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民事及勞動上訴裁判書

卷宗編號: 335/2011
日期: 2012年02月09日
上訴人: A (原告) – B及C (A之繼承人)代表
被上訴人: 澳門旅遊娛樂有限公司 (被告)
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一. 概述
原告A(由B及C代表)，詳細身份資料載於卷宗內，不服初級法院民事庭於2011年02月28日判處被告澳門旅遊娛樂有限公司向原告支付澳門幣$12,534.26元的判決，向本院提出上訴，理由詳載於卷宗第218至236頁，有關內容在此視為完全轉錄1。
被告就原告之上訴作出答覆，有關內容載於卷宗第242至258頁，在此視為完全轉錄。
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二. 事實
已審理查明之事實載於卷宗第200背頁至202背頁，有關內容在此視為完全轉錄2。
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三. 理由陳述
原告的上訴理由可綜合為:
1. 錯誤認定工人的工資為日薪而非月薪。
2. 錯誤不將 “小費” 計算入薪金內，從而錯誤計算周假、年假及強制性有薪假的補償。
現在我們同時逐一審理有關上訴理由是否成立。
1. 關於錯誤認定工人的工資為日薪而非月薪方面:
原審法院認為，原告是按其實際的工作日數收取薪金的，因此有關薪金為日薪而非月薪。
本院對此並不認同。
工人有固定的工作時間及需根據被告的安排輪更工作，不能隨意休息（需要得到被告的批准），故其薪金是為月薪而非日薪。
2. 關於錯誤不將 “小費” 計算入薪金內從而錯誤計算周假、年假及強制性有薪假的補償方面:
關於工人的 “小費” 是否應計算在其薪金的問題，在尊重不同的見解下，本院的一貫立場(可見於本院在多個同類卷宗的裁決，特別是卷宗編號780/2007)是認為必須計算在內的，其核心理由在於客人所給予的 “小費” 並非工人可直接及自由支配的。相反，需交回給被告，再由其自行決定如何分配給工人。從中可見工人對有關“小費” 沒有任何話語權，只能服從被告的決定。另一方面，倘不將有關“小費” 計算在內，將對工人構成不公平，同時也違反第24/89/M號法令第25條第1款規定工作者有權收取合理工資的立法精神。
基於此，原告的平均日薪應為如下：














就補償計算方式方面，我們的立場如下：
I. 第101/84/M號法令生效期間：
1. 周假和強制性有薪假日：
有見解認為，由於第101/84/M號法令沒有像第24/89/M號法令樣規定工人在周假和強制性有薪假日工作有權獲得雙倍和三倍的工資補償，故工人在該些假期工作是沒有工資補償。
　　在尊重不同的見解下，我們對此並不認同。
第101/84/M號法令第28條第1款同樣規定對收取月薪的工作者，有關金額包括周假、年假及強制性有薪假日工資的數值，不能因在該等期間不提供服務而受任何扣除。
從上可見，工人在周假和強制性有薪假日不工作的情況下，也有權利得到有關工資。那麼在額外提供了工作的情況下，應該獲得額外的報酬，否則立法者制定的<不能因在該等期間不提供服務而受任何扣除>的規則會變得沒有任何意義。
由於第101/84/M號法令沒有像第24/89/M號法令那樣為周假定出雙倍的平常工資報酬，並且工人在強制性假日的工作也不符合該法令第21條第2款的規定，故在該法令生效期間有關假期應該以平常工資作為補償基數，即補償系數為X1。
2. 年假：
第101/84/M號法令第24條第2款明確規定，沒有享受年假的工人，可獲取相當於該假期的工資，因此，應按照有關的規定，給予等同工資的補償，即補償系數同樣為X1。
II. 第24/89/M號法令生效期間：
1. 周假：
第24/89/M號法令第17條第6款規定工人在周假工作可獲得平常報酬的二倍工資，故補償系數為X2。
2. 強制性有薪假日：
第24/89/M號法令第20條第1款3規定工人在強制性有薪假工作可獲得平常報酬的三倍工資，故補償系數為X3。
有見解認為工人已取得了該等假日的平常工資，故只有權再收取相當兩倍平常工資的補償。
對此，在尊重不同的見解下，我們希望指出的是，第24/89/M號法令第26條第1款規定，對收取月薪的工作者，有關金額包括周假、年假及強制性有薪假日工資的數值，不能因在該等期間不提供服務而受任何扣除。
在此前提下，工人已收取的是他在強制性有薪假日不提供工作下也有權收取的原工資，而非在額外提供了工作的報酬。
3. 年假：
　　有見解認為，在第24/89/M號法令生效後，沒有阻止工人享用年假的事實下，年假的補償為平常報酬的二倍，理由在於類推適用周假的法定補償方式。
在尊重不同的見解下，我們認為並不能作出類推適用，因不存在任何法律漏洞。不論第101/84/M號法令第24條第2款或第24/89/M號法令第22條第2款均明確規定，沒有享受年假的工人，可獲取相當於該假期的工資。
