編號：第417/2013號 (刑事上訴案)
上訴人：A
日期：2013年7月18日
主要法律問題：
- 量刑過重
- 緩刑
摘 要
1. 上訴人所觸犯的一項第6/2004號法律第21條所規定及處罰的非法再入境罪，可被判處一個月至一年之刑罰，上訴人被判處四個月徒刑，約為刑幅的四分之一，量刑符合犯罪的一般及特別預防要求，並不存在過重的情況。
2. 上訴人在實施本次犯罪時已曾觸犯相同罪行，但仍未引以為誡，不知悔改，並且再次觸犯相同的罪行。從中可以得出以往判決的處刑對上訴人而言仍未能產生足夠的阻嚇作用，不能阻止他再次犯罪的結論。上訴人以其實際行動排除了法院再次對其將來行為抱有合理期望、希望他不再犯罪，重新納入社會的可能性。
裁判書製作人
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譚曉華
合議庭裁判書
編號：第417/2013號 (刑事上訴案)
上訴人：A
日期：2013年7月18日
一、 案情敘述
於2013年5月30日，上訴人A 在初級法院刑事法庭第CR3-13-0094-PSM號卷宗內被裁定觸犯一項第6/2004號法律第21條所規定及處罰的非法再入境罪，被判處四個月實際徒刑。
上訴人不服，向本院提起上訴，並提出了以下的上訴理由（結論部分）：
1. 上訴人則認為，原審法院在確定上訴人的刑罰份量方面屬偏重，以及沒有對上訴人處以緩刑是違反了《刑法典》第48條之規定。
2. 上訴人認為應考慮適用《刑法典》第48條、第64條及第65條等規定後，應可再一次給予上訴人緩刑的機會，為著達到監禁作威嚇的目的，中級法院不妨可給予較長的緩刑期間。
3. 量刑方面，上訴人認為被上訴判決被判處四個月徒刑以其情節考慮實為過重，上訴人認為根據其情節及過重程度應為三個月或以下徒刑最為合適。
請求部份：
1. 綜上所述，請求中級法院合議庭接納本上訴，並裁定上訴人提出之上訴理由成立，並裁定上訴人提出之上訴理由成立，改判上訴人因觸犯了一項非法再入境罪，判處3個月或以下徒刑；
2. 並准以根據《刑法典》第48條規定，對上訴人適用徒刑暫緩執行，即使緩刑期長至五年；
3. 鑑於指派辯護人能及時收取公設辯護人報酬乃尊嚴的彰顯，且上訴人並非本澳居民，因此懇請上級法院，如本上訴存在判處公設辯護人報酬的話，則懇請批准由 終審法院院長辦公室或有關部門先行墊支有關報酬。
檢察院對上訴作出了答覆，並提出下列理據（結論部分）：
1. 上訴人認為原審判決判刑過重且未有將對其適用之徒刑暫緩執行，是違反《刑法典》第48條、第64條及第65條之規定。
2. 上訴人觸犯的第6/2004號法律第21條所規定及處罰的一項非法再入境罪，可處最高一年徒刑，現時被判處四個月徒刑，亦屬適當。
3. 上訴人在緩刑期間再次觸犯相同犯罪，從而顯示過去所給予的徒刑暫緩執行未能使上訴人知法守法，重新納入社會生活。上訴人以其實際行動排除了對其將來行為所抱有的任何期望。因此，考慮到本案的具體情況，尤其是上訴人過往的犯罪前科，本案對上訴人處以緩刑並不能適當及充分實現刑罰的目的，尤其不能滿足特別預防的需要。
4. 此外，上訴人的行為對社會安寧造成負面影響，亦大大損害人們對法律制度的期盼，因此，其刑罰必須足夠反映事實的嚴重性，方能顯示法律對其行為的回應及修補由該不法行為所造成的損害，從而重建人們的信心並警惕可能的行為人打消犯罪的念頭。基此，為著一般預防犯罪的需要，上訴人仍然不符合給予暫緩執行徒刑的實質要件。
5. 因此，原審法庭不給予暫緩執行徒刑，完全正確。
6. 基此，原審判決並無上訴人所述的瑕疵。
基此，上訴人應理由不成立，原審法庭之判決應予維持，請求法官閣下作出公正判決。
案件卷宗移送本院後，駐本審級的檢察院代表作出檢閱及提交法律意見，經分析案件的具體情況，同意檢察院司法官在其對上訴理由闡述的答覆中所提出的觀點和論據，因此，認為上訴人提出的上訴理由不成立，上訴應予駁回。
本院接受上訴人提起的上訴後，組成合議庭，對上訴進行審理，各助審法官檢閱了卷宗，並作出了評議及表決。
二、事實方面
原審法院經庭審後確認了以下的事實：
1. 於2013年05月29日約18時34分，治安警察局警員在菜園涌邊街進行查證期間發現本案上訴人A形跡可疑，於是對上訴人進行身份資料調查，其後發現上訴人A曾於2013年04月09日被通知禁止再度進入本澳為期8年，由2013年04月10日至2021年04月09日，否則受徒刑處分，並向其發出驅逐令，編號286/2013-P.223（載於卷宗第10頁）。
2. 上訴人在通知書上簽署，且在清楚明白不能在有關期間內非法來澳之情況下，仍於2013年05月28日約18時，以游泳方式偷渡進入本澳，目的來澳門找工作。
