(譯本)
上訴的不可受理性
檢察院之代理
收取通知
合議庭之管轄權
對事實問題之審判
特定保全措施
權利之表象
臨時返還占有
占有
暴力侵奪
摘要
一、一般情況下，特別是在平常訴訟程序中，根據《民事訴訟法典》第49條之規定，必須公示傳喚因失蹤而由檢察院代理之被上訴人。在本案中，鑑於聲請所針對之人／現上訴人下落不明，應由檢察院代理之並確保其辯護。
二、根據《民事訴訟法典》第49條第3款，設定失蹤人代理人後，檢察院之代理方告終止。
三、鑑於法律不要求在保全措施中公示傳喚聲請所針對之人，因此不會立即傳喚檢察院代理之。
四、在針對初端駁回保全措施請求而提起的上訴中，因該上訴而作出的公示傳喚，以及繼而作出的對檢察院之傳喚，不能具有檢察院作出之代理的法律效果。
五、根據《民事訴訟法典》第330條第5款，如命令採取保全措施前確實未聽取聲請所針對之人之陳述，法律要求在命令採取措施後召喚該聲請所針對之人本人。
六、合議庭有管轄權審判「利益值超過第一審法院法定上訴利益限額的民事及勞動性質訴訟中的事實問題，以及在附隨事項、保全程序及依宣告訴訟程序的規定進行的執行程序且利益值超過上指法定上訴利益限額的程序中相同性質的問題」。
七、有關措施聲請人據以作出占有的合同，其無效性問題要在占有之訴或可能在合同產生的債權爭訟中解決，而不是在旨在查明表象上的占有的保全程序中解決之。
八、只要法院經檢查聲請人陳述的證據，承認聲請人之占有且認定該占有已被暴力侵奪，便足以命令採取臨時返還占有之措施。
九、關於保全措施權利人的要件，只要在權利的表象方面作出可能的真實性判斷就足夠了，不要求對聲請人之權利作出詳細的調查，也沒有必要作出真相和現實情況之判斷。
十、在占有人不知情的情況下捆上鎖鏈及一把大鎖，這不僅是單純阻止進入占有之標的的行為，而且是將占有人之占有標的置入自己的法律範疇的據為己有的行為。在此情況下，存在暴力侵奪。
2006年1月19日合議庭裁判書
第136/2005號案件
裁判書製作法官：蔡武彬
澳門特別行政區中級法院合議庭裁判
甲，針對初級法院第一民事法庭2003年2月10日在第XXX-CAO-A號保全程序中作出的第136頁起及續後數頁之批示提起上訴。該批示裁定保全措施理由成立，命令向聲請人返還對卷宗中樓宇的占有。該上訴理由陳述簡要如下：
1. 事實問題由獨任庭審理，但本應由合議庭審理。因此，根據《司法組織綱要法》第23條第6款第3項以及澳門《民事訴訟法典》第30條、第31條第1款、第33條第1款、第413條a項及第414條，被上訴之批示應予廢止。
2.被上訴之批示決定適用的規範錯誤，適用了澳門《民法典》第745條第1款f項，而未適用葡萄牙《民法典》第754條。根據後者，針對屬於上訴人的單位，被上訴人沒有任何保障物權之權利。
3.第8頁至第12頁的預約合同的登記稅，從未按照《登記稅結算及徵收規章》正文以及第13條唯一款以及第68條之規定作出繳付，因此，以該合同有效為前提的被上訴的批示，違反了葡萄牙《民法典》第294條以及《登記稅結算及徵收規章》第13條準用的該法規第94條本體中的規定。
4.被上訴的批示以乙銀行、丙以及債務人丁之間訂立的港幣380萬元之借貸擔保合同有效為前提，違反了葡萄牙《民法典》第892條、第680條、第688條以及第15/2001號法律第2條第1款及第2款準用之該法典第294條，故應予廢止。
5.被上訴之批示認定：「聲請人／銀行已經獲得不動產之交付，因此是該不動產的正當及合法持有人，對不動產有留置權」。這違反了葡萄牙《民法典》第892條，或該法典第893條準用之第880條（作為補充），或澳門《民法典》第261條第3款（作為補充），又或澳門《民法典》第1106條，同時還在確定可適用之規範時錯誤適用澳門《民法典》第745條第1款f項，而本應適用葡萄牙《民法典》第754條。
6.不具備葡萄牙《民法典》第755條第1款及第2款或現行澳門《民法典》第745條第1款各項規定的留置權的任何特別情況。