因此，應按照有關的規定，給予等同工資的補償，即補償系數為X1。
倘是被阻止享受年假的，則可獲得三倍（X3）之補償 (第24/89/M號法令第24條)。
III. 額外之假期：
倘工人曾享用假期，但從已審理查明之事實中無法確定是什麼種類之假期的情況下，且證實了其從沒有享用了法定有薪假期，那就不應當作為法定有薪假期。相反，應視為額外之無薪假期，從而不需給予額外之補償或從法定有薪假補償中扣除。
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基於此，應修正原審法院與上述補償計算方式不符的決定，但當事人沒有就此提出異議的除外，因在當事人進行及推動原則下，即使不認同該些決定，我們也不能主動修正原審法院的決定。然而，倘所判處的超出原告的請求，則應予以修正。
如上所述，在本個案中，應作出如下修正:







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四. 決定
綜上所述，判處原告之上訴成立，並廢止原審判決和本裁判不符的部份，同時改判處被告須向原告支付澳門幣$791,580.43元，作為原告沒有享用周假、年假及強制性有薪假的補償。
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兩審之訴訟費用按勝負比例由原被告承擔。
作出適當之通知。
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2012年02月09日
何偉寧
José Cândido de Pinho
賴健雄
com declaração de voto









Processo nº 335/2011
Declaração de voto

Subscrevo o Acórdão antecedente à excepção da parte que diz respeito à existência dos direitos do trabalhador à compensação e aos factores de multiplicação para efeitos de cálculos de indemnização pelo trabalho prestado nos descansos semanais e anuais e nos feriados obrigatórios, em tudo quanto difere do afirmado, concluído e decidido, nomeadamente, nos Acórdãos por mim relatados e tirados em 27MAIO2010, 03JUN2010 e 27MAIO2010, nos processos nºs 429/2009, 466/2009 e 410/2009, respectivamente.

RAEM, 09FEV2012

O juiz adjunto


Lai Kin Hong

1 原告的上訴結論如下:
A. Com interesse para a caracterização da parte variável da remuneração como salário do A. ficaram provados os factos indicados nas alíneas B) a H) dos Factos Assentes.
B. A quase totalidade da remuneração do A. era pago pela Ré a título de rendimento variável (cfr. nas alíneas B) a H) dos Factos Assentes, o qual integra o salário.
C. Ao contrário do que sucede noutros ordenamentos jurídicos, o legislador de Macau recortou o conceito técnico jurídico de salário nos artigos 7.°, b), 25.°, n.º 1 e 2 e 27.°, n.º 2 do RJRL.
D. É o salário tal como se encontra definido nos artigos 7.°, b), 25.°, n.º 1 e 2 e 27.°, n.º 2 do RJRL que serve de base ao cálculo de inúmeros direitos dos trabalhadores, designadamente do acréscimo salarial devido pelo trabalho prestado nos períodos de descanso obrigatório.
