(譯本)
定居申請
恢復權利
在外地刑事紀錄
自由裁量權
摘要
一、除了出現嚴重錯誤或明顯不公正的情況外，否則是不可以對澳門特別行政區行政當局在其自由裁量權範圍內，就基於一名有刑事紀錄的香港市民提出居留申請而作出的決定作出價值判斷。
二、恢復權利的機制只針對在澳門司法機關作出審判的刑事判罪決定，在此不等同於外地作出的刑事判罪決定中獲得恢復權利以請求居留。
2006年5月25日合議庭裁判書
第305/2005號案件
表決獲勝的裁判書製作法官：陳廣勝
澳門特別行政區中級法院合議庭裁判
(A)，香港居民，詳細身份資料載於卷宗，針對澳門特別行政區保安司司長的批示向本中級法院提起了司法上訴，該批示不批准其在澳門居留申請。
爲了請求該批示無效，在上訴狀中提出以下結論：
「[…...]
1.被上訴實體不批准上訴人的主張是因為認為上訴人在香港特別行政區有犯罪前科而因此不具備在澳門特別行政區居留的條件。
2.然而，在書面聽證時，上訴人已告訴被上訴實體他本人已經改變其生活方式，而被上訴的批示中提到的判刑是在遙遠的1985年作出。
3.因此，無論是在法律上，還是在司法上的恢復權利，因為恢復權利是賦予自動性且是必須自動的。
4.事實上，在書面聽證階段，上訴人承認他在罪惡世界曾作出偏差行為已是二十多年前了，從當時到現在一直投入他的生意以及家庭生活。
5.確實，該過度的行為是在年輕時期所犯，當時生活逼人，但已被視為對所犯的過度行為付出代價。
6.在書面聽證的陳述中指出，並不屬於任何的犯罪團夥，自從在香港特別行政區被最後判刑後已遠離了罪惡世界，被上訴實體有責任去查明上述陳述是否屬實。
7.沒有查明，被上訴的行為就沾有違反法律的瑕疵，因為存在明顯調查不足，而這瑕疵導致被上訴的行為撤銷。
8.欠缺組成決定事實基礎所需的歸責調查措施除了將會影響該決定外，如該等措施是必須時（則會導致違反合法性原則）。
9.此外，如事實的實體問題未被證實，或在此基礎上因為行政當局可及應該收集的證據不足而欠缺利害關係人陳述的相關事實（那就會產生事實前提上的錯誤）。
10.或者說，在調查方面的不作為、不準確或不充分會產生預審不足，從而導致決定產生無效性的錯誤，不但源自於法定措施的遺漏或不作為。
11.同時也是在調查方面沒有考慮申請人提出的利益或對作出程序上的決定所需的事實。
12.欠缺組成決定事實基礎所需的歸責調查措施除了將會影響該決定外，換言之導致在批准居留請求中作出的決定沾有訴訟無效的瑕疵，一如本案情況。
13.被上訴的行為擬提出關於維護澳門特別行政區居民的社區的公共秩序及安全的論據不能被認同，因為上訴人是澳門特別行政區的長期旅客 —— 可參照澳門特別行政區的出入境記錄。
14.從那裡看到上訴人從來沒有被澳門當局提及為隸屬於犯罪組織，更沒有看到因為觸犯法定罪狀行為即犯罪行為而涉及任何司法程序。
15.因此，上訴人肯定可以顯示為澳門特別行政區的嚴格守法者，在這裡沒有犯罪前科，對這個地區充滿著愛的強烈聯繫，因為這地是其未成年兒子出生及生活的地方。
16.沒有跡象顯示觸犯過任何罪行，而基於家庭團聚，他是兼備在澳門特別行政區居留的條件，我們認為被上訴實體駁回其主張是不正確的。
17.該些犯罪前科的記錄已是20多年前，而上訴人已恢復為著所有效力的權利。
18. 6月3日第27/96/M號法令在第24條第1款規定自刑罰或保安處分消滅時起經過一定期間，且在該期間內未因犯罪而再次被判罪，則自動發生法律上之恢復權利：
19.我們必然得出的結論是被上訴的行為沾有違反法律的瑕疵，針對澳門特別行政區法律制度賦予上訴人的權利而言還體現出是一個失度、不適當及不公正的決定。
