編號：第497/2013號 (刑事上訴案)
上訴人：A
日期：2013年11月21日
主要法律問題：刑罰的選擇及緩刑
摘 要
考慮到本案的具體情況和澳門社會所面對的現實問題，尤其是上訴人已有兩次的犯罪前科，本案對上訴人以罰金代刑或處以緩刑並不能適當及充分實現刑罰的目的，尤其不能滿足特別預防的需要。
裁判書製作人
___________________________
譚曉華
合議庭裁判書
編號：第497/2013號 (刑事上訴案)
上訴人：A
日期：2013年11月21日
一、 案情敘述
於2013年7月2日，上訴人A在初級法院刑事法庭第CR3-13-0120-PSM號卷宗內被裁定觸犯一項第3/2007號法律《道路交通法》第92條第1款並結合《刑法典》第312條第2款所規定及處罰之「加重違令罪」，被判處三個月實際徒刑。
另外，上訴人亦被判處吊銷駕駛執照。
上訴人不服，向本院提起上訴，並提出了以下的上訴理由（結論部分）：
1. 原審法官閣下沒有充分考慮以緩刑(刑法典第48條)或罰金(刑法典第45條)代替實際徒刑。因為徒刑是作為刑罰中的最後手段，但在本案中，上訴人被判處三個月徒刑，對上訴人而言，科處不超逾六個月之徒刑，須以相等日數之罰金或以其他可科處之非剝奪自由之刑罰代替之(刑法典第44條)，而科處緩刑或罰金足以達到法律規定的目的，因此無必要判處上訴人實際徒刑，違反了優先以緩刑或罰金代替徒刑的規定。
2. 原審法官 閣下亦沒有充分考慮上訴人在庭上毫無保留的自認，上訴人所觸犯的加重違令罪所保護的法益與之前兩項醉酒駕駛罪所保麓的法益不同，以及是次犯罪並不是因交通意外而被發現，只是單純被警方截查而被發現，因此其嚴重性並不導致必須即時向上訴人判處實際徒刑。
3. 原審法官閣下亦沒有充分考慮上訴人的個人狀況，尤其是上訴人觸犯本次犯罪的動機與目的(緊急接送不適的已懷孕四個多月的妹妹)；以及沒有充分考慮上訴人的家庭狀況，上訴人需要照顧其長期病患的太太以及照顧其年僅八歲的女兒，以及上訴人作為家庭經濟上的唯一支柱，倘上訴人服刑，定必造成另一個破碎的家庭。因此原審法官閣下違反刑法典第65條的規定。
4. 原審法官 閣下亦沒有充分考慮當對犯罪可科處剝奪自由與非剝奪自由之刑目時，只要非剝奪自由之刑罰可適當及足以實現處罰之目的，法院須先選擇非剝奪自由之刑罰。因此原審法官 閣下違反刑法典第64條的規定。
5. 綜合以上數條所述，原審法官閣下對上訴人科處三個月實際徒刑，違反了刑法範疇的三個大原則，包括：適當原則、適度原則及適量原則。
6. 最後，懇請尊敬的中級法院合議庭法官 閣下判處上訴人三個月徒刑，緩刑4年或以判處上訴人最少支付澳門幣50,000元罰金，以代替徒刑的執行，並判處上訴人捐款予社會互助機構或澳門特別行政區，或法院認為有需要的話，命令上訴人於對社會有利之私人場所內實行勞動，以彌補其所犯的過錯。
最後，懇請 尊敬的法官 閣下裁定本上訴得值。
檢察院對上訴作出了答覆，並提出下列理據（結論部分）：
1. 上訴人認為原審判決未有將對其適用之徒刑轉換為罰金，是違反《刑法典》第44條之規定。
2. 上訴人已兩次被判刑，本次犯罪更在第二次所判處的徒刑暫緩執行期間實施。因此，原審法庭在量刑時，由於預防犯罪的需要而不將其徒刑轉換為罰金，這樣的決定符合法律的要求，故此，上訴人所指的違反法律，並沒有出現。
3. 上訴人認為原審判決未有將對其適用之徒刑暫緩執行，是違反《刑法典》第48條之規定。
4. 在本案，上訴人之徒刑不超過三年，符合給予暫緩執行徒刑的形式要件，但是，還需要符合相關規定的實質要件，方可給予暫緩執行徒刑。
