澳門特別行政區終審法院裁判
刑事訴訟程序上訴
第20 / 2005號
上訴人：甲
乙
丙
丁
一、概述
初級法院於2005年4月8日在第CR3-04-0117-PCC號合議庭普通刑事案中裁定被告甲、乙、丙和丁觸犯一項刑法典第128條規定和處罰的殺人罪，判處監禁18年；裁定各被告觸犯一項該法典第262條第1款以及第77/99/M號法令第6條第1款b項和第1條第1款e項規定和處罰的持有和使用禁用武器罪，判處監禁3年。數罪並罰判決各被告監禁19年6個月。
各被告均向中級法院提起了上訴。該法院於2005年7月28日在第123/2005號上訴案中作出裁判，裁定關於導致發還案件重審的瑕疵部份的上訴敗訴，另裁定上訴部份勝訴，把各被告觸犯殺人罪部份的刑罰降為17年監禁，並因此重新將數罪並罰的刑罰定為18年6個月監禁。
各被告仍不服此裁判，現向終審法院提起上訴，在其上訴理由闡述中作出如下總結：
“1. 上訴人認為被上訴的合議庭裁判中存在下列瑕疵：(1) 刑事訴訟法典第400條第2款b項規定的理據中存在無法補正的矛盾；(2) 因忽略審理應處理的問題而導致的裁判無效；(3) 訂定了過重的和相對於上訴人的過錯和預防需要不成比例的刑罰，這是法律錯誤，屬上述刑事訴訟法典第400條第1款提及的理據的瑕疵和違反了疑點利益歸被告原則。
2. 根據司法見解，所提出的理據中存在無法補正的矛盾的瑕疵可以出現在同一層面的不同方面。在被上訴的合議庭裁判中表現為，裁判者從某些前提出發得出一個有瑕疵的結論，即以上訴人和案中被害人及其三名朋友相遇為前提，推斷出上訴人的行為令被害人無法防衛。
3. 在被上訴的合議庭裁判中，當裁判者認定一事實是以不可能作此認定的證據材料為基礎時，同樣也出現理據中存在無法補正的矛盾的瑕疵。認定第四被告使用了一把匕首襲擊案中的被害人，以三件武器的扣押筆錄和四件武器的檢驗報告作為證據，而案中載有運用高可信度技術（脫氧核糖核酸）作出的專家報告並沒有證明該被告使用過一把匕首。
4. 就此方面並針對關於原審法官考慮了的證據詳述被認定的事實，同樣可發現被提出的違反了在刑事訴訟中自由審查證據的規則。對為了確定在其中一把匕首上的血迹誰屬而進行的專家檢驗結果，被上訴法院不能完全置之不理。根據載於第230和第295頁的報告，後來查明該血迹不屬於被害人，而屬於第三被告。
5. 上訴人謙虛的意見認為，被上訴決定中出現無效是由於中級法院法官沒有審理應處理的問題，特別是對被認定事實可作定性的三個規範：第128條（普通殺人），第130條（減輕殺人）和第145條（參與毆鬥）。因此，被上訴法院應首先審查造成觸犯殺人罪的原因，以便知悉當中是否包含關於不法性和過錯的情節。
6. 又出現因沒有審理應處理的問題而導致裁判無效，即從一些被認定的事實出發不能馬上排除不幸的被害人之死是發生在牽涉八個人的毆鬥當中的可能性，被上訴法院沒有說清楚在死亡發生之前的情況，雖然認定了那八個人在某個時刻和在某個地點相遇，且中級法院認定了上訴人的意圖是向案中被害人和他的三個朋友尋仇。
7. 儘管上訴人向中級法院請求審理關於事實不足的問題 – 上訴人認為第一審裁判中存在這個瑕疵。該裁判認定了第三被告在不幸的被害人的三名朋友在場下受到被害人的襲擊，但沒有說明這次襲擊的原因和其它情節，以便確定最後造成死亡的被告的行為是否由於受激動情緒所支配而作出的 – 法院沒有審理對作出公正的和符合法律的法理決定而言是如此重要的問題。
