上訴案第498/2014號
上訴人:A
B
澳門特別行政區中級法院合議庭判決書
一.案情敘述
澳門特別行政區檢察院控告第一嫌犯A及第二嫌犯B為共同直接正犯、兩人的行為符合犯罪實際競合要件,共同觸犯:
- 《刑法典》第252條第1款,結合第257條第1款b)項規定及處罰的一項假造貨幣罪;
- 《刑法典》第255條第1款a)項,結合第257條第1款b)項規定及處罰的八項將假貨幣轉手罪,其中四項為未遂。
並請求初級法院對其進行審理。在初級法院刑事法庭的刑事案第CR4-13-0264-PCC號案件中,經過合議庭庭審,最後作出了以下的判決:
1. 本案宣告檢察院控訴兩名嫌犯A和B以共同直接正犯和未遂形式觸犯《刑法典》第255條第1款a)項,結合第257條第1款b)項規定及處罰的三項將假貨幣轉手罪的控訴理由不成立,並就該三項控罪開釋兩名嫌犯A和B;
2. 本案對第一嫌犯A及第二嫌犯B以共同直接正犯和既遂方式觸犯《刑法典》第252條第1款,結合第257條第1款b)項規定和處罰的一項假造貨幣罪,各自判處五年九個月徒刑;
3. 本案對第一嫌犯A及第二嫌犯B以共同直接正犯和既逐形式觸犯《刑法典》第255條第l款a)項,結合第257條第1款b)項規定和處罰的四項將假貨幣轉手罪,每罪各自判處一年九個月徒刑;
4. 本案對第一嫌犯A及第二嫌犯B以共同直接正犯和未遂形式觸犯《刑法典》第255條第1款a)項,結合第257條第1款b)項規定和處罰的一項將假貨幣轉手罪,各自判處一年三個月徒刑;
5. 本案對第一嫌犯A及第二嫌犯B各自六罪競合處罰,合共各自判處八年九個月徒刑。
上訴人A及B不服判決,向本院提起了上訴,理由如下:
I. 被上訴之判決沾有審查證據方面之明顯錯誤瑕疵
1. 中級法院第40/2008號刑事上訴案中清楚指出了審查證據方面之明顯錯誤的概念:“……換言之,法官在對構成訴訟標的之具爭議事實,在事實審層面上作出認定或不認定時,除了法律對評價證據方面另有事先規定的情況,最終仍須按經驗法則去分析、評價案中的所有證據材料,從而判斷哪些事實屬實、哪些不屬實。……
2. 當法官對事實審的最終判斷結果尤其違反了人們日常生活的經驗法則時,便犯上《刑事訴訟法典》第400條第2款c項所指的在審議證據時的明顯錯誤。……亦指法院在認定事實方面出現錯誤,亦即被法院視為認定或未認定的事實與實際在案件中應被認定或不應被認定的事實不相符,或法院從某一被視為認定的事實中得出一個邏輯上不可被接受的結論,又或者法院在審查證據時違反了必須遵守的有關證據價值的規則或一般的經驗法則,而這種錯誤必須是顯而易見的錯誤。”
3. 原審法院認定獲證事實第l點:「兩名嫌犯A及B均為一跨國之偽造信用卡集團成員,經向集團主腦“C”和“D”等人購買並驗證相關信用卡信息資料,兩名嫌犯在深圳製作偽造信用卡,即將包括他人密碼在內的信用卡信息資料輸入自製的假卡磁條,之後,彼等親自使用偽造之信用卡刷卡購物(俗稱“車手”者),或安排他人以偽造信用卡刷卡購物(俗稱“車頭”者),並將購得的物品銷贜以獲取非法利益。」。
4. 原審法院將上述事實認定為獲證事實,除了應有的尊重外,上訴人不能認同。
5. 《刑法典》第252條第1款規定:“一、意圖充當正當貨幣流通,而假造貨幣者,處二年至十二年徒刑。”,同一法典第257條第1款b項規定:“一、為著第二百五十二條至第二百五十六條之規定之效力,下列之物等同於貨幣:b)擔保卡或信用卡。”
6. 從上述條文可知,假造貨幣罪其中一個構成要件為假造貨幣,其中包括假造信用卡。
7. 首先,兩名上訴人均從沒有承認其曾作出上述第1點獲證事實所指之製造假卡行為。
8. 其次,從原審法院之庭審聽證可知,該警員證人E聲稱“本案基於內地公安部門的情報通知開展偵查,其中,案發時內地警方事先通知兩名嫌犯帶他人來澳門使用虛假信用卡的具體入境時間且警方為此展開部署;該證人聲稱,透過案發錄像可見,第一嫌犯A曾陪同F使用涉案信用卡辦理在XX酒店的入住手續,同時,在F辦理酒店退房手續之前,電梯之內的錄像可見第二嫌犯B曾將一類似信用卡狀的物品交予F。”,結合卷宗內其他資料可知,警方在兩名上訴人身上或曾住宿的酒店房間內沒有搜出任何偽造信用卡的工具,而只是看到兩名上訴人曾陪同假卡者F遊澳。
