澳門特別行政區終審法院
合議庭裁判
一、概述
在適用1929年《刑事訴訟法典》的重刑訴訟程序中，澳門普通管轄法院合議庭以1999年11月12日合議庭裁判，判處嫌犯甲、乙、丙、丁和戊：
a) 以共同實質正犯實施一項針對一出租車司機而為1886年《刑法典》第435條2款和第436條第5款規定和處罰的搶劫罪，判處有期徒刑6年零6個月的監禁（因第4、5嫌犯沒有參與該搶劫，故此刑罰不適用於他們）；
b) 以共同實質正犯實施一項針對賭場而為相同法律規定的搶劫罪，判處有期徒刑7年半的監禁；
c) 以共同實質正犯實施一項3月15日第11/93/M號法令第1條第1款規定和處罰的持有禁用武器罪，判處有期徒刑4年監禁和以每日30澳門元計，共6個月的罰金；
d) 以共同實質正犯實施一項3月5日第2/90/M號法律第7條第1款規定和處罰的協助秘密移民罪，判處有期徒刑3年的監禁（此刑罰不適用於第3嫌犯）；
e) 以共同實質正犯實施一項3月5日第2/90/M號法律第8條第1款規定和處罰的收容罪，判處有期徒刑8個月的監禁（此刑罰不適用於第3嫌犯）；
*
上述處罰數罪併罰並考慮到嫌犯甲、乙和丙在其他案件中被判處的刑罰，法院判處各嫌犯下列獨一刑罰：
a) 甲──11年監禁和以每日30澳門元計6個月的罰金，共5,400.00澳門元，如不交罰金，則以120天監禁代替；
b) 乙──11年監禁和以每日30澳門元計6個月的罰金，共5,400.00澳門元，如不交罰金，則以120天監禁代替；
c) 丙──9年監禁和以每日30澳門元計6個月的罰金，共5,400.00澳門元，如不交罰金，則以120天監禁代替；
d) 丁──8年監禁和以每日30澳門元計6個月的罰金，共5,400.00澳門元，如不交罰金，則以120天監禁代替；
e) 戊──8年監禁和以每日30澳門元計6個月的罰金，共5,400.00澳門元，如不交罰金，則以120天監禁代替；
同時，各嫌犯已基於部分相同之事實被中國內地法院審理和判決，丁和戊被判處10年監禁並已服刑完畢。
第4和第5嫌犯，即分別為丁和戊向中級法院（中院）提起上訴。
該法院已作出，且在本上訴案中須考慮的部分如下：
－裁定儘管與其提出的理據不同，由第4嫌犯丁在其針對1999年11月12日第一審法院最後合議庭有罪裁判所提出的上訴中部分請求成立，因此並根據法律規定，取消因第4嫌犯丁和沒有上訴的第5嫌犯戊兩人觸犯在賭場的搶劫罪、持有禁用武器罪、協助秘密移民罪和收容罪而先前作出的相同的數罪併罰（同為8年監禁和6個月的罰金），命令把卷宗下轉第一審法院，以便在那僅就兩嫌犯因觸犯協助秘密移民罪和收容罪先前判處他們的各項處罰（相同且分別為3年和8個月的監禁）作出新的數罪併罰（因先前就他們分別觸犯搶劫罪和持有禁用武器罪而判處的各項處罰被認為在刑罰執行中已被完全扣除）。
再次不服，丁向終審法院提出上訴並請求：
a) 裁定協助秘密移民罪已歸併在中國司法管轄內的起訴和判決中（歸於搶劫罪和持有禁用武器罪內）。
b) 無論如何，即使不這樣理解，也因已確定判決並因承認該已確定判決之外延和所有後果而作出扣除後，就判處上訴人的各項處罰作出數罪併罰。
c) 判處或命令判處上訴人一項絶不高於澳門（第一審）司法管轄內作出的數罪併罰的單一刑罰或起碼絶不高於在中華人民共和國內判決的刑罰。
d) 命令釋放上訴人。
為此，作出如下總結：
1. 無論從法律漏洞及對其之填補出發，還是基於恢復1929年《刑事訴訟法典》第666條，或有利之刑事法律（程序法）之追溯力──以及並肯定地基於終審法院在刑事案件方面的管轄權──似乎本上訴之接納性應予支持，一如下面將試圖予以證明。
