編號：第179/2014號 (刑事上訴案)
上訴人：A (A)
日期：2014年4月10日
主要法律問題：量刑
摘 要
經分析有關事實及上述所有對上訴人有利及不利的情節，尤其是涉案的金額，本案中，原審法院裁定上訴人所觸犯的相當巨額濫用信用罪，判處三年九個月徒刑，約為刑幅的七分之三，量刑符合犯罪的一般及特別預防要求，並不存在過重的情況。
裁判書製作人
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譚曉華
合議庭裁判書
編號：第179/2014號 (刑事上訴案)
上訴人：A (A)
日期：2014年4月10日
一、 案情敘述
於2014年1月28日，上訴人A在初級法院刑事法庭第CR1-13-0165-PCC號卷宗內被裁定觸犯一項《刑法典》第199條第4款b)項配合第196條b)項所規定及處罰的「相當巨額的信用之濫用罪」，被判處三年九個月實際徒刑。
另外，被判處向被害人B賠償港幣3,067,175元，並須附加自本判決日起計至完全繳付有關賠償時的法定利息。
上訴人不服，向本院提起上訴，並提出了以下的上訴理由（結論部分）：
1. 嫌犯強烈要求指出：嫌犯沒有作出判決書內所指的犯罪行為，嫌犯取去輔助人的款項確實只是用作抵銷輔助人欠其的債務。輔助人確實的欠嫌犯300多萬人民幣“波數”債務。
2. 嫌犯清楚明白，在證據層面，嫌犯提供的證據不足以證明以上所述， 因此亦可能不具備條件上訴以推翻初級法院的有罪認定。
3. 基於此，嫌犯現唯一可能上訴的就只是針對初級法院的量刑部份。
4. 根據被上訴的判決，嫌犯因觸犯《刑法典》第199條第4條b項的犯罪(刑幅為1年至8年徒刑)，而嫌犯被判處3年9個月徒刑。
5. 根據獲證事實第十五條：“被害人返回內地後，曾多次與嫌犯聯絡，但嫌犯均以不同理由作出拖延，最終至2012年11月30日嫌犯表示從沒有取過被害人交付之任何籌碼，著被害人不要再找嫌犯…”
6. 換言之，根據獲證此事實，在被害人追討嫌犯還錢時的最初，嫌犯沒有拒絕不還錢而只是以不同的理由拖延還款，並且在最初時並沒有把款項據為己有的意圖。否則，他根本可以一開始就完全否認曾取去被害人的款項，並完全不理會被害人。只是到最後，在被害人壓力下，嫌犯才一時衝動，不承認曾取過被害人的籌碼。
7. 由此可見，嫌犯的犯罪故意及不法性不高、犯罪的實施方式、動機也不嚴重。
8. 此外，嫌犯本身經濟環境優越，事發時本為商人，在內地經營擔保公司、每月收入約7、8萬人民幣(相等於10多萬元澳門幣)，實無貪圖被害人300多萬港元之需要。
9. 另外，嫌犯為初犯，已對被害人作出部份賠償款項，家中有妻兒需要供養。
10. 即使法院認定嫌犯實施了犯罪，但在量刑方面，對嫌犯判處3年9個月徒刑有過重之嫌。
11. 總的而言，被上訴的判決似違反《刑法典》第192條、《刑法典》第40及65條及“適當及適度原則”。
請求
基於此，請求中級法院裁定上訴理由成立，並：
1. 宣告被上訴的判決無效或予以撤銷或廢止，判處嫌犯無罪；
2. 但倘維持有關有罪認定，則請求判處嫌犯少於3年9個月的徒刑；
檢察院對上訴作出了答覆，並提出下列理據（結論部分）：
1. 上訴人認為原審法院就上訴人觸犯的一項「相當巨額的信用之濫用罪」，判處3年9個月實際徒刑，違反了《刑法典》第192條、第40條及第65條及“適當及適度原則”，應改判少於3年9個月的徒刑。
2. 上訴人僅針對量刑部份作出爭議，換言之，上訴人對原審法院認定的事實部份並沒有異議。
3. 在具體量刑方面，《刑法典》第40條及第65條確立了量刑應考慮的因素和量刑的標準。原審法院在量刑時已經全面衡量了相關的因素，在被上訴的裁判中也清楚地指出了量刑的依據(見卷宗第497頁及其背頁)。
4. 根據“自由邊緣理論”，法庭在訂定具體刑幅時會根據抽象刑幅之最低及最高限度之間訂定的。本案中，上訴人觸犯《刑法典》第199條第4款b)項結合第196條b)項所規定及處罰的「相當巨額的信用之濫用罪」，可判處刑幅為1至8年的徒刑。
5. 從已證事實顯示，上訴人從貴賓會收取港幣3,160,000元現金後，隨即帶同款項離開澳門，且一直逃避被害人，顯示出上訴人犯罪的故意程度甚高。
6. 另外，雖然上訴人為初犯，在事發後對被害人作出了部份的賠償款項，但其在庭上否認作出犯罪行為，更辯稱取走有關款項是用作清償被害人早前欠其的債務，可見上訴人對其所作出的行為毫無悔意。
