編號：第253/2011號 (刑事上訴案)
上訴人：A
日期：2012年6月21日
主要法律問題：
- 提交證人名單
- 量刑過重
摘 要
1. 雖然上訴人提出，有關證人在審判聽證當日才到達澳門，然而，上訴人已事先知道這些證人(其妻子及朋友)的存在，若果上訴人認為有關證人的證言十分重要，可在提交答辯狀或在合法期間內先將名單提交，而非在審判聽證當日才提出要求。
上訴人所提交的補充證人申請並不屬於《刑事訴訟法典》第321條第1款所規定的必須審理的證據。
故此，原審法院駁回上訴人在庭上提出的增加證人的聲請，並未有違反相關的法律規定。
2. 上訴人觸犯的一項販毒罪，經分析有關事實及上述所有對上訴人有利及不利的情節，尤其是上訴人帶入澳門的毒品份量，以及相關犯罪行為對社會所產生的極大負面影響，本案中，原審法院判處上訴人七年九個月實際徒刑，實在沒有減刑的空間。
裁判書製作人
___________________________
譚曉華
合議庭裁判書
編號：第253/2011號 (刑事上訴案)
上訴人：A
日期：2012年6月21日
一、 案情敘述
在初級法院刑事法庭第CR3-10-0151-PCC號卷宗內，原審法院在2011年2月21日審判聽證時作出批示，否決接納上訴人辯護人提交的三名辯方證人。
於2011年3月9日，上訴人A在初級法院刑事法庭第CR3-10-0151-PCC號卷宗內被裁定觸犯一項第17/2009號法律第8條第1款所規定及處罰的「不法販賣麻醉藥品及精神藥物罪」，被判處七年九個月實際徒刑。
上訴人對上述批示及判決均不服，向本院提起上訴，並提出了以下的上訴理由（結論部分）：
- 針對否決接納證人批示：
1. Vem o presente recurso interposto do despacho que indeferiu, por extemporâneo, o requerimento apresentado pelo Arguido, ora Recorrente, para inquirição de três testemunhas, com conhecimento directo sobre factos relativos ao seu carácter, personalidade, bem como às suas condições pessoais e sua conduta anterior;
2. Sendo o Arguido nacional da Malásia, seu país de residência, não pôde prever, até à data da audiência de julgamento, que as referidas testemunhas, seus familiares, fossem aparecer na referida diligência.
3. A ratio do artigo 298° do Código Processo Penal, que permite a alteração ou aditamento do rol de testemunhas até 5 dias antes da data fixada para a audiência, terá de ser contrabalançada com os princípios que subjazem ao direito penal, como seja o princípio da boa decisão da causa e o princípio da culpa, os quais afastam a sua natureza imperativa.
4. Por isso é que o legislador de Macau entendeu consagrar o regime previsto no n° 1 do artigo 321° do Código de Processo Penal, permitindo ao Tribunal ordenar, oficiosamente ou a requerimento a produção de todos os meios de prova cujo conhecimento se lhe afigure necessário à descoberta da verdade e à boa decisão da causa.
5. Ouvir em sede de audiência de julgamento o depoimento das testemunhas cuja inquirição foi requerida era imprescindível para a boa decisão da causa, porquanto as mesmas, apesar de não terem qualquer relação com os factos imputados ao ora Recorrente permitiriam que a final fosse feito um correcto julgamento no que respeita à da censura da conduta do agente e só assim seria possível avaliar com precisão um dos elementos fundamentais que compõe o crime - a culpa do agente.
6. A produção de prova relacionada com as condições sociais e personalidade do ora Recorrente, eram e são, salvo devido respeito, indispensáveis para o exacto doseamento da pena a aplicar.
7. Com vista a bem aferir e avaliar a personalidade do arguido, ora Recorrente, mostrar-se-ia imprescindível, a inquirição de pessoas que com ele tem convivido diariamente ao longo da sua vida.