3. 上訴人是在有意識、自由及自願的情況下作出上述行為的，且明知此等行為是法律所禁止和處罰的。
同時，亦證實上訴人的個人狀況如下：
4. 上訴人A，擁有內地小學教育程度，無業，需供養妻子及兩名子女。
5. 根據刑事紀錄證明，上訴人非初犯：
6. 於2013年04月08日，因觸犯一項非法再入境罪，而被CR3-13-0060-PSM判處三個月徒刑，暫緩一年執行。
未獲證實的事實：沒有尚待證實的事實。
三、法律方面
本上訴涉及下列問題：
- 量刑過重
- 緩刑
1. 上訴人認為原審法院在確定上訴人的刑罰份量方面屬偏重。
《刑法典》第40條及第65條規定量刑的標準。
犯罪的預防分為一般預防和特別預防二種：前者是指通過適用刑罰達到恢復和加强公眾的法律意識，保障其對因犯罪而被觸犯的法律規範的效力、對社會或個人安全所抱有的期望，並保護因犯罪行為的實施而受到侵害的公眾或個人利益的積極作用，同時遏止其他人犯罪；後者則指對犯罪行為和犯罪人的恐嚇和懲戒，且旨在通過對犯罪行為人科處刑罰，尤其是通過刑罰的執行，使其吸收教訓，銘記其犯罪行為為其個人所帶來的嚴重後果，從而達到遏止其再次犯罪，重新納入社會的目的。
根據原審法院已確認之事實，於2013年4月9日，上訴人因實施非法再入境罪而被驅逐出境並禁止在8年期間內進入澳門；再於2013年5月29日，被司警截查發現其再次非法進入澳門。
在量刑時，法院亦須考慮上訴人並非本澳居民，在自由、自願及有意識的情況下故意進行非法入境行為，其主觀故意程度較高。
另外，根據刑事紀錄，上訴人並非初犯，並且存有同類型罪行的犯罪前科，並獲緩刑。因此對上訴人的犯罪特別預防的要求亦相對提高。
上訴人所觸犯的一項第6/2004號法律第21條所規定及處罰的非法再入境罪，可被判處一個月至一年之刑罰，上訴人被判處四個月徒刑，約為刑幅的四分之一，量刑符合犯罪的一般及特別預防要求，並不存在過重的情況。
因此，上訴人提出的上訴理由明顯不成立。
2. 上訴人提出了原審法院沒有對上訴人處以緩刑是違反了《刑法典》第48條之規定。
根據《刑法典》第48條之規定，經考慮行為人之人格、生活狀況、犯罪前後之行為及犯罪情節後，認定僅對事實作譴責並以監禁作威嚇可適當及足以實現處罰之目的，法院得將所科處不超逾三年之徒刑暫緩執行。
換言之，法院若能認定不需通過刑罰的實質執行，已能使行為人吸收教訓，不再犯罪，重新納入社會，則可將對行為人所科處的徒刑暫緩執行。因此，是否將科處之徒刑暫緩執行，必須考慮緩刑是否能適當及充分地實現處罰之目的。
上訴人在實施本次犯罪時已曾觸犯相同罪行，但仍未引以為誡，不知悔改，並且再次觸犯相同的罪行。從中可以得出以往判決的處刑對上訴人而言仍未能產生足夠的阻嚇作用，不能阻止他再次犯罪的結論。上訴人以其實際行動排除了法院再次對其將來行為抱有合理期望、希望他不再犯罪，重新納入社會的可能性。
因此，考慮到本案的具體情況，尤其是上訴人過往的犯罪前科，本案對上訴人處以緩刑並不能適當及充分實現刑罰的目的，尤其不能滿足特別預防的需要。
另一方面，需考慮對犯罪一般預防的要求。
雖然與其他犯罪相比，上訴人所觸犯的並不屬嚴重的罪行，但考慮到這種犯罪在本澳十分普遍，而且非法入境問題對澳門社會治安和法律秩序帶來相當嚴峻的挑戰，對社會安寧造成相當的負面影響。
考慮到澳門社會的現實情況，同時也考慮立法者以刑罰處罰非法入境行為所要保護的法益及由此而產生的預防和打擊同類罪行的迫切要求，需要重建人們對被違反的法律規定及正常的法律秩序的信任和尊重。
基於上述原因，對已具觸犯非法再入境罪前科的行為人再次給予緩刑的機會將不能達到對該類罪行一般預防的要求，亦未能遏止其他人犯罪。
故此，上訴人所提出的有關上訴理由明顯不成立。
四、決定
綜上所述，合議庭一致裁定上訴人A的上訴理由明顯不成立，予以駁回。
判處上訴人繳付4個計算單位之司法費，上訴的訴訟費用。
訂定上訴人辯護人辯護費為澳門幣4,000圓，先由終審法院院長辦公室墊支。
根據《刑事訴訟法典》第410條第4款所規定，上訴人須繳付3個計算單位的懲罰性金額。
著令通知，並交予上訴人本裁判書副本。
2013年7月18日
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譚曉華 (裁判書製作人)
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司徒民正 (第一助審法官)
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陳廣勝 (第二助審法官)
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417/2013 p.1/9