7. 再者，上訴人並非本澳居民，其只是以旅客的身份逗留澳門，但其沒有安守其作為旅客的本份，反而在本澳逗留期間作出違反本澳法律的行為，將被害人的金錢據為己有，顯示出上訴人的行為的不法性程度甚高。
8. 另一方面，被害人的實際損失為港幣3,460,000元，而上訴人對被害人作出的賠償只是港幣392,825元(港幣20萬元及人民幣15萬元)，可見上訴人根本沒有積極履行賠償的義務。
9. 本案中，上訴人就「相當巨額的信用之濫用罪」被判處3年9個月徒刑，為該罪行抽象法定刑幅上下限約七分之三，不能謂之過重，有關量刑符合犯罪的一般及特別預防要求。
10. 原審法院對上訴人觸犯的罪行所判處的刑罰份量，是適量的，並沒有過重的情況，因此沒有違反《刑法典》第40條及第65條的規定。
11. 綜上所述，本院認為，上訴人的上訴理由不成立，應予以駁回。
懇請尊敬的中級法院法官閣下，一如既往，作出公正裁決！
案件卷宗移送本院後，駐本審級的檢察院代表作出檢閱及提交法律意見，認為上訴人提出的上訴理由完全不成立，應予以駁回。
本院接受上訴人提起的上訴後，組成合議庭，對上訴進行審理，各助審法官檢閱了卷宗，並作出了評議及表決。
二、事實方面
原審法院經庭審後確認了以下的事實：
1. 2012年10月，中國內地居民B（被害人，身份資料參見卷宗第105頁）在中國內地深圳巿透過朋友C（身份資料不詳）介紹而認識上訴人A、D(A的弟弟，身份資料參見卷宗第47頁)及E（化名“阿X”，身份資料參見卷宗第144頁）。
2. 閒談間，被害人及C透露有興趣到澳門賭博，上訴人即時表示若被害人及C來澳門賭博，他倆每人都可簽取港幣500,000元籌碼賭百家樂，當中不涉及任何利息或條件，若輸光借款，可於一個月內清還。
3. 由於不用攜帶大量現金便可來澳賭博，被害人（B）及C兩人均表示有興趣，故即時約定上訴人、D及E（“阿X”）於2012年11月3日下午在深圳蛇口碼頭會合，以便來澳賭博。
4. 2012年11月3日晚上約20時，被害人與朋友C、上訴人、D及E一同乘船由深圳到本澳外港碼頭進入澳門，並在上訴人帶領下到達澳門路氹新城“......中心”內的“......酒店”，同時安排被害人與E入住同一房間。
5. 之後，D通知“F博彩中介有限公司”股東G(身份資料參見卷宗第67頁)使用其公司屬下的“H貴賓會”兌碼戶口(編號388)簽取港幣3,000,000元賭廳籌碼（俗稱“MARKER”），而G立即致電要求“H貴賓會”帳房主任I（G外甥，身份資料參見卷宗第74頁）接待D。
6. 各人安置行李後，上訴人及D帶領被害人、C及E往“H貴賓會”內的一個房間，房間內有兩張百家樂賭檯，其中一張賭檯上分別放有兩棟賭廳籌碼，當時上訴人表示一棟合共港幣500,000元的賭廳籌碼給予被害人賭博，另一棟賭廳籌碼則給予C賭博。
7. 至2012年11月5日約7時，被害人合共贏得本利約港幣3,960,000元籌碼，在扣除歸還予上訴人的港幣500,000元籌碼後，被害人在賭博時實贏得港幣3,460,000元籌碼。
8. 由於已連續賭博了三天，被害人感到十分疲累，打算稍作休息後再賭，期間上訴人A建議先為被害人保管贏得之籌碼。
9. 被害人認為上訴人可信，同意由上訴人先為被害人保管贏得之籌碼，然後與C返回酒店房間休息。
10. 此時，I返回貴賓會的房間並在賭檯上點算籌碼，結果檯面上共有港幣6,160,000元籌碼。
11. 之後，I按D指示將當中的港幣3,000,000元籌碼存回G的兌碼戶口內還“MARKER”，當時D表示餘下的港幣3,160,000元會交給賭客（即被害人B），要求I將該些籌碼兌成現金，於是I將港幣3,160,000元籌碼換成現金並放在一個白色紙袋內交給D。
12. 當被害人（B）到達酒店房間時，E正在客房內休息，其間E接到來電，於是E便獨自離開房間。
13. 不久，被害人接到E來電，表示上訴人等人有要事需即時返回中國內地，同時亦著被害人與C自行離開，由於被害人相信上訴人等人，故表示知悉後，便繼續在房間內休息。
14. 同日（2012年11月5日）上午約9時，上訴人與D及E經路氹新城蓮花口岸離開澳門（參見卷宗第139頁之出境紀錄）。
15. 被害人返回內地後，曾多次與上訴人聯絡，但上訴人均以不同理由作出拖延，最終至2012年11月30日上訴人表示從沒有取過被害人交付之任何籌碼，著被害人不要再找上訴人，之後被害人便無法與上訴人及E聯絡，其間C亦有協助被害人尋找上訴人等人，但亦無法找到，故被害人於2012年12月3日到本澳司法警察局報案求助，要求追究上訴人的刑事及民事責任。
