編號：第365/2012號 (刑事上訴案)
上訴人：檢察院
日期：2013年11月22日
主要法律問題：管轄權
摘 要
《刑法典》第5條第1款c)項(2)所規定的但書：“但該地不行使處罰權者，澳門刑法，不適用之”是一“負面”事實。
具體來說，只有在認定犯罪事實存在的前提下，出現任何法定原因導致不能對行為人進行處罰者，才可視為一種不行使處罰權，例如：追訴時效，撤回告訴等等。因為只有在這類情況中，才能真正表現出行為地法律作為屬地原則的體現對犯罪行為都抱着不追究的態度。所以，在這情況下，即使是作為補充適用和填補法律漏洞作用的本地刑法，也失去介入的任何意義。
裁判書製作人
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譚曉華
合議庭裁判書
編號：第365/2012號 (刑事上訴案)
上訴人：檢察院
日期：2013年11月22日
一、 案情敘述
被控訴人A在初級法院刑事法庭第CR3-10-0042-PCC號卷宗內被指控觸犯一項《刑法典》第211條第1款、第3款結合第196條a)項所規定及處罰之普通詐騙罪及詐騙罪(巨額)，裁定因澳門法院無管轄權對本案事實適用澳門刑法，宣告訴訟程序終止。
檢察院不服，向本院提起上訴，並提出了以下的上訴理由（結論部分）：
1. 在被上訴的判決中，原審法庭判決：“綜上所述，合議庭裁定控訴事實獲證明屬實，但控訴理由不成立，判決如下：檢察院指控嫌犯為直接正犯及既遂方式觸犯《刑法典》第211條第1款、第3款結合第196條a)項所規定及處罰之一項普通詐騙罪及一項詐騙罪(巨額)，宣告本院無管轄權對本案事實適用澳門刑法，本案訴訟程序終止。”
2. 對於原審法庭之判決，予以尊重，但是不能認同。
3. 我們不認同原審判決裁定控訴事實獲證明屬實，但宣告無管轄權對本案事實適用澳門刑法並終止訴訟程序，認為存在《刑事訴訟法典》第400條第1款項之瑕疵，同時亦違反《刑法典》第5條第1款c)項及第6條之規定。
4. 經過了審判聽證，控訴書之事實全部獲證明屬實。
5. 另外，法庭又認定未獲證明之事實有：“未有事實證明內地司法機關對本案之事實已行使了處罰權”
6. 在本案，嫌犯持有澳門居民身份證，被害人為內地居民，嫌犯虛構事實騙取被害人的金錢，所有的犯罪行為及結果均在內地發生，被害人到澳門報警追究，嫌犯被發現身在澳門並出席審判聽證。
7. 原審法庭對於澳門刑法是否適用於本案作出了分析，認為適用《刑法典》第5條第1款c)項，需要同時成立三個條件“當(行為人被發現身處澳門，同時(有關事實在行為地亦屬於犯罪，並且行為地行使處罰權，且(不能移交給行為地進行處罰”。但是，原審法庭理解《刑法典》第5條第1款c)項第2點之規定是“有關事實在行為地亦屬於犯罪，並且行為地行使處罰權”。
8. 在但書裡，法律設立的前提是一個負面事實(行為地不行使處罰權)，從而排除適用澳門刑法。而原審法庭認為需要證實一個正面事實(行為地行使處罰權)，因而澳門刑法適用。故此，原審法庭錯誤理解該規定。
9. 該但書中“該地不行使處罰權”的意思應為，有關犯罪事實在行為地可處罰的，但是，該地不處罰。犯罪行為在行為地不罰的原因有多種，參照澳門刑法之規定有：撤回告訴、免除刑罰、大赦、普遍性赦免、特赦等。這些例子都顯示有權限機關不行使處罰權，概括來說，對有關犯罪已經作出處理，所以不可以在澳門再進行審判。而原審法庭未有證實本案之犯罪在內地已經作出處理，就不適用澳門刑法，並不符合該規定的解釋。
10. 另一方面，原審法庭認為需要證實一個正面事實(行為地行使處罰權)，因而澳門刑法適用。這樣的理解亦不符合邏輯。
11. 本案沒有資料顯示內地已對嫌犯判刑，因此，不適用《刑法典》第 6條下半部份的規定，餘下是該條所述的審判問題。倘若行為地已經行使處罰權，換言之已作出處理，則澳門就相同犯罪再次審判，明顯是一事二理，那不符合刑法的基本原則及該條上半部份的規定。因此，這個解釋不能成立。故此，原審法庭以“未有事實證明內地司法機關對本案之事實已行使了處罰權”，因而不能適用澳門刑法，是建基於一個不能成立的法律解釋。