E. A interpretação destas normas não deverá conduzir a um resultado que derrogue, por completo, a sua finalidade, a qual consiste em fixar, de forma imperativa, a base de cálculo dos direitos dos trabalhadores.
F. A doutrina portuguesa invocada na douta sentença recorrida não serve de referência no caso "sub judice" por ter subjacente diplomas ( inexistentes em Macau ) que estabelecem o salário mínimo, e definem as regras de distribuição pelos empregados das salas de jogos tradicionais dos casinos das gorjetas recebidas dos clientes.
G. Em Portugal quem paga as gorjetas aos trabalhadores dos casinos que a elas têm direito não é a própria Concessionária, que nunca tem a disponibilidade do valor percebido a titulo de gorjetas, mas as Comissões de distribuição das gratificações (CDG), as quais são moldadas como entidades equiparáveis a pessoas colectivas, sujeitas a registo, com sede em cada um dos casinos.
H. Ao contrário, em Macau, quem paga aos trabalhadores a quota-parte a que eles têm direito sobre o valor das gorjetas é a própria concessionária que o faz seu, e não a comissão responsável pela sua recolha e contabilização.
I. O primitivo carácter de liberalidade das gorjetas diluiu-se no momento e na medida em que as gorjetas dadas pelos clientes não revertiam directamente para os trabalhadores mas, ao invés, eram reunidas, contabilizadas e distribuídas pela Ré, segundo um critério por ela fixado (alíneas D) a F) dos Factos Assentes).
J. Distribuição essa, sublinhe-se, que, como ficou provado, era feita por todos os trabalhadores da Ré e não apenas por aqueles que contactavam com os clientes – alíneas E) e F) dos Factos Assentes.
K. No caso dos autos, as gorjetas que se discutem não pertencem aos trabalhadores a quem são entregues pelos clientes dos casinos , conforme resulta das alíneas B) a H) dos Factos Assentes e da resposta ao quesito 23º da Base Instrutória.
L. Estas gorjetas pertencem à Ré que com elas faz o que entende, nomeadamente o especificado nas alíneas B) a G) dos Factos Assentes e na resposta aos quesitos 7º e 23º da Base Instrutória.
M. A Ré tinha o dever jurídico de pagar ao A. quer a parte fixa, quer a parte variável da remuneração do trabalho( alíneas B) dos Factos Assentes ).
N. O pagamento da parte variável da retribuição do A. － que corresponde à quase totalidade da contrapartida do seu trabalho － traduziu-se numa prestação regular, periódica, não arbitrária e que sempre concorreu durante todo o período da relação laboral para o orçamento pessoal e familiar do trabalhador (alínea G) dos Factos Assentes).
O. Tais gratificações sendo de montante superior à remuneração-base são tidas como parte integrante da retribuição, dada a sua regularidade e o seu carácter de permanência, independentemente de quem as atribua.
P. Assim, nos termos do disposto nos artigos 7.°, b) e 25.°, n.º1 e 2 do RJRL, a parte variável da retribuição do A deverá considerar-se como salário para efeitos do cômputo da indemnização pelo trabalho prestado nos períodos de dispensa e descanso obrigatório.
Q. As gorjetas dos trabalhadores dos Casinos e, em especial as auferidas pelo Autor durante todo o período da sua relação laboral com a Ré, em ultima ratio devem ser vistas como «rendimentos do trabalho», porquanto devidos em função, por causa e por ocasião da prestação de trabalho, ainda que não necessariamente como correspectivo dessa mesma prestação de trabalho, mas que o passam a ser a partir do momento em que pela prática habitual, montantes e forma de distribuição, com eles o trabalhador passa a contar, sendo que sem essa componente o trabalhador não se sujeitaria a trabalhar com um salário que, na sua base, é um salário insuficiente para prover às necessidades básicas resultantes do próprio trabalho.