7.僅當被上訴人的債權源自因維護有關單位而正當產生的必要費用或因有關維護而造成之損失時，被上訴人才可以對第8頁至第12頁之預約合同所指的單位享有留置權（之前在澳門生效的葡萄牙《民法典》第754條），而這從未被陳述及／或證實，本案中也明顯未見。
8.在本案中不存在留置權，因為不具備債權相互抵消的實質性前提，在被留置物與被上訴人的債權之間的實質性關係上，以及對物的持有合法性上，其實質性前提也不存在。被上訴之批示裁定「銀行／聲請人（……）是該不動產的正當及合法持有人」，違反了葡萄牙《民法典》第754條之規定，應予廢止。
9.即使存在留置權，原審法院對澳門《民法典》第745條第f項的解釋（即移轉或設定「A31號」單位之物權預約中的最初接受許諾人的地位受讓人有此權利），也違反了該條款的規定，這一解釋可被用於對抗身為取得人的善意第三人。
10.在本案中，被上訴人主張不動產留置權這一事實，排除了占有之可能性，因為該權利排除了占有心素，而沒有這一占有心素，占有就不存在。
11.在本案中，被上訴人對第8頁至第12頁預約合同所指的單位不擁有占有，被上訴的批示裁定對不動產的占有轉而由乙銀行行使，違反了葡萄牙《民法典》第442條第2款第二部分、第1251條、第754條、第755條（反證）、第759條第3款、第671條b項、第678條及第694條之規定。
12.被上訴人聲稱的對「A31號」單位的使用，屬於澳門《民法典》第326條規定的範疇，因此明顯超越了留置權的經濟目的。
13.鑑於濫用權利屬於應依職權審理之抗辯，但原審法院對此未作表態，故被上訴的批示具有澳門《民事訴訟法典》第571條第1款d 項規定的無效瑕疵，應予廢止。
14.根據最高法院的主流司法見解，對阻礙侵奪之物所施加的力變為暴力的條件，是必須有人在場。
15.原審法院在被上訴的批示中裁定，在被剝奪占有之人不在場的情況下，替換大門鎖已經在客觀上構成命令採取臨時返還占有措施所要求的要件。這違反了葡萄牙《民法典》第255條、第1251條、第1261條第2款及第1279條，最高法院1984年11月13日合議庭裁判（見《司法部公報》，第341期，第401頁）、1978年5月2日合議庭裁判（見《司法部公報》，第277期，第168頁）及1983年3月15日合議庭裁判（見《司法部公報》，第325期，第578頁）、波爾圖上訴法院1982年4月20日合議庭裁判（見《司法部公報》，第316期，第275頁）、里斯本中級法院1979年7月10日合議庭裁判（見《司法見解匯編》，第4卷 ，第4年度，第1169頁）及1979年7月27日合議庭裁判（見《司法見解匯編》，第4卷 ，第4年度，第1198頁）中綜述的學說，因此應予廢止。
16.作為補充，即使接受撬門等同於暴力，這一暴力在上訴人占有單位後亦已告終止（參閱1983年3月15日合議庭裁判，載於《司法部公報》，第325期，第578頁）。
17.在此背景下，無可爭辯的是：從終止暴力到確定性返還占有之訴提起之日，已經逾越15個月，認為被上訴人的訴訟權利因澳門《民法典》第1207條第1款及第2款之規定已告失效，因此應下令有關措施失效，理由是訴訟權利之失效阻止被上訴人在主要訴訟中陳述的事實的法律效果。
基此，應裁定本上訴理由成立，並相應地廢止被上訴之批示，並具法定結果。
被上訴人乙銀行股份有限公司針對這一上訴提出針對性陳述，其理由陳述簡述如下：
1.為履行法院之決定，原審法院法官根據澳門《民事訴訟法典》第395條第3款之規定，在第90頁命令傳喚上訴人參與上訴程序及訴訟程序。
2.鑑於傳喚上訴人（當時的聲請所針對之人）的所有意圖均告失敗，因此對其進行了公示傳喚，法定期間屆滿後，該人士音訊全無，因此從那時起上訴人在案件中轉由檢察院代理（參閱第95頁至第100頁及第104頁至第109頁）。
3.同樣，因應中級法院之決定，對被上訴人列舉的證人進行了詢問，並在作出決定後立即通知了到場人士，其中包括助理檢察官（本人及代表聲請所針對之人）。
4.因此，很容易發現，現上訴人在保全程序中已經確實被召喚，但由於其失蹤，故由檢察院在與該上訴人有關的全部訴訟時刻代理之。