2. 考慮到現時在《澳門刑事訴訟法典》第 390條第f)和g)項規定的情況下，允許對中級法院作為第二審級作出的刑事方面的合議庭裁判向終審法院提出上訴的事實，出現了一個對適用舊的1929年《刑事訴訟法典》的案件的法律漏洞。
3. 面對一個法律漏洞，對沒有作出規範的法律問題，法律制度一向設置解決途徑：首先，求助於對類似情況之規範；其次，如無類似情況，則以解釋者本人定出之規定處理有關情況，該規定係解釋者假設由其本人根據法制精神立法時，即會制定者，同時符合現有法律所遵從的原則。
4. 現行法律制度允許兩級上訴之標準，不取決於具體判處之刑罰，而是由可判處刑罰幅度範圍決定。
5. 應考慮到恢復適用舊《刑事訴訟法典》第666條以及平等原則，因為從法律直覺可得出，在相同情況下，一個對其適用1929年《刑事訴訟法典》的嫌犯不應獲得少於對其適用新的《澳門刑事訴訟法典》的嫌犯的權利。
6. 根據更有利法律（包括稱之為實體性刑事訴訟的規範）之追溯力原則，從另一角度來看，似乎完全支持接納本第二審級之上訴。
7. 隨著刑事政策和法律政策科學的發展，今天已支持更有利之實體性刑事訴訟規範具有追溯力，該等規範制約對刑事責任的追究或直接滿足嫌犯或已判犯之權利。
8. 綜上所述，在本案中，存在對中級法院所作合議庭裁判提出質疑的可能性，因為本上訴不屬於《刑事訴訟法典》規定的不可上訴的任一情況。
9. 上訴人被指控及因此而被判刑的加重搶劫罪，無論規定並處罰於1886年《刑法典》第435條第2款和第436條第5款（其量刑幅度為5年4個月至8年），還是規定於《澳門刑法典》第204條第2款（其量刑幅度為3年至15年），根據必須考慮兩個法律制度從而得出具體情況中更為有利的制度，得出本案屬可以接納向終審法院上訴的情況。
10. 該可接納性不會因審判者採用舊法典中的制度作為更為有利制度而受損，因為是否可上訴至終審法院是以量刑幅度來衡量，在由審判者因法律之強制性而從多種制度中作出選擇前，而被確定。
11. 另一方面，亦不會因在現被上訴裁判中把搶劫罪之處罰予以扣除而損害了上訴可接納性──搶劫罪之處罰作為可進行第二級上訴的理據──因為重要的是在第一審級中可適用刑罰的量刑幅度。
12. 不同於中級法院的理解，上訴人認為，上訴人在中華人民共和國內被檢控（和審判）之標的不但包括搶劫罪和持有禁用武器罪之事實（澳門相應之刑罰種類），而且也包括協助秘密移民罪。
13. 實屬一個法律問題，自然屬終審法院管轄權範圍。
14. 實體問題上裁判已確定禁止在後來之程序中對相同之標的作出新的決定，也就是說，禁止就相同之事實進行一個新的訴訟。
15. 從兩個司法管轄區認定的事實得出，被上訴人是以搶劫罪、持有禁用武器罪及協助秘密移民罪的事實（只是在中國內之審判不包括構成包容罪之事實，而在澳門則予以審理）被審判的（無論在澳門還是在中國）。
16. 因此，出現已確定裁判之抗辯，來自於任何人不得基於相同之事實而被判處兩次的原則，並明確規定於1886年《刑法典》第117條中，根據該規定，由於相同之事實被澳門以外之法院判處而服刑，該已服刑期應在澳門法院的裁判刑罰內予以扣除。
17. 基於已確定裁判出現的後果，一如在本案中所捍衞的，必須對在澳門判處且與在中國已予以審理之事實相同的各項處罰予以扣除──該等事實構成已指出的三項罪行：搶劫罪、持有禁用武器罪以及協助秘密移民罪，因此，考慮延及協助秘密移民罪，再就各項處罰進行數罰併罰。
