上訴案第771/2011號
日期：2014年1月28日
主題： - 緩刑
摘 要
1. 根據《刑法典》第48條的規定，經考慮行為人之人格、生活狀況、犯罪前後之行為及犯罪情節後，認定僅對事實作譴責並以監禁作威嚇可適當及足以實現處罰之目的，法院得將所科處不超逾三年之徒刑暫緩執行。
2 在考慮緩刑時，我們也同樣要考慮嫌犯本次的醉駕僅僅超過刑事化的限量少許，也並非駕駛其作為職業司機所駕駛的貨車，而是一般的司機汽車，其行為的不法性程度以及在本案沒有對其作為職業司機不利的因素所顯示的懲罰要求以及預防犯罪的需要相對沒有那麼強烈的情節，可以考慮給予嫌犯緩刑。
裁判書製作人
蔡武彬
上訴案第771/2011號
上訴人：A（XXX）
被上訴決定：初級法院有罪判決
澳門特別行政區中級法院合議庭判決書
一.案情敘述：
檢察院控告嫌犯A觸犯了一項『醉酒駕駛罪』，並請求初級法院對其進行審理。初級法院刑事法庭在第CR4-11-0195-PSM號案件中，經過庭審，最後作出了以下判決：
- 嫌犯A，以直接正犯、故意及既遂的方式觸犯第3/2007號法律所核准的《道路交通法》第90條第1款的規定，構成1項「醉酒駕駛罪」，判處3個月的實際徒刑。
- 作為附加刑，禁止嫌犯駕駛，為期1年。
- 為著執行附加刑的效力，上述的禁止駕駛期間由本判決確定之日起計算，倘若判決轉為確定，嫌犯須於判決確定後兩星期內將駕駛執照或相關證明交予治安警察局，否則將構成「違令罪」（服刑期間不計算在內）（第3/2007號法律所核准的《道路交通法》第121條第7款及第143條）。
- 並提醒嫌犯如其在禁止駕駛期間駕駛，可構成「加重違令罪」（第3/2007號法律所核准的《道路交通法》第92條。
上訴人A對判決不服，通過其辯護人向本院提起上訴。1
檢察院對上訴作出了答覆，並提出下列理據：
- 本案唯一爭議的問題，是考慮本案所判處的刑罰是否存在緩刑的可能。
- 眾所週知，緩刑的給予與否跟刑法所追求的預防犯罪目標有着密不可分的關係。可以說，一切脫離了預防犯罪目標所作出的決定都必然出現瑕疵；
- 在判斷是否存有緩刑的可能時，法院必須考量及評估被判刑人再重犯的機率；
- 然而，原審法院在作出這個決定的背後必然伴隨着一些不能實際掌握的未知之數，因為除了被判刑人外，根本無人能準確地掌握及預知被判刑人重新遵守社會規範的程度或重犯的可能性；
- 在這情況下，在考慮是否給予緩刑時，法院只能根據一些已發生的事實（已獲得認定的事實），包括行為所反映的罪過程度，行為後的表現（悔意及認罪態度）人格及家庭經濟背景等等來評估其重犯的風險；
- 在第CR3-06-0105-PSM號和第CR1-10-0321-PCS號案中，上訴人分別以非法僱用罪及逃避責任罪被法院判刑，並先後獲得兩次緩刑的機會。顯而易見，上訴人在本案中非為初犯是不爭的事實；
- 從本次觸犯“醉酒駕駛”犯罪的角度來說，上訴人在本案案發時仍處於第CR1-10-0321-PCS號案的緩刑期間內，從這點足以反映出上訴人沒有完全吸收經驗教訓，藉此反映其守法的意識依然低下，這也是作為我們考慮是否給予其緩刑時不能輕視的一點；
- 雖然上訴人在本案中的酒精起標比例不算高，但這情節主要是影響行為的不法性程度的高低，但與預防犯罪的目的並無任何關係；
- 應否給予緩刑所取決的因素不僅是行為的不法程度，而主要是集中於罪過方面的考慮，因為只有罪過程度方能反映出行為人守法意識的高低及在這基礎下考慮行為人重新犯罪的風險。
- 在本案中，上訴人在第CR1-10-0321-PCS號案判刑後之僅僅半年內再次重新犯案，這足已反映他沒有從錯誤中學習，並因而動搖了法院在前案對他所建立起的守法信心。結合上述因素，我們認為原審法院是不應，也不能再作冒險，所以不給予緩刑是其唯一的選擇。
所以，原審法院對上訴人判處實際徒刑的決定，是充分考慮了本案的實際情況，是正確的和適當的，並無可改變之處。
綜上所述，上訴人的上訴理由沒有法律依據，不應予以支持。
駐本院助理檢察長提出了法律意見書，其內容如下：