8. Mesmo que o douto tribunal a quo conte para o efeito de determinação da medida da pena com o Relatório Social realizado, o que é certo é que, sendo o ora Recorrente residente na Malásia, nunca o referido Relatório Social, efectuado por entidades da RAEM que nenhum contacto tiveram com a origem do Recorrente, poderá, com a mesma acuidade e precisão que o teriam feito as testemunhas cuja inquirição se pretendia e pretende, espelhar as condições sociais, a conduta anterior do agente e a sua personalidade.
9. Os factos sobre o carácter e personalidade do arguido, sobre as suas condições pessoais e a sua conduta anterior juridicamente relevantes, devem influenciar directamente a determinação da medida da pena, a sua graduação e, logo a boa decisão da causa.
10. Ao indeferir o requerido, o despacho era em crise viola o disposto nos artigos 40° e 65° do Código Penal e ainda os artigos 115° e 321° do Código de Processo Penal.
11. Deve assim ser revogado o despacho proferido pelo douto Tribunal a quo em sede de audiência de julgamento realizada no âmbito dos presentes autos no passado dia 21 de Fevereiro de 2011, por manifestamente ilegal e, em consequência ser ordenada a audição das testemunhas B, C e D para efeitos da determinação da pena a aplicar ao ora Recorrente.
Assim se fazendo a já costumada JUSTIÇA!
- 針對有罪判決：
1. O presente recurso vem interposto do douto Acórdão, proferido nos vertentes autos, que condenou o Recorrente pela prática de um crime de tráfico ilícito de estupefacientes e de substâncias psicotrópicas p.p. pelo artigo 8° da Lei 17/2009, numa pena de prisão de 7 anos e 9 meses de prisão, no pagamento de 2 UCs em custas e outras despesas do Tribunal e ainda no pagamento de MOP$600.00 nos termos do artigo 24 da Lei 6/98/M.
2. Não pode o Recorrente conformar-se com a pena concreta de prisão que os Mmos. Juízes a quo entenderam aplicar-lhe, por entender ser a mesma desproporcionada e inadequada nos termos legais, devendo aquela pena merecer censura em sede de consideração da dosimetria da medida concreta da pena.
3. A determinação da pena concreta deve achar-se no âmbito da moldura abstracta prevista para o respectivo tipo de crime, sempre tendo por fórmula base os critérios gerais estabelecidos no n.° 1 do art. 65.° do Código Penal e os critérios especiais constantes do n.° 2, como seja, o grau de ilicitude, modo de execução, gravidade das consequências, intensidade do dolo, fins ou motivos, condições pessoais do agente, conduta anterior e posterior ao facto.
4. Na operação de fixação da medida concreta da pena, o juiz goza de uma certa margem de liberdade individual, não podendo, no entanto, esquecer-se que ela é, e nem podia deixar de o ser, estruturalmente aplicação do direito, devendo ter-se em apreço a culpabilidade do agente e os efeitos da pena sobre a sociedade e na vida do delinquente, por força do que dispõe o art. 40.° do CP.
5. O modelo do Código Penal é, pois, de prevenção, em que a pena é determinada pela necessidade de protecção de bens jurídicos e não de retribuição da culpa e do facto.
6. Importa não só determinar a pena concreta em função do grau e gravidade do crime, mas também, e o mais importante, educar o próprio criminoso para o mesmo não voltar a cometer crimes e no futuro poder reinserir-se na sociedade.
7. No caso dos autos a pena concretamente aplicada ao ora Recorrente, não espelha os princípios supra referidos, não podendo deixar de se considerar exagerada, porquanto desconsiderou os elementos pessoais do agente e bem assim a medida da culpa, parecendo antes ter sido lançada mão à antiga, e em desuso, teoria da retribuição, ao invés de se prosseguir os fins de prevenção especial positiva, adequando-se a pena à sua função ressocializadora do Recorrente .