18. 就對由不同法制判處之處罰進行數罪併罰之事實並沒有從根本上改變內部規則（澳門管轄區內），因為當我們在澳門管轄區內，就不同案件內判處之各項處罰進行數罰併罰時，亦會適用該等規則。
19. 一如本案，當對判決之審理（在此，在另一司法管轄區內）後於已作之數罪併罰以及因此而再對那數罪併罰進行調整時，看不出有什麼原因得出另一結果。
20. 當在不同之法律制度間進行比較而沒有直接解決辦法時，應適用衡平原則。
21. 考慮到在中國，對搶劫之處罰高於在澳門之相同罪行，對所有處罰進行之數罪併罰不應高於搶劫之處罰（在中國：10年）或高於就搶劫罪、持有禁用武器罪和協助秘密移民罪而應作出的數罪併罰（在澳門），這是由於對法制的整體理解和基於公正與衡平原則而必須如此，因為對該等罪行（其中包括收容罪），我們的司法機關已認為8年監禁已屬合理。
22. 構成協助秘密移民罪之事實已加進在中國司法管轄區控訴書內，且已在中國的審理和明示裁判中予以考慮。
23. 但無論對已確定裁判具體確定之效果範圍為何，對上訴人實施懲處而執行之刑罰，總體上不應超過在中國判處之處罰，亦不應高於在澳門司法管轄內就所有罪行（四項）判處之各項處罰得出之數罪併罰。
24. 嫌犯再服一項新的介於對最重罪行判處之處罰（3年）和對所有罪行判處之處罰的總和（3年零8個月）之間的實際監禁徒刑──《澳門刑法典》第71條第2款──或一個相當於被判處的刑罰中最重的一個，再根據以觸犯多項罪行的一般規則加重的徒刑（3年）──1886年《刑法典》第102條第2款，這種可能是不允許的。
25. 澳門司法管轄區已因上訴人觸犯各項罪行（搶劫、持有禁用武器、協助秘密移民和收容）而判處他8年監禁和6個月的罰金的總體處罰，這是因上訴人觸犯該等罪行而應獲得的絶對最高處罰（完全因嫌犯，即現上訴人以外的原因而同時受兩個不同司法區管轄）。
26. 在本案中，問題的焦點在於公正和衡平原則，該等原則比起對各項處罰進行純算術上的計算（或從其中得出一總體刑罰）更具強制力和更廣泛的效果。
27. 被上訴法院就澳門內部法律規則進行了一項呆板的適用，沒有考慮到本上訴標的問題不是一個內部刑法問題，而屬一個國際刑法問題，因為涉及兩個國家或地區法院根據其本身司法體系所作出的裁判的對比。
28. 在比較法中，各項法律原則並不歸結為一個方法問題，而是同時涉及更原則問題，尤其是涉及司法考量的合理性以及在具體個案決定中的適用。
29. 因嫌犯在中國服刑完畢，因此不可能有適用各項規則和已確定裁判效果的可能，對本上訴，應適用公正、衡平以及符合制度整體性的各項原則，以便在本案中體現出一個實質司法公正。
30. 在澳門司法區內判處上訴人時，並不知悉在中國內亦存在一刑事訴訟或者存在根本上以相同罪行或起碼在澳門已在審理的部分罪行判處上訴人的可能性。這一歷史事實──在中國內已服刑完畢──絶對是次要。
31. 在中國司法管轄區內，沒有也不可能向中國法院提出已確定裁判的抗辯，因為當在中國內審理此案時，嫌犯不知道他已在澳門被判處。
32. 只有澳門司法管轄區可以解決此一問題，因為由澳門判處之刑罰仍未執行，澳門法院仍有時間解決此一問題，而此問題之解決必然假設出現實體問題已確定裁判的情況。
33. 必須（起碼）假設已出現已確定裁判以及從中得出最大的法律後果，不但具有對嫌犯權益之維護，更為重要的是，維護公正和衡平原則，維護澳門刑法基本價值以及澳門司法管轄權，此點在任何情況下均不得含糊。
34. 確實，無論所採取的技術途徑為何，對法律概念和制度進行設立或重建時，因在兩個司法管轄區內作出裁判而導致一個對上訴人來說，比觸犯四種罪行而在澳門被判處之刑罰更重之處罰的最後結果，這一事實引致制度之嚴重矛盾是不被允許的。
