上訴案第732/2014號
上訴人：A
澳門特別行政區中級法院合議庭判決書
一、案情簡介
2011年3月10日，在第CR1-09-0191-PCS號獨任庭普通刑事案中，嫌犯A，男性，以直接正犯身分及在犯罪既遂的情況下觸犯了一項《刑法典》第312條第一款b項所規定及處罰的違令罪，判處4個月徒刑，與第CR4-09-0488-PCS號案卷內所判的刑罰競合，合共判處九個月的單一徒刑，緩期兩年執行。判決於2011年05月03日轉為確定。
後來，上訴人在緩刑期間因觸犯一項使用偽造文件罪在初級法院第CR4-12-0257-PCS案中被判處8個月的實際徒刑，該案於2012年10月5日通知本案，基於此事實，原審法院在本案於2012年10月15日命令發出拘留命令狀，以對被判刑者作出聽證。2014年9月18日成功將被判刑者拘留歸案，並於同日經過聽證後，作出以下決定：
“在本案中，被判刑人A因觸犯《刑法典》第312條第1款b項所規定及處罰的一項『違令罪』，而被判處四個月徒刑；與第CR4-09-0488-PCS號案卷內所判的刑罰競合，合共被判處九個月的單一徒刑，徒刑得緩期兩年執行。判決於2011年05月03日轉為確定。
在第CR4-12-0257-PCS號案卷中，因觸犯第6/2004號法律第18條第3款所規定及處罰的一項『使用偽造文件罪』，被判處八個月實際徒刑，判決於2012年09月28日轉為確定，有關事實發生於本案的緩刑期間。
根據卷宗資料，考慮到檢察院的建議，並經聽取被判刑人的聲明及辯護人的意見，由於被判刑人在暫緩執行徒刑期間犯下刑事罪行，可見本案對其採取緩刑依據的目的未能達到，根據《刑法典》第54條第1款b)項之規定，本法院決定廢止本卷宗所判處之緩刑，命令執行本卷宗所判處的九個月單一徒刑。
通知及移送刑事紀錄登記表。”
上訴人不服，向本院提起上訴，並提出了以下的上訴理由：
I. CR4-09-0488-PCS號案卷刑罰追溯時效已過。
1. 卷宗第79頁至82頁背頁顯示，上訴人在CR4-09-0488-PCS號案卷中，上訴人透過該案卷宗第180頁聲明同意在缺席情況下進行審判，最終判處上訴人觸犯一項非法借貸罪，判處7個月徒刑，緩刑18個月，而該案判決於2010年7月26日作出。
2. 根據當時適用之九月二日第48/96/M號法令核准之刑事訴訟法典第401條規定，上訴期為10天，由於上訴人沒有提出上訴，針對上訴人之刑事判決於2010年9月7日轉為確定。
3. 根據澳門《刑法典》第114條第1款e)項及第2款的規定，CR4-09-0488-PCS號案卷的刑罰時效經過4年期間完成，時效自科處刑罰之裁確定之日始進行。
4. 另外，根據澳門《刑法典》第118條第3款規定，相關時效經過正常時效期間另加一半期間即告屆滿，其中不計算中止期間，然而，該案並沒有出現依法中止時效的情況。
5. 上訴人於CR4-09-0488-PCS號案卷中被判處之刑罰（7個月徒刑，緩刑18個月）應於2014年9月7日完成。
6. 由於刑罰時效已完成，應依職權宣告上訴人上述被判處的一項非法借貸罪的刑事責任已消滅。
II. 關於徒刑的暫緩執行
7. 為了適用緩刑的制度，法院必須先考慮行為人的人格、生活狀況、犯罪前後的行為及犯罪的情節後，並得出如下結論：僅對其犯罪作讉責並以監禁作威嚇已能適當及足以實現處罰之目的，(i)保護受到侵害的法益，和(ii)讓行為人重返社會。
8. 雖然上訴人於本案被判處的一項違令罪與上述一項非法借貸罪刑罰競合，但由於後者刑罰時效已完成且刑事責任已消滅，為著保障上訴人權利，在考慮針對上訴人之暫緩執行徒刑該作哪種措施時，應只保留考慮該一項違令罪之刑事責任，而不應考慮該一項非法借貸罪之責任。
9. 另一方面，如被上訴批示所提及，上訴人所觸犯的犯罪為一項違令罪及一項非法借貨罪獲判緩刑，後來再被判處觸犯一項使用偽造文件罪，由於三者犯罪種類不同，可顯示上訴人並沒有重複侵犯同一法益，亦即對上訴人暫緩執行徒刑亦足以實現處罰的目的。
10. 關於上述一項違令罪，正如本案卷宗第99頁背頁之判決書所言：“按照上述的量刑標準，同時考慮到在本個案中的具體情節，尤其嫌犯非為初犯，但犯罪後果不太嚴重，本法院認為嫌犯觸犯一項刑法典第312條第一款b項所規定及處罰的違令罪，判處四個月徒刑最為適合。”（粗體及底線為上訴人所加。）