R. Acaso se entenda que o salário do Autor não era composto por duas partes: uma fixa e uma variável, então o mesmo será manifestamente injusto － porque intoleravelmente reduzido ou diminuto － e, em caso algum, preenche ou respeita os condicionalismos mínimos fixados no Regime Jurídico das Relações Laborais da RAEM, designadamente nos artigos 7.°, b), 25.°, n.° 1 e 2 e 27.°, n.º2 desse diploma.
S. De tudo quanto se expôs resulta que, a douta Sentença do Tribunal de Primeira Instância, na parte em que não aceita que a quantia variável auferida pelo Autor durante toda a relação de trabalho com a Ré seja considerada como sendo parte variável do salário do Autor, terá feito uma interpretação incorrecta do disposto nos artigos 5.°; 7.°, n.º 1, al. b); 25.°; 26.° e n.º 2 do art. 27.° todos do Decreto-lei n.º 24/89/M, de 3 de Abril.
T. Nesta parte, a douta sentença deve ser alterada com as legais consequências, designadamente no que respeita ao cômputo da indemnização pelo trabalho prestado nos períodos de descanso e feriados obrigatórios.
U. Os croupiers dos casinos não são remunerados em função do volume de apostas realizadas na mesa de de jogo, nem são eles que fixam o seu período e horário de trabalho, sendo-lhes vedado trabalhar, quando e quanto lhes convém, conforme resulta também na alínea J) dos Factos Assentes e das respostas aos quesitos 8º a 17º da Base Instrutória..
V. O salário diário destina-se a remunerar os trabalhadores nas situações em que não é fácil, nem viável, prever, com rigor, o termo do trabalho a realizar, como sucede, e.g., nas actividades sazonais, irregulares, ocasionais e/ou excepcionais, bem como na execução de trabalho determinado, precisamente definido e não duradouro, ou na execução de uma obra, projecto ou outra actividade definida e temporária.
W. O salário diário é, pois, próprio dos contratos de trabalho onde a prestação do trabalho não assume carácter duradouro, o que não sucede com o desempenho da actividade de croupier, que consiste num trabalho continuado e duradouro, a que, automaticamente, corresponde o estatuto de trabalhador permanente no termo do primeiro ano de trabalho consecutivo.
X. O entendimento de que a remuneração dos croupiers da Ré, e o do A. em particular, consiste num salário diário, não ficou provado por se tratar de matéria de direito, nem se coaduna com este tipo de funções, nem com as condições de trabalho, nem com estatuto de trabalhador permanente definido no artigo 2.°, f) do RJRL) , o qual pressupõe o exercício de uma determinada função dentro da empresa, de forma continuada e duradoura no tempo.
Y. Assim, a decisão relativa ao montante da compensação por descanso semanal deverá ser revogada por interpretação incorrecta do disposto nos art.ºs 7º, nº 1, al. b); 17º, nº 6, a), 25º, nº 2; e 27º, nº 2, todos do Decreto-lei nº 24/89/M, de 3 de Abril, fixando-se esse valor em MOP$679,807.44, por aplicação da fórmula (salário médio diário x 2).
Z. A decisão relativa ao montante da compensação por descanso annual do período de 1/7/1989 a 31/12/2000 deverá ser revogada por violação do disposto nos quanto ao salário nos art.ºs 7º, nº 1, al. b); 25º, nº 2; e 27º, nº 2 do RJRL, e do disposto quanto à fórmula de cálculo nos art.ºs 21º, nº 1, 22º, nº 2, e 26º, nº 1 do mesmo diploma, devendo fixar-se em MOP$110,280.92, por aplicação da fórmula (salário médio diário x 3).
AA. A decisão relativa ao montante da compensação por descanso annual do período de 11/9/19869 a 30/6/1989 deverá ser revogada por violação do disposto nos quanto ao salário nos art.ºs 7º, nº 1, al. b); 25º, nº 2; e 27º, nº 2 do RJRL, e do disposto quanto à fórmula de cálculo nos art.ºs 21º, nº 1, 22º, nº 2, e 26º, nº 1 do mesmo diploma, devendo fixar-se em MOP$5,024.91, por aplicação da fórmula (salário médio diário x 1).
