編號：第557/2011號 (刑事上訴案)
上訴人：A
日期：2012年2月23日
主 題：
- 量刑過重
摘 要
根據原審法院已確認之事實，上訴人伙同他人共同合力、合意、合謀、分工合作，在物主不知悉及未經物主同意的情況下，將屬物主所有的貨物拿走並據為己有，顯示其犯罪故意程度較高。
另外，根據刑事紀錄證明，上訴人並非初犯，自2007年起有一系列的刑事紀錄，曾因觸犯不法持有違禁藥品供個人吸食罪、煙槍及其他器具之不適當持有罪、少量販毒罪及盜竊罪而被判刑。
本案中，原審法院裁定上訴人所觸犯的一項盜竊罪，判處七個月徒刑，僅為刑幅的五分之一，量刑符合犯罪的一般及特別預防的要求，並無減刑的空間。
考慮到上訴人的犯罪前科，本案的具體情況和澳門社會所面對的現實問題，尤其是對上訴人特別預防的需要，本案對上訴人所科處的徒刑不應暫緩執行。
裁判書製作人
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譚曉華
合議庭裁判書
編號：第557/2011號 (刑事上訴案)
上訴人：A
日期：2012年2月23日
一、 案情敘述
於2011年4月27日，上訴人A在初級法院刑事法庭第CR1-10-0211-PCS號卷宗內被裁定以共同正犯身份觸犯一項《刑法典》第197條第1款所規定及處罰的盜竊罪，被判處七個月實際徒刑。
上訴人不服，向本院提起上訴，並提出了以下的上訴理由（結論部分）：
1. 2010年1月30日約下午4時15分，第二嫌犯A(上訴人)在澳門賣草地街9A-9B鴻信大廈地下A座“7-11便利店”買香煙。
2. 後來有警察跟蹤第一嫌犯B及第三嫌犯C，上訴人才知道第一嫌犯B及第三嫌犯C偷了東西。
3. 上訴人沒想到與第一嫌犯B在一起就被認定了一項盜竊罪罪名成立，判處七個月實際徒刑。
4. 上訴人沒有收到任何法院通知。
5. 上訴人因考慮到自身是一位吸毒者生活窮困潦倒，希望重新做人。在2010年9月24日自願到澳門戒毒康復協會申請入住戒毒中心。
6. 入住戒毒中心後，上訴人見到第三嫌犯C，才知悉被判處七個月實際徒刑。
7. 根據澳門«刑法典»第40條之規定，科處刑罰旨在保護法益及使行為人重新納入社會。至於在刑罰份量之確定方面，根據澳門刑法典第65條之規定，須按照行為人之罪過及預防犯罪之要求，在法律所定之限度內為之，同時也須考慮所有對行為人有利或不利而不屬罪狀之情節，例如：
a)事實之不法程度、實行事實之方式、事實所造成之後果之嚴重性，以及行為人對被要求須負之義務之違反程度；
b)故意或過失之嚴重程度；
c)在犯罪時所表露之情感及犯罪之目的或動機；
d)行為人之個人狀況及經濟狀況；
e)作出事實之前及之後之行為，尤其係為彌補犯罪之後果而作出之行為；
f)在事實中顯示並無為保持合規範之行為作出準備，而欠缺該準備係應透過科處刑罰予以譴責者。
8. 上訴人認為原審法院所作判決不合理，上訴人不能接受判處第一嫌犯B實際徒刑5個月及第三嫌犯C判處徒刑5個月緩刑2年，但判處上訴人實際徒刑7個月。
9. 上訴人不能接受，原審法院即使認定上訴人是有罪，但是第一嫌犯B及第三嫌犯C偷了東西，上訴人沒有偷東西，沒有犯法，沒有合伙，為何比第一嫌犯B及第三嫌犯C的刑罰還要重？對上訴人判刑過重。
10. 因此，根據《澳門刑事訴訟法典》第400條第1款之規定提起上訴。
11. 就以上所述，判處7個月實際徒刑，這個處罰真實在太重了，懇求 敬仰的中級法院法官 閣下對上訴人宣判罪名不成立，即使認定有罪亦減輕對上訴人的刑罰及給予緩刑的機會。