12. 基此，原審判決裁定控訴事實獲證明屬實，但宣告無管轄權對本案事實適用澳門刑法並終止訴訟程序，是違反《刑法典》第5條第1款c)項及第6條之規定。
13. 總括而言，本卷宗之事實，符合《刑法典》第5條第1款c)項之規定，不符合該條之但書部份，故此，澳門刑法適用。
綜上所述，請求中級法院判決本上訴理由成立，廢止原審判決，裁定嫌犯罪名成立，並判處適當刑罰。
上呈法官 閣下作出公正判決。
被控訴人辯護人對上訴作出了答覆，並提出下列理據（結論部分）：
1. 原審法院經過庭審，認定未獲證實之事實有：“未有事實證明內地司法機關對本案之事實已行使了處罰權”。原因是本案沒有資料顯示內地已對嫌犯判刑。
2. “卷宗沒有資料證明內地有否行使了處罰權”與“卷宗有資料證明內地行使或沒有行使處罰權”，兩者是不同的情況。
3. “卷宗有資料證明”的情況下，對“內地有否行使了處罰權”的回答，則可以是“內地行使了處罰權”或“內地沒有行使處罰權”，而“卷宗沒有資料”的情況下，對“內地有否行使了處罰權”這一問題的回答，只可以是“存疑”，不能得出“內地行使了處罰權”或“內地沒有行使處罰權”的立場和結論。
4. 《澳門刑法典》第5條第一款c)項(二)規定有兩個要求：除了要求法院須要對“案中事實是否可為作出事實之地之法例所處罰”進行查證之外，亦須要對“作出事實之地是否對案中事實不行使處罰權”進行查證及認定。
5. 正如上述分析，本案是“沒有資料證明內地有否行使了處罰權”，因此“內地是否對案中事實不行使處罰權”這一問題，正確的判斷及答案應是“存疑”，因為法院及卷宗沒有充份條件就《澳門刑法典》第5條第一款c)項(二)中“該地不行使處罰權”部份定性為“符合”還是“不符合”，上訴陳述書結論部份第13條將存疑狀況定性為“不符合該條之但書部份”，是不合邏輯的推論。
6. “作出事實之地是否對案中事實不行使處罰權”仍屬存疑的情況，表示未具條件滿足《澳門刑法典》第5條第一款c)項(二)中的第二個要求，所以合乎邏輯而又審慎的判斷是：未能滿足《澳門刑法典》第5條第一款c)項(二)。因此，上訴陳述書結論部份第13條認為本案事實符合《刑法典》第5條第一款c)項，是不正確的結論。
7. 既然對“作出事實之地是否對案中事實不行使處罰權”的答案是“存疑”，表示存在以下的可能：事實上內地對案中事實不行使處罰權，但卷宗沒有相關資料，從而令澳門法院對內地不行使處罰權一事不知情。假如澳門法院漠視上述因存疑導致的可能情況，認定本案符合《澳門刑法典》第5條第一款c)項(二)，則存在違反“一事不兩審原則”的風險；這種做法，有違刑事法院處理案件所要求的審慎態度。
8. 綜上所述，原審法院面對“未有事實證明內地司法機關對本案之事實已行使了處罰權”這種存疑狀況，認為《澳門刑法典》第5條第一款c)項(二)的要件不符合，從而“宣告無管轄權對本案事實適用澳門刑法”，是正確無誤的做法。
9. 《澳門刑法典》第6條規定指出了澳門刑法適用澳門以外作出之事實的兩個“擇一要件”：一、行為人在其作出事實之地未受審判；二、行為人逃避履行全部或部分所判之刑；法院在審理案件時，亦須要對以上任一要件進行查證。
10. 然而，本案是“沒有資料顯示內地已對嫌犯判刑”、“沒有資料證明內地有否行使了處罰權”、“沒有資料顯示行為人逃避履行全部或部分所判之刑”，所以對於“行為人在其作出事實之地有否受審判”與及“行為人是否逃避履行全部或部分所判之刑”這兩道問題，答案依然是“存疑”。
11. 既然是“存疑”，就不能認為本案“符合”了“行為人在其作出事實之地未受審判”或“行為人逃避履行全部或部分所判之刑”的要件。