5.這意味著：在案件進行過程中已經履行了辯論原則。因此，不能說在命令採取保全措施前，沒有聽證當時的聲請所針對之人。因此不能適用澳門《民事訴訟法典》第333條。
6.因此，因違反澳門《民事訴訟法典》第594條第1款，應廢止第143頁及第161頁之批示，本上訴因逾時而不得受理。
7.原審獨任庭對審理本保全措施的事實事宜具有管轄權。
8.的確，雖然《司法組織綱要法》第23條第6款第3項賦予合議庭管轄權以審理在保全程序及依宣告訴訟程序的規定進行的執行程序且利益值超過上指法定上訴利益限額的程序中的事實問題，但在第6款的本體中卻將依據訴訟法律無須合議庭參與的情況排除在該管轄權之外。
9.鑑於在本保全措施中聲請所針對之人沒有作出反駁，且被公示傳喚后一直音信全無，因此適用澳門《民事訴訟法典》第549條第2款，該條款規定：如當事人不提出聲請合議庭參與，則「（……）負責有關卷宗之法官對事實事宜進行審判，並製作終局判決書」。
10.此外，針對上訴人提出的問題，法院就獨任庭法官在清理批示中是否有權寫入最終裁判一事已經多次作出了裁判，均持肯定態度（參閱中級法院第232/2001號案件的2002年5月2日合議庭裁判、第235/2001號案件的2002年4月25日合議庭裁判），在此該邏輯也同樣適用。
11.第CV1-XXX-CAO/A號卷宗第8頁至第12頁的預約合同有效。
12.鑑於現行《民法典》第12條第2款之規定，1995年6月15日訂立的這一合同適用兩項法律制度：（1）在其設定方面，適用因1967年9月4日第22869號訓令而延伸來澳的1966年葡萄牙《民法典》規定的法律制度；（2）在其內容方面，適用現行澳門《民法典》規定的制度。
13.1901年8月29日法令核准的《登記稅結算及徵收規章》第13條及第94條的內容以及民法效力，尤其是上訴人所主張的無效之罰則性規定（該規定不是一項單純的課處，而且是一項民事規定），已經被9月4日第22.869號訓令第3條廢止，因此不適用於本案。
14.即使不這樣理解（在此純屬假設），根據《登記稅結算及徵收規章》第107條，只能透過檢察院人員自違法之日起計5年內提起之民事訴訟，方可以欠繳登記稅為由，處以無效之處罰（該法規第119條）。
15.鑑於時效期間已經屆滿且未提出無效之訴，本案即使存在瑕疵，也已經不可挽回地得以補正。
16.此外，上訴人不能主張此類瑕疵，由於它們只能使立約人受益，因此只有立約人具正當性主張之，而現在除上訴人質疑這些合約外，它們從未受到過質疑。
17.第23頁至第24頁的合同有效。
的確：
—— 該合同有三個立約人，包括丁。該立約人明示且無條件地將所有權利放棄給原告／被上訴人（參見第4款），包括如被歸責不履行合同時對有關不動產的取得權。
—— 當事人各方對某一個合同或擔保可能賦予的名稱並不重要，他們實際上期望透過合同而訂立的內容才最重要。在本案中，重要的是：在特定的條件下，所有立約人已經自願約定有關不動產的權利不可處分。
—— 在其第3款中，規定了一項預約抵押，而非漫不經心聲稱的所謂設定一項抵押。
—— 對於上訴人在其理由陳述第32項至第44項所作的辯解，現被上訴人再次提醒：在所謂的三方約中，首先已經載明丁同意合同地位讓與，該合同地位讓與已經在第CV1-XXX-CAO/A號卷宗第27頁之文件中落實。
—— 儘管屬於不必要，但丁還是作為所有人（被讓與人）以及預約買受人（讓與人）之代表簽字，以讓與原告（受讓人）。
—— 另一方面，沒有發現上訴人在第29項及第30項所陳述的形式瑕疵，因為：一方面，8月22日第15/2001號法律不適用於1995年的預約合同和三方合同，另一方面，上訴人不能主張上述任何合同中的任何形式瑕疵，我們再次重申：它們只能使立約人受益，因此只有立約人具正當性主張之，而現在除上訴人質疑這些合約外，它們從未受到過質疑。
18.上訴人是對有關不動產的留置權之權利人。
