編號：第987/2012號 (刑事上訴案)
上訴人： A
B
日期：2013年7月11日
主要法律問題：
- 審查證據方面的明顯錯誤
- 《刑法典》第198條第2款g)項的犯罪構成要件
- 法律定性、連續犯
- 扣押物
摘 要
1. 原審法院除在審判聽證中聽取上訴人的聲明外，還聽取了證人及被害人的證言，其中三名被害人及目擊證人均認出兩名上訴人便是在巴士上的作案人，此外，原審法院亦審查了案中的文件及被扣押的證物，並根據自由心證原則對兩上訴人實施加重盜竊行為的事實做出判斷。
經分析上述的證據，並結合一般經驗法則，可合理且顯而易見地得出原審法院認定上訴人實施了盜竊活動並無明顯錯誤之處。
2. 原審只在已證事實中認定“兩名嫌犯與另一身份未明人士身為旨在重複犯侵犯財產罪的集團成員……”，有關“事實”表述過於空泛及結論性，欠缺了具體事實以確定兩上訴人與他人組成了犯罪團伙，不能考慮為“已證事實”。
因此，原審判決既證事實並未符合《刑法典》第198條第2款g)項的犯罪構成要件。
3. 考慮到本案的具體情節，兩上訴人所實施的加重盜竊行爲，並未出現任何誘發或促使兩上訴人多次犯罪的外在因素，而有關事實反而顯示其慣常及具有傾向性地盜竊他人財物以獲取不正當利益，由此亦不能得出上訴人的故意程度因客觀條件的持續存在而獲得相當減輕從而降低對其行為的譴責程度的結論。
故此，兩上訴人的行為觸犯了三項《刑法典》第198條第1款b)項及第2款f)項所規定及處罰之加重盜竊罪。
4. 包括現金的其餘扣押物方面，根據已證事實第28至39點，有關物品是兩上訴人明知屬他人所有，仍多次未經其同意將之取去據為己有，意圖侵犯他人所有權，故此，已被證實為犯罪所得。
因此，原審法院根據《刑法典》第101條第1款結合第二款的規定，宣告有關扣押物喪失並歸本地區所有的決定並沒有違反相關法律規定。
裁判書製作人
___________________________
譚曉華
合議庭裁判書
編號：第987/2012號 (刑事上訴案)
上訴人： A
B
日期：2013年7月11日
一、 案情敘述
於2012年10月5日，上訴人A(第一嫌犯)及B(第二嫌犯)在初級法院刑事法庭第CR2-12-0127-PCC號卷宗內被裁定以直接共犯及既遂行為以連續犯方式觸犯一項《刑法典》第198條第2款g)項及第29條第2款所規定及處罰之加重盜竊罪，各被判處三年三個月實際徒刑。
另外，關於扣押物，原審判決如下：
“發還經獲確認及聲請返還的物品予其所有人。
根據《刑法典》第101條第1款之規定，宣告其餘扣押物喪失並歸本特區所有，關於錢款、手提電話及MP4播放器，如未適時提出申請返還則送交財政局以便作適當處理，以及根據《刑法典》第101條第3款之規定，由於曾用作犯罪及或沒有任何價值，適時銷毀其餘扣押物。”
兩名上訴人不服，向本院提起上訴，並提出了以下的上訴理由（結論部分）：
被上訴之判決沾有審查證據方面之明顯錯誤瑕疵
1. 根據受害人所述，其失竊全部是乘搭巴士時發生，而且被害人有清楚知道時間及巴士路線，在卷宗第14頁，第一上訴人被拘捕時扣押一張澳門通卡編號為1010247768，在卷宗第39頁背面，第二上訴人被拘捕時亦扣押一張澳門通卡編號為1022064173，此兩張卡正正記錄兩名上訴人在澳門乘搭巴士的記錄。
2. 於2012年7月4日，兩名上訴人提交答辯狀時請求法官 閣下要求澳門通股份有限公司提供澳門通卡編號1010247768及1022064173，在2011年12月19日至2011年12月25日的使用記綠，並有相關巴士公司及巴士編號之記錄。(卷宗第321頁)
3. 有關兩名上訴人在2011年12月19日至2011年12月25日的澳門通卡的使用記錄載於卷宗第329頁至336頁內，上述記錄有使用的時間及乘坐巴士公司的資料。
4. 有以上的資料之後，再對照受害人被盜竊的時間及巴士路線時，可以認定兩名上訴人當時不是與被害人同時乘坐同一巴士的證據，俗稱不在場證據。
5. 從已證事實可知， 2011年12月24日下午約2時，第一被害人C在澳門殷皇子大馬路巴士站乘坐一輛新福利巴士有限公司的26A路線巴士。
6. 在卷宗第332頁之從澳門通股份有限公司提供澳門通卡編號 1010247768，即第一上訴人A持有之澳門通之消費記錄中，倒數第4及第5項記錄如下：
「1 24/12/2011 13:21:53公交巴士消費0002新褔利5181 MP5833(016708)」
「1 24/12/2011 14:51:28公交巴士消費0002新褔利5080 MP6041(024208)」
從卷宗第336頁第二上訴人B第4項及第5項記錄如下：
「1 24/12/2011 14:11:20公交巴士消費0002新褔利5273 MK8439(004804)」
「1 24/12/2011 14:23:26公交巴士消費0002新福利5304 MP6352(004804)」
7. 從上述的資料顯示，第一上訴人與第二上訴人是在不同的巴士上，同時乘坐不同的巴士，同時第一上訴人不在受害人所乘坐的巴士上。
8. 這樣，就不能證實「第一嫌犯A、第二嫌犯B及上述身份不明男子一同上車，並站在第一被害人身旁。
期間，兩名嫌犯及該男子乘第一被害人不留意，合作取去第一被害人的紫色銀包。」這一部份。
9. 故此，在審理兩名上訴人盜竊第一被害人方面，原審法院沒有考慮上述之證據而得出相關的已證事實，使被上訴的合議庭裁判沾有審查證據方面之明顯錯誤瑕疵。
10. 同樣地，從已證事實可知，2011年12月24日下午約3時35分，第二被害人D在澳門大三巴牌坊乘坐一輛新福利巴士有限公司的33號路線巴士。
11. 從卷宗第332頁之從澳門通股份有限公司提供澳門通卡編號1010247768，即第一上訴人A持有之澳門通之消費記錄中可知，倒數第2項記錄如下：