最後，上訴人請求澳門中級法院法官 閣下主持公正。
檢察院對上訴作出了答覆，並提出下列理據（結論部分）：
1. 針對上訴人所提起的上訴，本院認為，基於上訴人至今尚未正式獲法院通知其相關的判決內容，因此，根據《刑事訴訟法典》第100條第7款和第401條第1款規定，上訴人提起上訴的法定上訴期間尚未開始計算。
2. 因此，其上訴的上呈為“時機未成熟的上呈”，故中級法院無須就該上訴進行審理。
3. 而即使該上訴獲得審理，由於上訴人在其上訴結論中指出其僅以判決的法律問題為依據提起上訴，故此亦不應審理上訴人在其上訴理由闡述中所提出的事實事宜問題。
4. 事實上，即使對上訴人所提出的此部份事實事宜問題進行審理，其上訴理由亦不成立，應予以駁回。
5. 上訴人認為，原審法院在對其與另外兩名嫌犯的量刑方面不合理，且屬量刑過重。
6. 在具體量刑方面，《刑法典》第40條及第65條確立了量刑應考慮的因素和量刑的標準。其中規定，法院在確定具體刑罰時，須按照行為人之罪過及預防犯罪之要求，在法律所定之限度內為之。
7. 《刑法典》第197條第1款規定，盜竊罪可被科處最高3年徒刑或科罰金，原審法院判處上訴人7個月徒刑，僅為盜竊罪抽象刑幅上下限的1/5。
8. 細讀本案判決可知，原審法院在量刑時已經全面衝量了與三名嫌犯相關的因素，只是基於第一嫌犯和第三嫌犯自願承認控罪的情節而判處兩人較輕的刑罰；而上訴人缺席了庭審，亦未自願承認控罪(事實上，上訴人自被拘捕和接受偵查以來，一直否認實施了所被指控的事實，顯示出其並未對自己所作出的犯罪行為感到悔悟)。
9. 因此，基於本案所證明的事實和情節，同時考慮上訴人所被指控的罪行的抽象法定刑幅，本院認為原審法院對上訴人所觸犯的盜竊罪判處7個月徒刑，正是遵照法律的規定而定出，並沒有量刑過重，亦未顯示出不合理。
10. 此外，上訴人又認為，法院應給予其緩刑的機會。
11. 《刑法典》第48條第1款規定：經考慮行為人之人格、生活狀況、犯罪前後之行為及犯罪之情節，認為僅對事實作譴責並以監禁作威嚇可適當及足以實現處罰之目的者，法院得將科處不超逾三年之徒刑暫緩執行。
12. 誠然，本案中上訴人所被判處的刑罰符合法律規定給予緩刑的形式前提。然而，對上訴人給予緩刑，尚需考慮是否符合法律所規定的實質前提，即是否“可適當及足以實現處罰之目的”。
13. 根據本案經查明的事實，上訴人自1997年起有一系列的刑事紀錄，其中部份為與本案罪行屬相同性質的涉及毒品的罪行，並曾三度於澳門監獄服刑。上訴人在前數次犯罪時已分別被科處罰金，亦曾獲得緩刑的機會，但仍未引以為誡，不知悔改，反而多次實施犯罪行為，從中可以得出前數次的判決對上訴人而言仍未能產生足夠的阻嚇作用，不能阻止上訴人再犯相同罪行的結論。上訴人以其實際行動排除了法院再次對其將來行為抱有合理期望、希望其不再犯罪、重新納入社會的可能性。
14. 事實上，原審法院在其判決中已清楚地指出，其決定不給予上訴人緩刑的機會，正是基於特別考慮到上訴人不斷地多次犯罪且曾服刑的因素。
最後，檢察院認為上訴人的上訴理由明顯沒有法律依據，應予駁回，並維持被上訴的判決。《刑事訴訟法典》第410條第1款)。
案件卷宗移送本院後，駐本審級的檢察院代表作出檢閱及提交法律意見，完全同意檢察院司法官在其對上訴理由闡述的答覆中所發表的觀點和論據，認為即使中級法院決定接納由上訴人A的上訴，上訴人A提出的上訴理由亦明顯不能成立，應予以駁回。