12. 鑒於未能滿足《澳門刑法典》第6條規定的要件，所以澳門刑法不適用於本案。所以原審法院面對《澳門刑法典》第6條的兩個擇一要件均屬存疑的狀況，認為未能滿足《澳門刑法典》第6條規定的要件，從而“宣告無管轄權對本案事實適用澳門刑法”，是正確無誤的做法。
綜上所述，應判決上訴理由不成立，維持原審法院作出之合議庭裁決。
案件卷宗移送本院後，駐本審級的檢察院代表作出檢閱及提交法律意見，經分析案件的具體情況，同意檢察院司法官在其對上訴理由闡述中所提出的觀點和論據，認為應該廢止原決定，並根據案中的既證事實對嫌犯的犯罪行為進行量刑。
本院接受上訴人提起的上訴後，組成合議庭，對上訴進行審理，各助審法官檢閱了卷宗。
根據《刑事訴訟法典》第414條規定舉行了聽證，並作出了評議及表決。
二、 事實方面
原審法院經庭審後作出如下判決：
“檢察院控告嫌犯A是直接正犯，其既遂之行為已經觸犯了《刑法典》第211條第1款、第3款結合第196條a項之規定，分別構成一項詐騙罪和一項詐騙罪（巨額）。”
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已證明之事實：
2007年12月某日嫌犯致電其早前在珠海認識的朋友B（被害人），聲稱其任職的澳門航空有一個外勞配額，因機會難得，要求該被害人了解有沒有親戚朋友願意應徵。
2008年1月初被害人向嫌犯表示其一個朋友的女兒C有意應聘嫌犯所聲稱的上述工作，並按嫌犯所言在珠海將應徵所需的貳仟肆佰元人民幣及C的相關文件交予嫌犯。
嫌犯在收取上述款項和文件時向被害人表示2008年2月17日前C可正式到澳門工作。
但一直到2008年4月17日被害人向司法警察局報案為止，C均無法由嫌犯那裏拿到澳門工作的合法文件。
事實上，嫌犯本身沒有資格和能力協助他人辦理來澳門工作的合法文件，其本人也非澳門航空的職員。
2008年1月16日嫌犯到被害人家中向該被害人表示因澳門航空推荐其到外地參加機械工程師的培訓課程，急需柒萬伍仟元支付相關費用並詢問被害人可否借出相關費用。
嫌犯向被害人承諾會於當月22日前將所借款項還給被害人並願意寫下借據。
基於對嫌犯所言以及其身份的信任，被害人將總數人民幣柒萬伍仟元借給了嫌犯，嫌犯也向被害人簽發了一張借據。
直至2008年4月17日被害人向司法警察局報案為止，嫌犯都沒有向被害人還款而且被害人也沒有辦法接觸到嫌犯。
嫌犯在明知和有意識的情況下，自願編造虛假的事實以取得他人信任達到非法取得該等人仕財物之目的。
嫌犯之上述其中一次行為造成他人損失了巨額之財產。
嫌犯清楚知道其行爲是法律所禁止，會受到法律之相應制裁。
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另外證明下列事實：
根據刑事紀錄證明，嫌犯有犯罪記錄：
在CR3-10-0105-PCC案中，2010年12月15日法院判決裁定嫌犯觸犯了一項相當巨額詐騙罪、一項巨額詐騙罪、兩項詐騙罪及一項使用偽造具特別價值文件罪，五罪並罰，合共判處四年三個月徒實際徒刑。判決上訴至中級法院，2011年6月30日中級法院裁判維持原判。現嫌犯正在該案服刑中；
在CR3-08-1327-PCT輕微違反案中，2010年1月29日法院判決裁定嫌犯2008年9月3日之行為觸犯了一項超速駕駛及一項無牌駕駛之輕微違反，判處合共澳門幣15,300圓罰款，可轉為34日徒刑；嫌犯不繳付罰款，因而執行徒刑之刑罰，嫌犯該案的刑罰已執行完畢；
在PCI043/11-1º預審程序中，根據2011年12月15日批示，嫌犯被起訴觸犯一項詐騙罪。
嫌犯聲稱之前從事疊碼，月收入約澳門幣22000圓，需供養母親，其學歷程度為初中三年級。
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未獲證實的事實：
控訴書中無對判決重要之事實尚待證明。