「2 24/12/2011 16:07:39公交巴士消費0061維澳蓮運公共運輸股份3044 MP5929(003026)」
從卷宗第336頁第二上訴人B第9項及第10項記錄如下：
「1 24/12/2011 15:35:39公交巴士消費 0061維澳蓮運公共運輸股份3156 MP5936(003025)」
「1 24/12/2011 15:54:22公交巴士消費 0061維澳蓮運公共運輸股份3154 MP5790(003017)」
12. 從上述的資料顯示，第一上訴人案發時是在維澳蓮運公共運輸股份公司的巴士內，與第二上訴人同樣是在維澳蓮運公共運輸股份公司的巴士內，兩名上訴人坐著不同的巴士上，同時第一上訴人及第二上訴人不在受害人所乘坐的巴士上。亦即是說，第一上訴人及第二上訴人有不在案發現場。
13. 這樣，便不能證明「當該巴士到達澳門殷皇子大馬路巴士站時，第一嫌犯A、第二嫌犯B及上述身份不明男子一同上車，並站在第二被害人身旁。
期間，兩名嫌犯及該男子乘第二被害人不留意，合作取去第二被害人的放在白色手袋內的紫色碎銀包。」
14. 故此，在審理兩名上訴人盜竊第二被害人方面，原審法院沒有考慮上述之證據而得出相關的已證事實，被上訴的合議庭裁判沾有《刑事訴訟法典》第400條第2款c項所指的在審議證據時的明顯錯誤。
15. 再者，原審法院認定「兩名嫌犯與另一身份未明人士身為旨在重複犯侵犯財產罪的集團成員，明知有關物品屬他人所有，仍多次未經其同意將之取去據為已有，意圖侵犯他人所有權…」。
16. 但根據卷宗第363頁及364頁的庭審記錄載有兩名受害人及一名證人之出席證明，另外兩名上訴人的聲明否認犯罪集團成員的指控，按照一般的經驗法則，三名證人證明當日發生的事實外，結合卷宗的資料，根本沒有證據證實兩名上訴人身為旨在重複犯侵犯財產罪的集團成員。
17. 因此，這部分的既證事實同樣沾有《刑事訴訟法典》第400條第2款c項所指的在審議證據時的明顯錯誤。
既證事實沒有符合《刑法典》第198條第2款g項犯罪的構成要件
18. 參見《澳門特別行政區中級法院裁判匯編(譯本)2001第一卷》第661頁關於中級法院第63/2001號判決中針對澳門《刑法典》第198條第2款g項規定作出過如下的分析「這是從澳門《刑法典》第198條第2款g項之規定得出來的，該規範對“身為皆在重複犯侵犯財產罪之集團成員，且係由該集團最少一名成員協助而為之的行為人以單純一項罪行進行懲罰。…
19. 犯罪的要素為“行為人已組建一個旨在重複犯侵犯財產罪的集團，或行為人參加任何集團”。
20. 從既證事實指出“兩名嫌犯與另一身份未明人士身為旨在重複犯侵犯財產罪的集團成員…”
21. 這樣“為旨在重複犯侵犯財產罪的集團成”是立法者在《刑法典》第198條第2款g的用語，其構成一個抽象的法律概念，不是現實生活中的一個事實。從適用法律的角度來分析，審判者必須認定一個生活上的事實，再將這個事實納入抽象的法律概念，只有生活上的事實滿足抽象的法律概念，才能產生相應的法律效果。
22. 由於欠缺證明一個能夠填充抽象法律概念“為旨在重複犯侵犯財產罪的集團成員…”的一個現實生活中的事實，故單憑“為旨在重複犯侵犯財產罪的集團成”是在證實一個法律概念，不能理解為已經證明了一個現實生活中的事實，基於此，不能產生該法律條文的刑罰後果。
23. 故此兩名上訴人的行為並不符合《刑法典》第198條第2款g項犯罪的構成要件，應作出對兩名上訴人較有利的判決。
不應將不是犯罪所得財產財宣告喪失及歸本特區所有
24. 根據《刑法典》第101條規定用於或預備用於作出一符合罪狀之不法事實之物件，或該不法事實所產生之物件，如基於其性質或案件之情節，係對人身安全、公共道德或公共秩序構成危險，或極可能有用於再作出符合罪狀之不法事實之危險者，須宣告喪失而歸本地區所有。
25. 本案中，假設證實兩名上訴人對三名被害人實施了盜竊行為。
26. 根據控訴書指出，第一名被害人損失澳門幣五千四百元(MOP5,400.00) 及人民幣一百二十元(RMB￥120.00)。
第二名被害人損失紫色碎銀包內有澳門幣五百元(MOP$500.00)
第三被害人在是次事件中被侵犯的法益價值為：
一個牌子為GIOSS紫色銀包，價值澳門幣一百零三元(MOP$103.00)；港幣七百零九元(HKD$709.00)現金；
澳門幣八十一元五角(MOP$81.50)現金；
27. 那麼三名被害人可被證實的損失合共澳門幣6084.5元、人民幣一百二十元(RMB￥120.00)及港幣七百零九元(HKD$709.00)。
28. 從兩名上訴人的在根據卷宗第13、14、15、39、的及41頁，治安警察局將兩名上訴人之全部隨身物品財產扣押，被扣押的財產中扣除對三名被害人被侵犯的財產部份，兩名上訴人對剩餘的扣押財產具有合法及正當的權利，因此應將有關財產返還予兩名上訴人。
29. 因此，原審法院違反《刑法典》第101條之規定，將不屬於犯罪所得的財物宣告喪失並歸本特區所有。
綜上所述，和依賴法官 閣下之高見，應裁定本上訴理由成立，繼而：
宣告開釋兩名上訴人被判處的一項以連續犯方式實施了1項《刑法典》第198條第2款g項及第29條第2款所規定及處罰之加重將案件發還重審。
宣告將扣押物返還予兩名上訴人
並請求尊敬的中級法院法官閣下一如既往地作出公正裁決。
檢察院對上訴作出了答覆，並提出下列理據
1. Inconformados com a sua condenação, vieram interpor recurso alegando que o acórdão condenatório enferma de erros notórios na apreciação da prova.