8. 由於沒有以對被告即現上訴人有利的角度，正如在向中級法院提起的上訴的理由陳述中所要求那樣，分析所有在不幸的2004年2月10日清晨發生的最後行為之前的情節，也應該認為被上訴的決定無效。
9. 上訴人謙虛的意見認為，對被上訴決定所指出的瑕疵結果只能是不能維持第一審法院對事實作出的法律定性。被上訴法院認為各被告實際上觸犯了一項澳門刑法典第130條規定的殺人罪，而立法者在規定一個普通罪行的同時，規定一個減輕罪行（和一個加重罪行），事實上，在普通罪行或基本罪行規定了作為要件元素的被禁止的行為，並規定處罰該行為的抽象刑幅，所以，重要的是確定是否存在減輕（或加重）要素，以便不採用普通罪行。
10. 最後，上訴人認為被上訴的合議庭裁判在訂定過重的且相對於上訴人的過錯和預防需要屬過度的刑罰時存在法律錯誤，這個瑕疵構成了上述刑事訴訟法典第400條第1款所述的依據。
11. 即使尊敬的法官認為在被上訴的決定中不存在任何上訴人提出的無效或瑕疵，並維持中級法院所作的法律定性，但不能維持所訂定的刑罰：在一個最低為10年、最高為20年的監禁刑幅中定為17年，對此不應考慮助理檢察長在其意見書中提出的事實發生的情節接近在加重殺人罪所規定的，事實上，中級法院不能在上訴中指出沒有載於控訴書／起訴書內的、可以被認為是普通殺人罪的加重情節，例如：“預謀”和“微不足道之動機”。
12. 由於被上訴的裁判指出並不存在的加重情節──因為沒有載於第一審法院認定的事實中──此外，與被上訴法院本身認定的其他事實互相矛盾，所以不能被考慮，亦不能作為具體刑罰的準確幅度的理據。
13. 考慮到不法性的程度、直接故意的強度以及一般預防、保護被損害的法律利益、人的生命的特別需要、被告表現出的情感及其個人狀況，其中注意到客觀的自認、口述的悔意以及至事實發生時的良好行為等，考慮到被告造成的惡果之後所處的狀況，融入社會的特別預防原因──在他們身上所發生的就像一場惡夢（他們希望可以從中醒來，因為他們的人格並非與不尊重人的生命相符，就此一點使他們受到巨大的痛苦），只是乘農曆新年假期來澳門度假旅遊（他們當中的三人是第一次），完全沒有想過可以牽涉在一個像在本案中所述的個案──認為12年監禁是合適和必須的。
14. 中級法院面對多個事實持懷疑態度時作出了不利於上訴人的決定，違反了疑點利益歸被告原則。
15. 就上訴人對第一審法院認定的事實所提出的質疑，中級法院沒有作出詳細審查，亦沒有對上訴人提出要求其審理的所有問題作出具體決定，因此，考慮到第一審法院合議庭的理由陳述以及該合議庭認定了整個控訴書的內容，終審法院可以一方面總結出第一審判決確實是無效的，另一方面亦存在理由說明中無法補正的矛盾、審查證據時的明顯錯誤以及被認定的事實不足以支持法理決定等瑕疵。”
請求裁定導致發還重審的瑕疵存在，或裁定存在法律錯誤，把關於殺人罪的刑罰降至12年監禁。
檢察院在回應中總結如下：
“1. 只有當事實矛盾是無法補救的或不可減少時才使這個瑕疵具有法律上的重要性；
2. 除了在刑事訴訟法典第339條和第340條規定的情況之外，法院的審理權限於在控訴書或起訴書中所載的事實；
3. 根據辯論審判聽證的筆錄，上訴人沒有要求增加新的事實（對事實的法律定性的另一個角度），以便按此方向繼續進行審判；
4. 這是訴訟法律授予的辯護權利，沒有使用這項權利的不利後果最後不能歸責於法院；
5. 減輕殺人罪相對於普通殺人罪確實是一個特別的罪行，然而，法律沒有對法院排除適用特別罪行，從而適用一般罪行預先設定障礙；