8. O tráfico de estupefacientes é comummente sentido como a actividade que maior reflexo tem nas sociedades modernas, que afecta os seus valores fundamentais e cria intenso risco para bens jurídicos estruturantes cuja desconsideração perturba a coesão social - o que conduz a uma elevada exigência de prevenção geral - mas tais factos têm de ser conformados pela situação concreta dos agentes do crime e pelos princípios subjacentes à prevenção especial, o que não foi atendido no caso dos presentes autos.
9. O Recorrente efectuava, por via aérea, de Kuala Lumpur a Macau, o transporte de heroína, com peso líquido de 627.57 gramas, sem que se tivesse demonstrado que tinha ligação à origem ou ao destino do produto, nem que tivesse vantagens para além do pagamento de serviço de transporte, não passando de um correio de droga, cuja fragilidade económica foi aproveitada por terceiros sem escrúpulos, sem qualquer domínio sobre a droga.
10. A actividade dos correios de droga não pode ser desconsiderada no esquema do tráfico internacional, subsistindo por isso elevadas exigências de prevenção geral, mas essas exigências têm de ser coordenadas com o princípio da culpa e com os seus limites, o que parece não ter sucedido in casu.
11. As condições pessoais e de vida do Recorrente, a confissão e o arrependimento, o comportamento antes e depois dos factos não foram atendidas para delimitar a fronteira máxima da pena a aplicar.
12. O Recorrente nunca se furtou de colaborar com os órgãos de polícia criminal e com os restantes órgãos de acção penal, incluindo o Tribunal na descoberta da verdade material.
13. O Recorrente interiorizou o desvalor dos seus actos, tendo manifestado em audiência de julgamento, como o faz diariamente, um profundo pesar pela sua conduta.
14. O Recorrente é primário, tendo até à data tido um comportamento imaculado.
15. O Recorrente tem cumprido exemplarmente a sua medida de coacção, tendo manifestado um bom comportamento prisional, o que demonstra o respeito pela imposição de regras, e capacidade de as cumprir.
16. O Recorrente é nacional da Malásia onde sempre residiu até à data em que foi preso preventivamente, sem que nunca antes se tivesse deslocado à RAEM.
17. O Recorrente tem vivido desenraizado, totalmente afastado de familiares, onde se inclui a sua esposa e dois filhos menores, de 1 e 2 anos.
18. O Recorrente é cidadão estrangeiro pelo que a pena que lhe for aplicada representará para ele uma pena redobrada.
19. Numa terra diferente, com costumes diferentes, língua diferente, clima diferente, sem a visita de amigos e parentes, o Recorrente viverá numa prisão dentro da prisão. Qualquer dia se torna numa dupla penalização.
20. A pena concretamente aplicada pelo douto Tribunal a quo de 7 anos e 9 meses de prisão mostra-se excessiva porquanto foi estabelecida em violação das regras de prevenção especial e em desconsideração das condições pessoais do agente, da sua conduta anterior e posterior ao facto.
21. O douto Acórdão recorrido viola o disposto nos arts. 65° do Código Penal, devendo por isso ser proferido douto acórdão que revogue a decisão recorrida, e substituída por outra que condene o Arguido, ora Recorrente, em pena de prisão não superior a 6 anos de prisão.
Nestes termos deve o presente recurso obter provimento,
Assim se fazendo a costumada JUSTIÇA!
檢察院對上訴作出了答覆，並提出下列理據（結論部分）：
- 針對否決接納證人的批示
1. O recorrente discordou com o despacho do Tribunal a quo que indeferiu o requerimento para inquirição de três testemunhas na audiência e discussão e julgamento, alegando ter violado nos artigos 40 e 65 do Código Penal de Macau e art°. 115° e 321° do Código Processo Penal.
2. Que não lhe assiste razão.
3. Nos presentes autos, o recorrente foi em 12/10/2010, notificado o despacho que designa dia para a audiência, tendo em 13/10/2010, oferecido a contestação e arrolado as testemunhas constante na acusação.