2. Para tentar demonstrar a sua razão, os recorrentes agarram-se, qual tábua de salvação, ao facto de aos mesmos terem sido apreendidos dois “Macau Pass.” e que de análise dos mesmos, resultará (no seu entender) que não se encontravam nas carreiras das companhias transportadoras, que constam da condenação, como sendo o local onde foram cometidas alguns dos ilícitos que lhes são imputados.
3. Daí que peçam a sua absolvição face a tão grave erro, na apreciação da prova.
4. Esquecem-se porém, é de explicar como foi possível terem sido apreendidos, na sua posse, objectos furtados a vários ofendidos.
5. Essa será, no seu entender, uma questão de somenos que não terá relevância para a convicção a formar pelo tribunal.
6. Olvidam ainda os recorrentes que os passes a que fazem referência, não fazem qualquer prova, pela simples razão de não se saber a quem pertencem, já que são inominados. Serão dos arguidos ou serão objectos pertencentes a algumas das suas vitimas ?
7. Afinal, o elemento probatório ao qual tanto relevância atribuíam, nada em si contem para afastar a sua culpabilidade.
8. Do lado oposto temos um conjunto de provas inquestionável, desde os bens apreendidos (parte produtos de crimes, parte destinadas a facilitar o seu cometimento), e o depoimento de testemunhas, quer ofendidos, quer testemunhas propriamente ditas que através de seu depoimento claro, não deixaram qualquer margem de dúvidas ao tribunal.
9. Convirá aqui, ressalvar o depoimento da testemunha E, que numa manifestação de coragem e de civismo invulgar foi determinante para a descoberta da verdade, não só denunciando várias atitudes suspeitas dos arguidos, como também prestando um testemunho claro, imparcial e desinteressado que aqui é de louvar, por raro.
10. Também pretendem os arguidos a sua absolvição por - sempre segundo o seu alto entendimento - os factos provados não satisfazerem os elementos constitutivos do crime p. e p. no artº 198 nº 2-g). CPM.
11. Tendo sido condenados como fazendo parte de um grupo destinado à prática reiterada de crimes contra o património, negam os mesmos esta qualificação jurídica, pois recusam que alguma vez estivessem na criação de um grupo destinado à prática reiterado de crimes contra o património ou mesmo que em algum momento tenham aderiram a qualquer grupo, para esse fim.
12. Também, neste caso, e na nessa opinião carecem os recorrentes de razão.
13. “O conceito de bando (ou grupo) tem as seguintes características cumulativas.