9. 另外,在本案中,所有從內地公安部門所得到的情報,即有關犯罪集團的人員架構以及任務細分表(卷宗第3頁至第10頁),均為內地公安部門單方面所作之偵查報告;在原審法院之庭審聽證中,沒有任何一位曾親身參與這些偵查活動的內地公安部門人士出庭為這些情報提供證言及提供證實該情報之證據,故此,由未經參與該內地偵查活動的、只是被告知該情報的本地區警員證人針對該情報所作的證言,均屬間接證言,根據《刑事訴訟法典》第116條第1款及第112條規定,上述證言為法律所禁止之證據,不得採納。
10. 其次,有關卷宗第3頁至第10頁之內地公安部門所得到的情報,未經參與該偵查活動之人士直接面對作出審理之法院作證言並提供相關實質證據前,不應採納該情報為證據作出評價,因此,原審法院就上述文件是在聽證中未經調查或審查的情況下,而認定「兩名嫌犯A及B均為一跨國之偽造信用卡集團成員,經向集團主腦“C”和 “D”等人購買並驗證相關信用卡信息資料,兩名嫌犯在深圳製作偽造信用卡,即將包括他人密碼在內的信用卡信息資料輸入自製的假卡磁條,之後,彼等親自使用偽造之信用卡刷卡購物(俗稱“車手”者),或安排他人以偽造信用卡刷卡購物(俗稱“車頭”者),並將購得的物品銷贜以獲取非法利益。」是違反《澳門刑事訴訟法》第336條之規定,該證據不可在法院形成心證。
11. 故原審法院在沒有直接的證據下形成心證,而得出「兩名嫌犯A及B均為一跨國之偽信用卡集團成員,經向集團成員,經向集團主腦“C”和 “D”等人購買並驗證相關信用卡信息資料,兩名嫌犯在深圳製作偽造信用卡,即將包括他人密碼在內的信用卡信息資料輸入自製的假卡磁條,之後,彼等親自使用偽造之信用卡刷卡購物(俗稱“車手”者),或安排他人以偽造信用卡刷購物(俗稱“車頭”者)並將購得的物品銷贜以獲取非法利益。」為既證事實屬審查證據上明顯錯誤。
12. 因此,根本沒有任何證據能證明兩名上訴人曾作出任何製作偽造信用卡之事實,兩名上訴人曾陪同使用假卡者F遊澳的事實不能證明上訴人製作假卡,兩者之間沒有任何邏輯關係。
13. 如不這樣認為,將出現這樣一種情況:本地警方只須依據外地官方情報,在不須實質證據情況下,即可認定嫌犯有罪;這情況是明顯不合理的。
14. 在欠缺證據證明兩名上訴人製造偽造信用卡以及獲證事實第1點所指之事實的情況下,不應將之認定為獲證事實,繼而根據疑罪從無原則,開釋兩名上訴人被指控之《刑法典》第252條第1款,結合第257條第1款b項規定及處罰的一項假造貨幣罪。
15. 同樣地,原審法院認定獲證事實第3點及第5點的事實指出上訴人將一張信用卡交給“F”同樣沾有證據方面之明顯錯誤瑕疵。
16. 首先,透過原審法院之獲證事實可知,每次親手將MASTER信用卡(卡號XXX)刷卡消費之人均為F,兩名上訴人從未親身使用上述偽造信用卡刷卡消費。
17. 原審法院獲證事實第3點:“期間,嫌犯A曾將張MASTER信用卡交予“F”以作入住時的按金登記之用(見卷宗第137至149頁錄像觀看筆錄)。”原審法院將此事實認定為獲證事實,除了應有的尊重外,上訴人不能認同。
18. 從獲證事實第5點可知,F於2013年6月4日中午12時41分左右將MASTER信用卡(卡號XXX)交給有關職員刷卡支付房費。結合卷宗第156頁之錄像觀看筆錄“9. 03/06/2013 12:44:37,“F將一張信用卡給予職員以付房費。”之圖像中可清晰看到,職員拿著F交予其的信用卡為一深色之卡片。換言之,該MASTER信用卡(卡號XXX)應為一張深色的卡片。
19. 卷宗第153頁之錄像觀看筆錄“4. 03/06/2013 12:42:05,“F拿取B給予的卡片。”之圖像中可清晰看到,第二上訴人B交予F之卡片為一淺白色之卡片。
20. 卷宗第140頁之錄像觀看筆錄“3. 02/06/2013 22:30:07,A將一張卡片給予F,陳述人沒有留意此情況。”之圖像中可清晰看到,第一上訴人A交予F之卡片為一淺白色之卡片。
21. 而卷宗第144頁之錄像觀看筆錄“11. 02/06/2013 22:32:02,F將一張信用卡給予陳述人以付房費。”之圖像中可清晰看到,F所拿著的支付登記按金的信用卡為一深色之卡片。