未有事實證明內地司法機關對本案之事實已行使了處罰權。
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法律適用：
本案需首先解決澳門刑法的適用問題——《刑法典》的空間效力：
一個國家或地區法律的適用受到空間的限制，不可以無限度適用到任何的地方。
本案，嫌犯在內地虛構事實騙取被害人的金錢：
- 同樣的事實在澳門構成澳門《刑法典》第二百一十一條規定之犯罪，詐騙罪；
- 本案上述事實的行為發生地及結果地非在澳門，而是在內地；
- 本案之事實是澳門居民針對非澳門居民作出之事實。
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澳門刑法是否適用本案，現做以下分析。
澳門刑法的適用以遵循地域原則為主，目的在維護特區內部的安寧。
澳門《刑法典》第四條（在空間上之適用之一般原則）規定：
“澳門刑法適用於在下列空間作出之事實，但適用於澳門之國際協約或屬司法協助領域之協定另有規定者，不在此限：
a)在澳門內，不論行為人屬何國籍；或
b)在澳門註冊之船舶或航空器內。”
這就是說，所有在澳門特區內發生的犯罪，澳門刑法均適用，除非國際公約、司法協助或區域協定有相反的規定。
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澳門《刑法典》第五條（在澳門以外作出之事實）規定：
“一、澳門刑法亦適用於在澳門以外作出而屬下列情況之事實，但適用於澳門之國際協約或屬司法協助領域之協定另有規定者，不在此限：
a)構成第二百五十二條至第二百六十一條及第二百九十七條至第三百零五條所指犯罪的事實；
c)構成第一百五十二條第二款、第一百五十三條、第一百五十三-A條、第一百五十四條、第一百五十五條、第二百二十九條、第二百三十條及第二百三十六條所指犯罪之事實，只要行為人被發現身在澳門，且不可被移交至另一地區或國家；
c)由澳門居民對非澳門居民作出之事實，或由非澳門居民對澳門居民作出之事實，只要：
（一）行為人被發現身在澳門；
（二）該等事實亦可為作出事實之地之法例所處罰，但該地不行使處罰權者，澳門刑法，不適用之；及
（三）構成容許將行為人移交之犯罪，而該移交為不可准予者；或
d)由澳門居民對澳門居民作出之事實，只要行為人被發現身在澳門。
二、如審判在澳門以外作出之事實之義務，係源自適用於澳門之國際協約或屬司法協助領域之協定，則澳門刑法亦適用於該等事實。”
根據該法條第一款a)項之規定，在澳門以外作出的事實，只要屬於a)項所指的犯罪，澳門刑法適用，除非國際公約、司法協助或區域協定有相反的規定。
按照b)項的規定，在澳門以外作出的事實，只要①屬於b)項所指的犯罪，同時②行為人被發現身在澳門，且③不可被移交至另一地區或國家，在三個條件均同時滿足的情況下，澳門刑法方適用，同樣，除非國際公約、司法協助或區域協定有相反的規定。
依據上述c)項的規定，在澳門以外作出的事實是澳門居民針對非澳門居民（本案情況）或非澳門居民針對澳門居民的，當①行為人被發現身處澳門，同時②有關事實在行為地亦屬於犯罪，並且行為地行使處罰權，且③不能移交給行為地進行處罰，在三個條件均滿足時，澳門刑法適用，同樣，除非國際公約、司法協助或區域協定有相反的規定。該第②點要求行為人作出的事實在當地不但亦構成犯罪，同時還須當地行使處罰權以保障當地的社會安寧及居民的合法權利，若當地不行使處罰權，則澳門法律不適用。
根據上述《刑法典》第五條第二款規定，如根據國際公約、司法協助或區域協定之規定，澳門由對事實進行審判義務時，澳門刑法適用。
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首先，本案事實不屬上述《刑法典》第五條第一款a)項和b)項之犯罪，澳門刑法不適用。