5. 值得提出的是，上訴人並非初犯。上訴人已兩次被判刑，本次犯罪更在第二次所判處的徒刑暫緩執行期間實施。從而顯示過去所給予的徒刑暫緩執行未能使上訴人知法守法，重新納入社會生活。上訴人以其實際行動排除了對其將來行為所抱有的任何期望。因此，考慮到本案的具體情況，尤其是上訴人過往的犯罪前科，本案對上訴人處以緩刑並不能適當及充分實現刑罰的目的，尤其不能滿足特別預防的需要。
6. 基此，上訴人不符合給予暫緩執行徒刑的實質要件。
7. 倘若上訴法庭持不同觀點，對上訴人之社會生活有正面預期，仍須考慮一般預防犯罪之需要。
8. 上訴人的行為對社會安寧造成負面影響，大大損害人們對法律制度的期盼，因此，其刑罰必須足夠反映事實的嚴重性，方能顯示法律對其行為的回應及修補由該不法行為所造成的損害，從而重建人們的信心並警惕可能的行為人打消犯罪的念頭。基此，為著一般預防犯罪的需要，上訴人仍然不符合給予暫緩執行徒刑的實質要件。
9. 因此，原審法庭不給予暫緩執行徒刑，完全正確。
基此，上訴人應理由不成立，原審法庭之判決應予維持，請求法官閣下作出公正判決。
案件卷宗移送本院後，駐本審級的檢察院代表作出檢閱及提交法律意見，同意檢察院司法官在其對上訴理由闡述的答覆中所提出的觀點和論據，認為應裁判上訴人提出的上訴理由不成立，應予以維持及駁回上訴。
本院接受上訴人提起的上訴後，組成合議庭，對上訴進行審理，各助審法官檢閱了卷宗，並作出了評議及表決。
二、事實方面
原審法院經庭審後確認了以下的事實：
1. 於2013年07月02日05時55分，在高士德大馬路與提督街交界上訴人A駕駛著一輛汽車MR-31-XX沿行車天橋(羅理基博士大馬路往高士德方向)駛至，並立即左轉入提督街(行車天橋禁止左轉入提督街)，為此，警員隨即尾隨該汽車進行追截。上訴人A駕駛著上述汽車MR-31-XX繼續沿提督街(衝過提督街與沙嘉都喇街交通燈，燈號為紅色)、直去賈伯樂提督圓形地後轉入鏡湖馬路、再右轉墨山街、再右轉亞利鴉架街、再逆駛左轉入亞豐素街、再左轉入俾利喇街、再右轉入沙嘉都喇街、再右轉提督街、直去再經賈伯樂提督圓形地轉入鏡湖馬路，最後右轉入提督馬路(衝過鏡湖馬路與提督馬路交通燈，燈號為紅色)，最後停在門牌57號停車場出入口，警員上前截查並發現駕駛者上訴人A。在檢查上訴人的駕駛車輛文件期間，上訴人未能出示駕駛執照。
2. 經調查後發現上訴人曾於案件CR2-11-0222-PSM被判處禁止駕駛任何機動車輛，為期兩年，判決於2011年12月05日轉確定，上訴人於2011年12月06日在治安警察局簽署有關停牌通知書，清楚知道自己被禁止駕駛，為期兩年。(見第11頁)
3. 上訴人明知在禁止駕駛期間不能駕駛，仍然故意駕駛，原因未明。
4. 上訴人並在有意識、自由及自願的情況下作出上述行為。
5. 明知此等行為是法律所禁止和處罰的。
同時，亦證實上訴人的個人狀況如下：
6. 上訴人A，學歷為初中，攝影師，每月收入約澳門幣16,000元，須供養太太及一名女兒。
7. 上訴人並非初犯。
8. 於2009年09月09日，上訴人在第CR3-09-0300-PSM號卷宗因觸犯一項醉酒駕駛罪，被判處三個月徒刑，而該徒刑准以罰金代替，訂定每日罰金金額為澳門幣$100元，合共澳門幣9,000元，倘若上訴人不支付該罰金，則須服三個月徒刑。判處上訴人禁止駕駛，為期壹年。該案的判決於2009年09月21日轉為確定，上訴人已繳付該案判處的罰金。
9. 於2011年11月24日，上訴人在第CR2-11-0222-PSM號卷宗因觸犯一項醉酒駕駛罪，被判處六個月徒刑，緩刑三年執行，條件為判決確定後三個月內向明愛捐獻澳門幣15,000元。另禁止駕駛兩年。該案的判決於2011年12月05日轉為確定，上訴人已繳付該捐獻，緩刑期尚未結束。
未獲證實的事實：沒有尚待證實的事實。
三、法律方面
本上訴涉及下列問題：
- 刑罰的選擇及緩刑
上訴人提出了其被判處三個月實際徒刑量刑不當，認為原審法院沒有優先考慮及裁定以罰金替代徒刑違反了《刑法典》第44條，另外，原審法院沒有給予上訴人緩刑亦違反了《刑法典》第48條的規定。