22. 各張卡之顏色有著明顯分別,從一般人亦能輕易分辨出,故此不論F所使用之用作支付登記按金的信用卡或刷卡消費的MASTER信用卡(卡號XXX),均非為兩名上訴人交予其使用。同時單憑錄像而沒有其他實質證據,不能證實兩名上訴人交予F的卡片為信用卡或偽造的信用卡。
23. 另外,錄像僅顯示兩名上訴人交付卡片予F,然而單憑錄像不能證實該卡片是信用卡或偽造之信用卡。
24. 同樣地,根據司法警察局人員E作證時指出,不能確定上訴人A交卡予F的卡就是信用卡,只是卡狀物體。(庭審錄音記錄Recorded on 22.May-2014 at 12.10.54(1)LG7EEG07911270,由第38:18至38:50)
25. 根據獲證事實第14點,警方在第一上訴人背包發現F使用假卡刷卡消費購買的相關貨品及單據,由於不同人士之間作出物之交付行為有著數不清的原因,故不存在其他實質證據前,僅以此事實不能證實兩名上訴人透過F使用假卡。
26. 換言之,沒有證據顯示兩名上訴人透過F使用偽造信用卡作出交易。
27. 因此,當原審法院認定“期間,嫌犯A曾將一張MASTER信用卡交予“F”以作入住時的按金登記之用(見卷宗第137至149頁錄像觀看筆錄)。”為獲證事實時,便是違反經驗法則且沾有審議證據的明顯錯誤。
28. 當不能證實F使用的假卡是由兩名上訴人交予其使用且兩名上訴人沒有參與任何刷假卡消費時,亦即不能確切證實兩名上訴人親身或透過F使用偽造信用卡作出交易時,便不能毫無疑問地認定“嫌犯A、嫌犯B及“F”分工合作,共同在澳門使用卡號XXX之MASTER信用卡刷卡購物,並成功獲得合共價值澳門幣$10,614元之物品和消費服務。”以及“2013年6月3日下午約5時35分在氹仔北安客運碼頭,嫌犯A、嫌犯B及“F”企圖使用上述卡號XXX之偽造MASTER信用卡購買價值澳門$185元之船票,但兩次刷卡均不成功。”為獲證事實,否則便是違反了疑罪從無原則。
29. 故此,由於欠缺證據證實兩名上訴人曾作出《刑法典》第255條第1款a項結合同一法典第257條第1款b項所規定及處罰之行為時,應適用疑罪從無原則,開釋兩名上訴人被指控之以共同直接正犯及既遂方式觸犯《刑法典》第255條第1款a項,結合第257條第1款b項規定及處罰的一項假貨幣轉手罪。
II. 量刑
30. 如閣下不認同上述理解,為著完整之辯護,現繼續提出以下答辯。
31. 原審法院合議庭在確定刑罰份量方面,除給予應有之尊重外,兩名上訴人認為分別被處八年九個月之實際徒刑,原審法院合議庭在確定刑罰份量方面是偏高(重)的。
32. 根據中級法院之合議庭裁決(參閱中級法院合議庭裁決638/2010及856/2010),其認為在《刑法典》第40條及第65條規定量刑的標準中指出:犯罪的預防分為一般預防和特別預防二種:前者是指通過適用刑罰達到恢復和加強公眾的法律意識,保障其對因犯罪而被觸犯的法律規範的效力、對社會或個人安全所抱有的期望,並保護因犯罪行為的實施而受到侵害的公眾或個人利益的積極作用,同時遏止其他人犯罪;後者則指對犯罪行為和犯罪人的恐嚇和懲戒,且旨在通過對犯罪行為人科處刑罰,尤其是通過刑罰的執行,使其吸收教訓,銘記其犯罪行為為其個人所帶來的嚴重後果,從而達到遏止其再次犯罪,重新納入社會的目的。為此,賦予審判者刑罰之確定之自由並不是隨心所欲的,而是受到法律約束之司法活動,對法律的真正適用。
33. 為此,在澳門《刑法典》第65條第1款之規定,原審法院合議庭在量刑時,為預防犯罪之要求,故亦需考慮上訴人能重返社會的要件。
34. 故此審判者在量刑時,須根據澳門《刑法典》第40條之規定,科處刑罰旨在保護法益及使行為人重新納入社會。除此之外,還須根據澳門《刑法典》第65條之規定。
35. 按照行為人之罪過及預防犯罪之要求,在法律所定之限度內為之,同時也須考慮所有對行為人有利或不利而不屬罪狀之情節,例如:
a) 事實之不法程度、實行事實之方式、事實所造成之後果之嚴重性,以及行為人對被要求須負之義務之違反程度;
b) 故意或過失之嚴重程度;
c) 在犯罪時所表露之情感及犯罪之目的或動機;