1) - é um grupo de duas ou mais pessoas;
2) - que se juntam para praticar um número indeterminado de crimes contra o património, pelo que, o grupo pode não ter cometido previamente outros crimes contra o património .... sendo suficiente o plano para execução de um número concreto de crimes num só período certo de tempo;
3) - é um grupo de pessoas que não tem um líder nem estrutura de comando e um processo de formação colectiva de vontade (no que se distingue de associação criminosa) vd anot Cod. Penal de Paulo Pinto de. Albuquerque ao art.º 204.
14. Ora, o tribunal deu como provado que ambos os arguidos, aliados a um outro cuja identidade não foi apurada pertencem a um grupo formado com o propósito de praticar reiteradamente crimes que violam bens patrimoniais.
15. Com isto estão preenchidos os requisitos legais e doutrinais da qualificativa do crime de furto, que os recorrentes julgam não se verificar.
16. Mas enganam-se.
17. A matéria factica dado como assente permite a qualificação juridico-penal efectuada, a qual se mostre perfeitamente adequada.
18. Nesta conformidade, por justo e legal, entende o Ministério Público que o douto acórdão não merece qualquer tipo de censura.
19. Por isso, confirmando-se, V. Exa. farás a habitual JUSTIÇA：
案件卷宗移送本院後，駐本審級的檢察院代表作出檢閱及提交法律意見，同意檢察院司法官在其對上訴理由闡述的答覆中提出的觀點和論據，認為上訴人提出的上訴理由都不成立。
本院接受上訴人提起的上訴後，組成合議庭，對上訴進行審理，各助審法官檢閱了卷宗。
根據《刑事訴訟法典》第414條規定舉行了聽證，並作出了評議及表決。
二、 事實方面
原審法院經庭審後確認了以下的事實：
1. 2011年12月24日，下午約2時，第一被害人C在澳門殷皇子大馬路巴士站乘坐一輛新福利巴士有限公司的26A路線巴士。
2. 當該巴士到達澳門亞馬喇前地時，第一嫌犯A、第二嫌犯B及上述身份不明男子一同上車，並站在第一被害人身旁。
3. 期間，兩名嫌犯及該男子乘第一被害人不留意，合作取去第一被害人的紫色銀包。
4. 上述銀包價值澳門幣一百圓(MOP$100.00)，該銀包內有：
一張持有人為C、編號為XXX的澳門居民身份證：
一張持有人為C的回鄉咭(編號不詳)；
一張大豐銀行VISA信用咭(編號不詳)；
一張匯豐銀行提款咭(帳號編號不詳)；
一張中國銀行提款咭(帳號編號不詳)；
一張探監證(編號不詳)；
5. 澳門幣五千四百圓(MOP$5,400.00)及人民幣一百二十圓(RMB￥120.00)。
6. 當該巴士到達氹仔宋玉生博士圓形地巴士站時，兩名嫌犯及該名男子下車及離開。
7. 第一被害人到達氹仔奧林匹克大馬路運動場巴士站下車後，發現其紫色銀包不見了。
8. 同日(2011年12月24日)，下午約3時，第一被害人前往治安警察局報警求助。
9. 2011年12月24日，下午約3時35分，第二被害人D在澳門大三巴牌坊乘坐一輛新福利巴士有限公司的33號路線巴士。
10. 當該巴士到達澳門殷皇子大馬路巴士站時，第一嫌犯A、第二嫌犯B及上述身份不明男子一同上車，並站在第二被害人身旁。