19.我們的法律制度採納了Ennecerus-Nipperdey的學說：如果新法律透過指定性的強制規範介入之前的合同內容，那麼就必須認為該法律對一項法律關係的效果及內容進行調整，而不理會形成該法律關係之事實，因此，必須立即適用新法。（Batista Machado：《Da Aplicação da Lei no Tempo ao Novo Código》，第336頁起及續後數頁）
20.現行澳門《民法典》f項是一個指定性規範，換言之，對與法律狀況內容本身有關的社會秩序本身具有利害關係，因此必須立即適用。
21.雖然有人認為不應立即適用該法律規定，但澳門高等法院在對8月15日第20/88/M號法律第2條進行解釋時發表了這樣的看法：「如果發生預約出賣人向預約買受人作出的物之交付，則預約買受人轉而持有該物」（最高法院第254號案件的1995年2月15日合議庭裁判）。
22.況且，即使不訴諸現行《民法典》第745條f項之特別規定，根據該法規第744條以及1966年《民法典》第754條之一般規定，被上訴人也是留置權的權利人。
23.事實上，正如最高法院第018號案件的1993年9月29日合議庭裁判中指出，根據1966年《民法典》第754條之一般規定，因預約合同的另一方立約人違約而成為債權人的原告，足以成為預約標的物之不動產的留置權權利人。
24.更何況，根據所謂的三方合同本身條款之規定，留置權已經明示賦予原告／被上訴人。
25.因此，再次重申，根本沒必要訴諸現行《民法典》第755條f項以證明被上訴人對獨立單位的留置權確實存在，因為這是當事人各方在合同中的明示意思。
26.因此，上訴人在這一方面絕對沒有任何道理。
27.關於上訴人在第72點起闡述的奇特論點（上訴人試圖說明現被上訴人為權利人的留置權不能被用於對抗上訴人），我們只需指出：法律本身賦予留置權權利人以正當性，來保衛其占有，對抗任何的侵奪行為，甚至用來對抗東主（因1966年《民法典》第759條第3款而適用的該法典第670條以及因現行《民法典》第749條第3款而適用的該法典第666條）。
28.被上訴人持有有關不動產，但上訴人已暴力侵奪之。
29.的確，原判載明的事實事宜載明：「自2000年6月13日起，乙銀行轉而對不動產行使占有，當日將有關單位交付之；從那時起，經銀行／聲請人許可，在單位內部進行了多項工程；不動產中配備有多件傢俱；丙沒有再對不動產行使占有」（第137頁背頁）
30.在主訴訟作出相反的裁判之前（如有之），確鑿的是：被上訴人是有關不動產的合法占有人和留置權權利人。
31.在這兩項權利之間不存在任何的不相容性（Calvão da Silva：《Sinal e Contrato Promessa》，第120頁；Almeida Costa：《Direito das Obrigações》，第826頁；最高法院的1986年2月25日合議庭裁判，《司法部公報》，第354期，第549頁）。
32.如果做出這樣的推斷，即：從上訴人沒有依據的邏輯推論中允許得出相反的結論，即認為留置權不允許使用所承諾之物，故可指責被上訴人濫用權利，那麼這一推斷是荒唐的。
33.事實上，依據司法判決，被上訴人是正當的占有人，他可以自由使用預約物。
34.在本案中，還存在將留置及占有賦予被上訴人之合同約束，不論是所有人還是之前的占有人均完全知悉且同意之。
35.上訴人沒有任何理由主張本案中不存在暴力侵奪，因此原審法院做法正確。
36.的確，在本案中，上訴人不僅更換了被上訴人占有之不動產的門鎖，而且還將之撬掉，並在該大門安放鎖鏈及鎖。
37.在此，（1）被上訴人是侵奪者行為所侵犯之物的合法占有人，且（2）撬鎖、更換門鎖及安放鐵鍊及鎖頭的行為乃是針對本身是侵奪之障礙的大門本身。
38.同時，占有人完全被阻止進入占有之標的。
39.對於類似於本卷宗所載的情況，最高法院的司法見解是沒有爭議的，即認為存在對物之暴力（參閱最高法院的1999年7月7日、1999年12月1日、1997年5月20日、1998年11月25日、1996年3月19日、1998年6月25日及1998年5月26日合議庭裁判，載於www.dgsi.pt）。