16. 2012年12月18日晚上約22時50分，上訴人經關閘邊境站入境澳門時被治安警察局出入境事務廳警員截獲，隨後將上訴人移交司法警察局處理。
17. 於司法警察局內，在獲得上訴人的同意下，偵查員對上訴人身上作出搜查，並搜出及扣押了下列物品(參見卷宗第128頁之搜查及扣押筆錄，以及第129頁之照片)：
現金港幣16,200元；
現金人民幣9,100元；
一部灰色手提電話連電池，牌子為VERTU，型號為ASCENT X，機身編號為：IMEI 351509/04/XXXXXX/6、內有一張中國移動電話智能咭，電話號碼為＋86-13XXXXXXXXX；
一部白色手提電話連電池，牌子為APPLE，型號為IPHONE 4S，機身編號為：01306100XXXXXX、內有一張神州行電話智能咭，電話號碼為＋86-13XXXXXXXXX。
18. 上訴人在自由、有意識的情況下，故意實施上述行為。
19. 上訴人明知被害人的有關相當巨額之動產(港幣3,460,000元籌碼)是以不移轉所有權之方式交付予自己保管的，但其存有非法占有之意圖而將該等動產不正當據為己有。
20. 上訴人明知其行為乃本澳法律所禁止和處罰的。
同時，亦證明下列事實：
21. 根據刑事紀錄證明，上訴人為初犯。
22. 上訴人已對被害人賠償了港幣20萬元和人民幣15萬元。
23. 上訴人的個人及家庭狀況如下：
24. 上訴人為商人，月入人民幣70,000元至80,000元。
25. 需供養妻子及一名未成年兒子。
26. 學歷為中學畢業。
未獲證明之事實：載於控訴書及答辯狀內的其他事實，尤其：
1. 另一棟合共港幣200,000元的賭廳籌碼則給予C賭博。
2. I返回貴賓會的房間時發現被害人正在離開，便詢問上訴人(A)、D及被害人等人是否仍需賭博，當時由D回覆不賭了。
3. E接到上訴人來電，要求到貴賓會協助辦理有關兌換籌碼手續。
三、法律方面
本上訴涉及下列問題：
- 量刑
上訴人認為原審法院就上訴人觸犯的一項「相當巨額的信用之濫用罪」，判處三年九個月實際徒刑，違反了《刑法典》第192條、第40條及第65條及“適當及適度原則”，應改判少於三年九個月的徒刑。
《刑法典》第40條及第65條規定量刑的標準。
犯罪的預防分為一般預防和特別預防二種：前者是指通過適用刑罰達到恢復和加强公眾的法律意識，保障其對因犯罪而被觸犯的法律規範的效力、對社會或個人安全所抱有的期望，並保護因犯罪行為的實施而受到侵害的公眾或個人利益的積極作用，同時遏止其他人犯罪；後者則指對犯罪行為和犯罪人的恐嚇和懲戒，且旨在通過對犯罪行為人科處刑罰，尤其是通過刑罰的執行，使其吸收教訓，銘記其犯罪行為為其個人所帶來的嚴重後果，從而達到遏止其再次犯罪，重新納入社會的目的。
上訴人觸犯一項《刑法典》第199條第4款b)項配合第196條b)項所規定及處罰的「相當巨額的信用之濫用罪」，可被判處一年至八年徒刑。
對上訴人有利的情節是上訴人為初犯，然而，上訴人在庭上並未反映出其對犯罪行為所表現的悔意。
上訴人非為本澳居民，擁有正當職業和收入，其以旅客身份逗留澳門，卻在自由、有意識及故意的情況下，將被害人的金錢據為己有，顯示其犯罪故意程度甚高。
另一方面，在考慮保護法益及公眾期望的要求時需知道，相當巨額濫用信用行為屬當今社會常見的犯罪類型，該類犯罪活動在本澳非常活躍，有關犯罪行為亦直接侵犯相關受害人的財產，亦影響本澳的形象，由此更加突顯預防此類犯罪的迫切性。
經分析有關事實及上述所有對上訴人有利及不利的情節，尤其是涉案的金額，本案中，原審法院裁定上訴人所觸犯的相當巨額濫用信用罪，判處三年九個月徒刑，約為刑幅的七分之三，量刑符合犯罪的一般及特別預防要求，並不存在過重的情況。
基於上述原因，上訴人所提出的上訴理由並不成立。
四、決定
綜上所述，合議庭裁定上訴人的上訴理由不成立，維持原審判決。
判處上訴人繳付4個計算單位之司法費以及上訴的訴訟費用。
著令通知。
日期：2014年4月10日
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譚曉華 (裁判書製作人)
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蔡武彬 (第一助審法官)
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司徒民正(第二助審法官)
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179/2014 p.1/12