此外，如上所述，澳門《刑法典》第五條第一款c)項規定之要件同時滿足時，澳門刑法方適用。本案，嫌犯的行為在內地亦構成犯罪，但是，本案獲證事實顯示，內地有權限機關對本案並沒有立案行使處罰權，因此，澳門刑法不適用。
換句話說，當嫌犯(無論是澳門居民還是非澳門居民)身在澳門，嫌犯的行為在內地亦為犯罪，內地行使了處罰權，澳門不適宜將嫌犯移交內地接受審判和處罰，此時，澳門刑法方適用；而適用的範圍為澳門《刑法典》第6條所規定的範圍。
最後，目前尚無內地、澳門、香港區域刑事司法協定規定，澳門有義務對和本案同類的在澳門以外作出之事實進行審判，因此，對本案，澳門刑法不適用。
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綜上，本案嫌犯為澳門居民，被害人為非澳門居民；嫌犯虛構事實進行詐騙的地點、被害人支付金錢的地點均不在澳門，因此，犯罪行為地、犯罪結果發生地非為澳門；此外，未有事實證明內地對本案之事實已行使了處罰權；再者，無國際公約、內地和澳門刑事司法協助安排規定澳門有審判該類在澳門以外作出之事實的義務。
基於此，根據《刑法典》第4條、第5條、第6條及第7條規定，合議庭認為，澳門刑法對本案無空間效力，因此，本案之訴訟程序終止。
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綜上所述，現本法院判決如下：
綜上所述，合議庭裁定控訴事實獲證明屬實，但控訴理由不成立，判決如下:
檢察院指控嫌犯為直接正犯及既遂方式觸犯《刑法典》第211條第1款、第3款結合第196條a項所規定及處罰之一項普通詐騙罪及一項詐騙罪（巨額），宣告本院無管轄權對本案事實適用澳門刑法，本案訴訟程序終止。
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無訴訟費用負擔。
辯護人辯護費定為澳門幣壹仟陸佰圓（MOP$1,600.00），辯護人的辯護費由終審法院院長辦公室負擔。
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根據《刑事訴訟法典》第198條第1款c項之規定，本案對嫌犯所實施的強制措施立即消滅。
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著令依法作出通知。
通知身份證明局作刑事記錄登記。
通知相關人士，若不服本判決，可於十日法定期間內向中級法院提請上訴。”
三、 法律方面
本上訴涉及下列問題：
- 管轄權
檢察院提出了原審法院判決裁定控訴事實獲證明屬實，但宣告無管轄權對本案事實適用澳門刑法並終止訴訟程序，認為原審法院的判決存在《刑事訴訟法典》第400條第1款項之瑕疵，同時亦違反《刑法典》第5條第1款c)項及第6條之規定。
根據《刑法典》第4條規定：“（在空間上之適用之一般原則）澳門刑法適用於在下列空間作出之事實，但適用於澳門之國際協約或屬司法協助領域之協定另有規定者，不在此限：a)在澳門內，不論行為人屬何國籍；或b)在澳門註冊之船舶或航空器內。”
根據《刑法典》第5條規定：
“一、澳門刑法亦適用於在澳門以外作出而屬下列情況之事實，但適用於澳門之國際協約或屬司法協助領域之協定另有規定者，不在此限：
a)構成第二百五十二條至第二百六十一條及第二百九十七條至第三百零五條所指犯罪的事實；
b)構成第一百五十二條第二款、第一百五十三條、第一百五十三-A條、第一百五十四條、第一百五十五條、第二百二十九條、第二百三十條及第二百三十六條所指犯罪之事實，只要行為人被發現身在澳門，且不可被移交至另一地區或國家；
c)由澳門居民對非澳門居民作出之事實，或由非澳門居民對澳門居民作出之事實，只要：
(一)行為人被發現身在澳門；
(二)該等事實亦可為作出事實之地之法例所處罰，但該地不行使處罰權者，澳門刑法，不適用之；及