35. 從兩項處罰（分別來之於協助罪和收容罪）實質性地加上另一項來自於先前假定存在的另兩項罪（搶劫和持有禁用武器）的處罰中得出一數罪併罰之處罰是不允許的，因為我們的法律制度只規定作出一單一刑罰而不是通過一個對所有處罰進行實質性數罪併罰的兩項處罰相加後的刑罰。
36. 1886年《刑法典》第117條提及之處罰扣除取決於已確定裁判之出現，因此，如不承認存在已確定裁判，則不能有處罰之扣除。
37. 在被上訴的合議庭裁判中，在拒絶接納已確定裁判和命令作出處罰扣除之間，出現了不可理解的對立。
38. 即使在執行刑罰過程中，也只有承認了已確定裁判時，似乎才存在扣除處罰，這明顯來自於載在1886年《刑法典》第117條第2款的語句“已在判決執行中執行了由外國法院以相同罪行判處之處罰”。
39. 扣除應根據衡平規則進行，因為只有這些規則才可以維護澳門法制的統一性。
40. 1929年的《刑事訴訟法典》第140條允許在作出最後決定前的任何訴訟階段，提出已確定裁判和已具案待決之抗辯，此點不同於其他，如無管轄權之抗辯，只可至第一審級庭審前提出質疑。
41. “最後決定”概念應理解為確定性終結案件的決定，此不得與“第一審級庭審”或還可對之提出上訴的“決定”相混淆。
42. 本案中，屬對四項罪行分別作出之處罰的數罰併罰的情形，因為該等罪行在同一時候被實施。
43. 不應如被上訴之裁判那樣命令作出一總體上的數罪併罰，否則上訴人冒必須執行一個實質相加的刑罰（來自於兩個罪行的兩項處罰的整體處罰）──完全與法律相反──以及另一刑罰【來自於另兩個罪行的另兩項處罰（在澳門法制內）或另一處罰（在中國法制內）的整體處罰】的危險。
44. 還有：從四項罪行所得出的整體處罰──根據被上訴裁判所捍衛的結果──可能超過13年監禁，但澳門法律制度認為8年監禁的單一處罰為合理（考慮到因觸犯所有四項罪行而在兩個司法區域被判處），這種可能性似乎完全不可以接受的。
45. 被上訴法院不可以在不適用我們法律制度中對觸犯數罪而作出整體數罪併罰規則的情況下（1886年《刑法典》第38條、第102條），執行對由中國判處的處罰進行扣除的規則。
46. 當被上訴之裁判沒有考慮到協助秘密移民罪已經包含在中國司法管轄區內之審判標的內以及不承認在此捍衛的已確定裁判之法律後果和沒有就所判處的各項處罰作出一數罪併罰時，構成適用法律上的錯誤。
47. 被上訴之裁判尤其違反了《基本法》第40條、《公民權利和政治權利國際公約》第14條第7款、1886年《刑法典》第32條、第102條和第117條，1929年《刑事訴訟法典》第140條以及公正、衡平、符合法制、司法考量之合理性和適度等原則。
在回應中，尊敬的助理檢察長提出了被上訴裁判具不可上訴性之先決問題，並歸結如下：
1. 本上訴之標的為中級法院在第二審級中作出的合議庭裁判。
2. 根據現行有關向終審法院提出上訴的法律規定，對我們來講，不可就上指裁判向該高級別法院上訴。
3. 隨著終審法院的設立和運作，法律不可能不規定這一法院的管轄權，它的其中一項職權為“審判對中級法院作為第二審級所作的屬刑事的合議庭裁判提起上訴的案件，只要依據訴訟法律的規定，對該合議庭裁判係可提出爭執者”《司法組織綱要法》第44條第2款（三）項。
4. 而從該法第72條第2款亦得出，上指第44條第2款（二）、（三）和（四）項規定適用於該法生效時仍待決的訴訟程序，“只要容許其向原高等法院全會提起通常上訴”（我們加以劃線）
5. 因此，在本案中，重要是要知道，是否允許向原高等法院全會提起通常上訴。