20.事實上，被爭執的行為沒有考慮家庭權利、團結及家庭穩定，我們認為違反了《澳門特別行政區基本法》第38條及第43條、8月1日第6/94/M號法律第1、2、3條以及第4/2003號法律第8條第1款的規定。
21.而在自由裁量方面，法律不賦予行政機關去選擇與規範目的相關解決辦法的自由。
22.因此，必須要求行政當局根據作出行為的法律原則去力圖尋找可以滿足公共利益的最好解決辦法。
23.換句話說，法律在賦予自由裁量權時是力求該些權利在面對某些情節而行使，而情節的審議使到行為人在一些可行的方案中選擇對實現法定目標最為適當的那個方案。
24.在本案中，我們認為最好的解決辦法就是接納行為人引入及提供予被上訴實體審理的事實。
25.根據我們提供的確切內容，一個人是不能在餘生中承受在人生不大美好時刻的反響。
26.因此，人們不禁會問：犯罪人／行為人的權利恢復及重返社會又有可用？
27.有關行為對上訴人及緊隨他的利害關係人造成嚴重及難以彌補的損害，因此直接違反人類的基本權利。
28.此外，還同時違反了《行政程序法典》第5條、第7條及第138條第2款規定的平等、適度及公平等原則。
29.最後，要指出的是現被質疑的決定顯示出完全不合理行使自由裁量權。
基於此，請求[…...]撤銷被上訴的行為，裁定受理本上訴，並產生一切的相關法律後果。
[…...]」（參見本卷宗第13頁至第15頁原文內容）。
現被上訴實體經傳喚，提交了答辯，主張上訴理由不成立，相關內容如下：
『[......]
1.
上訴人指責被上訴的行政行為沾有因事實前提錯誤而違反法律的瑕疵，完全不合理行使自由裁量權。
2.
力求陳述理由時尤其指出：
—— 鑑於在香港作出被判刑的犯罪行為已過了很長的時間，「權利已被恢復」，以及在書面聽證階段陳述指出「並不屬於任何的犯罪組織」，且被上訴實體沒有對事實查明，這導致對行為調查不足；
—— 在澳門特別行政區沒有作出過任何違法行為；
—— 被上訴的決定對於其家庭及經濟利益方面是「不適度、不恰當及不公正的」，同樣違反平等及公正原則。
3.
成為澳門居民就意味著擁有權利和義務的特別地位（當中包括某些政治性質的權利），絕對等同於公民的概念，這樣在賦予時就須要加倍注意及收緊標準，這不但是因為與賦予該地位相關的謹慎考慮，還是因為在居民的公共安全及本身制度使然。
4.
這種小心對本案中的申請人尤為凸顯，因為他除了有明顯可查的犯罪記錄外，也有提述他隸屬於一個犯罪組織（參見預審卷宗相關頁數的香港刑事紀錄）。
5.
不管上訴人之前所受的判刑在時間上的遠近，這無論如何並不能排除他與罪惡世界的強烈傾向，尤其與犯罪組織的聯繫，不管時間有多遠。
6.
事實上被上訴實體無須也不必作出任何其他調查措施（這對於國境而言是基本上不可行的），只要查閱香港當局提供的資料就足以認定該種傾向及聯繫，實質上足以評估與公共安全相關的風險。
7.
第27/96號法令的規定並不適用於給予居留許可的事宜。當中最為重要的是申請人，在澳門特別行政區內外的刑事紀錄，其內容容許評估澳門特別行政區公共安全秩序的潛在風險。
8.
對於上述一切，值得強調法律賦予澳門特別行政區行政當局在給予居留許可的事宜行使最廣泛的自由裁量權。
9.
被爭執的決定沒有歧視或損害有關居民，尤其在血統、性別、種族、語言、原居地、宗教、政治信仰、意識形態信仰、教育、經濟狀況或社會地位等方面。
10.
同樣地，被上訴的行為沒有違反適度及公正的原則，顯然是適當的、經過考慮的且是合法的，指向於貫徹公共利益。
11.
經濟、投資利益的標準並不比賦予居民身份重要，此外公共安全的利益在各個方面應該都是要優先考慮。
12.