4. Até ao dia de audiência em 21/2/2011, não foi adicionado ou alterado a requerimento pelo recorrente o rol de testemunha.
5. Veio o recorrente na audiência e julgamento requerer a inquirição de três testemunhas, seus familiares, porque não pôde prever até à data da audiência de julgamento que as referidas testemunhas fossem aparecer na referida diligência.
6. O recorrente não usou a sua faculdade conferido pelo art°. 298° n°. 1 do Código Processo Penal, a de que requer o adicionado ou alterado o rol de testemunha até 3 (cinco) dias antes da data para a audiência.
7. É de notar que o uso dessa faculdade não está sob condição de garantir a presença das testemunhas adicionada ou alterada na audiência e julgamento.
8. Nada impede que o recorrente requer o adicionado ou alterado o rol de testemunha até 3 (cinco) dias antes da data para a audiência, independentemente a previsão de aparecimento na audiência ou não das referidas três testemunhas.
9. É irrelevante a questão levantada pelo recorrente, pois as referidas três testemunhas, sendo seus familiares, não são pessoas ou testemunhas supervenientes.
10. Quanto à produção da prova, é ao tribunal a quo que compete investigar o facto sujeito a julgamento e construir por si os alicerces da sua decisão, independentemente das contribuições dadas pelas partes.
11. As três testemunhas oferecidas pelo recorrente não tém conhecimento do facto directo sobre a constituição do crime, é notório, manifesto, claro ser provas supérfluas.
12. Pelo exposto, é manifestamente improcedente esta parte de recurso, pois não se verifica o dito vício.
Nestes termos e nos demais de direito, deve V. Excelências Venerandos Juízes julgar o recurso improcedente, mantendo o douto despacho recorrido em íntegra.
Porém V. Excelências farão a habitual JUSTIÇA！
- 針對有罪判決：
1. Na determinação da medida da pena, adoptou o Código Penal de Macau no seu art°. 65° a teoria da margem de liberdade, segundo o qual, a pena concreta é fixada entre um limite mínimo e um limite máximo, determinados em função da culpa, intervindo os outros fins das penas dentro destes limites.
2. A liberdade atribuída ao julgador na determinação da medida da pena não é arbitrariedade, é antes, uma actividade judicial juridicamente vinculada, uma verdadeira aplicação de direito.
3. Como se sabe, o bem jurídico que se procura proteger no tipo de crime de tráfico ilícito de estupefacientes e de substâncias psicotrópicas prevista no art°. 8° n°. 1 da Lei n°. 17/2009, de 10 de Agosto, é a saúde pública, na dupla vertente física e moral.
4. In casu, considerando a grande quantidade de droga em questão nos autos e a circunstância fáctica provada de o recorrente importar da cidade de Kuala Lumpur o produto estupefaciente apreendido nos autos, o intenso grau de intensidade de dolo, as graves consequências e as necessidades de prevenção especial e geral, não se vem motivos para se afirmar ser a pena exagerada, pois foi-lhe o mesmo fixado apenas em 7 anos e 9 meses, abaixo da metade da moldura abstracta da pena (de 3 anos a 15 anos).
5. A pena aplicada ao recorrente é justa e equilibrada.
6. Pelo que, o tal fundamento deve ser rejeitado.
Nestes termos e nos demais de direito, deve V. Excelências Venerandos Juízes julgar o recurso improcedente, mantendo o douto acordão recorrido em íntegra.
Porém V. Excelências farão a habitual JUSTIÇA.