(三)構成容許將行為人移交之犯罪，而該移交為不可准予者；或
d)由澳門居民對澳門居民作出之事實，只要行為人被發現身在澳門。
二、如審判在澳門以外作出之事實之義務，係源自適用於澳門之國際協約或屬司法協助領域之協定，則澳門刑法亦適用於該等事實。”
根據上述兩條條文的規定，澳門的刑事制度奉行屬地原則並以此原則為基礎，不論行為人的國籍或居住地，只要事實發生在澳門，澳門的刑法都一概適用。另外，亦對澳門刑法能延伸適用的特殊情況作出規範。
本案情況正正是犯罪事實發生在澳門以外地方，由澳門居民針對非澳門居民所作出的犯罪事實。
現在看看本案是否符合《刑法典》第5條第1款c)項所規定的情況。
原審法院認為本案嫌犯的行為在內地亦構成犯罪，但是，根據卷宗獲證事實顯示，內地有權限機關對本案並沒有立案行使處罰權，因此，澳門刑法不適用，亦即，將受害人有否先在內地提起追訴視為《刑法典》第5條c)項及同條第2款的情況，並把它等同於行使處罰權者的情況，同時認為必須得到證明行為地有權限機關對行為“立案”和行使“處罰權”─正面事實，澳門刑法方能介入。
《刑法典》第5條第1款c)項(2)所規定的但書：“但該地不行使處罰權者，澳門刑法，不適用之”是一“負面”事實。
具體來說，只有在認定犯罪事實存在的前提下，出現任何法定原因導致不能對行為人進行處罰者，才可視為一種不行使處罰權，例如：追訴時效，撤回告訴等等。因為只有在這類情況中，才能真正表現出行為地法律作為屬地原則的體現對犯罪行為都抱着不追究的態度。所以，在這情況下，即使是作為補充適用和填補法律漏洞作用的本地刑法，也失去介入的任何意義。
正如助理檢察長在其意見書中提出： “在本案中，受害人從一開始就直接到澳門提起刑事追訴的意願。眾所周知，內地的刑事訴訟制度中是不存在缺席審判的制度，那就意味著受害人在行為發生地行使追訴權有可能會變得毫無意義，這是因為整個程序最終會隨著行為人(澳門居民)不在內地而受到制約。可見，受害人選擇到澳門提出追訴意願走完全合理及合法的，這點我們也是予以理解的。同時澳門《刑法典》第5條亦沒有就這點作出任何限制，我們更不應設定其他前提以阻礙澳門刑法的介入。”
因此，原審判決認為需要證實一個正面事實─行為地行使處罰權，才適用澳門刑法，上述決定已錯誤理解《刑法典》第5條第1款c)項(2)的但書。
另一方面，根據《刑法典》第6條之規定：“澳門刑法適用於在澳門以外作出之事實，以行為人在其作出事實之地未受審判，或行為人逃避履行全部或部分所判之刑為限。”
上述條文規定澳門刑法適用明確的限制，防止出現“一事二審”。然而，由本案並未證實嫌犯已在內地被審訊及判刑，因此，亦不適用《刑法典》第6條之規定。
故此，澳門法院具管轄權對本案事實適用澳門刑法，而原審決定應被廢止。
然而，為保障嫌犯對裁決享有上訴權，本院將案件發回原審合議庭，以便由原審合議庭根據已證事實，對嫌犯作出適當判決。
四、 決定
綜上所述，合議庭裁定檢察院的上訴理由成立，裁定澳門法院具管轄權對本案事實適用澳門刑法，並命令將案件發回原審法庭，以便作出適當判決。
判處嫌犯繳付3個計算單位之司法費以及上訴的訴訟費用。
訂定嫌犯辯護人辯護費為澳門幣2,500圓。
著令通知，並交嫌犯本裁判書副本。
2013年11月22日
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譚曉華 (裁判書製作人)
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蔡武彬 (第一助審法官)
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司徒民正(第二助審法官)
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365/2012 p.18/18