d) 行為人之個人狀況及經濟狀況;
e) 作出事實之前及之後之行為,尤其係為彌補犯罪之後果而作出之行為;
f) 在事實中顯示並無為保持合規範之行為作出準備,而欠缺該準備係應透過科處刑罰予以譴責者。
36. 首先須指出,兩名上訴人被判處的多項犯罪均屬澳門《刑法典》第二編之“侵犯財產罪”,雖然該數項罪狀所保護的其中一項法益為保護市民使用正當貨幣時的信心,但法院判斷行為人罪過程度及量刑時,仍應著重考慮其侵犯的財產金額。
37. 根據獲證事實第5點、第7點、第8點、第9點及第10點可知,兩名上訴人在澳透過該MASTER卡獲得合共價值MOP10,614.00元之物品及消費服務。
38. 此金額於尚未超逾澳門《刑法典》第196條a項之巨額價值,即僅為一般價值。
39. 然而,兩名上訴人卻因以假卡共同消費了MOP$10,614.00元而分別被判處八年九個月徒刑,即兩名上訴人各自每服刑一天抵銷MOP$3.32元之犯罪所得,以現今社會的消費力,原審法院對兩名上訴人各自針對一項假造貨幣罪(刑幅為2年至12年徒刑)判處5年9個月徒刑、針對四項以既遂方式作出之假貨幣轉手罪(刑幅為最高5年徒刑)每項罪狀各自判處1年9個月徒刑、針對一項以未遂方式作出之假貨幣轉手罪(結合刑法典第67條第l款a項規定,刑幅為最高3年4個月徒刑),數罪併罰合共8年9個月,這明顯是不合理及過重的。
40. 故應對兩名上訴人重新量刑,並處以較輕之刑罰,應各自判處兩名上訴人針對一項假造貨幣罪(刑幅為2年至12年徒刑)判處2年6個月徒刑、針對四項以既遂方式作出之假貨幣轉手罪(刑幅為最高5年徒刑)每項罪狀各自判處9個月徒刑、針對一項以未遂方式作出之假貨幣轉手罪(結合刑法典第67條第1款a項規定,刑幅為最高3年4個月徒刑)判處6個月徒刑,數罪併罰合共判處不超越3(叁)年6(陸)個月之徒刑更為合適。
綜上所述,和依賴法官 閣下之高見,應裁定本上訴理由成立,繼而:
- 宣告開釋兩名上訴人被判處的以共同直接正犯及既遂方式觸犯《刑法典》第255條第1款a項,結合第257條第1款b項規定及處罰的四項假貨幣轉手罪以及以共同直接正犯及未遂方式觸犯《刑法典》第255條第1款a項,結合第257條第1款b項規定及處罰的一項假貨幣轉手罪;或
- 重新科處對兩名上訴人的刑期作出量刑。
根據刑事訴訟法典第415條,敬請中級法院再次調查證據:播放庭審錄音記錄Recorded on 22.May-20l4 at 12.10.54(1)LG7EEG07911270,由第38:18至38:50分鐘的錄音,目的是證明不能確定上訴人A交卡予F卡就是信用卡,只是卡狀物體。
檢察院就上訴人A及B的上訴作出答覆,理據如下:
1. 上訴人認為內地公安提供的情報資料不能作為文件證據,並認為警員證人沒有參與內地有關偵查行為,其證言屬間接證言。
2. 首先,有關文件證據並非透過《刑事訴訟法典》第113條所列之禁用方法取得,屬有效證據。此外,在庭審上,原審法院只向警員證人確實警方是透過內地情報資料展開本案之偵查,並沒有向警員證人查問有關內地之偵查狀況。警員提供之證言屬在澳門境內取得情報之過程以及在澳門作出之偵查措施,不能視為間接證言。
3. 雖然未能在錄影中看清信用卡,但上訴人A在庭審時亦自認在XX酒店辦理入住手續時,曾將一張信用卡交給F辦理按金登記。
4. 法院從證人證言、文件證據及錄影資料得出的結論並不違反一般經驗法則,亦沒有明顯錯誤。
5. 上訴人僅以庭審上證人證言作為依據,質疑法院自由心證之形成。
6. 事實上,法院從證人證言及錄影資料得出的結論並不違反一般經驗法則。
7. 當獲證事實無違反常理,法院所評價之證據合法,不存在審查證據方面的明顯錯誤。
8. 根據《刑事訴訟法典》第114條之規定,法院自由心證不得被質疑。
9. 被訴裁判並未沾有《刑事訴訟法典》第400條第2款c)項規定之瑕疵。
10. 上訴人提出量刑過重,主要原因是所涉金額未超逾《刑法典》第196條a)項之巨額價值。
11. 事實上,上訴人所犯罪狀所保護之法益並非財產權,所涉金額對定罪量刑之影響不大。
12. 根據《刑法典》第65條之規定,量刑時必須按照行為人之罪過及預防犯罪之要求,亦必須考慮所有對行為人有利或不利之情節。