因此被上訴的決定以具體、足夠及正確評估的事實為基礎，在行使自由裁量權時沒有任何錯誤、不足或不合理，相反是經過考慮、有依據及合法，因為指向於維護帶公共安全性質的最高利益。
[......]』（參看卷宗第56頁至第58頁原文內容）。
之後作出傳喚，雙方當事人均作出任意性陳述，主要重申既往的立場。
駐本中級法院的檢察院司法官適時地發表最後意見（載於卷宗第88頁至第92頁），主張上訴理由不成立。
之後完成法定檢閱，獲分派本案的原裁判書製作法官把合議庭裁判草稿送交評議會進行表決，當中建議上訴理由成立，因為其結論是在本卷宗中並不存在證據證明上訴人現隸屬於任何的犯罪組織，甚至認為鑑於澳門法律應被視為上訴人之前在香港所犯的罪行獲得權利恢復。
然而，對該草案作出表決時，原裁判書製作法官落敗，須要根據大多數的立場，按照第一助審法官作出的這個確定性合議庭裁判的內容對本具體個案作出決定。
為此，現在回顧一下現被上訴的批示的內容：
『批示
事由：居留許可申請
申請人：(A)
参考：INF. XXX/2005
申請人為香港特別行政區永久性居民，現申請居留許可以便與其女伴和兒子團聚，他們都是澳門居民。
考慮到出入境事務廳第XXX/2005/XX號報告書的內容，有關內容在此視為全部轉錄，特別考慮到香港有權限當局發出的刑事紀錄所載的資料，發現申請人不僅有多個犯罪前科，還被鄰埠警察當局視為屬於一個犯罪組織。
這顯示了申請人偏離正道的人格，如果給予在澳門特別行政區的居留許可，會對本地居民的秩序和安全造成危險。
申請人已根據《行政程序法典》第94條對其申請可能被駁回發表了意見。
在書面聽證階段，申請人不斷提及他通過在澳門特別行政區進行的投資對本地經濟作出貢獻。然而，對於第4/2003號法律和第5/2003號行政法規規定的居留許可而言，投資不是授予居民資格的最重要標準，而且，除了這個和其他的標準外，根本的標準是本地居民的人身和財產安全。
第27/96/M號法令的規定不適用於批准居留許可。這裏重要的是申請人的犯罪紀錄，無論是在澳門特別行政區以內或以外，有關內容可以使我們衡量對澳門特別行政區的公共秩序和安全產生的風險。
因此，根據第4/2003號法律第9條第2款第1項的規定，以及為了保護澳門特別行政區居民的公共秩序和安全，決定駁回其請求，從而無須審查申請的其他實質內容。
這樣，根據上述法規和行使經第25/2001號行政法規修改的第6/1999號行政法規第4條第2款提及的第4附件第4項，和第13/2000號行政命令第1款聯合規定的權限，決定以上述事實和法律依據駁回居留許可申請。
[……]』（尤其參見載於卷宗第25頁至第26頁原文內容）。
另一方面，由香港有權限當局提供的上訴人的刑事紀錄資料書面內容如下：
『[……]
敬啟者：
(A)先生
現通知關於上述人士的「無犯罪紀錄證明書」申請，香港警務處的紀錄顯示該名人士曾在刑事法庭受審，詳情如下：
日期
罪名
結果
1974年11月27日
搶劫（S.10（1）Cap. 210）
入住勞教中心（案件編號XXX/XXXX/74）
1976年6月7日
屬三合會組織成員（S20（2）Cap 151）
簽保500元守行為18個月（案件編號XX/XXXX/76）
1983年3月7日
牽涉賽馬賭注
罰款7500元（案件編號XX/XXXX/83）
1985年5月30日
1. 刑事毀壞（S.60 Cap 200）
監禁6個月，緩刑18個月，賠償2,600元。
2-3. 襲擊致造成身體傷害（S.39 Cap 212）
每項罪名監禁9個月，緩刑18個月，與A項罪名同期執行，及每項罪名賠償500元。（案件編號XXX/XXXXX/85）
[......]』（尤其參見載於卷宗第21頁原文內容）。
好了，在審閱卷宗中所有相關資料及行政卷宗，尤其上述歸納及轉錄的內容後，我們認為本上訴的解決辦法已體現在以下轉錄的檢察院精闢獨到的最後意見中：
『(A)針對澳門特別行政區保安司司長的2005年7月20日批示提起申駁，該批示駁回了其申請批准在本特區居留的請求，指責該批示存在調查不足及違反法律的瑕疵，因為有事實前提錯誤，完全不合理行使自由裁量權，違反公平、適度及公正等原則，綜合指出所觸犯犯罪行為在香港被科處的判刑已發生在很久以前，而相關權利已被恢復，現在並不屬於任何犯罪組織，這些事實已在預先聽證時陳述，而被上訴實體沒有一如其應當的在相關預審中查明，此外，在澳門特別行政區沒有作出過任何違法行為，因此，他認為被質疑的決定呈現不適當、失度及不公正。