6. 相反，特別罪行的適用首先取決於完全符合一般罪行的要件，這是符合邏輯的；
7. 是否存在激動情緒是一個從事實中得出的結論性價值的判斷；
8. 在本案中，由於缺乏最起碼的事實基礎，故確認存在激動情緒是不可行的；
9. 我們認為被上訴法院在量刑時已經考慮了所有應考慮的情節；
10. 在具體個案中對所有上訴人訂定的具體刑罰是平衡的。”
認為全部上訴理由均不成立，應完全維持被上訴的合議庭裁判。
駐終審法院檢察官作出了以下意見書：
在此同意我們的同事作出的意見。
事實上我們沒有任何補充。
此外，上述意見（和我們）對向中級法院提起的上訴的理由陳述所作的回應是完全相同的。
實際上，上訴人只是重申他們已向該法院提出的理據。
對提出的殺人罪的刑罰“過重”作簡短說明可以認為是適當的。
關於這方面的問題，我們同樣維持並在此重覆在上述回應中所持的立場。
事實上，被上訴的合議庭裁判將該刑罰減少了12個月，定為17年監禁。
我們相信這個具體刑罰應被此法院維持。
對此我們記得關於在上訴中是否可對量刑作審查的問題──尤其是在“法律問題部份”（根據Figueiredo Dias著，Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime，第196頁）。
綜上所述，本上訴應被裁定敗訴──或者甚至是明顯敗訴﹝並因此根據刑事訴訟法典第407條第3款c﹞項、第409條第2款a﹞項和第410條的規定拒絕本上訴﹞。
經助審法官檢閱。
二、理據
（一）初級法院和中級法院認定事實如下：
2004年2月10日凌晨四時許，嫌犯丙與被害人戊及其另外三名朋友（一名叫己──第344頁、一名綽號“庚”、另一名綽號“辛”）在位於[地址(1)]的酒店內發生爭執並遭被害人打傷。
由於當時被害人戊與其朋友一伙四人，嫌犯丙寡不敵眾，遂返回其位於[地址(2)]之住所，並將有關事宜告訴嫌犯甲及乙。
嫌犯甲及乙為替嫌犯丙報復，嫌犯甲從上述單位內抓起一把菜刀，刀刃長度為18厘米（詳見第3頁及第390頁之扣押及檢驗筆錄)，嫌犯乙取了一把鐵鎚，全長為26厘米，總重量為891克（詳見第4頁及第390頁之扣押及檢驗筆錄），而嫌犯丙則拿了一把可接叠之匕首，為尖刀，刀刃長度為10厘米（詳見第46頁、第124頁、第299頁、第403頁及第390頁之扣押及檢驗筆錄），並一同前往酒店，目的是向被害人戊及其上述三名朋友尋仇。
此外，嫌犯甲、乙及丙還帶備了另一把與上述完全一樣的可接叠之匕首，為尖刀，刀刃長度為10厘米（詳見第5頁及第390頁之扣押及檢驗筆錄），以便交給當時尚身在酒店的嫌犯丁使用，且由嫌犯甲致電予後者，著其在酒店大堂等候他們。
在酒店的大堂內，嫌犯丁會合嫌犯甲、乙及丙，目的是向被害人戊尋仇。
同日凌晨五時許，嫌犯甲、乙、丙及丁在酒店門口附近，重遇被害人戊及其三名朋友。
嫌犯甲、乙、丙及丁分別使用上述武器，一同襲擊被害人戊的頭部、頸部、身體軀幹及四肢，直至治安警察到場才停止擊打被害人，且拔足逃跑。
被害人戊身受的傷擊是直接且必然造成其死亡之原因（詳見載於卷宗第7頁之直接檢查報告及第161頁至第166頁之屍體解剖報告；而為著有關之法律效力，該等報告視為已在此轉錄）。
嫌犯甲、乙、丙及丁的行為均是意圖致被害人戊於死地。
嫌犯甲、乙、丙及丁使用鋒利及有攻擊性的器具合力擊打被害人戊的主要身體器官，令被害人戊死亡。