案件卷宗移送本院後，駐本審級的檢察院代表作出檢閱及提交法律意見，認為原審法院駁回上訴人之增加證人聲請沒有違反《刑事訴訟法典》第115條及第321條的規定，也沒有違反《刑法典》第40條及第65條關於量刑的規定，應裁定上訴人提出的上訴理由不成立；另外原審法院有罪判決判刑沒有過度，應裁定上訴人提出的上訴理由不成立。
本院接受上訴人提起的上訴後，組成合議庭，對上訴進行審理，各助審法官檢閱了卷宗。
根據《刑事訴訟法典》第414條規定舉行了聽證，並作出了評議及表決。
二、事實方面
案中的資料顯示，下列事實可資審理本上訴提供事實依據：
1. 原審法院法官於2010年9月27日訂定本案審判聽證日期為2011年2月21日15時正。
2. 於2010年10月12日，上訴人已獲悉有關通知。
3. 於2010年10月13日，上訴人透過辯護人提出了證人名單。
4. 經聽取檢察院意見後，原審法院於2010年10月22日接納辯方提出之證人名單。
5. 於2011年2月21日，在審判聽證期間，上訴人辯護人在庭上即時提出申請，提交三名辯方證人。
6. 三名證人分別為上訴人的妻子和朋友，為上訴人的人格行為的證人。
7. 檢察院表示已過提交證人名單之法定期限，反對接納上訴人辯護律師提交的證人名單。
8. 於2011年2月21日，在本卷宗(第CR3-10-0151-PCC號卷宗)內，原審法院作出批示，其內容為：“由於有關證人名單已過法定期限提交，聽取檢察院的意見，法庭決定不接納嫌犯辯護律師的請求。”
根據原審判決書所載，原審法院經庭審後確認了以下的事實：
1. 2010年3月23日10時35分，在澳門國際機場海關入境檢查站，海關人員將剛乘搭亞洲航空公司AK50號航班飛抵澳門國際機場的上訴人A截停檢查。
2. 海關人員在上訴人A所攜帶的背囊夾層內搜獲一包以白色海棉及錫紙包裝的乳酪色粉末。
3. 經化驗證實，上述乳酪色粉末含有第17/2009號法律附表I-A所管制的“海洛因”成份，淨重為1200.86克(經定量分析，當中“海洛因”成份比重為52.26%，重量為627.57克)。
4. 上述毒品是身份不明之人放於上述背囊夾層內，並交予上訴人A，讓其帶入澳門的。
5. 上訴人A明知上述背囊夾層內藏有毒品，其將上述毒品帶入澳門，目的是將之交給身份不明之人，從而獲得1000美元的金錢報酬。
6. 此後，在司法警察局內，司警人員在上訴人A身上扣押了兩部手提電話(牌子分別為XX和XXX)、3張SIM卡及1張記憶卡(詳見卷宗第14頁之扣押筆錄)。
7. 上述牌子為XX的手提電話(含卡)是身份不明之人給予上訴人A從事上述販毒活動的聯絡工具。
8. 上訴人A明知上述毒品的性質及特徵。
9. 上訴人A是在自由、自願及有意識的情況下故意作出上述行為。
10. 上訴人A上述行為未得到任何法律許可。
11. 上訴人A明知法律禁止及處罰上述行為。
*
另外證明下列事實：
12. 在審判聽證中，上訴人完全毫無保留地承認實施了被控告的事實。
13. 根據刑事紀錄證明，上訴人為初犯。
14. 上訴人聲稱被羈押前兼職從事電子技工工作，平均月收入約馬幣1500令吉，需負擔妻子及兩名女兒的生活；其學歷程度為中學四年級。
*
15. 根據上訴人的社會報告書，上訴人自幼的社會及經濟狀況較為貧窮。
*
未獲證明之事實：
1. 控訴書中無其他對判決重要之事實尚待證明。
三、法律方面
本上訴涉及下列問題：
- 提交證人名單
- 量刑過重
1. 上訴人認為原審法院不批准聽取三名辯方證人的證言，違反了《刑法典》第40條及第65條以及《刑事訴訟法典》第115條及第321條的規定。
根據《刑事訴訟法典》第297條結合第55/99/M號法令第6條第2款的規定：“一、嫌犯如欲提出答辯，須自就指定聽證日期之批示作出通知之日起十日內提出，並附同證人名單。二、答辯無須經特別手續。三、嫌犯須在提交證人名單時，一併指出應被通知出席聽證之鑑定人。 ”
根據《刑事訴訟法典》第298條第1款，結合第55/99/M號法令第6條第2款的規定：“證人名單按情況而定得應檢察院、輔助人、嫌犯或民事當事人之聲請而補充或更改，但以上述任一人所聲請之補充或更改可於所定聽證日期五日前告知其他人者為限。”