《刑法典》第44條的規定：“一、科處之徒刑不超逾六個月者，須以相等日數之罰金或以其他可科處之非剝奪自由之刑罰代替之，但為預防將來犯罪而有必要執行徒刑者，不在此限；下條第三款及第四款之規定，相應適用之。二、被判刑者如不繳納罰金，須服所科處之徒刑；第四十七條第三款之規定，相應適用之。”。
根據《刑法典》第48條之規定，經考慮行為人之人格、生活狀況、犯罪前後之行為及犯罪情節後，認定僅對事實作譴責並以監禁作威嚇可適當及足以實現處罰之目的，法院得將所科處不超逾三年之徒刑暫緩執行。
換言之，法院若能認定不需通過刑罰的實質執行，已能使行為人吸收教訓，不再犯罪，重新納入社會，則可將對行為人所科處的徒刑暫緩執行。因此，是否將科處之徒刑暫緩執行，必須考慮緩刑是否能適當及充分地實現處罰之目的。
根據原審法院已確認之事實，於2013年7月2日，上訴人被發現於本澳公共道路上駕駛車輛，因警員執行截查車輛行動，發覺其未能出示駕駛執照。經調查發現上訴人於2011年11月24日曾被判處禁止駕駛，為期兩年。
上訴人觸犯了一項第3/2007號法律《道路交通法》第92條第1款並結合《刑法典》第312條第2款所規定及處罰之「加重違令罪」，可被判處最高兩年徒刑或科最高240日罰金。
在刑罰選擇方面，原審法庭解釋：“嫌犯並非初犯，根據澳門《刑法典》第44條第1款第2部份規定，為著預防將來犯罪而有必要執行徒刑，本法院認為罰金刑的阻嚇性太弱，達不到刑罰目的，故不採取罰金刑。”
故此，考慮本案上訴人實際情況，原審法庭選擇徒刑的裁決沒有需要修改的地方。
另一方面，根據刑事紀錄證明，上訴人並非初犯，且曾兩次觸犯醉酒駕駛罪，一次被判處罰金，而另一次被判處徒刑，緩刑執行，更甚，本次犯罪是在徒刑暫緩執行期間實施的。
根據原審法院判決中指出：“考慮到嫌犯並非初犯，法庭之前給予緩刑機會，然而嫌犯在緩刑期間明知故犯，明顯嫌犯沒有在過去的判刑中得到教訓，漠視當局訓誡，刑達不到刑罰目的，故此，法庭決定不予緩刑。”
雖然上訴人有固定職業及家庭負擔，但是從上訴人再次實施不法行為的事實可以顯示上訴人漠視本澳法律，惘顧其他道路使用者的安全，嚴重缺乏交通安全意識，可顯示上訴人守法意識薄弱，犯罪故意程度較高，特別預防的要求亦相應提高。
另一方面，需考慮對犯罪一般預防的要求。
與其他罪行相比，上訴人所觸犯的加重違令罪雖然不屬嚴重的罪行，但考慮到這種犯罪在本澳普遍，而且對社會安寧造成一定的負面影響，由此而產生了預防和打擊同類罪行的迫切要求。
考慮到澳門社會的現實情況，同時也考慮立法者以刑罰處罰加重違令行為所要保護的法益及由此而產生的預防和打擊同類罪行的要求，需要重建人們對被違反的法律規定及正常的法律秩序的信任和尊重。
因此，考慮到本案的具體情況和澳門社會所面對的現實問題，尤其是上訴人已有兩次的犯罪前科，本案對上訴人以罰金代刑或處以緩刑並不能適當及充分實現刑罰的目的，尤其不能滿足特別預防的需要。
基於上述原因，上訴人的上訴理由明顯不能成立，應予以駁回。
四、決定
綜上所述，合議庭一致裁定上訴人A的上訴理由明顯不成立，予以駁回。
上訴人須負擔本案訴訟費用，並應繳納3個計算單位的司法稅。
根據《刑事訴訟法典》第410條第4款所規定，上訴人須繳付4個計算單位的懲罰性金額。
立即發出押送令以便將上訴人送往監獄服刑。
著令通知，並交予上訴人本裁判書副本。
2013年11月21日
______________________________
譚曉華 (裁判書製作人)
______________________________
蔡武彬 (第一助審法官)
______________________________
司徒民正(第二助審法官)
1
497/2013 p.11/11