在其上訴理由闡述中，上訴人A提出緩期執行對其所判刑罰的主張。
我們完全同意檢察院司法官在其對上訴理由闡述的答覆中所提出的觀點和論據，認為上訴人提出的上訴理由不能成立，應予以駁回。
儘管我們並不否認短期徒刑的執行在達至被判刑者重返社會這一目的方面所存在的缺陷，但在具體分析了本案的案情後，我們認為原審法院的判決並無不當之處。
在本案中，上訴人因觸犯一項《道路交通法》第90條第1款所規定及處罰的醉酒駕駛罪而被判處三個月徒刑並禁止駕駛一年。對該行為可處以最高一年徒刑及禁止駕駛一年至三年。
根據《刑法典》第48條的規定，緩刑並不是只要所處刑罰低於3年徒刑就會自動適用的機制，它的採用還取決於法律所規定的其他條件，尤其是下列實質要件的是否成立：如果法院在考慮行為人的人格、生活狀況、犯罪前後之行為及犯罪情節等等因素之後認為僅對犯罪事實作出譴責並以監禁作威嚇即可適當及充分地實現刑罰的目的時才能宣告將所適用的徒刑暫緩執行。
而根據《刑法典》第40條第1款的規定，科處刑罰的目的在於保護法益及使犯罪行為人重新納入社會。
在本案中，考慮到上訴人的具體情況，尤其是其犯罪前科，特別預防的要求也相應提高。
上訴人並非初犯，曾於2006年5月因觸犯非法僱用罪而被判處三個月徒刑，緩期二年執行，該刑罰已於2008年10月被法院宣告消滅；於2011年3月因觸犯逃避責任罪而被判處三個月徒刑，緩期一年執行，該判決已於2011年3月28日生效。
上訴人身為職業司機，但罔顧交通安全，兩次在駕駛過程中實施不法行為。更重要的是上訴人在前次所判刑罰緩刑期間重蹈覆轍，明知醉酒駕駛的嚴重性及其法律後果仍在酒後駕駛，說明法院的前次判刑並未能對其起到足夠的警戒或威嚇作用，同時亦反映上訴人嚴重缺乏交通安全意識，漠視道路使用者的安全。
另一方面，我們也應該考慮到對同類犯罪的一般預防的要求，尤其考慮當今社會人們在車輛駕駛方面的安全意識問題及由於缺乏安全意識導致交通意外的發生而給受害者及肇事者家庭以至社會帶來的財產及非財產性損失。此外，醉酒駕駛行為在本澳並不少見，具有一定的普遍性，由此而產生了預防和打擊同類罪行的迫切要求。
一般預防的目的除了保護法益之外，也為了透過刑罰在具體個案的執行，向全社會傳達強烈的訊息，喚醒人們的法律意識，證明法律的嚴謹性，保障法律條文本身的效力並重建社會對已被違反的法律的效力所持有的信心。
此外，執法者也期待通過刑罰的適用達到阻嚇犯罪的目的，而徒刑的實際執行比起罰金或徒刑的暫緩執行毫無疑問更能發揮刑罰在這方面的作用。
綜上所述，我們認為緩刑並不能適當及充分實現處罰的目的，因此應裁判上訴人提出的上訴理由不能成立。
二.事實方面：
- 2011年10月16日00時10分，治安警察局警員途經馬楂度博士大馬路與友誼大馬路交匯處時，發現一輛車頭損毀的重型電單車，編號MX-XX-XX停泊在交匯處路旁，而路面留有該電單車的損毀碎片。
- 在等待期間，一輛編號為MX-XX-XX的輕型汽車駛至，當時該汽車由本案嫌犯A駕駛，而汽車上有一名自稱是MX-XX-XX電單車的駕駛者。
- 在調查期間，警員發現本案嫌犯A於2011年10月15日約23時30分，駕駛一輛編號為MX-XX-XX的輕型汽車沿馬楂度博士大馬路右轉入友誼大馬路方向行駛時，當駛出三角讓先符號期間，與一輛從汽車右邊駛至，編號MX-XX-XX的重型電單車發生碰撞，意外發生後，雙方決定自行處理事件。
- 由於嫌犯身上散發出濃烈的酒精氣味，警員遂對嫌犯進行酒精呼氣測試，結果證實嫌犯之血液所含之酒精濃度為每公升1.25克。
- 嫌犯明知禁止在血液酒精濃度超標的情況下在公共道路上駕駛，否則會受刑事處罰。然而，仍在醉酒的情況下在公共道路上駕駛。
- 嫌犯是在有意識、自由及自願的情況下作出上述行為，亦明知此等行為是法律所禁止和處罰的。
同時，亦證實：
- 嫌犯對被指控的事實作出毫無保留的自認。
- 嫌犯具小學二年級的學歷。
- 嫌犯聲稱為貨車司機，每月收入約為澳門幣8,000元，與在國內無業的妻子共同育有4名子女，其中兩名仍在學。