6. 高等法院以全會方式運作時，其管轄權規限於第112/91號法律第14條第1款各項中（當時在澳門生效的《司法組織綱要法》）。
7. 顯然的是，本上訴不屬於上述提到中的任一種情況。
8. 綜合上述提到的法律規定，我們認為不得就中級法院在本卷宗中所作出的合議庭裁判向終審法院提起上訴。
9. 應得出不接納本上訴的結論。
徵詢上訴人之意見，其辯稱，《司法組織綱要法》第72條第2款不應被適用，因違反《基本法》和其他法律、法規規定的市民平等原則。
在其意見書中，尊敬的助理檢察長維持其針對上訴理由陳述所作答覆中的立場，同時認為《司法組織綱要法》第72條第2款並不違反《基本法》規定的市民平等原則。
二、理據
1. 被質疑裁判的不可上訴性。於1999年12月20日待決且受1929年《刑事訴訟法典》規範的訴訟程序
要想知道的是，對案中中級法院之裁判是否可提出上訴。
本案始於1929年《刑事訴訟法典》生效時。
在1997年4月1日，一新的《刑事訴訟法典》開始生效，但該法典僅適用於“自該日起提起之訴訟程序，而不論違法行為何時作出；於該日仍待決之訴訟程序，則繼續受現被廢止之法例所規範，直至終結有關訴訟程序之裁判確定時為止”（9月2日第48/94/M號法令第6條，該法令核准新的法典）
據此可知，對本案，應適用1929年《刑事訴訟法典》直至其最終裁判確定為止。
因此，1997年《刑事訴訟法典》中涉及上訴，尤其是向終審法院提起上訴的規定，不適用於本案。
經第9/1999號法律核准的《司法組織綱要法》第44條規定了終審法院的管轄權，在其第2款（三）項規定該法院具管轄權“審判對中級法院作為第二審級所作的屬刑事的合議庭裁判提起上訴的案件，只要依據訴訟法律的規定，對該合議庭裁判係可提出爭執者”。
第9/1999號同一法律，在其第六章題為“最後及過渡規定”中，郤就待決訴訟程序中上訴的可受理性方面作出了規定，第72條規定如下：
“第七十二條
在待決訴訟程序中上訴的可受理性
一、對於在本法生效之日正處待決的訴訟程序所作的上訴不會因依據第十八條的規定設定或提高法院的法定上訴利益限額而導致不獲受理。
二、在不影響上條規定的情況下，第四十四條第二款（二）項、（三）項及（四）項適用於仍未有確定裁判的容許其向原高等法院全會提起通常上訴的待決訴訟程序。”
因此，在刑事方面，在1999年12月20日仍待決的訴訟程序中，其向終審法院提起上訴的可受理性取決於在該日前，可向高等法院全會提出上訴。
眾所周知，在1993年4月26日(1)，相對於葡萄牙司法組織體系，澳門擁有獨立的司法組織體制──由8月29日第112/91號法律和3月2日第17/92/M號法令以及8月18日第55/92/M號法令規定──原則上，在刑事和民事訴訟方面，轉為只具有兩個審級，即第一審和第二審級，其中一個審級是向高等法院分庭提出的上訴。
只有在例外情況下，下面將論及，高等法院全會才參與。
好了，在刑事訴訟方面，根據第112/91號法律第14條，對第一審法院所作裁判提起上訴之審理權屬於高等法院，而該院以分庭運作。同時，在此等情況下，從不可以向高等法院全會提起上訴，除非為了制定具強制力之裁判而統一司法見解。也就是說，如本案，高等法院全會不具管轄權審理對同一高等法院分庭所作裁判提起之上訴。
因此，終審法院不可以審理對中級法院所作裁判提起之上訴。
第9/1999號法律立法者希望，在待決案件的刑事方面，只有向中級法院提起一級上訴。而在此等案件中，僅允許向終審法院提起上訴，當根據先前之法律，可接納向高等法院全會提起上訴。