根據上述條文，上訴人應在收到指定聽證日期之批示十日內提交證人名單，亦可在聽證日期五日前對證人名單作出補充或更改。
本案中，上訴人辯護人在審判聽證前的合法期間內已提交了證人名單，但在審判聽證當天，於庭上提出申請，增加三名證人，顯然上述增加證人申請違反了《刑事訴訟法典》第298條第1款，結合第55/99/M號法令第6條第2款的規定。
根據《刑事訴訟法典》第321條第1款規定：“一、法院依職權或應聲請，命令調查所有其認為為發現事實真相及為使案件能有良好裁判而必須審查之證據。”
現在分析上訴人所提交的補充證人證言是否對發現事實真相或良好裁判而必不可少。
本案中，根據原審法院審判聽證紀錄中上訴人的即時提交補充證人名單的理由為：“上述證人分別為上訴人的妻子和朋友，是人格行為證人，因在馬來西亞居住，於庭審當日才到達澳門，有關上述證人對證實嫌犯的為人是非常重要，故此，請求法庭考慮有關原因接納提交的證人。”
從上訴人所提交申請的理由中可見，有關證人並非對上訴人被控罪行為的事實有直接認知，只是作為上訴人的人格行為證人而欲出庭作證。
另一方面，雖然上訴人提出，有關證人在審判聽證當日才到達澳門，然而，上訴人已事先知道這些證人(其妻子及朋友)的存在，若果上訴人認為有關證人的證言十分重要，可在提交答辯狀或在合法期間內先將名單提交，而非在審判聽證當日才提出要求。
人格行為證人的證言對被控事實的判斷沒有作用，但對量刑會有影響。
《刑法典》第40條及第65條規定量刑的標準。
根據《刑法典》第65條第2款d)項的規定：“在確定刑罰之份量時，法院須考慮所有對行為人有利或不利而不屬罪狀之情節，尤須考慮：行為人之個人狀況及經濟狀況”。
本卷宗內，原審法院具有足夠證據以便審查上訴人的個人狀況及經濟狀況，因為除了聽取上訴人的聲明外，還可根據上訴人的犯罪紀錄、上訴人在案中的行為表現，以及載於案卷內的由監獄製作的社會報告而作出考慮。
此外，經分析原審判決的已證事實部分，原審法院亦認定了上訴人被羈押前的工作、收入及家庭負擔，同時亦認定上訴人自幼的社會及經濟狀況較為貧窮。
因此，上訴人所提交的補充證人申請並不屬於《刑事訴訟法典》第321條第1款所規定的必須審理的證據。
故此，原審法院駁回上訴人在庭上提出的增加證人的聲請，並未有違反相關的法律規定。
上訴人的上述上訴理由不成立。
2. 針對判罪判決，上訴人提出原審法院量刑過重，沒有考慮其為初犯、在庭審時承認控罪及有悔意，亦沒有考慮其為外籍人士等個人情況，違反了《刑法典》第65條的規定，應判處上訴人不超逾6年的徒刑。
《刑法典》第40條及第65條規定量刑的標準。
犯罪的預防分為一般預防和特別預防二種：前者是指通過適用刑罰達到恢復和加强公眾的法律意識，保障其對因犯罪而被觸犯的法律規範的效力、對社會或個人安全所抱有的期望，並保護因犯罪行為的實施而受到侵害的公眾或個人利益的積極作用，同時遏止其他人犯罪；後者則指對犯罪行為和犯罪人的恐嚇和懲戒，且旨在通過對犯罪行為人科處刑罰，尤其是通過刑罰的執行，使其吸收教訓，銘記其犯罪行為為其個人所帶來的嚴重後果，從而達到遏止其再次犯罪，重新納入社會的目的。
上訴人觸犯的一項第17/2009法律第8條第1款所規定及處罰的販毒罪，可被判處三年至十五年徒刑。
對上訴人有利的情節是上訴人為初犯，沒有其他刑事紀錄；在審判聽證中上訴人承認實施了被歸責之事實，並表現悔意。
考慮到上述具體案情，上訴人在澳門國際機場海關入境檢查站被海關人員截停檢查，並在其所攜帶的背囊夾層內搜獲有關毒品，因此，上訴人對其販毒行爲無可抵賴，故此其自認行爲能起到的減刑作用十分有限。
在量刑時，法院亦須考慮上訴人並非澳門居民，從境外將合共淨重1200.86克，含“海洛因”成份的毒品帶入澳門，目的是將之交給身份不明之人，以賺取1,000美元的金錢報酬，上訴人的主觀故意程度甚高。經定量分析，其“海洛因”純淨重為627.57克，份量非常巨大。
另外，在考慮保護法益及公眾期望的要求時需知道，上訴人所實施的販毒罪屬跨境犯罪，近年相類似的攜帶毒品入境及過境的行為在本澳越來越活躍，有關犯罪行為對本澳社會的公共健康以及安寧均帶來極大之負面影響，由此更加突顯預防此類犯罪的迫切性。此外，近年來非本澳人士在澳從事販毒活動屢見不鮮，因此一般預防的要求亦須相對提高。
