門特別行政區終審法院裁判
刑事訴訟程序上訴
第8 / 2005號
上訴人：甲
一、概述
在初級法院編號為第PCC-082-04-3號合議庭普通刑事案中，被告甲作為共同被告接受了審判，並因觸犯第5/91/M號法令第8條第1款規定和處罰的一項販賣麻醉品罪而被2004年12月3日合議庭裁判判處8年9個月的監禁和壹萬澳門元的罰金，罰金可轉換為66天監禁。
不服該判決，被告向中級法院提出上訴。中級法院於2005年1月27日在其編號為第4/2005號上訴案中，裁定因上訴理由明顯不成立而拒絕上訴。
現被告向終審法院提出上訴，並在上訴理據中作出如下結論：
“1. 透過原審法院合議庭之裁判，上訴人被判處觸犯一項販毒罪而被判處單一徒刑八年九個月，而在中級法院的合議庭裁判，認為上訴人甲的上訴理由不成立，駁回有關上訴。
2. 上訴人認為刑事訴訟法典第338條第1款a)項之規定，只可由嫌犯本人作出，即使為缺席審判，根據刑事訴訟法典第52條之規定，亦不可以由辯護人作出，因該行為是法律強制必須由嫌犯本人作出之行為，亦即個人行為（親身行為）。
3. 當一嫌犯選擇保持沉默，便不可以宣讀該名嫌犯之任何聲明，在本個案中，雖然第二名嫌犯缺席審判聽證，情況應同於沉默，因此，法庭絕對不可應其辯護人之聲請，就第二嫌犯在司法警察局所作之聲明向相關證人提問。
4. 就第二嫌犯之聲明向相關證人詢問，將會導致第二嫌犯承認有關犯罪，上訴人認為自認絕對是嫌犯本人之權利，是絕對不可由辯護人代替的。
5. 在刑事訴訟法典內未有明文規定自認必須是應該由嫌犯本人作出，但應比民事法律關係更為嚴謹，按照民事法律關係之規定，亦必須具有特別授權才可作出，更何況是刑事法律關係。
6. 綜上所述，上訴人認為，根據刑事訴訟法典第106條c) 項之規定，原審法院批準第二嫌犯辯護之聲請，就第二嫌犯在司法警察局聲明向相關證人提問，為不可補正之無效，因其違反了刑事訴訟法典第52條第1款、第106條c)項及第338條第1款a)項之規定。
7. 按照第106條之規定，此無效應在程序中任何階段，由法院依職權宣告，並不須取決於爭辯，故請求尊敬的終審法院合議庭法官 閣下宣告相關行為無效。
8. 如尊敬的終審法院合議庭法官 閣下宣告相關行為無效，必然地會就已獲證明之事實有所變更，從而導致獲證事實不足以支持該裁判之作出，違反刑事訴訟法典第400條第2款a)項之規定。
9. 根據刑事訴訟法典第418條第1款之規定，須將卷宗發還重新審判。”
檢察院在其回覆中作出如下總結：
1. 嚴格來講不涉及宣讀第二被告先前所作陳述的問題。
2. 事實是，經第二被告之辯護人申請，法院批準證人就被告被拘留時從他本身獲取的情況作證，而不是向警員就其錄取的被告之陳述的內容以證人方式進行詢問，因不得宣讀被告之陳述（《刑事訴訟法典》第337條第7款）。
3. 並不禁止曾參與刑事調查之警員證人以證人身份就他們直接獲悉的事實被詢問，他們可就在採取行動過程中收集到的情況作證。
4. 即使假設涉及上訴人提出的情況，事實是並不妨礙某一被告的辯護人代表被告申請宣讀其先前已作出的陳述，尤其是在缺席審判時。
5. 原則上且作為規則，辯護人行使法律賦予被告的所有權利，除非那些具身份特點的部分（《刑事訴訟法典》第52條第1款）。
6. 對我們來說，請求宣讀被告陳述的行為不包括在那些例外情況。
7. 在缺席審判中，“在一切可能發生之效力上”，被告均由辯護人代理。
8. 當被告缺席且不可能請求宣讀其先前作出的陳述時，不應拒絶代表被告的辯護人根據其利益行使此項權力。
9. 有必要對《刑事訴訟法典》第338條第1款a)項作限制性解釋，使其僅適用於被告出席的情況，而當被告缺席聽證時，允許辯護人採取載於上述規定中的訴訟立場。
10. 因為已證事實不足以支持決定的瑕疵的提出是以出現違反《刑事訴訟法典》第52條第1款和第338條第1款a)項之無效為前提，因此該問題理由不成立時，即顯然導致上訴人關於該瑕疵亦缺乏理由。
最後認為應以理由明顯不成立而拒絶本上訴。
在本上訴審級，檢察院維持其在回覆中的立場。
經助審法官檢閱。
二、理據
（一）初級法院和中級法院認定的事實如下：
1. 2004年4月2日下午六時三十分左右，在近營地街市廟宇處，司警人員見被告甲將一粉紅色包裝物（食品包裝袋）交給被告乙後，便駕駛車牌為CM-XXXXX之電單車離去。