40.本被上訴人最後主張，如果承認暴力侵奪，那麼依據澳門《民法典》第1192條第1款d項及第2款，上訴人之占有已告失效，因為主要占有之訴是在2003年3月12日才提起的，而被上訴人在2001年10月22日就佔據了有關單位，即時間長達一年以上。
41.但是，上訴人沒有道理，因為上訴人提起了一項旨在獲得臨時返還占有的保全程序，但是這是一項非特定的保全措施，因此只能在原審法院在這一法律層面上自行提出相反的情況之後（即2003年2月10日作出被上訴之裁判後）方可提出占有之訴訴權失效的問題。
42.如果不這樣理解，那麼根據上訴人本人的邏輯推理，被上訴人也早在2003年3月27日隨著對該單位作出的司法交付（見第147頁）就已經對有關不動產開始占有，那麼，上訴人所主張的占有已經喪失歸被上訴人。
基此，應廢止第143頁及第161頁的批示，因其違反澳門《民事訴訟法典》第594條第1款，同時因已逾時，本上訴不得被受理。
總而言之且綜上所述，未見被上訴的裁判無效，本上訴理由不成立。
應予裁判。
助審法官的法定檢閱已畢。
下述事實情狀已告確鑿，被載入事實事宜中：
—— 乙銀行是一家在澳門合法設立的信貸機構，從事銀行業務；
—— 在該業務範疇內，乙銀行向丁批出一項借貸，用於財務支持向預約出賣人丙投資物業有限公司（以下簡稱丙）支付購買一獨立單位的價金餘額；
—— 的確，根據1995年6月15日的買賣預約合同，丙承諾向丁（該人士承諾購買之）出售[地址(1)]的獨立單位；
—— 根據合同規定，約定的價金為澳門幣8,049,600元折合港幣780萬元），應根據合同第2款的分期支付安排支付；
—— 1995年9月8日，乙銀行向丁批出港幣380萬元貸款，用於財務支持該買入；
—— 這筆貸款在1995年9月8日被使用，其中港幣28,835元被貸入丁的帳戶，餘款港幣3,771,165元被貸入丙指示的帳戶中。
—— 為擔保償還該港幣380萬元貸款及其利息和其他費用，在乙銀行、丙及債務人丁之間訂立了一份合同，合同規定了：
（1）完全支付金額為港幣780萬元之出售價金，由丙交出相應的受領證書；
（2）合同之標的[地址(1)]的獨立單位；
—— 合同第10條規定：
（1）債務人丁有義務支付合同規定的每月分期付款；
（2）出現違約時，乙銀行得立即解除該合同，如乙銀行要求，丙有義務向乙銀行移轉該獨立單位的取得權或所有權；
（3）在此情況下，買受人／債務人丁有義務將該不動產內的人員及財產騰空，立即無條件地將該不動產交付給乙銀行。
—— 丁沒有履行償還貸款之債；
—— 2000年6月13日， 丙及乙銀行簽署了合同地位移轉合同，該合同確認：
—— 丙已經與丁簽署了31樓A座單位的買賣預約合同；
—— 丙已經簽署了旨在擔保償還港幣380萬元之貸款的三方合同；
—— 債務人丁已經停止履行合同規定的支付義務；
—— 透過2000年6月13日訂立的這份合同，向乙銀行移轉「A-31號」單位的取得權及其他源自買賣預約合同的權利。
—— 所有這些合同從未被丁或丙質疑；
—— 有關的獨立單位目前在物業登記局的識別資料如下：
—— 「A-31號」，位於澳門[地址(1)]，物業編號XXX，標示於B-XXX冊第XXX號。
—— 丙在訂立該三方合同後，將單位的鎖匙交付給丁，向其讓與不動產之占有；
—— 丁自1995年9月8日至2000年6月13日以未曾中斷方式行使該占有。「A-31號」單位的預約買受人合同地位被移轉給乙銀行；
—— 自2000年6月13日起，乙銀行轉而占有不動產，當日向其交付了單位鎖匙；
—— 從那時起，經乙銀行／聲請人許可，對單位內部進行了多項工程；
—— 在不動產內配備有多件傢俱；
—— 丙沒有再對不動產行使占有；
—— 但丙在2001年6月1日將該「A-31號」單位出售給其下屬的戊公司；
—— 乙銀行獲知這一出售後，擔心遭受更多損失，遂在2001年8月16日在該不動產的門上張貼了告示，稱該不動產所有權歸乙銀行；