如本案於1999年12月20日前被審結，即只可向高等法院分庭提起一級上訴，從不可以向該法院全會提起上訴。因此，亦不可以向終審法院提出上訴。
這也是我們最近於2004年12月15日在第41/2004號上訴案中所作合議庭裁判的決定。
2. 平等原則
提出相對於1999年12月20日後提起之訴訟來講，存有不公平是毫無意義，因為至該日止，只有兩個審級，而自該日始，郤有三個審級。立法者在其自由裁量範圍內，對待決案件，維持適用原有制度，這是一個合理的選擇。因為情形不同，因此不存在違反平等原則的問題。此前，只有一個高等級法院，現在有兩個，原有案件中的當事人也知道只有一級上訴。隨著新的司法組織運作，在上訴級別數量上，就該等案件的情況，立法者維持原有上訴級數的理解是合理的。
3. 在1999年12月20日仍待決且對其適用新的《刑事訴訟法典》的案件
確實本法院也曾審理過就中級法院對1999年12月20日仍待決的刑事案件作出的合議庭裁判提起的上訴，但對該等案件，適用的是1997年的《刑事訴訟法典》，這是根據經第9/1999號法律第73條修改的《刑事訴訟法典》第390條，對第9/1999號法律第72條第2款作出了限制性解釋。也就是說，在該等案件情況下，惠及當事人之上訴權，採用的理解為──在此不予展述──第9/1999號法律第72條第2款不適用於受新《刑事訴訟法典》規範的案件，因為該法典被第9/1999號法律本身修改。
本案不屬該種情況，它受1929年《刑事訴訟法典》規範，而上訴方面的管轄權則規定於舊的司法組織法，即第112/91號法律中。
4. 已確定裁判
但是，本上訴是否可以被接納？因為其上訴理據為侵害已確定之裁判，而在民事訴訟方面，根據《民事訴訟法典》第583條第2款a)項，即使案件利益值或因裁判而喪失的利益值不允許，侵害已確定裁判可作為上訴之理據，該制度經必要之配合後，補充適用於刑事訴訟。
並不排除對刑事訴訟，經必要配合後，補充適用《民事訴訟法典》第583條第2款a)項(2)，除1997年《刑事訴訟法典》第390條規定情形外，允許以侵害已確定裁判或違反管轄規則為由，向終審法院提起上訴──該問題值得進一步研究──但本案之情況則不可能。舊法律只規定了第一審法院和高等法院兩個審級，而在先前司法組織生效期內，不可以就高等法院分庭作出的裁判向全會提起上訴。那麼，如不存在──一如受舊司法組織規範的本案之情況──可向其提起上訴的任何其他法院，因為擬對其上訴的決定是由司法組織中最高級別法院作出，自然也就不適用《民事訴訟法典》第583條的規定。正如前述，對本案而言，透過第9/1999號法律的過渡性規定，只維持第一審法院和中級法院兩個審級。
也就是說，在如本案的案件中，不可以侵害已確定裁判為由打開第三審級之門。
結論是，現被質疑之裁判是不可上訴的。
三、決定
綜上所述，檢察院提出的先決問題理由成立，因被上訴合議庭裁判的不可上訴性而不接納本上訴。
訴訟費用由上訴人承擔，其中司法費定為4個計算單位。
送本決定複印本予第1702頁所提及的有關卷宗，並通知本合議庭裁判仍未轉為確定。
當裁判轉為確定時通知同一卷宗。
2005年5月11日於澳門。
法官：利馬（裁判書製作法官）－ 岑浩輝 － 朱健
(1) 見第23/GM/93號批示。
(2) 須經必要配合，因為在刑事訴訟中既沒有案件利益值又不存在因裁判而喪失的利益值。
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第6/2005號案 第1頁
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