嫌犯甲、乙、丙及丁明知上述武器之性質及特性，亦知悉該等工具用作攻擊工具時，會使人重傷或死亡；彼等更明知法律禁止使用該等武器作上述用途的。
嫌犯甲、乙、丙及丁是在自由、自願及有意識，且在共同合意及合力的情況下作出上述行為的。
嫌犯甲、乙、丙及丁清楚知道彼等之行為是法律所禁止及處罰的。
嫌犯甲入獄前從事五金行業，月薪為人民幣5,000元。
嫌犯未婚，需供養母親。
嫌犯承認部份事實，為初犯。
嫌犯乙入獄前為個體戶（負責早餐），月薪為人民幣2,000元。
嫌犯未婚，無需供養任何人。
嫌犯承認部份事實，為初犯。
嫌犯丙未婚，入獄前無業，無需供養任何人。
嫌犯承認部份事實，為初犯。
嫌犯丁入獄前為理髮師傅，月薪為人民幣1,000至2,000元。
嫌犯未婚，無需供養任何人。
嫌犯承認部份事實，為初犯。
未經證明之事實：沒有尚待證明之事實。
（二）理據中存在無法補正的矛盾
上訴人指出的理據中存在無法補正的矛盾的瑕疵與第一審法院認定的兩個事實有關，一個是“一同前往酒店，目的是向被害人戊及其三名朋友尋仇。”，另一個是“會合嫌犯甲、乙及丙，目的是向被害人戊尋仇。”。在兩個事實中所述的目的是不同的。
但即使上訴人不同意中級法院認為不存在該瑕疵的決定，他們本身亦接受所存在的矛盾，就中級法院認定“向被害人戊及其三名朋友尋仇的企圖”，完全不影響法理決定。
該問題涉及兩個被認定的事實：
“嫌犯甲及乙為替嫌犯丙報復，嫌犯甲從上述單位內抓起一把菜刀，刀刃長度為18厘米（......），嫌犯乙取了一把鐵鎚，全長為26厘米，總重量為891克（......），而嫌犯丙則拿了一把可接叠之匕首，為尖刀，刀刃長度為10厘米（......），並一同前往酒店，目的是向被害人戊及其上述三名朋友尋仇。”
“在酒店的大堂內，嫌犯丁會合嫌犯甲、乙及丙，目的是向被害人戊尋仇。”
在兩個轉錄的事實中看來沒有矛盾，更不是無法補正的矛盾。前一個事實強調了三名被告甲、乙和丙向被害人戊及其三名朋友尋仇的意圖；在後一個事實，重點是被告丁本身的意圖，即與其他三名被告會合向被害人戊尋仇。
被認定事實之間的矛盾存在的前提是當中所載的事實互相矛盾，互不相容。
在現正審查的兩個事實的範圍裏，確實被尋仇的對象對某些被告來說多些，對另一被告來說則少些。然而，重要的是被害人戊是四名被告進行報復行為的共同針對者，有關利益正是通過對被告的不法行為歸罪進行保護。在指出的兩個被認定事實之間不存在無法補正的矛盾。
關於這個瑕疵，上訴人還提出由於第一審合議庭裁判指出了與一被認定的事實不相符的證據，該裁判中亦出現此瑕疵。也就是說，當認定第四被告丁使用了一把匕首襲擊案中被害人時，指出了三件武器的扣押筆錄以及四件武器的檢驗報告作為該事實的證據，而沒有考慮沒有證實被告使用過匕首的脫氧核糖核酸報告。就此瑕疵的這方面問題，上訴人還提出審查證據時的明顯錯誤，以及被上訴的合議庭裁判因沒有審理這個瑕疵而出現的缺乏理由說明。
然而，基於兩個理由，所提出的矛盾必然是不成立的。
首先，此根據所指出的被認定事實不能得出第四被告曾經使用一把匕首襲擊被害人的結論。
該被認定事實的內容是：“此外，嫌犯甲、乙及丙還帶備了另一把與上述完全一樣的可接叠之匕首，為尖刀，刀刃長度為10厘米（詳見第5頁及第390頁之扣押及檢驗筆錄），以便交給當時尚身在酒店的嫌犯丁使用，且由嫌犯甲致電予後者，著其在酒店大堂等候他們。”