—— 2001年10月19日，一名自稱己的人聲稱是甲的受權人，企圖撬門占有該獨立單位；
—— 兩名乙銀行的職員當時與該人士交談，但該人士卻稱甲授權其打開不動產的大門並占有之以便作出轉售；
—— 銀行職員當時告知該人士，銀行對該獨立單位擁有權利；
—— 銀行職員還特別命令該人士不要撬門並占有不動產；
—— 之後，乙銀行對該不動產的入門更換了新鎖，以阻止第三人濫占該不動產；
—— 但是，2001年10月22日，該單位的大門未經乙銀行許可，被甲指派的陌生人撬開；
—— 之後，該不動產的大門被鐵鍊和一把大鎖鎖住，甲轉而開始占有該不動產；
—— 已證事實乃是基於有關心證，此心證源自被詢問的證人之證言（他們對事實有直接了解，且無私客觀地作證）以及對附入卷宗之文件作出的檢查。
審理如下。
上訴人在其上訴理由闡述中提出了以下問題：
1.獨任庭無權對事實事宜作出審判；
2.如果澳門《民法典》不適用於所謂的對1995年6月15日之預約合同的不履行，那麼它也不適用於承認留置權之存在；
3.第8頁至第12頁的預約合同無效；
4.第23頁至第24頁的三方約無效；
5.第27頁之合同無效；
6.不存在留置權；且作為補充，
7.留置權不得被用於對抗；
8.不存在占有；
9.如果被上訴人因留置權而擁有對該單位的占有，則屬於濫用權利；
10.不存在暴力侵奪；且作為補充，
11.保全措施失效。
被上訴人／銀行則在其對上訴的回答中，提出上訴不得受理的問題，認為：
「為履行中級法院之決定，原審法院法官根據澳門《民事訴訟法典》第395條第3款之規定，在第90頁命令傳喚上訴人參與上訴程序及訴訟程序。
鑑於傳喚上訴人（當時的聲請所針對之人）的所有意圖均告失敗，因此對其進行了公示傳喚，法定期間屆滿後，該人士音訊全無，因此從那時起上訴人在案件中轉由檢察院代理（參閱第95頁至第100頁及第104頁至第109頁）。
同樣，因應中級法院之決定，對被上訴人列舉的證人進行了詢問，並在作出決定後立即通知了到場人士，其中包括助理檢察官（本人及代表聲請所針對之人）。
因此，很容易發現，現上訴人在保全程序中已經確實被召喚，但由於其失蹤，故由檢察院在與該上訴人有關的全部訴訟時刻代理之。
這意味著：在案件進行過程中已經履行了辯論原則。因此，不能說在命令採取保全措施前，沒有聽證當時的聲請所針對之人。因此不能適用澳門《民事訴訟法典》第333條。
因此，因違反澳門《民事訴訟法典》第594條第1款，應廢止第143頁及第161頁之批示，本上訴因逾時而不得受理。」
根據裁判書製作法官的批示，這一問題被押後至本終局裁判，與上訴一起審理。
我們首先看一下這個問題。
上訴不得受理
就被上訴人提出的不得受理上訴這一問題通知上訴人表明立場後，上訴人聲稱雙方當事人組成理由陳述和針對性理由陳述的訴訟文書表明，沒有按照澳門《民事訴訟法典》第330條第5款及第333條將原判通知聲請所針對之人／現上訴人，也沒有通知檢察院。這意味著澳門《民事訴訟法典》第591條第1款規定的期限的起始日期是2005年1月18日上訴人獲得通知時起計的，因此，在2005年1月21日提起上訴之日，針對命令作出保全措施的決定可以提起上訴。
正如卷宗顯示，我們認為《民事訴訟法典》第330條第5款之規定不適用於本案。
在本案中，曾根據《民事訴訟法典》第395條第3款傳喚聲請所針對之人／現上訴人進行上訴之程序及訴訟之程序，因為當時聲請人／現被上訴人針對初端駁回其保全措施請求的決定提起了上訴。
一般而言，特別是在平常訴訟程序中，根據《民事訴訟法典》第49條之規定，永遠應公示傳喚因失蹤而被檢察院代理之被上訴人。在本案中，鑑於聲請所針對之人／現上訴人下落不明，應由檢察院代理之以保證其辯護。
根據《民事訴訟法典》第49條第3款，失蹤人設定代理人後，檢察院之代理方告終止。這一代理的作用等同於訴訟法要求的正常的訴訟代理，尤其用來保證失蹤人的訴訟權益。因此，除非要求被代理人本人作出行為，否則原則上應認定：檢察院在法律允許的措施中到場，猶如訴訟代理人到場一樣，產生法律效果，尤其在接收通知書方面。