但是，我們不認為他是有道理的。
所記錄的駁回在法律上是以3月17日第4/2003號法律第9條第2款1項的規定為依據，當中規定，為批給在澳門特別行政區的居留許可，尤其應考慮利害關係人的刑事犯罪前科，被質疑的被上訴的行為除了列明外，更指出上訴人「被鄰埠警察當局視為屬於一個犯罪組織」。
因此，毫無疑問上訴人是存在刑事犯罪前科，他所指出的調查不足必然指的是（也同樣在其論據中指出）沒有對其在預先聽證中由其本人陳述的內容，即「並不屬於任何的犯罪團夥，自從在香港特別行政區的最後判刑後已遠離了罪惡世界」，採取相關的調查措施。
然而，有關行為（……）僅限於撰寫香港警察當局所提及的內容，甚至以此作為所紀錄的存在刑事犯罪前科的駁回首要原因的「補充」（……）。
因此，我們看不到有其他調查措施可以有效導致作出該目的（……）。
此外，在審批上訴人在澳門特別行政區居留之申請時，適用之規範顯然給有決定權的機關就審議相關審批的適當性及適時性賦予一定程度的自由。
因此我們所面對的是行使自由裁量權所作出的行為。雖然自由裁量權是法律規範的特定方式，然而它們仍然受權限規則、賦予的權力之目的、諸如平等、適度、公正、無私等法律原則、程序規則以及理由說明的義務之限制，因此顯然不存在對於合法原則的任何例外，即使在法律保留方面亦然。然而，按規範審判人在該領域的介入僅限於出現嚴重錯誤或明顯不公正的情況。
本案中，行政當局面對被證實上訴人存在的犯罪前科，根據第4/2003號法律第9條第2款第1項的規定認定不批准上訴人其希望在本澳門特別行政區的居留申請。
我們看不到任何可以指責該立場：雖然相關的違法事實是在很久以前作出的，但顯然也不表示該等違法行為不可以及不應視為相關法律效力規定的「犯罪前科」。
此外，事實上，在本案中，看不到在被證實的事宜上有其他讓行政當局採納的被視為適當的解決辦法：所看到的是肩負這一使命的公共實體，面對被查明曾因為在香港特別行政區作出犯罪行為而被判刑的人士（……），根據現行法律規定而駁回其在本地區居留的申請，以保障公共安全，此舉是合理的、坦誠的，看不出如何超越了公正措施之限度。或者說，看不到為達到上述目的，可依法採取何等其他的必要及適當措施，方可減少對上訴人法律地位的影響、犧牲或干擾。我們從來沒有看到（也絕對看不到上訴人所闡述的）存在任何其他類似個案，當中也有相同的情節，而且得到區別對待。
上訴人指出的經濟及家庭利益是值得重視的，但面對在保障特區的個人及財產安全方面的明顯公共利益時就應該退讓。
因此，顯然並沒有出現違反上述的平等、適度及公正等原則的任何一項。』（參見載於卷宗第88頁至第92頁原文內容）。
根據檢察院對上述轉錄部分（按照對本案適用並已適度提述的法律規定）的敏銳分析，在此我們予以認同，應駁回上訴人的主張，確實是因為不存在上訴人對被上訴的行為所指責的任何不合法性，以及其他我們需要依職權審理的違法行為，我們只需注意以下載於被上訴的批示內文第二段的相關表述：「申請人……被鄰埠警察當局視為屬於一個犯罪組織」，該表述經現被上訴實體在把出入境事務廳第XXX/2005/XX號報告書的內容視為全部轉錄後引用，當中（中文的相關內容尤其載於卷宗第27頁至第28頁）明確提述香港當局提供的關於申請人（現上訴人）的刑事紀錄內容，根據資料顯示，上訴人為黑社會成員，在這方面應該以該表述作出解釋，確實是上訴人當中被提到為隸屬於某犯罪組織，此外，作出不批准上訴人在澳門居留的決定，也是現被上訴實體根據上訴人的犯罪紀錄而判斷「對澳門特別行政區的公共秩序及安全存在風險」為依據（參見上述被轉錄的現被上訴的行為理由說明末段部分，以及載於卷宗第57頁被上訴實體答辯狀中第4條及第7條的明確解釋所認定的內容），因此，看不到如何可以對在有關行政決定中該價值判斷作出審查，尤其該判斷是在居留事宜請求決定方面的自由裁量權範圍作出，這點已被我們認同的檢察院意見書中加以註釋，還有恢復權利機制只是以澳門司法機關作出刑事性質有罪裁決的人士為標的，而對於擬申請在本澳居留但在外地被判刑的人士並不適用。