從這個事實只能推斷出三名被告攜帶了多一把匕首給第四被告丁使用，沒有再敍述這名被告是否確實使用過這把匕首。因此指出載於案卷第5頁和第390頁的文件與該被認定的事實完全相符，這些文件提供的主要是武器的物理特徵。在這方面不存在任何在被認定事實和指出的證據之間的矛盾。
其次，是由於上訴人不斷混淆了由司法警察局對該兩把被扣押的匕首進行的化驗，該兩把匕首一把是由治安警察局警員在拘捕首兩名被告後馬上扣押的，另一把是由司法警察局隨後扣押的。
在第一把司法警察局化驗編號為Bio-D087、由治安警察局扣押的匕首上存在血迹，但根據第231頁檢驗報告的結論，有關的脫氧核糖核酸的結果為陰性，因此不能判別其源頭。
而第二把由司法警察局扣押的、該局化驗編號為Bio-D062的匕首，在其刀刃（Bio-D062a和Bio-D062b）上化驗的血迹顯示為被害人戊的（根據第177頁檢驗報告），在刀柄上化驗的血迹（Bio-D062c），根據載於案卷第295頁、通過比較各被告唾液樣本而進行的檢驗報告，顯示為第三被告丙和另外一個人的混合脫氧核糖核酸。
上訴人特別重視在隨後發現的匕首上屬第三被告的血迹，這把小刀或匕首只可能是化驗編號為Bio-D062的一把。但是上訴人在上訴理由陳述中沒有提及該被告的血迹只是在刀柄上被發現，而在刀刃上卻發現被害人本身的血迹。
上訴人理據的論點被上述化驗結果推翻。根據檢驗結果的內容不能斷言被害人戊使用隨後被扣押的小刀或匕首襲擊第三被告丙。
最後，上訴人指出被上訴的中級法院裁判存在相同瑕疵。問題在於裁判書中兩項斷言：“...... 初步看來可以提出一些需要答案的疑問就是調查被害人的朋友的反應，因為正如所知，在五時許各被告在酒店門口附近再遇上被害人及其朋友。”和“從判決書中沒有相關內容以及打鬥的情況、犯罪的形式、造成的損傷，裁判書本身缺乏這些內容不難確定被害人的朋友逃跑或離開了，因此，由於並不重要，在起訴書和裁判書中沒有那些事實，而且亦可以從被告在訊問時提供的證言得出......”。
上訴人認為這兩項斷言互相矛盾，原因是有關事實不重要是由於“裁判書本身沒有載明有關事實”以及“在起訴書中沒有載明有關事實”，另一方面當中包含着結論性判斷。
上訴人提及的中級法院裁判的部份是和關於被害人的朋友對起訴書中所述的行為的反應之事實不足的問題有關。上述被上訴的合議庭裁判中的第二項斷言展示被上訴法院關於缺乏被害人朋友的反應的事實的可能原因或最可能原因的立場，這項被上訴合議庭裁判的斷言對說明關於這個瑕疵的決定的理由不是重要的，並不存在所提出的理由說明中無法補正的矛盾。事實上，包含該兩項斷言的整個被上訴合議庭裁判的第四點都指出上述事實並不重要，而該兩項被上訴合議庭裁判中的斷言和這個結論是一致的。
（三）忽略審理──沒有審查另外兩個減輕罪行
通過指出因忽略審理導致裁判無效的瑕疵，上訴人再次提出將其行為定性為較輕微罪行可能性的問題：刑法典第130條規定的基於激動情緒的減輕殺人罪和刑法典第145條規定的參與毆鬥罪，或起碼把激動情緒視為普通殺人罪的特別或一般減輕情節。
被上訴法院明確對此問題作出審理，雖然具有死亡事件的所有細節是理想的，但在本案中並不存在事實不足，不能定性為所要求的罪行。
上訴人一方面試圖提出他們受激動情緒影響作出有關行為的可能性，即被害人及其朋友作出的挑釁，另一方面又試圖提出被害人的死亡是在毆鬥中發生的可能性，強調兩幫人相遇後被害人的三個朋友的態度的重要性。
但是上訴人的論點在被認定事實中沒有事實支持。原則上，法院受制於由控訴書或起訴書及答辯書的內容確定的訴訟標的，在刑事訴訟法典第339條和第340條規定的更改事實的機制之外，法院不能調查訴訟標的以外的新事實。