11. 從上述可知，該違令罪的犯罪後果並非嚴重，而是相對輕微的。
12. 亦須指出，本案於2011年3月10日作出判決，雖然為已確定，但上訴人於內地居所一直不知該判決的內容：如上訴人知悉自己已被判刑，肯定不會於緩刑期間來澳，因為這會導致緩刑被廢止，對自己更加不利。
13. 故此，上訴人在不知悉自己被判刑的情況下再次犯罪（CR4-12-0257-PCS中被判處的一項使用偽造文件罪），這並非上訴人故意挑戰本澳法律秩序，而僅是上訴人不知悉自己的法律上的真實狀況。
14. 上訴人已深刻反省自己的罪過，並致力守法。
15. 故在此再次重申，本案中對上訴人暫緩執行徒刑足以實現處罰之目的。
16. 上訴人為家中重要經濟支柱以及唯一收入來源，現上訴人須同時扶養父母以及1名女兒，如廢止本案緩刑，將對上訴人的家庭造成不可挽回的損害。
17. 正如中級法院788/2010號裁判第6頁 寫道：“我們不是生活在真空下，法律本身也容許對一些較輕情節的行為作出比較寬容的處罰，正如我們的刑罰的目的一樣，徒刑只有在最後的情況下在予以運用。”
請求
綜上所述，和依賴法官 閣下之高見，應裁定本上訴理由成立，繼而：
- 宣告CR4-09-0488-PCS號卷宗刑罰追溯時效已過；
- 對上訴人維持科處暫緩執行徒刑。
檢察院對上訴作出了答覆，並提出理據。1
駐本院助理檢察長提出了法律意見書：
2011年3月10日，嫌犯A於本案被判處以直接正犯及既遂方式觸犯1項《刑法典》第312條第1款b項所規定及處罰之「違令罪」，處以4個月徒刑；並與初級法院第CR4-09-0488-PCS號卷宗的刑罰競合，共判9個月的單一徒刑，緩刑2年（見卷宗第98頁至第100頁）。
2011年5月3日，上述判決轉為確定（見卷宗第112頁）。
2011年7月份（在上述已轉為確定的刑罰暫緩執行期間），被判刑人A實施了初級法院第CR4-12-0257-PCS號卷宗所針對之犯罪行為，並於2012年9月18日被判處8個月實際徒刑（的第134頁至第138頁）。
2014年9月18日，初級法院根據《刑法典》第54條第1款b項之規定，決定廢止本卷宗所判處之緩刑，並命令執行所判處的9個月單一徒（見卷宗第153頁至第154頁）。
被判刑人A因不服初級法院上述廢止緩刑之決定而向中級法院提起上訴。
在其上訴理由中，上訴人A認為初級法院第CR4-09-0488-PCS號卷宗所判處的刑罰的追訴時效已過，並認為其上述三次實施的犯罪種類不同，可顯示其無重複侵犯同一法益，對其暫緩執行徒刑足以實現刑罰目的，而且其並不知悉本案所判處之刑罰，因而請求廢止被上訴的判決。
對於上訴人A的上訴理由，我們認為明顯不成立。
首先，必須指出，上訴人A並未根據《刑事訴訟法典》第402條之規定脫在結論中指出被上訴的判決所違反的法律規定或應適用之法律，我們姑且根據同一法典第407條第3款之規定，從其上訴理由中推論出其欲指責被上訴的判決違反了《刑法典》第114條第1款e項、第2款及第54條第1款b項之規定。
1)關於《刑法典》第114條第1款e項及第2款之違反
上訴人A認為在已跟本案刑罰競合的初級法院第CR4-09-0488-PCS號卷宗所判處的刑罰的追訴時效已過，因而請求中級法院宣佈第CR4-09-0488-PCS號卷宗所科處之刑罰因時效完成而消滅。
我們留意到，被上訴的判決是一個廢止緩刑並命令實質執行一個已競合的刑罰的決定，在充分尊重的前提下，我們認為，上訴人A既然無在法定期間內對刑罰競合的判決（於2011年3月10日作出）提起上訴，現在不可能對該判決提出任何反對了。
其次，正如尊敬的助理檢察長閣下在其上訴理由答覆中所闡述，在競合的處罰規則中，單一犯罪的科刑一旦競合，就立即失去其獨立性，這是因為當法院根據《刑法典》第71條進行刑罰競合時，單一犯罪的科刑是作為競合處罰所考慮的基礎之一（見第71條第2款之規定）；同時，法院亦必須根據第71條第1款，以及同一法典第40條、第64條及第65條之規定，對行為人所作之事實及人格作出再評價，以達到犯罪預防，尤其是特別預防的目的。因此，對行為人實質判處的是一個已競合後的單一刑罰，而不是單一犯罪的刑罰，後者已被吸收進前當中，已不復單獨存在了（參閱《Direito Penal Português - As Consequências Jurídicas do Crime》，Dr. Jorge de Figueiredo Dias，第二再版，第276頁至第292頁）。