但是，本案情況不同。我們看看。
第330條（聲請保全程序所針對之人之申辯）規定：
「一、法院須於命令採取保全措施前聽取聲請所針對之人陳述，但聽取其陳述可能嚴重妨礙該措施達致其目的或產生其效力者除外。
二、如命令採取保全措施前須聽取聲請所針對之人陳述，則對其作出傳喚，以便其提出申辯；如其已被傳喚參與主訴訟，則以通知代替傳喚。
三、如證實向聲請所針對之人本人作傳喚為不可行者，則法官不進行聽取該人陳述之程序，而不須作公示傳喚。
四、聲請所針對之人已被傳喚而不到庭時，產生普通宣告訴訟程序所規定之效果。
五、如未經聽取聲請所針對之人陳述而命令採取保全措施，則在進行該措施後方將命令採取該措施之裁判通知該人；關於傳喚之規定，適用於該通知。
六、如有關訴訟於傳喚被告參與保全程序後提起，則自提交起訴狀時起，該起訴對被告產生效力。」
由於法律不要求在保全措施中公示傳喚聲請所針對之人，因此不會立即傳喚檢察院代理之。因為鑑於保全措施的目的，保全程序是一個緊急程序。
因此，對於因初端駁回保全措施請求而提起的上訴而言，因該上訴而作出的公示傳喚，以及隨之而對檢察院作出的傳喚不能產生檢察院作出之代理而產生的法律效果。
根據《民事訴訟法典》第330條第5款之規定，如果在作出保全措施之決定前未實際聽取聲請所針對之人之意見，法律要求對聲請所針對之人本人作出傳召。
由於已經證實是在2005年1月18日確實通知了聲請所針對之人，且上訴是在2005年1月21日提起，因此很明顯是適時的，上訴可被受理。
因此，我們開始審理上訴的實體問題，首先審理上訴各問題中的先決問題，即獨任庭不具權限以及可適用之法律等問題。
我們看看。
獨任庭無管轄權
上訴人認為，根據第9/1999號法律第23條第6款第3項之規定，獨任庭在利益值超過第一審法院法定上訴利益限額的保全程序中，無權審判事實事宜。
這沒有道理。
法律之所以期望依據第23條之規定在對事實事宜的審判中賦予權力，正正是因為在民事事宜中，對事實事宜的最終決定具有重要性，而這一重要性是由案件的利益值決定的。
相反，眾所周知，在保全程序中不要求保全措施的聲請人所主張的權利的實質性設定事實得到深入證實，法院不對據以作出訴訟最終裁判的事實事宜作出決定，相應地，也不對訴訟旨在獲取的權利作出決定。
《司法組織綱要法》第23條第6款第3項規定，合議庭有管轄權審判「在利益值超過第一審法院法定上訴利益限額的民事及勞動性質訴訟中的事實問題，以及在附隨事項、保全程序及依宣告訴訟程序的規定進行的執行程序且利益值超過上指法定上訴利益限額的程序中相同性質的問題」。
原則上，保全程序遵循《民事訴訟法典》規定的訴訟步驟及本身程序，而非遵循宣告訴訟程序之規定。但是，如果在保全程序中提出禁制，則禁制應遵循宣告訴訟程序之規定。如果案件的利益值超過該法院的法定上訴利益限額，應由合議庭審理事實問題，如果不超過該法院的法定上訴利益限額，則應由獨任庭審理事實問題。
由於在本案中沒有提起禁制，因此不應由合議庭對事實問題予以審判及裁判。
如法律無規定以合議庭參與，則法院以獨任庭運作（上述法律第23條第2款），因此在本程序中的訴訟步驟是正確的。
在這一部分，上訴理由不成立。
解決了先決問題後，我們有條件繼續審理。
本案的核心問題，與《民事訴訟法典》第338條起規定的特定之保全措施（占有之臨時返還）的前提有關。
第338條規定，遇有暴力侵奪之情況，占有人得請求獲臨時返還其占有；為此，須陳述構成占有、侵奪及暴力之事實。第340條規定，如占有人非在第338條所指情況下被侵奪占有，得依據一般規定聲請進行普通保全程序。
在本案中，聲請人／現被上訴人／銀行使用了臨時返還占有這一特定保全措施，陳述了構成占有及暴力侵奪之事實。
因此，只要法院透過檢查聲請人陳述的證據，承認該聲請人擁有占有且被暴力侵奪，就足以命令採取這一保全措施。