經全面檢閱及考慮後，餘下的工作就是作出決定。
基於此，合議庭裁定本司法上訴不成立，訴訟費用由上訴人承擔，司法費定為8個計算單位。
陳廣勝（表決獲勝的裁判書製作法官）—— 賴健雄 —— José M. Dias Azedo（司徒民正，附表決落敗聲明）
表決聲明
本人作為本卷宗的原裁判書製作法官擬定了合議庭裁判書草案，當中認為上訴理由成立，因為被上訴的行為沾有被指責的「事實前提錯誤」瑕疵，我認為應該考慮上訴人的「權利被恢復」，同時在卷宗中不存在證據元素可以容許得出結論認為上訴人「被鄰近特區警察當局視為屬於一個犯罪組織」，因此這樣讓我認為被指出的「犯罪前科」及「屬於一個犯罪組織」的內容作為被上訴的決定的事實依據並不適當。
本人因此落敗，現闡述本人不同意在這個聲明之前所作合議庭裁判的決定的相關原因。
——「恢復權利」。
（對被判刑者）「恢復權利」並不構成近代的法律制度，因為在古代羅馬法律中就已經存在，當時稱為「恢復原狀」，毫無疑問「恢復權利」帶有消滅刑罰及安全措施性質的一項措施，旨在讓被判刑者發展能力以便作出（例如）曾經基於該些原因而被剝奪的責任、權利、榮譽及尊嚴，再次容許被判刑者納入社會，一如恢復到被判刑之前的情況。
根本上，這是一項真正（要讓人忘記的）權利，認定被判刑者在履行某些特定的條件後納入因判刑而失去權利，撤銷，或「取消」尤其該判刑的刑事紀錄，從而讓恢復權利者看到在其刑事犯罪記錄中其「罪過」的消失；（關於權利恢復效力的問題，作為例子，可參見F. Dias：《As Consequência do Crime》，第640頁及續後數頁；Beleza dos Santos：《Rev. Leg. e Jurisprudência》，第71期，第354頁及續後數頁；及E. Correia：《Lições de Dtº Criminal》，第296頁；A. Moreira及Carmindo Ferreira：《Reg. Criminal e Reabilitação》；Maria do Céu Malhado：《Noções de Registo Criminal》，第270頁及續後數頁；及A. Costa：《O Registo Criminal》，第631頁及續後數頁）。
事實上，基於觸犯某罪行而被判刑的犯人不可以，也不公平，長期受到該判刑的「束縛」，如果是這樣，就不可以再考慮「重新適應誠實的生活」，從而使所有「有利重返社會的措施」變成一項真正的奇跡……。
因此，應該確認對「社會」及「人道」目的給予恢復 —— 因為很久之前的「刺青烙印」及「切膚之痛的刑罰」成為現在刑事紀錄的前科；（作為例子，參見A. Costa上引著作，第47頁）—— 給予被判刑人道德改造，從而「清洗」並消滅之前的判刑，以擁有「乾淨」刑事紀錄的個人回到社會，因此本人認為指出「在外地被判刑的非本地居民」的事實作為不符合審判（甚至帶有歧視性的）原因是不合理及不適當的。
因此，考慮到6月3日第27/96/M號法令第23條第1款b項規定的：「取消刑事紀錄內之已被適用下條規定之恢復權利之裁判」，相關規定是「下列期間......自動發生法律上之恢復權利：十年，如所科處之刑罰或保安處分超逾五年；以及五年，其餘情況」，本人認為上訴人的權利已被恢復，因為在其最後判刑與被上訴的批示作出的時刻已超過了20多年。
—— 關於（被指稱的）「屬於一個犯罪組織」。
基於一項距今已有差不多30年，1976年6月7日發生在香港的「屬於黑社會」罪行的判刑，被上訴實體認定上訴人「被鄰埠警察當局視為屬於一個犯罪組織」；（下劃線為我們所加）。
並不是擬以此否定法律確認被上訴實體在審議如本案中關於上訴人居留許可方面的事宜及問題的廣泛自由，但本人（最起碼）認為以上述「判刑」為基礎的「認定結論」是「過度」的。
誠然，雖然是屬於黑社會罪是一項「繼續犯」，但我們不認為是適當的以1976年6月7日發生的上述「判刑」為基礎（而沒有其他證據元素情況下），得出結論認為上訴人「仍然屬於一個犯罪組織」。
澳門，於2006年5月25日
José M. Dias Azedo（司徒民正）