本院接受上訴人提起的上訴後，組成合議庭，對上訴進行審理，各助審法官檢閱了卷宗，並作出了評議及表決。
二、事實方面
原審法院經庭審後確認了以下與上訴人有關的事實：
1. 為了取得不正當的利益，於2010年1月30日第一嫌犯B、上訴人A及第三嫌犯C共同商議前往本澳店舖，目的是在不付款的情況下合力取走店舖的貨物變賣圖利。為此，上訴人及兩名嫌犯先準備三個手提袋以作安放盜竊得來的貨物。
2. 之後，上訴人及兩名嫌犯約於當日下午4時15分到達位於賣草地街9A-9B號鴻信大廈地下A座的“7-11便利店”，然後先由上訴人進入便利店內佯裝購物以便吸引店員注意，而第一及第三嫌犯則在店員沒有留意的情況下，每人各自取去放在門口貨架上的兩盒兩磅裝“丹麥藍罐曲奇餅”(零售價為澳門幣89.90圓，評估後價格每盒約澳門幣89圓)，並放入各自手持的一個紙袋內。隨後，第一及第三嫌犯在沒有付款的情況下迅速離開上述店舖，而上訴人亦緊接離開。
3. 期間，正在附近執行反扒竊行動的警員發現上訴人及兩名嫌犯形跡可疑，遂作出追截並於黑沙環馬路11號南方花園第3座地下C舖的澳門戒毒康復協會將上訴人及兩名嫌犯截停。隨後，警員在第一嫌犯手提袋內發現兩盒“丹麥藍罐曲奇餅”，而第三嫌犯則在途中已將其餘兩盒曲奇餅向途人出售。經“7-11便利店”員工D檢查後，證實上述兩盒曲奇餅仍貼有其店舖專用價格標籤且未有任何結帳記錄。
4. 上訴人、第一及第三嫌犯共同合力、合意、合謀、分工合作，在物主不知悉及未經物主同意的情況下，將屬物主所有的貨物拿走並據為己有。
5. 上訴人、第一及第三嫌犯清楚知道其行為違法，並會受法律所制裁。
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根據刑事紀錄證明，上訴人的犯罪紀錄如下：
6. 上訴人A自1997年起有一系列的刑事紀錄，曾因觸犯不法持有違禁藥品供個人吸食罪、煙槍及其他器具之不適當持有罪、少量販毒罪及盜竊罪而被判刑。上訴人曾分別於2002年3月31日、2005年1月23日及2008年4月13日三度刑滿出獄。
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7. 嫌犯B及C均自願承認控罪。
8. 被害人代表表示追究上訴人及兩名嫌犯的刑事責任，但不需要賠償。
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未審理查明之事實：沒有。
三、法律方面
本上訴涉及下列問題：
- 量刑過重
雖然上訴人在上訴狀中否認控罪，但在上訴理由中只提出原審法院對上訴人所判處的刑罰過重的問題，因此，本上訴法院只審理上訴人所提出的量刑問題。
《刑法典》第40條規定，科處刑罰旨在保護法益及使行為人重新納入社會。在任何情況下，刑罰均不得超逾罪過的程度。即是在法定刑幅內，須以行為人之罪過確定具體量刑的上限，而下限則須考慮保護法益及公眾期望的要求。
量刑須根據《刑法典》第65條之規定。具體刑罰之確定須按照行為人之罪過及預防犯罪的要求為之，同時，亦須考慮不法程度、實行之方式、後果之嚴重性、對被要求須負義務之違反程度、故意之嚴重程度、所表露之情感、犯罪的目的或動機、行為人之個人狀況及經濟狀況、事發前後之行為及其他已確定之情節。