11. 期間，兩名嫌犯及該男子乘第二被害人不留意，合作取去第二被害人的放在白色手袋內的紫色碎銀包。
12. 上述紫色碎銀包內有澳門幣五百圓(MOP$500.00)。
13. 第二被害人在氹仔孫逸仙大馬路中華廣場巴士站下車，之後，發現其放在白色手袋內的紫色碎銀包不見了。
14. 同日(2011年12月24日)，晚上約8時25分，第二被害人前往治安警察局報警求助。
15. 2011年12月24日，下午約5時10分，第三被害人F在氹仔奧林匹克大馬路巴士站乘坐一輛新福利巴士有限公司的33號路線巴士。
16. 第三被害人在乘搭過程中背著一個紫色背包，並坐在巴士左邊第一排近走廊的座位上。
17. 當該巴士途經氹仔柯維納馬路近賽馬會巴士站(近蜆殼油站)時，第一嫌犯A上車並坐在第三被害人左邊的座位上。
18. 期間，第一嫌犯A、第二嫌犯B及上述身份不明男子乘第三被害人不留意，合作取去第三被害人的放在紫色背包內的一個牌子為GIOSS紫色銀包。
19. 上述銀包價值澳門幣一百零三圓(MOP$103.00)，該銀包內有：
一張持有人為F、編號為xxx的香港居民身份證：
港幣七百零九圓(HKD$709.00)現金；
澳門幣八十一圓五角(MOP$81.50)現金；
一些咭片及雜物。
20. 之後，當該巴士沿著路線返回氹仔柯維納馬路巴士站(近“君怡酒店”)時，第一嫌犯A、第二嫌犯B及該男子一同下車。
21. 第三被害人在澳門提督馬路近蓮峰球場巴士站下車後，發現放在其紫色背包內的紫色銀包不見了。
22. 同日(2011年12月24日)，下午約5時50分，第三被害人前往治安警察局報警求助。
23. 2011年12月24日，下午約5時15分，E發現兩名嫌犯及該男子在氹仔柯維納馬路近賽馬會巴士站等候，由於E曾看見該等嫌犯在巴士上作案，恐怕他們再次犯案，便立即報警求助。
24. 在警員到達前，兩名嫌犯及該男子一同登上一輛XX巴士有限公司的33號路線巴士(車牌編號：MP-58-XX)。
25. 當警員到場向E了解情況後，警員立即使用巡邏電單車沿柯維納馬路往運動場方向追截上述巴士，當警員駛近“君怡酒店”巴士站時，看見兩名嫌犯及該男子下車，同時，該男子立即逃去不知所踪。
26. 上述警員立即上前追截兩名嫌犯，期間，警員看見第一嫌犯走近該巴士站的垃圾箱，並從身上拿出第三被害人的紫色銀包及一張已摺疊的人民幣一圓(RMB￥1.00)紙幣(編號：KW82884441，內有一張長約5.5厘米的銀色金屬刀片及長約5.8厘米的銀色金屬刀片座)扔到該垃圾箱內。
27. 經辨認人手續，E及三名被害人認出第一嫌犯A、第二嫌犯B便是在巴士上的作案人。
28. 在治安警察局內，警員對第一嫌犯A的隨身物品進行檢查，發現：
一頂牌子為KGYA的黑色帽子；
一個黑色短假髮；
人民幣二千九百二十九圓(RMB￥2,929.00)現金；
馬來西亞幣一圓(MYR$1.00)現金；
泰國銖二十圓(THB$20.00)現金；
緬甸幣五百圓(MMK$500.00)現金；
越南幣十三萬圓(VND$130,000.00)現金；
美金二百九十一圓(USD$291.00)現金；
港幣一萬七千二百七十六圓(HKD$17,276.00)現金；
澳門幣六千五百七十三圓一角(MOP$6,573.10)現金；
29. 一個牌子為NOKIA、型號為5800W、機身編號為354828/04/742403/7的黑色手提電話(內有一張神州行SIM咭，編號：1810000690784024RPS)；
30. 一部牌子為OPPO、型號為S19I的藍色MP4播放器及附有一個白色膠套(牌子不詳)；
31. 一張編號為XXX澳門通；
32. 一個牌子為MEXICAN黑色銀包；
33. 兩張人民幣一圓紙幣(編號：RW73371106及IW45964933)及兩張白色蠟紙包裹著一張長約5.8厘米的銀色金屬刀片座。
34. 之後，警員嘗試將上述第14)項所指的刀片與截獲第一嫌犯時在現場找到的一張刀片座比較，證實為同一款式。
35. 警員對第二嫌犯B的隨身物品進行檢查，發現：
人民幣四千一百二十五圓四角一分(RMB￥4,125.41)現金；
緬甸幣五十圓(MMK$50.00)現金；
美金一百零一圓(USD$101.00)現金；
新加坡幣二圓(SGD$2.00)現金；
韓國幣二千圓(KPW$2,000.00)現金；
港幣一萬二千七百零一圓(HKD$12,701.00)現金；
澳門幣五千八百五十四圓(MOP$5,854.00)現金；
一張港幣面額港幣一百圓(HKD$100.00)JUSCO禮劵(編號：0100014-018890)；
36. 一個牌子為COOLPAD、型號：COOLPAD E239、機身編號為A1000021E8B546C的紫灰色手提電話，內有一張中國電信SIM咭，編號：898603107073606793；