上訴人觸犯的一項販毒罪，經分析有關事實及上述所有對上訴人有利及不利的情節，尤其是上訴人帶入澳門的毒品份量，以及相關犯罪行為對社會所產生的極大負面影響，本案中，原審法院判處上訴人七年九個月實際徒刑，實在沒有減刑的空間。
因此，上訴人上訴理由不成立。
四、決定
綜上所述，合議庭一致裁定上訴人的兩個上訴理由均不成立，維持原審裁決。
判處上訴人繳付6個計算單位之司法費，以及上訴的訴訟費用。
訂定上訴人辯護人辯護費為澳門幣1,200圓，先由終審法院院長辦公室墊支。
著令通知，並交予上訴人本裁判書副本。
2012年6月21日
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譚曉華 (裁判書製作人)
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陳廣勝 (第二助審法官)
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司徒民正 (第一助審法官)
(Seguir declaração de voto)
Processo nº 253/2011
(Autos de recurso penal)
Declaração de voto
Com o douto Acórdão que antecede julgou-se improcedente o recurso interposto da decisão proferida pelo Tribunal a quo que indeferiu o requerimento de inquirição de 3 testemunhas pelo arguido apresentado em sede de audiência de julgamento.
Entendeu-se, em síntese, que era o pedido extemporâneo, porque fora dos prazos previstos nos art°s 297° e 298° do C.P.P.M., e que seria a inquirição (e os depoimentos) irrelevante(s), pois que as testemunhas desconheciam os factos imputados, considerando-se também que suficientemente apuradas estavam as condições sócio-económicas do arguido.
Outro é o nosso entendimento.
Preceitua o art. 321° do C.P.P.M. onde se consagra o “princípio da investigação ou da verdade material” que:
“1. O tribunal ordena, oficiosamente ou a requerimento, a produção de todos os meios de prova cujo conhecimento se lhe afigure necessário à descoberta da verdade e à boa decisão da causa.
2. Se o tribunal considerar necessária a produção de meios de prova não constantes da acusação, da pronúncia ou da contestação, dá disso conhecimento, com a antecedência possível, aos sujeitos processuais e fá-lo constar da acta.