13. 分析上訴人之判刑,不論單罪判刑還是競合判刑,均約為上下刑幅的三分之一,根據上訴人之人格、犯罪前料、犯案前後表現、犯罪情節,以及毫無悔意之表現,此刑罰不能謂之過重。
綜上所述,檢察院認為上訴人提出的上訴理由並不成立,應予駁回,維持原判。
駐本院助理檢察長提出了法律意見書,其內容如下:
經分析由上訴人提出的上訴理由後,我們認為有別於駐原審檢察院司法官之立場,上訴應被裁定部分成立,原因如下:
上訴人提出的第一個問題,是認為原審法院在心證形成過程上佔有“審查證據明顯有錯誤”的事實瑕疵,理由是原審法院錯誤地選用了內地公安部門所提供的一些證據資料,從而產生一種使用間接證據的情況,並因此錯誤地認定兩名上訴人觸犯了符合《刑法典》第252條第1款、第255條,結合第257條第1款b)項所規定及處罰之假造貨幣罪及假貨幣轉手罪。
現在,讓我們對這問題進行分析。
在被上訴裁判中,尤其是在理由說明部分,原審法院提及到如下:根據卷宗所含資料,在案中兩名嫌犯A與B進入澳門之前,內地警方已將包括該兩名嫌犯在內的製作和使用偽造信用卡的嫌疑人名單通報澳門警方,故此,在兩名嫌犯進入澳門之時,警方已對案中嫌犯展開刑事偵查行動。
而翻閱卷宗內的其他資料,亦發現本案的揭發乃來源於內地(深圳市公安局)的訊息,提及包括上訴二人在內地所作的犯罪活動。
因此,從各嫌犯進入澳門一刻起,二人已被澳門警方所監控,直至最後被遞捕為止。
也就是說,澳門警方的介入包括二人犯罪證據的搜集也僅僅在於二人帶同偽造信用卡入境並使用開始。
事實上,從內地公安提供的資料亦反映,上訴人二人在整個龐大的製卡、刷卡及銷贓集團中都充當刷卡的(見卷宗第4、第7及第8頁),而負責製卡環節的均是另有其人。
再者,根據卷宗資料,始於二人進入本地區後,亦未見二人有從事任何與“製造偽造信用卡”有關的行為,相反,二人都是涉及其他“將假貨幣轉手”的犯罪行為。
更何況,原審法院在理由說明部分亦從未提及上訴人二人在庭上坦白及完全毫無保留地承認事實,或就二人曾經在司法警察局所作之證言(卷宗第386至第392頁)在庭審上宣讀,並因此成為形成心證一部分的有效證據來源。
所以,從證據審查的層面來說,我們認同本案明顯缺乏足夠的證據來認定上訴人二人觸犯了一項“假造貨幣罪”。
另外,上訴人亦提出不認同第三點及第五點的事實認定,主要理由是認為透過多段錄影片段,不能準確知道兩名上訴人曾經交予同案F的信用卡是否唯同一張偽造信用咭,從而希望否定他們曾經作出假貨幣轉手罪的罪犯事實。
我們認為,上訴人的企圖是失敗的、不成功的。
事實上,上訴人試圖混淆視聽,把一些根本與判斷沒有直接關係的視頻資料胡亂作對比,藉此制造出存在疑問的假象。
我們認為,上訴人所指分別由上訴人B及上訴人A給予另一同案F的信用卡非唯同一張偽造信用卡的觀點完全不成立。首先,我們根本未能透過所謂的攝像畫面清楚分辨信用卡的顏色。同時,我們也懷疑上訴人是否真正百分百肯定能準確區分。再者,既然該信用卡被證實為偽造,就代表着不排除同一張卡的真實資料,會被人放到不同的偽卡當中。因此,這點不是判斷的重點,而重點是從畫面清楚看到,同案F都是在收到兩名上訴人所給予的信用卡後進行消費(見卷宗第44及45、132、183、192頁)。因此,我們不認為原審法院在認定第3及第5點事實上,沾上任何審查證據的明顯證據。
最後,兩名上訴人都質疑原審法院的量刑,認為量刑超重。除了上述“假造貨幣罪”的量刑部分因出現事實瑕疵而不應被證實及判刑外。我們不認為原審判的其他部分需要補正。
首先,兩名上訴人都已經不是初犯,雖然不在本地區發生,但因類似的罪名而在外地被判刑。
因此,同樣展現出二人的罪過程度不低。
再者,兩名上訴人所犯上的罪行性質嚴重,屬於擾亂社會秩序及安寧的犯罪,一般預防的要求實在不少,更何況二人根本沒有半點的悔意。
綜上所述,我們認為應開釋二人之“假造貨幣罪”,並維持各項假貨幣轉手罪之單一處罰,並就四項假貨幣轉手罪既遂及一項假貨幣轉手罪未遂重新作出競合。
定出一個不低於四年六個月的徒刑方為合適。
本院接受上訴人提起的上訴後,組成合議庭,對上訴進行審理,各助審法官檢閱了卷宗,並作出了評議及表決。