37. 一張編號為XXX澳門通；
38. 一個牌子為FOZO銀包。
39. 兩名嫌犯與另一身份未明人士身為旨在重複犯侵犯財產罪的集團成員，明知有關物品屬他人所有，仍多次未經其同意將之取去據為己有，意圖侵犯他人所有權，同時在犯罪時攜帶刀片。祇是其中有一次，因非己意原因，而不能達成目的，故屬犯罪未遂。
40. 兩名嫌犯與另一身份未明人士自由、自願及有意識地，並共同協議、共同努力及分工合作地作出上述行為，且深知其被法律所不容及制裁。
另外還證實如下事實：
41. 第一嫌犯A是魚場的東主，每月收入約為人民幣110,000至120,000圓。
42. 沒有任何學歷程度，須供養1名兒子。
43. 第二嫌犯B是農民，每月收入約為人民幣3,000至3,500圓。
44. 具有初中學歷程度，須供養2名子女。
45. 根據刑事紀錄證明，兩名嫌犯都是初犯。
未被證實的事實：
1. 2011年12月21日，第一嫌犯A、第二嫌犯B及一名身份不明男子乘搭一輛巴士，分別站在一名女乘客(具體身份資料不詳)兩旁，並不停在四處張望疑似把風的樣子。
2. 之後，第一嫌犯便把手伸進該名女子的手袋內翻找。
3. 2011年12月23日，下午約4時，兩名嫌犯及一名身份不明男子乘搭一輛新福利巴士有限公司的33路線巴士，當時該巴士接近氹仔柯維納馬路“君怡酒店”巴士站。第二嫌犯及該男子分別站在一名女乘客(具體身份資料不詳)兩旁，並不停在四處張望疑似把風的樣子，而第一嫌犯便把手伸進該名女子的手袋內翻找，並取出一些東西。
4. 事成後，兩名嫌犯及該男子一同在澳門亞馬喇前地巴士站下車。
三、法律方面
本上訴涉及下列問題：
- 審查證據方面的明顯錯誤
- 《刑法典》第198條第2款g)項的犯罪構成要件
- 法律定性、連續犯
- 扣押物
1. 兩上訴人認為，根據在兩上訴人身上扣押的兩張澳門通卡資料顯示，在第一、第二被害人在巴士上被盜竊時，兩上訴人並不身處有關巴士上，因此原審判決在既證事實中沾有《刑事訴訟法典》第400條第2款c)項所指的審查證據方面的明顯錯誤的瑕疵。
根據《刑事訴訟法典》第400條第2款c)項規定，上訴亦得以審查證據方面明顯有錯誤為依據，只要有關瑕疵係單純出自案卷所載的資料，或出自該等資料結合一般經驗法則者。
終審法院於2001年3月16日，在第16/2000號刑事上訴案判決中認定：“審查證據中的明顯錯誤是指已認定的事實互不相容，也就是說，已認定的或未認定的事實與實際上已被證實的事實不符，或者從一個被認定的事實中得出在邏輯上不可接受的結論。錯誤還指違反限定證據的價值的規則，或職業準則。錯誤必須是顯而易見的，明顯到一般留意的人也不可能不發現。”
經分析原審判決書內所載的已被證實的事實及未被證實的事實，並未發現互不相容的情況。
審查證據方面，原審法院在事實的判斷中作出如下說明：
“合議庭對事實之判斷主要建基於所有於審判聽證中提供之證據進行整體之積極分析及比較後而得出。
尤其是兩名嫌犯各自所作之聲明、證人之證言，包括被害人之證言，以及在庭上對載於卷宗內所有書證及扣押物之審閱。”
具體分析相關的證據，根據卷宗第332頁及336頁的資料顯示，由第一上訴人及第二上訴人身上檢獲的澳門通內的使用記錄，曾於2011年12月24日，在多個不同時段乘搭多輛巴士。
然而，即使正如兩上訴人所述，上述兩張澳門通沒有在第一、第二被害人被盜竊時間及巴士路線上的使用紀錄(本點仍未被證實)，相關的資料亦不能完全排除兩上訴人持有及使用另外的澳門通，又或使用現金乘搭相關巴士。
另一方面，原審法院除在審判聽證中聽取上訴人的聲明外，還聽取了證人及被害人的證言，其中三名被害人及目擊證人均認出兩名上訴人便是在巴士上的作案人，此外，原審法院亦審查了案中的文件及被扣押的證物，並根據自由心證原則對兩上訴人實施加重盜竊行為的事實做出判斷。
經分析上述的證據，並結合一般經驗法則，可合理且顯而易見地得出原審法院認定上訴人實施了盜竊活動並無明顯錯誤之處。
事實上，上訴人是在質疑原審法院對事實的認定，以表達他對合議庭所認定的事實的不同意見來試圖質疑法官的自由心證，這是法律所不允許的。
當然，不受質疑的自由心證必須是在以客觀的、合乎邏輯及符合常理的方式審查分析證據的基礎上所形成的心證。
但在本案中，原審法院在審查證據方面並未違背以上所提到的任何準則或經驗法則，因此，上訴人不能僅以其個人觀點為由試圖推翻原審法院所形成的心證。
因此，上訴人上述部分的上訴理由不成立。
2. 兩上訴人認為獲認定之事宜不足以顯示構成澳門《刑法典》第198條第2款g)項的罪狀要素，因為兩上訴人未組建成一個旨在重複犯侵犯財產罪的集團，甚至也未參加任何團夥，而他們所參與的加重盜竊表現為一種單純的偶然共同正犯的情況。
《刑法典》第198條第2款g)項規定：
“二、如屬下列情況，盜竊他人之動產者，處二年至十年徒刑：
……
g)身為旨在重複犯侵犯財產罪之集團成員，且係由該集團最少一成員協助而為之者。”