3. Sem prejuízo do disposto no n.º 3 do artigo 309.º, os requerimentos de prova são indeferidos por despacho quando a prova ou o respectivo meio forem legalmente inadmissíveis.
4. Os requerimentos de prova são ainda indeferidos se for notório que:
a) As provas requeridas são irrelevantes ou supérfluas;
b) O meio de prova é inadequado ou de obtenção impossível ou muito duvidosa; ou
c) O requerimento tem finalidade meramente dilatória”.
–– Atento o assim estatuído, adequado não nos parece de considerar que “extemporâneo” era o pedido em questão.
É – certamente – óbvio que nos termos do art. 298°, n.° 1 do mesmo Código “o rol de testemunhas pode ser adicionado ou alterado a requerimento do Ministério Público, do assistente, do arguido ou da parte civil, conforme os casos, contanto que o adicionamento ou a alteração requeridos por um possam ser comunicados aos outros até 5 dias antes da data fixada para a audiência”.
Todavia, quer-nos também parecer que é precisamente para “situações como a dos autos” que se incluiu no C.P.P.M. o atrás aludido art. 321°, pois que, em nossa opinião, o mesmo permite que o Tribunal ordene a produção de prova, quando o seu conhecimento se afigurar necessário (…), ainda que não tenha sido alegada e provada a impossibilidade de a apresentar no prazo legal; (neste sentido, cfr., v.g., o Ac. da Rel. Lisboa de 15.12.2009, Proc. n.° 257/05, in www.dgsi.pt, aqui citado como mera referência).
Porém, e seja como for, no caso, aquando do requerimento em questão alegou-se que as ditas 3 testemunhas tinham acabado de chegar da Malásia, (de onde o arguido é também natural), e que não se pôde prever que as mesmas, (a esposa do arguido e 2 amigos), fossem aparecer na audiência, alegando-se também ter as mesmas conhecimento directo sobre factos relativos ao seu carácter e personalidade, condições pessoais e conduta anterior.
E, nesta conformidade, sempre seria de considerar “justificado” o atraso da pretensão apresentada.
–– Quanto à “necessidade” dos depoimentos, não se olvida que nos autos consta um “relatório social” elaborado pela Divisão de Apoio Social do E.P.M. e que não deixou o Tribunal a quo de dar como provado que o arguido era primário, que auferia mensalmente 1500 “Ringgits”, que tinha a esposa e 2 filhos a cargo e como habilitações literárias o 4° ano do ensino secundário, (sendo tais “elementos” os que habitualmente se consignam em decisões penais).
Todavia, sendo as testemunhas em causa a esposa e 2 amigos do arguido, natural parece de concluir que teriam, certamente, um esclarecido e directo conhecimento (nomeadamente) quanto à sua personalidade e conduta anterior, aspectos especialmente relevantes para a decisão da medida da pena, e que, assim, tal como prescreve o art. 321°, “necessários à boa decisão da causa”. (Aliás, não se pode esquecer que o aludido relatório social é bem mais extenso que os factos relativos à condição socio-económica do arguido elencados na matéria de facto dada como provada).
Dest’arte, estando, como estavam, as testemunhas perfeitamente disponíveis para a pretendida inquirição, e não sendo o caso do n.° 3 ou n.° 4 do art. 321°, (“prova ou meio legalmente inadmissível”, ou “notoriamente irrelevante, inadequado ou dilatório”), cometeu-se a nulidade prevista na alínea d) do n.° 1 do art. 107° do C.P.P.M. – “omissão de diligências que pudessem reputar-se essenciais para a descoberta da verdade” – e, dado que oportunamente arguida, não pode deixar de acarretar a nulidade do Acórdão pelo T.J.B. proferido e também recorrido.
Macau, aos 21 de Junho de 2012
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253/2011 p.1/26