二.事實方面
- 兩名嫌犯A及B均為一跨國之偽造信用卡集團成員,經向集團主腦“C”和“D”等人購買並驗證相關信用卡信息資料,兩名嫌犯在深圳製作偽造信用卡,即將包括他人密碼在內的信用卡信息資料輸入自製的假卡磁條,之後,彼等親自使用偽造之信用卡刷卡購物(俗稱“車手”者),或安排他人以偽造信用卡刷卡購物(俗稱“車頭”者),並將購得的物品銷贓以獲取非法利益。
- 2013年6月2日晚上7時54分,嫌犯A與一名作為“車手”的香港男子“F”一同乘船由澳門外港碼頭進入澳門,之後,兩人登記入住澳門「XX酒店」1409號房,當時,嫌犯A隨即透過短訊將入住酒店及房號告知嫌犯B(見卷宗第137至149頁錄像觀看筆錄)。
- 期間,嫌犯A曾將一張MASTER信用卡交予“F”以作入住時的按金登記之用(見卷宗第137至149頁錄像觀看筆錄)。
- 2013年6月3日凌晨3時46分,嫌犯B由外港碼頭進入澳門,其與嫌犯A及“F”在「XX酒店」會合,隨即,三人合謀共同在本澳使用偽造信用卡刷卡購物。
- 翌日即2013年6月4日中午12時41分,三人乘搭電梯前往酒店大堂,期間,嫌犯B將上述MASTER信用卡(卡號XXX)交給“F”前往大堂前台辦理退房手續,嫌犯A及嫌犯B則在一旁等候;當時,“F”將上述MASTER信用卡交給職員刷卡,取得授權後,“F”在信用卡單據簽名,並成功支付租房費用澳門幣$1,557元(見卷宗第42至44頁住房記錄以及第150至158頁觀看錄像記錄)。
- 同日即2013年6月4日下午約1時2分,嫌犯A、嫌犯B及“F”一同前往澳門議事亭前地的「XX電器」店舖,其時,嫌犯B與嫌犯A在店外等候,“F”進入店舖。
- 當時,“F”向店員要求購買一部iPad mini,其將上述卡號XXX之MASTER信用卡交給店員XXX刷卡付款,在取得授權後,“F”在信用卡單據簽名,並成功購得一部價值澳門幣$3,699元的iPad mini(見卷宗第132及133頁,以及第161至167頁)。
- 同日即2013年6月4日中午約1時21分,“F”在「澳門廣場」的「XX」化妝品店舖向店員要求購買兩支化妝水及兩盒面膜(牌子:SK-II),其將上述卡號XX之MASTER信用卡交給店員XXX刷卡付款,取得授權後,“F”在信用卡單據上簽名,成功購得價值澳門幣$3,408元的護膚品(見卷宗第191及192頁)。
- 同日即2013年6月4日下午約4時37分,嫌犯A、嫌犯B及“F”一同前往氹仔「威尼斯人渡假村」1樓樓1023-27號「XXX」店舖,彼等挑選一支「Hennessy X.O」洋酒,再由“F”將上述卡號XXX之MASTER信用卡交給店員XXX刷卡付款;取得授權後,“F”在信用卡單據簽名,彼等成功購得該支價值澳門幣$1,950元的洋酒(見卷宗第168及170頁和第183至184頁的購物單據紀錄以及第185頁至189頁錄像觀看筆錄)。
- 嫌犯A、嫌犯B及“F”分工合作,共同在澳門使用卡號XXX之MASTER信用卡刷卡購物,並成功獲得合共價值澳門幣$10,614元之物品和消費服務。
- 2013年6月3日下午約5時35分在氹仔北安客運碼頭,嫌犯A、嫌犯B及“F”企圖使用上述卡號XXX之偽造MASTER信用卡購買價值澳門幣$185元之船票,但兩次刷卡均不成功。
- 經司法警察局透過信用卡查詢軟件查詢並向美國警方查證,卡號XXX之MASTER信用卡屬美國紐約匯豐銀行發出的真實信用卡,持卡人於2013年5月6日將該卡取消;然而,嫌犯A與嫌犯B從偽造信用卡集團處購買並驗證該張信用卡原有信息資料,並在深圳將該張信用卡包括密碼在內的信息資料輸入自製的假卡磁條,從而製造並持有該張偽造的信用卡(見卷宗第47至50頁軟件查詢記錄,以及第336及337頁資料記錄)。
- 2013年6月3日下午約6時在氹仔北安客運碼頭,警員截獲擬乘船離開澳門的兩名嫌犯A和B,當時,警員在兩名嫌犯乘坐的長椅底下發現彼等丟棄的一個「XX」塑膠袋及一張購買「Hennessy X.O」的單據(見卷宗第74至77頁記錄及相片)。