在繼續審理前，應考慮一下上訴人就合同之無效而提出的問題（由這些合同中產生了保全措施聲請人之占有）。我們認為，所有這些問題應在占有之訴階段才解決，或者因合同而產生的債權爭訟階段解決，而不應在保全程序解決，因為保全程序旨在查明表象上的占有。
我們看看。
占有。占有之臨時返還雖然是特定的保全措施，但是也要求查明其中一項實質要素：權利之可能。在對這一措施作出的必要配合時，聲請人的權利（在本案中指占有）可以僅憑推定手段而查明。
法院在檢查與保全措施的某一權利的權利資格要件有關的證據時，只需要根據權利之表象作出一個可能的真實性判斷，並不要求對聲請人的權利進行窮盡的調查，這與查明權利受嚴重侵害威脅的情況不同，人們認為在後一種情況中必須作出一個對真相和顯示情況的判斷。1
我們知道，占有由兩個要素構成：「體素」及「心素」—《民法典》第1251條及第1253條。前者是一個經驗論要素，後者則是一個心理 —— 法律要素。
在本案中，經詢問證人，法院認定已獲證實的是：銀行／現被上訴人透過移轉，已經從前預約買受人處獲得不動產的取得權利，且物已做交付。
由於丁透過物之交付，向丙公司取得不動產，因此他轉而猶如所有人一樣行使其權利。很明顯，取得人擁有占有。即使認為取得人僅擁有單純的持有，例如在屬於承租人的情況中，透過延伸，同樣亦承認其請求臨時返還占有這一措施的權利，正如最高法院的合議庭裁判所審判的那樣（在此作為比較法和單純學說引用）：「承租人即使是持有者或不穩定之占有人，如在行使其權利過程中受到擾亂，也可以例外地使用占有人被賦予之手段」。2
既然保全措施之聲請人擁有占有，那麼臨時返還占有措施的前提就已經具備。
在此要討論的是占有存在之可能性（該可能性乃是就命令臨時返還之效果而言，而非就確定性返還之效果而言，因為確定性返還將在占有之訴中予以命令或承認）。這意味著上訴人之主張是不可行的，特別是留置權存在的問題以及占有（作為事實而）存在的問題。
占有很明顯是存在的。
暴力侵奪。侵奪所設想的情境是：占有人被剝奪占有，處於無法繼續行使占有的條件中。侵奪可透過使用武力、使人實質上無可能做出反應而達到，或者透過抑制性的心理過程，以威脅引發顧慮從而限制反應能力而達到。而暴力，在臨時返還占有之效果上是侵奪之必然烙印，它既可以施加於人，也可施加於物，而且只要傷及或危及具有明顯財產性或精神性的價值，那麼針對物而施加的暴力就是存在的。3
在臨時返還占有中，如果占有人無法行使其占有或者之前擁有的權利，便存在侵奪；如果占有人被阻止進入占有之標的，則存在暴力。4
已獲證實的是：
—— ......2001年10月22日，該單位的大門未經乙銀行許可，被甲指派的陌生人撬開；
—— 之後，該不動產的大門被鐵鍊和一把大鎖鎖住，甲轉而開始占有該不動產。
在占有人不知情的情況下捆上鎖鏈及一把大鎖，這不僅是單純阻止進入占有之標的的行為，而且是將占有人之占有標的置入自己的法律範疇的據為己有的行為。在此情況下，存在暴力侵奪。
因此，認為現上訴所針對的裁判正確，並無不當。
再次提醒，我們在這裏討論的是針對一項決定而提起的上訴（該決定命令採取臨時返還占有之保全措施），這裏也不是提出措施失效的適當場合（因為在時間上不合邏輯）。
另一方面，同樣無需審理法律在時間上可否適用的問題，因為這一問題之所以提出，是希望知道聲請人是否有留置權，而出於前文所載的各項理由，我們認為這一問題不必審理。
綜上所述，應裁定上訴理由不成立。
基此，本中級法院合議庭裁判駁回甲提起的上訴。
訴訟費用由上訴人承擔。
蔡武彬（裁判書製作法官）—— José M. Dias Azedo（司徒民正）—— 賴健雄
1參閱第082753號案件的1991年1月23日合議庭裁判、第98A200號案件的1998年9月23日合議庭裁判等。
2參閱第080710案件的1991年6月12日合議庭裁判。
3參閱最高法院第98B410號案件的1998年11月25日合議庭裁判。
4參閱最高法院第96A110號案件的1996年3月19日合議庭裁判。
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