犯罪的預防分為一般預防和特別預防二種：前者是指通過適用刑罰達到恢復和加强公眾的法律意識，保障其對因犯罪而被觸犯的法律規範的效力、對社會或個人安全所抱有的期望，並保護因犯罪行為的實施而受到侵害的公眾或個人利益的積極作用，同時遏止其他人犯罪；後者則指對犯罪行為和犯罪人的恐嚇和懲戒，且旨在通過對犯罪行為人科處刑罰，尤其是通過刑罰的執行，使其吸收教訓，銘記其犯罪行為為其個人所帶來的嚴重後果，從而達到遏止其再次犯罪，重新納入社會的目的。
根據原審法院已確認之事實，上訴人伙同他人共同合力、合意、合謀、分工合作，在物主不知悉及未經物主同意的情況下，將屬物主所有的貨物拿走並據為己有，顯示其犯罪故意程度較高。
另外，根據刑事紀錄證明，上訴人並非初犯，自2007年起有一系列的刑事紀錄，曾因觸犯不法持有違禁藥品供個人吸食罪、煙槍及其他器具之不適當持有罪、少量販毒罪及盜竊罪而被判刑。上訴人曾分別於2002年3月31日、2005年1月23日及2008年4月13日三度刑滿出獄。
上訴人觸犯了一項《刑法典》第197條第1款所規定及處罰的盜竊罪，最高可被判處三年徒刑或科罰金。
本案中，原審法院裁定上訴人所觸犯的一項盜竊罪，判處七個月徒刑，僅為刑幅的五分之一，量刑符合犯罪的一般及特別預防的要求，並無減刑的空間。
另一方面，在考慮保護法益及公眾期望的要求時需知道，店舖盜竊罪，屬當今社會常見的犯罪類型，該類犯罪活動在本澳非常活躍，有關犯罪行為亦直接侵犯公民動產的所有權，亦影響相關店舖的正常經營，由此更加突顯預防此類犯罪的迫切性。
此外，根據《刑法典》第48條之規定，經考慮行為人之人格、生活狀況、犯罪前後之行為及犯罪情節後，認定僅對事實作譴責並以監禁作威嚇可適當及足以實現處罰之目的，法院得將所科處不超逾三年之徒刑暫緩執行。
換言之，法院若能認定不需通過刑罰的實質執行，已能使行為人吸收教訓，不再犯罪，重新納入社會，則可將對行為人所科處的徒刑暫緩執行。因此，是否將科處之徒刑暫緩執行，必須考慮緩刑是否能適當及充分地實現處罰之目的。
根據原審法院在量刑時指出，考慮到上訴人之人格、生活狀況、犯罪前後之行為及犯罪之情節，特別考慮到上訴人不斷地多次犯罪且曾服刑，僅對事實作譴責並以監禁作威嚇並不足以實現處罰之目的，因此，若給予緩刑，則不能適當及充分地實現刑罰的目的，尤其是一般預防的目的。
因此，考慮到上訴人的犯罪前科，本案的具體情況和澳門社會所面對的現實問題，尤其是對上訴人特別預防的需要，本案對上訴人所科處的徒刑不應暫緩執行。
基於上述原因，上訴人所提出的上訴理由明顯不成立，應予以駁回。
四、決定
綜上所述，合議庭一致裁定上訴人A的上訴理由明顯不成立，予以駁回。
判處上訴人繳付3個計算單位之司法費，上訴的訴訟費用。
根據《刑事訴訟法典》第410條第4款所規定，上訴人須繳付3個計算單位的懲罰性金額。
訂定上訴人辯護人辯護費為澳門幣1,000圓，先由終審法院院長辦公室墊支。
判決確定後，通知CR3-10-0104-PCS卷宗。
著令通知，並交予上訴人本裁判書副本。
2012年2月23日
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譚曉華 (裁判書製作人)
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司徒民正 (第一助審法官)
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陳廣勝 (第二助審法官)
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557/2011 p.1/12