關於可能導致各被告受激動情緒影響以及顯示案中被害人的三個朋友的態度的情節，上訴人沒有運用刑事訴訟法典第339條和第340條規定的手段，事實上法院亦沒有主動提出來。只有當沒有查明訴訟標的內之所有事實，且沒有根據上述訴訟手段作出更改，才出現事實不足。
問題並非尤其是第一審合議庭忽略審理，而是缺乏可以定性為另外兩個沒有載於起訴書中、雖然是較輕微的罪行的事實。
因此，不能發還案件讓法院重新調查不屬於訴訟標的之事實。
（四）違反疑點利益歸被告原則
上訴人認為中級法院面對某些事實疑點時作出對他們不利的決定，該情況出現在中級法院認為“全面查明所有的事實是更有利的，以便法院得到所有的資料以及對事情如何發生有更詳細的看法”；“不難確定被害人的朋友逃跑了或離開了”；“這裏唯一一點初步看來可以提出一些需要答案的疑問就是調查被害人的朋友的反應......”；“......對事實作更詳細的調查必定是更有利的”；以及關於被害人一伙使用武器。
這些被上訴合議庭裁判的斷言只是被上訴法院對應該如何展開對所有事件情節的調查的意見，由於並不涉及起訴書和答辯所確定的訴訟標的，必然是不重要的。而被上訴法院本身亦推斷出這些事實內容並不重要，這裏並不存在關於所提出的原則的問題。
（五）量刑
上訴人提出有關刑罰應降為12年監禁，認為被上訴法院提及的“各被告合謀和合力作出的行為，從所發生的情節看來，沒有讓被害人有任何防禦的可能。”與法院認定上訴人前往酒店向被害人及其朋友尋仇以及兩幫人在該酒店附近相遇互相矛盾。當然上訴人行動的目的是尋仇和在酒店門口附近遇到被害人一伙，但是根據被認定的事實，四名被告用菜刀、鐵鎚和匕首等武器襲擊被害人的頭、頸、身軀和四肢等部位，直至警察干預才停止。這裏看來不存在矛盾，而是從襲擊事件中被證實的情節得出的推斷。
另一方面，上訴人認為被上訴法院不能斷言他們有預謀地搜集在襲擊中使用的武器，該襲擊源自“微不足道之動機”。認為這些事實並沒有載於起訴書或控訴書且可以被定性為加重殺人罪，以及被上訴法院不能認為有關罪行具有接近加重殺人罪的可讉責性／惡性。
確實，顯示行為者的可讉責性、惡性以及微不足道之動機和預謀等概念是立法者用來歸責刑法典第129條規定的加重殺人罪。各被告沒有被起訴觸犯這個罪行。
但是，考慮上訴人的行為、對被害人施加的暴力、所使用的武器、被害人的身體受到暴力襲擊的部位，不能想像如何能禁止被上訴法院得出這些結論。即使如此，各被告仍然因觸犯普通殺人罪而被判罰，而不是加重殺人罪，上述不利的情節自然反映在對10至20年監禁刑幅的具體量刑。
為了說明所要求的減刑，上訴人還提及刑法典第65條第2款規定的情節，特別是口述悔意、至事件發生時的良好行為、特別預防以及在特區作為遊客的狀況。
與上訴人向被害人作出的暴力襲擊相比，這些情節顯得微不足道。
上述理據不可能降低中級法院已經減少的刑罰，更不可能降至12年監禁。
由於理據明顯不成立，各被告的上訴應被拒絕。
三、決定
綜上所述，合議庭裁定拒絕本上訴。
根據刑事訴訟法典第410條第4款規定，判處各上訴人分別繳付4個計算單位之金額。
另須分別繳付4個計算單位的司法費和共同承擔其它訴訟費用。
法官：朱健（裁判書制作人）
Viriato Manuel Pinheiro de Lima（利馬）
岑浩輝
2005年10月19日。
第 20 / 2005號上訴案 第1頁