BB. A decisão relativa à formula (salário médio diário x 2) de cálculo do montante da compensação por feriados obrigatórios remunerados deverá ser revogada por violação do disposto no art.º 20º, nº 1, do RJRL, fixando-se esse valor em MOP$114,709.38, por aplicação da fórmula (salário médio diário x 3), indo, por conseguinte, Ré condenada no pagamento do valor total de MOP$910,200.64.

2 已審理查明事實如下:
1. A relação laboral do A. com a R cessou em 6 de Março de 2001. (A)
2. O A. foi admitido como empregado de casino (荷官監場), recebia dez em dez dias da entidade patronal, como contrapartida da sua actividade laboral, desde o início da relação laboral até 6 de Março de 2001, data da sua cessação, duas quantias, uma fixa, no valor de MOP$4,10 por dia, desde o seu início do trabalho até 30 de Junho de 1989, e de HK$10,00 por dia, desde 1 de Julho de 1989 até 30 de Abril de 1995, e de HK$15,00 por dia desde 1 de Maio de 1995 até a data da cessação da relação laboral com ora R, e ainda outra parte variável, em função do dinheiro recebido dos clientes de casinos vulgarmente designado por "gorjetas". (B)
3. As gorjetas eram distribuídas pela entidade patronal segundo um critério por esta fixado. (C)
4. As gorjetas eram distribuídas para todos os trabalhadores dos casinos da R, e não apenas aos que tem "contacto directo" com os clientes nas salas de jogo. (D)
5. Os empregados que não trabalhavam directamente nas mesas ou os que não lidavam com os clientes tinham também direito a receber a distribuição das gorjetas. (E)
6. Na sua distribuição interna, os trabalhadores recebiam quantitativo diferente, consoante a respectiva categoria e o departamento em que trabalhar, fixada previamente pela entidade patronal. (F)
7. Tanto a parte fixa como a parte variável (as gorjetas) relevavam para efeitos de imposto profissional. (G)
8. As gorjetas eram provenientes do dinheiro recebido dos clientes dos casinos. (H)
9. Dependentes do espírito de generosidade desses mesmos clientes. (I)
10. A contabilização do quantitativo de gorjetas entregues pelos clientes aos trabalhadores da R. era feita exclusivamente por esta. (J)
11. O A. prestou serviços em turnos, conforme os horários fixados pela entidade patronal, sendo a ordem e o horários dos turnos os seguintes:
1) 1 ° e 6° turnos: das 07H00 até 11H00, e das 03H00 até 07H00;
2) 3° e 5° turnos: das 15H00 até 19H00, e das 23H00 até 03H00(dia a outra seguinte);
3) 2° e 4° turnos: das 11H00 até 15H00, e das 19H00 até 23H00. (K)
12. A R. nunca procedeu ao pagamento de qualquer quantia ao trabalhador (ora A.) quer por descansos semanais quer por descansos anuais e feriados obrigatórios não gozados. (L)
13. O A. tinha direito de pedir licença, mas essas licenças, sendo concedidas, não eram remuneradas, quer no que se refere a salário diário, quer em gorjetas. (M)
14. O A. começou a trabalhar para a R. em 25 de Fevereiro de 1966. (2°)
15. As gorjetas eram geridas pela R. (5°)
16. Os rendimentos efectivamente recebidos pelo A. entre os anos de 1984 a 2001 foram de:
a) 1984 = 130.314,00;
b) 1985 = 134.003,00;
c) 1986 = 122.995,00;
d) 1987 = 120.719,00;
e) 1988 = 141.579,00;
f) 1989 = 165.503,00;
g) 1990 = 183.526,00;