- 經嫌犯A同意,警員在嫌犯A的背包內發現使用上述偽造MASTER信用卡刷卡購買的兩支化妝水、兩盒SK-II牌子面膜及相關購買單據;經嫌犯B同意,警員在嫌犯B身上發現使用上述偽造MASTER信用卡刷卡購買的一支「Hennessy X.O」洋酒(見卷宗第87至93頁,以及第125至128頁扣押筆錄及相關照片)。
- 經嫌犯A及嫌犯B同意,警方對該兩嫌犯的手提電話及SIM卡進行檢驗,並發現其內存有與集團主腦“C”傳遞相關銀行賬戶號碼及信用卡編號等內容的短訊(見卷宗第97至100頁,以及第116至118頁電話參閱及照片記錄)。
- 為獲取不法利益,兩名嫌犯A和B自由、自願及有意識地夥同他人分工合作,共同製造偽造信用卡並將之帶入澳門且在澳門刷卡消費。
- 兩名嫌犯A和B知悉其行為違反法律且受法律制裁。
- 此外,審判聽證亦證實以下事實:
- 刑事紀錄證明顯示兩名嫌犯A和B在本澳均為初犯。
- 第一嫌犯A聲稱於2009年在香港曾因涉及使用虛假信用卡被判刑四年。
- 第二嫌犯B聲稱在2010年在香港因涉及虛假信用卡被判處刑罰。
- 第一嫌犯A聲稱被羈押前為侍應,每月收入約港幣九千元,具高中畢業學歷,無家庭負擔。
- 第二嫌犯B聲稱被羈押前為送貨工人,每月收入約港幣六千至九千元,具初中二學歷,須供養母親。
未證事實:
經庭審聽證,本庭認為控訴書描述的以下事實未能得以證明:
- 同日即2013年6月4日下午約1時2分,嫌犯A曾進入澳門議事亭前地的「XX電器」店舖。
- 同日即2013年6月4日中午約1時21分,嫌犯A曾前往「澳門廣場」內的「XX」化妝品店舖。
- 嫌犯A與“F”於2013年6月3日凌晨1時44分,企圖在澳門一家「XX」品牌專門店使用上述卡號XX之偽造MASTER信用卡購買價值澳門幣6,650元之物品未成功;同日下午約2時29分,嫌犯A、嫌犯B及“F”企圖在威尼斯人渡假村內之「XX」使用上述卡號XX之偽造MASTER信用卡刷卡購買價值澳門幣4,094元之物品未成功;同日下午約5時12分,嫌犯A、嫌犯B及“F”企圖在威尼斯人渡假村內「XX」店舖內使用上述卡號XXX之偽造MASTER信用卡刷卡購買價值澳門幣2,986元之物品未成功。
- 經嫌犯A同意,深圳警方在位於深圳市龍崗區布吉吉信大廈吉祥閻XXX房(即嫌犯A與嫌犯B同居的住所)搜獲約200張偽造信用卡、手提電腦及磁卡讀卡器。
三.法律部份
本案的上訴是兩名嫌犯共同提起的上訴,首先提出了原審法院在審理證據上的明顯錯誤的上訴理由,然後在此要的理由中提出量刑過重的觀點。
(一)、審查證據方面的明顯錯誤
在關於審查證據方面的明顯錯誤的理由方面,首先認為原審法院就卷宗中涉及內地公安提供的情報文件在聽證中未經調查或審查的情況下,而認定“兩名嫌犯A及B均為一跨國之偽造信用卡集團成員,經向集團主腦“C”和 “D”等人購買並驗證相關信用卡信息資料,兩名嫌犯在深圳製作偽造信用卡,即將包括他人密碼在內的信用卡信息資料輸入自製的假卡磁條,之後,彼等親自使用偽造之信用卡刷卡購物(俗稱“車手”者),或安排他人以偽造信用卡刷卡購物(俗稱“車頭”者),並將購得的物品銷贜以獲取非法利益。”的事實時違反了《澳門刑事訴訟法》第336條之規定,該證據不可在法院形成心證;另外,在庭審過程中的視頻錄像,既不能清楚顯示有關兩嫌犯在不同場合交予“F”的卡片的顔色,也不能確定上訴人交卡予F的卡就是信用卡,只是卡狀物體。
由於這是有關事實審的問題,它的瑕疵的存在決定了法律適用的不合法,應該首先予以審理。
正如我們一直認為的,《刑事訴訟法典》第400條第2款c項所指的在審議證據時的明顯錯誤是指法院在認定事實方面,被法院視為認定或未認定的事實與實際在案件中應被認定或不應被認定的事實不相符,或法院從某一被視為認定的事實中得出一個邏輯上不可被接受的結論,又或者法院在審查證據時違反了必須遵守的有關證據價值的規則或一般的經驗法則,而這種錯誤必須是顯而易見的錯誤。
審查證據是法官對構成訴訟標的事實作出認定或不認定中一個重要和複雜的過程,除了必須遵從法律對評價證據方面規定的情況外,賦予法官按經驗法則去分析、評價案中的所有證據材料的自由,在形成心證之後,認定已證事實和未證事實。