- 根據最新的刑事紀錄證明，嫌犯已非初犯：
1. 嫌犯曾因觸犯第6/2004號法律第16條第1款所規定及處罰的1項「非法僱用罪」，於2006年5月30日被第CR4-06-0044-PSM號（即原第CR3-06-0105-PSM號），簡易刑事卷宗判處了3個月徒刑，上述徒刑准予暫緩2年執行，條件是嫌犯須於兩個月內向澳門特區政府支付澳門幣2,000元，作為彌補其犯罪之惡害；判決己於2006年6月9日轉為確定，嫌犯於2007年2月9日繳納對特區的捐獻，並根據2008年10月28日的批示，宣告嫌犯被判處的徒刑消滅。
2. 嫌犯曾因觸犯《道路交通法》第89條所規定及處罰的1項「逃避責任罪」，於2011年3月17日被第CR1-10-0321-PCS號獨任庭普通刑事卷宗判處了3個月徒刑，該徒刑准予暫緩1年執行；作為附加刑，禁止嫌犯駕駛，為期4個月，上述禁止駕駛的附加刑准予暫緩1年執行；判決已於2011年3月28日轉為確定。
- 此外，嫌犯確認卷宗第8頁的交通違例紀錄（在此視為完全轉錄）。
未獲證實的事實：沒有未獲證實的事實。
三.法律部份：
上訴人單純對原審法院的量刑（不是用緩刑以及適用附加刑）提出上訴，認為原審法院的量刑過重，違反了《刑法典》第40、65條的規定。
原審法院在確定了三個月的徒刑之後，考慮到了上訴人的犯罪記錄，不尊重原來的法院緩刑判決，而在緩刑期間再次犯罪，因此在考慮對犯罪的預防的要求尤其是特別預防的要求後，有必要即可執行徒刑。
根據《刑法典》第48條的規定，經考慮行為人之人格、生活狀況、犯罪前後之行為及犯罪情節後，認定僅對事實作譴責並以監禁作威嚇可適當及足以實現處罰之目的，法院得將所科處不超逾三年之徒刑暫緩執行。
《刑法典》第48條規定的緩刑並不是一個只要所處刑罰低於3年徒刑就會自動適用的機制，它的適用仍然是依據不同的情況而具體考慮，尤其是取決於法律所規定的上述要件以及考慮是否可以因此實現刑罰的目的。
刑罰目的分為一般預防和特別預防兩種，雖然我們不能片面強調一方面的功能和需要，但是只要我們在評估我們的社會所要求的其中的一種預防不能得到滿足的話，就會使我們不能考慮緩刑來達到這個刑罰的目的。正如迪亞士教授(Prof. Figueiredo Dias)所說的，即使單純從重返社會這一特別預防的角度來考慮法院作出了對犯罪人有利的判斷，但是如果違反了譴責犯罪和預防犯罪的需要的話，法院仍然不應該宣告緩刑。這樣做並不是考慮罪過的問題，而是從維護法律秩序的最低和不可放棄的要求來考慮犯罪的一般預防2。
實際上，原審法院在選擇不緩刑的時候已經以同樣的理由否定了使用第44條規定的罰金替代刑的規定，即非剝奪自由刑已經不能實現刑罰的目的，尤其是達到特別預防犯罪的目的。
我們知道，澳門新的道路交通法開始對醉酒駕駛刑事化，除了因為越來越多的醉駕事件讓社會越來越多對其刑事化的呼聲之外，主要還是像強制司機戴安全帶一樣考慮到日益增多的車輛的駕駛員的個人安全為出發點而立的法（當然也考慮其他道路使用者的安全），而作為像上訴人那樣的職業司機（貨車司機），其所要考慮的除了自身的安全之外，還必須考慮其他道路使用者的安全，那麼，對於此類的犯罪者的懲罰的要求應該更高。
雖然如此，在考慮緩刑時，我們也同樣要考慮嫌犯本次的醉駕僅僅超過刑事化的限量少許，也並非駕駛其作為職業司機所駕駛的貨車，而是一般的司機汽車，其行為的不法性程度以及在本案沒有對其作為職業司機不利的因素所顯示的懲罰要求以及預防犯罪的需要相對沒有那麼強烈的情節，不妨再給與嫌犯一次機會，以徒刑作威脅，並且維持禁止駕駛上的處罰，已經足以適當及充分實現對像上訴人那樣的職業司機的懲罰目的，以遏制其以及像他這樣職業司機延續其駕駛上的惡習，也只有這樣，才比較符合刑罰的目的。
故此，決定在維持三個月徒刑的判刑以及維持禁止駕駛的附加刑的基礎上，緩期4年執行，條件是嫌犯必須在三個月內向澳門特別行政區支付2萬澳門元（MOP$20000）的賠償。
因此，上訴人的這方面的上訴理由成立。
四.決定：