2. 司警人員於是上前將被告乙截停檢查。
3. 被告乙見到司警人員，立即將被告甲交給他的上述食品包裝袋扔在地上。
4. 司警人員立即將上述食品包裝袋撿起並在裡面搜出2個透明膠袋，分別裝有1包植物及20粒棕色藥丸。
5. 經化驗證實，上述植物含有第5/91/M號法令附表一C中所列之大麻，淨重19.052克；上述20粒藥丸含有該法令附表二A中所列之二甲（甲烯二氧）苯乙胺，共淨重為7.286克（定量分析重2.555克）。
6. 上述毒品是被告乙剛剛從被告甲處所取得，其中超過半數並非用於其自己吸食，其餘則用於其自己吸食。
7. 被告乙被拘留後，向司警人員供出是被告甲向其提供的上述毒品，及稍後被告甲會返回營地街市廟宇前收取販毒款項。
8. 當日傍晚七時左右，被告甲駕駛車牌為CM-XXXXX之電單車再次出現於上述地點，司警人員隨即將之抓獲。
9. 被告甲及乙明知上述毒品之性質和特徵。
10. 彼等是在自由、自願和有意識的情況下故意作出上述行為的。
11. 彼等上述行為未得到任何法律許可。
12. 彼等明知法律禁止和處罰上述行為。
在庭審聽證中，第一被告甲選擇沉默。
在第一被告的刑事記錄證明書中，有對其不利之犯罪記錄並載於本卷宗第321頁，在此視為完全轉錄其內容。
在第二被告的刑事記錄證明書中，有對其不利之犯罪記錄並載於本卷宗第327和328頁，在此視為完全轉錄其內容。
沒有任何有待證明之事實。
（二）不可補正的無效。被告陳述的宣讀。
上訴人提出《刑事訴訟法典》第106條c)項之無效，認為由第二被告乙的辯護人提出的、要求各證人就第二被告在司法警察局內提供之陳述進行澄清的請求只能由被告本身作出，否則違反《刑事訴訟法典》第338條第1款a)項的規定。
對上訴人來講，請求宣讀被告之前作出的陳述屬被告的個人權利，只可由具特別權力的辯護人提出申請。另一方面，被告沒有出席審判等同於他選擇沉默，且自認只可由被告本人作出。
所指出的無效沒有在先前向中級法院提起的上訴中提出。
另一方面，現在涉及的問題是被缺席審判的第二被告先前所作的陳述，此情況不屬《刑事訴訟法典》第106條c)項規定的法律要求被告出席而他缺席的不可補正之無效情況，亦不屬同條規定的其他無效情形。
違反《刑事訴訟法典》第338條第1款不屬法院依職權主動審理的範圍。
因此，由於利害關係人在向中級法院提起的上訴中沒有指出無效，使其喪失現在再提出此問題的權利，所以不應審理所提出的無效問題。
即使不這樣理解，上述理據亦因以下兩方面理由而不成立。
首先，根據載於卷宗內第359至361頁的庭審紀錄顯示，在庭審中並沒有宣讀過第二被告的陳述。
另一方面，從被告的陳述沒有作為法院形成心證的依據。從第一審法院的合議庭裁判可知悉，法院的心證是基於卷宗內所載證據以及所詢問的證人之證詞。
其次，即使可以被認為宣讀了被告之陳述，但在被告缺席聽證的情況下，他的辯護人請求宣讀其陳述是合法的。對此，終審法院於2000年9月29日在其第13/2000號合議庭裁判中已作出同樣決定，而該立場應予以維持。
事實上，《刑事訴訟法典》第317條第1款規定：
“一、在缺席審判中，在一切可能發生之效力上，被告均由辯護人代理。”
當被告不出席聽證時，在庭審過程中，由其辯護人估量被告之訴訟權益。
因此，對《刑事訴訟法典》第338條第1款a)項規定的在庭審中宣讀被告之前作出的陳述的條件，應作限制性解釋，以便配合被告不出席聽證時之情況。也就是說，在此等情況下，經相關辯護人請求，應允許宣讀陳述。
不但沒有違反該規定，更不屬所提出的無效。
因此，已認定之事實不足以支持決定的瑕疵亦不成立，此瑕疵的唯一依據就是上指的無效。
應以上訴理由明顯不成立而拒絕本上訴。
三、決定
綜上所述，合議庭裁定拒絕上訴。
根據《刑事訴訟法典》第410條第4款規定，判處上訴人繳付4個計算單位之金額。
另須繳付4個計算單位的司法費、指定辯護人的辯護費1200澳門元和其它訴訟費用。
法官：朱健 （裁判書制作人）
Viriato Manuel Pinheiro de Lima（利馬）
岑浩輝
2005年5月11日。
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