雖然，根據已證事實，在同日的不同時段，兩名上訴人與一身份未明人士，分別三次在不同的公共巴士上作出盜竊行為，而且每次都是三人共同作案。
然而，上述事實並不能必然推斷三人的作案是有計劃、有預謀的，並不能因此確定出現一個由兩名上訴人及另一身份不明人士所組成的犯罪團伙。
另一方面，雖然原審判決已證事實第39點如下：“兩名嫌犯與另一身份未明人士身為旨在重複犯侵犯財產罪的集團成員，明知有關物品屬他人所有，仍多次未經其同意將之取去據為己有，意圖侵犯他人所有權，同時在犯罪時攜帶刀片。祇是其中有一次，因非己意原因，而不能達成目的，故屬犯罪未遂。”(底線為本人加上)
但是，上述劃上底線的“事實”表述過於空泛及結論性，欠缺了具體事實以確定兩上訴人與他人組成了犯罪團伙，不能考慮為“已證事實”。
因此，原審判決既證事實並未符合《刑法典》第198條第2款g)項的犯罪構成要件，上訴人所提出的上述理由成立，原審判決應被修改。
3. 現在看看其餘已證事實的法律定性。另外，助理檢察長在意見書中亦提出，上訴人的行為不能滿足連續犯的法定條件。
根據《刑法典》第198條規定：
“一、如屬下列情況，盜竊他人之動產者，處最高五年徒刑，或科最高六百日罰金：
a)該動產屬巨額者；
b)該動產係由交通工具運送，或係置於用以寄存物件之地方，又或由使用集體運輸工具之乘客攜帶，即使該動產係在車站或碼頭被取去者；
c)該動產係在作為崇拜之地方或墳場內，用作宗教崇拜或紀念已死之人者；
d)乘被害人特別耗弱，或乘發生禍事、意外、公共災難或公共危險等情況而為之；
e)該動產係被鎖於設有鎖或特別為其安全而設有其他裝置之抽屜、保險箱或其他容器者；
f)不正當侵入住宅，即使係可移動之住宅，或不正當侵入商業場所、工業場所或其他封閉之空間而為之，又或意圖盜竊而匿藏於其中而為之；
g)僭用公務員之資格、制服或標誌，又或訛稱按公共當局之命令而為之；
h)以盜竊為生活方式；或
i)使被害人在經濟上陷於困境。
二、如屬下列情況，盜竊他人之動產者，處二年至十年徒刑：
a)該動產屬相當巨額者；
b)該動產對科技發展或經濟發展具有重大意義者；
c)該動產在性質上屬高度危險者；
d)該動產具有重要學術、藝術或歷史價值，且為公有或公眾可接觸之收藏品，又或公開或公眾可接觸之展覽物；
e)藉破毀、爬越或假鑰匙侵入住宅，即使係可移動之住宅，又或侵入商業場所、工業場所或其他封閉之空間而為之；
f)犯罪時攜帶顯露或暗藏之武器；或
g)身為旨在重複犯侵犯財產罪之集團成員，且係由該集團最少一成員協助而為之者。
三、在同一行為內，如同時符合超逾一個上兩款所指之要件，為著確定可科處之刑罰，僅考慮具有較強加重效力之要件，而對餘下要件則在確定刑罰份量時衡量之。
四、如被盜竊之物屬小額，則不以加重盜竊罪處理。”
根據原審判決已證事實，兩名嫌犯與另一身份未明人士，明知有關物品屬他人所有，仍在巴士上三次未經他人同意將他人財物取去據為己有，意圖侵犯他人所有權，同時在犯罪時攜帶刀片。
從上述已證事實中，兩嫌犯三次的盜竊行為均具有《刑法典》第198條第1款b)項所規定的被盜竊財物由使用集體運輸工具之乘客攜帶的加重情節，同時亦具有《刑法典》第198條第2款f)項所規定的在犯罪時攜帶顯露或暗藏之武器的加重情節。
原審判決把上述犯罪行為定性為以直接共犯及既遂行為以連續犯方式觸犯一項加重盜竊罪。
根據《刑法典》第29條第2款對連續犯作出了規定：“數次實現同一罪狀或基本上保護同一法益之不同罪狀，而實行之方式本質上相同，且係在可相當減輕行為人罪過之同一外在情況誘發下實行者，僅構成一連續犯。”
中級法院於2011年3月17日第913/2010號刑事上訴案判決中指出：“而在對這條文的第二款作出準確的法律解釋前，必須重溫葡萄牙科英布拉大學法學院已故刑事法律教授EDUARDO CORREIA先生就連續犯這概念所主張、並得到澳門現行《刑法典》第29條第2款行文實質吸納的權威學說（詳見其書名為‘DIREITO CRIMINAL’的刑法教程，第二冊，科英布拉Almedina書局，1992年再版，第208頁及續後各頁的內容)。
根據這學說，以連續犯論處犯罪人的真正前提，是奠基於在具體案情內，存在一個可在相當程度上，使行為人在重複犯罪時感到便利、和因此可相當減輕（亦即以遞減方式逐次減輕）其在每次重複犯罪時的罪過程度的外在情況。
該位著名刑事法律教授在上述刑法教程第二冊第210頁中，就列舉了四個典型範例，以確定何謂「外在情況」：
一、 如針對1886年葡國《刑法典》所指的通姦罪行，倘姦夫甲與情婦乙在實施第一次通姦行為後，兩人同意將來繼續通姦，則針對這兩人的第一次和續後的通姦行為，得以連續犯論處；
二、 甲首次發現某住宅有一虛掩暗門，遂決定透過此門入內偷竊。在得手後，日後仍發現該住宅的暗門仍存在，故再以相同手法，多次利用該扇虛門入屋內偷竊；