h) 1991 = 171.713,00;
i) 1992 = 173.680,00;
j) 1993 = 61.755,00;
k) 1994 = 103.440,00;
l) 1995 = 229.352,00;
m) 1996 = 228.220,00;
n) 1997 = 222.529,00;
o) 1998 = 209.229,00;
p) 1999 = 176.522,00;
q) 2000 = 164.534,00;
r) 2001 = 0,00. (7°)
17. O A. sempre prestou serviços nos seus descansos semanais. (8°)
18. Ao A. nunca tinha sido pago qualquer compensação salarial pelos serviços prestados. (9°)
19. Nem compensado com outro dia de descanso pela R. por cada dia de descanso semanal não gozado. (10°)
20. O A. prestou serviços também nos feriados obrigatórios de 1 de Outubro do ano 1984, de 1 de Janeiro, 1 de Maio e 1 de Outubro dos anos 1985,1986,1987 e 1988, bem como de 1 de Janeiro do ano 1989. (11°)
21. O A. prestou também serviços nos restantes feriados obrigatórios, 1 dia de Chang Chao e 1 dia de Chang Yeong do ano 1984, 3 dias do Ano Novo Chinês, 10 de Junho, 1 dia de Chang Chao e 1 dia de Chang Yeong dos anos de 1985,1986,1987 e 1988, bem como 3 dias do Ano Chinês do ano 1989. (12°)
22. O A. prestou serviços nos feriados obrigatórios de 1 de Maio e 1 de Outubro do ano 1989, de 1 de Janeiro, 3 dias do ano Novo Chinês, 1 de Maio e 1 de Outubro dos anos 1990, 1991, 1992, 1995, 1996, 1997, 1998, 1999 e 2000, de 1 de Janeiro, 3 dias do ano Novo Chinês e 1 de Maio do ano 1993, bem como de 1 de Outubro do ano 1994. (13°)
23. O A. prestou serviços ainda nos restantes feriados obrigatórios de 10 de Junho, 1 dia de Chang Chao, 1 dia de Chang Yeong e 1 dia de Cheng Meng dos anos de 1989, 1990, 1991, 1992, 1995, 1996, 1997, 1998, 1999 e 1 dia de Cheng Ming, 1 dia seguinte ao de Chang Chao, 1 dia de Chang Yeong, e 20 de Dezembro dos anos de 2000, de 1 dia de Cheng Meng e 10 de Junho do ano 1993, bem como de 1 dia de Chang Chao e 1 dia de Chang Yeong do ano 1994. (14°)
24. Ao A. nunca lhe tinha sido pago qualquer compensação salarial pelos serviços prestados quer nos feriados obrigatórios remunerados, quer não remunerados. (15°)
25. O A. prestou serviços à R. nos seus descansos anuais. (16°)
26. O A. nunca gozou descansos anuais, respeitantes ao período compreendido entre 1 de Setembro de 1984 e 6 de Março de 2001, nem tinha recebido compensação salarial. (17°)
27. Sempre que um trabalhador quisesse gozar de um ou mais dias de descanso, preenchia um formulário donde constavam os seus elementos, a sua identificação e o n." de dias que queria gozar. (19°)
28. Este requerimento era instruído pela secretaria que deferiria ou não consoante os outros pedidos de férias feitos anteriormente. (20°)
29. Desde a data em que a R iniciou a actividade de exploração de jogos de fortuna e azar e até à data em que cessou a sua actividade as gorjetas oferecidas a cada um dos seus colaboradores pelos seus clientes eram reunidas, contabilizadas e depois distribuídas, por uma comissão paritária com a seguinte composição: um membro do departamento de tesouraria da R, um "floor manager" (gerente do andar) e um ou mais trabalhadores da R, por todos os trabalhadores dos casinos que explorou, de acordo com a categoria profissional a que pertenciam. (23°)
3 在中文的法律文本上沒有像葡文文本上有三倍報酬的表述。考慮到原始立法語言為葡文，故以葡文文本為準。
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