綜上所述，中級法院合議庭一致裁定上訴人的上訴理由部分成立，撤銷原審法院不給予緩刑的決定，並決定在維持三個月徒刑的判刑的基礎上，緩期4年執行，條件是嫌犯必須在三個月內向澳門特別行政區支付2萬澳門元（MOP$20000）的賠償。並維持禁止駕駛的附加刑。
判處上訴人繳付2個計算單位的司法費以及1/2的上訴訴訟費用。
澳門特別行政區，2014年1月28日
蔡武彬
司徒民正
陳廣勝（但本人主張上訴庭理應完全維持原判，因上訴人已非初犯，且更在上次獲准的緩刑期間內犯下是次罪名，再加上本澳極須預防他人犯上上訴人的罪行）。
1 上訴人提出了以下的上訴理由摘要（葡文）：
1. O acordo recorrido violou a lei em virtude de não ter aplicado a suspensão de execução da pena de prisão prevista no art.º 48º nº 1 do Código Penal.
2. Na verdade, verificar-se que se encontram preenchidos os pressupostos de aplicabilidade deste artigo ao ora recorrente.
3. A suspensão da execução da pena de prisão ao recorrente não irá pôr em causa a salvaguarda das exigências mínimas do ordenamento jurídico, isto é, não irá colocar em causa a salvaguarda da prevenção geral.
4. No que toca à prevenção especial, isto é o afastamento do agente da criminalidade, verifica-se que o recorrente confessou os factos e se encontra perfeitamente integrado na sociedade.
5. O recorrente nunca foi condenado por este tipo de crime no passado.
6. O recorrente vinde com a sua família e tem a seu cargo exclusivo a sua mãe, mulher e quatro filhos.
7. Existe uma prognose social favorável para o recorrente, tendo-se como CERTO, que a mera ameaça da execução da pena de prisão a que foi condenado, constituirá uma advertência de tal modo forte que não o levará a cometer qualquer crime no futuro.
Nestes termos, nos melhores de Direito e sempre com o Mui Douto suprimento de Vossas Excelências, deve, pelas apontadas razões, ser julgado procedente o presente recurso, suspendendo-se a execução da pena de prisão aplicada ao recorrente.
2 引自Direito Penal Português一書第340頁。
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TSI-771/2011 第 10 頁