三、 某曾在過去製造假錢幣的技師，被要求再利用在首次鑄假幣時製造的假幣鑄造模具，去再次實施鑄假幣的罪行；
四、 某盜賊原祇想入屋盜取特定珠寶，但在完成實施這犯罪計劃後，卻同時發現屋內還有現金，因此臨時決定擴大原先偷竊活動的範圍，把現金也偷去。
在上述四個範例中，行為人在第二次的犯罪行為的過錯程度均在相應的「外在情況」出現下，得到相當的減輕，故基於實質公平原則和過錯原則，應以連續犯論處。
由此可見，現行《刑法典》有關連續犯概念方面的第29條上述行文，是深受該權威學說的影響。
另須強調的是，在決定是否以本屬數罪並罰的法定例外處罰機制的連續犯懲罰制度去論處犯罪行為人時，是祇從其過錯層面（或罪狀的主觀要素方面）去考慮（註：而這亦是實質公平原則和過錯原則所使然），而不會考慮犯罪人在第二次和倘有的續後各次重複犯罪中所造成的犯罪後果，因涉及諸如犯罪後果等的客觀情節，祇會在適用澳門《刑法典》第73條所指的連續犯法定刑幅內作具體量刑時，才加以考慮。」”
正如助理檢察長在其意見書中所述：“因為根據已證事實，我們只可認定兩人的罪過可以說在多個續後的盜竊行為中有增無減，根本不存在任何客觀外在環境促使兩名上訴人陷入內心不能抵抗犯罪的情況。難道說各名乘搭公交的受害人因他們的不留神製造出便於犯罪的環境？使上訴人的罪過以此為藉口得到減輕？
事實剛剛相反，兩名上訴人的罪過在續後的犯罪行為中隨著之前的犯罪成功一步一步在加深，但這種改變只能歸究於行為人的貪婪而已。”
考慮到本案的具體情節，兩上訴人所實施的加重盜竊行爲，並未出現任何誘發或促使兩上訴人多次犯罪的外在因素，而有關事實反而顯示其慣常及具有傾向性地盜竊他人財物以獲取不正當利益，由此亦不能得出上訴人的故意程度因客觀條件的持續存在而獲得相當減輕從而降低對其行為的譴責程度的結論。
故此，兩上訴人的行為觸犯了三項《刑法典》第198條第1款b)項及第2款f)項所規定及處罰之加重盜竊罪，應予改判。
然而，根據《刑法典》第399條規定，由於本上訴僅由兩嫌犯提起，本院不得對上訴人加刑，只能維持原審法院對兩上訴人所觸犯的加重盜竊罪，各判處三年三個月實際徒刑的判決。
4. 最後，上訴人認為原審法院違反《刑法典》第101條之規定，將不屬於犯罪所得的財物宣告喪並歸本特區所有。
根據《刑法典》第101條之規定：
“一、用於或預備用於作出一符合罪狀之不法事實之物件，或該不法事實所產生之物件，如基於其性質或案件之情節，係對人身安全、公共道德或公共秩序構成危險，或極可能有用於再作出符合罪狀之不法事實之危險者，須宣告喪失而歸本地區所有。
二、即使無任何人可因該事實而受處罰，上款之規定，亦適用之。
三、對於依據以上兩款之規定宣告喪失之物件，如法律未訂明特別用途，法官得命令將之全部或部分毀滅，或使之不能融通。”
原審法院對扣押物的判決如下：
“發還經獲確認及聲請返還的物品予其所有人。
根據《刑法典》第101條第1款之規定，宣告其餘扣押物喪失並歸本特區所有，關於錢款、手提電話及MP4播放器，如未適時提出申請返還則送交財政局以便作適當處理，以及根據《刑法典》第101條第3款之規定，由於曾用作犯罪及或沒有任何價值，適時銷毀其餘扣押物。”
原審判決判處兩上訴人被扣押的物品中，屬於受害人被盜財物應予返還，以及兩上訴人用作犯案的工具被沒收及宣告喪失及歸本地區所有的決定完全正確。
至於包括現金的其餘扣押物方面，根據已證事實第28至39點，有關物品是兩上訴人明知屬他人所有，仍多次未經其同意將之取去據為己有，意圖侵犯他人所有權，故此，已被證實為犯罪所得。
因此，原審法院根據《刑法典》第101條第1款結合第二款的規定，宣告有關扣押物喪失並歸本地區所有的決定並沒有違反相關法律規定。
故此，上訴人上述部分的上訴理由不成立。
四、決定
綜上所述，合議庭一致裁定兩名上訴人的上訴理由部分成立。
改判兩上訴人以直接共犯，既遂方式觸犯三項《刑法典》第198條第1款b)項及第2款f)項所規定及處罰之加重盜竊罪，但維持原審法院判處兩上訴人三年三個月徒刑的刑罰。
另外，維持原審法院對扣押物的裁決。
判處兩上訴人各繳付4個計算單位之司法費，以及三分之二上訴的訴訟費用。
著令通知，並交予兩上訴人本裁判書副本。
2013年7月11日
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譚曉華 (裁判書製作人)
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司徒民正 (第一助審法官)
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陳廣勝 (第二助審法官)
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987/2012 p.1/29