法律在賦予法官這種幾乎不能質疑的自由,也強加於法官作出理由說明的義務(《刑事訴訟法典》第355條第2款)。只有這樣,才是一個完整的事實審理的程序,人們才能夠從其盡可能詳細的理由說明中了解其心證的形成過程和依據,更重要的是當事人或者上級法院可以了解或審查其合法性。
原審法院在理由說明部分提到:“根據卷宗所含資料,在案中兩名嫌犯A與B進入澳門之前,內地警方已將包括該兩名嫌犯在內的製作和使用偽造信用卡的嫌疑人名單通報澳門警方,故此,在兩名嫌犯進入澳門之時,警方已對案中嫌犯展開刑事偵查行動。”
然而這僅僅是介紹了澳門警方對嫌犯展開刑事偵查行動的過程,在也沒有任何的理由說明指出嫌犯參與制造假卡的事實所依據任何證據,更沒有批判性的分析。
而僅有的證據存在于嫌犯兩人在司警局中的口供(卷宗第386至第392頁),原審法院從未提及上訴人二人在庭上坦白及完全毫無保留地承認事實,或就二人得上述證言在庭審上宣讀,並因此成為形成心證一部分的有效證據來源。
澳門《刑法典》可以適用於本案所涉及的在澳門以外的假造信用卡(等同貨幣)罪,只要具有合法的證據在認定這些假造的事實,就可以成為形成心證的證據。
從判決書中的這些內容我們不難發現,一方面,我們知道原審法院對進行刑事偵查的澳門警察作了詢問,澳門警員提供的證言屬在澳門境內取得情報的過程以及在澳門作出的偵查措施,不能視為間接證言。從中我們看不到任何使用了禁止的證據作為形成心證的基礎,另一方面,也沒有發現原審法院在形成心證的時候有任何違反證據規則以及一般的經驗法則,也就是說沒有顯示其在審理這些可以使用的證據中存在錯誤,更不用說明顯的錯誤。因此,上訴人這方面的上訴理由不能成立。
至於上訴人說的原審法院在認定嫌犯所使用的信用卡方面的錯誤的理由,也是明顯不能成立的。
首先,我們根本未能透過的攝像畫面清楚分辨信用卡的顏色。同時,我們可以肯定上訴人也不能真正準確區分。更重要的是,原審法院是根據同案F在收到兩名上訴人所給予的信用卡後進行消費的登記資料(見卷宗第44及45、132、183、192頁)進行認定事實的,而非信用卡的顔色做判斷。很顯然,既然該信用卡被證實為偽造,就代表著不排除同一張卡的真實資料,會被人放到不同的或者不同顔色的偽卡當中。因此,原審法院在認定第3及第5點事實上,沒有沾上任何審查證據的明顯證據。
(二)、量刑
兩名上訴人認為分別被處八年九個月之實際徒刑,原審法院合議庭在確定刑罰份量方面是偏高(重)的,認為應各自判處兩名上訴人針對一項假造貨幣罪(刑幅為2年至12年徒刑)判處2年6個月徒刑、針對四項以既遂方式作出的假貨幣轉手罪(刑幅為最高5年徒刑)每項罪狀各自判處9個月徒刑、針對一項以未遂方式作出的假貨幣轉手罪(結合刑法典第67條第1款a項規定,刑幅為最高3年4個月徒刑)判處6個月徒刑,數罪併罰合共判處不超越3年6個月的徒刑更為合適。
我們知道,作為一般的量刑,《刑法典》第65條賦予法官在法定刑幅之內選擇一具體刑法的充分自由,而對於上訴法院來說,只有在量刑出現明顯罪刑不符和明顯過重的情況下才有介入的空間。
原審法院判處兩嫌犯:
一項假造貨幣罪,刑幅為2年至12年徒刑,判處5年9個月徒刑;
四項以既遂方式作出的假貨幣轉手罪,刑幅為最高5年徒刑,每項罪狀各自判處1年9個月徒刑;
一項以未遂方式作出的假貨幣轉手罪,結合刑法典第67條第1款a項規定,刑幅為最高3年4個月徒刑,判處1年3個月徒刑。
六罪競合處罰,合共各自判處8年9個月徒刑
首先,對於一項假造貨幣罪,根據已證實是所顯示的犯罪情節,我們認為判處5年9個月徒刑明顯偏高,4年9個月徒刑已經足夠,也接近其他罪行所採用的標準。
而其他罪名的判刑則沒有任何過高之夷,應該予以維持。
那麼,在數罪並罰的情況下,六罪競合處罰,在刑幅為4年9個月至14年徒刑,合共各自判處7年9個月徒刑。
四.決定:
綜上所述,中級法院合議庭裁定上訴人的上訴理由部分成立,作出與上述的一致的改判。
上訴人需支付本程序3/4的訴訟費用以及2個計算單位的司法費。
澳門特別行政區,2014年12月16日
蔡武彬
司徒民正
陳廣勝(但本人認為也應維持原審庭在量刑方面的判決)。
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