故此，上訴人A將競合後的單一刑罰再次分拆為單一犯罪去理解，並藉以作為上訴理由，是明顯違反法理的且不能成立的。
2) 關於《刑法典》第54條第1款b項之違反
上訴人A在上述明顯理由不成立的上訴主張之前提下，辯稱其不知悉本案所判處之刑罰，並指出其所實施的三次犯罪種類均不同，可顯示其無重複侵犯同一法益，對其暫緩執行徒刑足以實現刑罰目的，因而請求廢止被上訴的判決，而維持緩刑。
根據《刑法典》第54條第1款之規定：
“一.在暫緩執行徒刑期間，如被判刑者作出下列行為，且顯示作為暫緩執行徒刑依據之目的未能藉此途徑達到者，須廢止徒刑之暫緩執行：
a) 明顯或重複違反所命令履行之義務或所命令遵守之行為規則，或重新適應社會之個人計劃；或
b) 犯罪並因此而被判刑。”
關於《刑法典》第54條第1款，尤其是b項所規定的形式要件，立法者並未劃定在緩刑期間再次實施犯罪之種類或範圍，這是因為考慮到該款所要求的實施要件：“且顯示作為暫緩執行徒刑依據之目的未能藉此途徑達到者”，就必須廢止對其適用的暫緩執行徒刑決定。
在本具體案件中，上訴人A於2011年3月10日被判處9個月單一徒刑，緩刑2年（2011年5月3日判決轉為確定），隨即於同年7月又實施初級法院第CR4-12-0257-PCS號所針對犯罪。
除了正如尊敬的助理檢察長閣下在其上訴理由答覆中所確認，並不存在上訴人A不知悉上述於2011年3月10日所作出的判決內容的事實外，被上訴的判決已清楚載明，被上訴的法院是在考慮過檢察院的建議及上訴人A的聲明，以及綜合卷宗資料後，才認定上訴人A在緩刑期間仍犯下刑事罪行，其行為顯示其無視本澳法律，亦無珍惜在緩刑期間改過自身的機會，其行為己影響了本地區的法治和公共秩序，從而認為暫緩執行徒刑依據之目的一犯罪預防的目的未能達到，而作出廢止緩刑的決定（詳見第139頁及其背面及第154頁）。
我們同意被上訴的判決，認為單純以監禁作威嚇已不足以令上訴人A不繼續犯罪，有關刑事政策欲透過緩刑制度來達到的目的不能順利運作；雖然我們清楚知道廢止緩刑應該是最後手段ultima ratio，但當其他措施已不能發揮效果時，正如本案的情況，以及考慮到上訴人A面對被判處的刑罰及緩刑機會時所採取的態度，我們很懷疑對其採取其他措施或方法，諸如再次延長緩刑期等是否能對其產生任何合適的效果，因為上訴人A的行為表現並不能讓我們對其倘不實際履行徒刑將不繼續實施犯罪產生信心。
因此，更枉論要將已競合的刑罰拆開為單一犯罪去考慮是否應維持緩刑！
綜上所述，我們認為被上訴的法院廢止暫緩執行對其判處之徒刑的決定是正確的，該判決並無違反任何法律，尤其無違反《刑法典》第114條第1款e項、第2款及第54條第1款b項之規定。
因此，應裁定上訴人A之上訴理由明顯不成立而予以駁回。
本院接受上訴人提起的上訴後，組成合議庭，對上訴進行審理，各助審法官檢閱了卷宗，並作出了評議及表決。
二、法律部分
上訴人提出了兩個問題：即上訴人被判處的刑罰已經因時效期間完成而應該宣告消滅，另外作補充性理由，認為應該做出廢止緩刑的決定。
我們先看看關於時效的問題。
首先，我們必須指出的是，正如尊敬的助理檢察長閣下在其上訴理由答覆中所闡述，在競合的處罰規則中，單一犯罪的科刑一旦競合，就立即失去其獨立性，這是因為當法院根據《刑法典》第71條進行刑罰競合時，單一犯罪的科刑是作為競合處罰所考慮的基礎之一（見第71條第2款的規定）；同時，法院亦必須根據第71條第1款，以及同一法典第40條、第64條及第65條的規定，對行為人所作的事實及人格作出再評價，以達到犯罪預防，尤其是特別預防的目的。因此，對行為人實質判處的是一個已競合後的單一刑罰，而不是單一犯罪的刑罰，後者已被吸收進前當中，已不復單獨存在了2。
故此，上訴人A將競合後的單一刑罰再次分拆為單一犯罪去理解，並藉以作為上訴理由，是明顯違反法理的且不能成立的。
首先，我們要肯定的是，原審法院在作並罰的時候(2011年5月3日生效)，最早的單一刑罰(有關決定於2010年9月7日生效)還沒有因時效而消滅。其次，作為一個已經失去獨立性的刑罰，其併入新的刑罰的決定的日期仍然可以作為考慮是否完成時效的問題的開始計算的時間，即2011年05月03日，如果這個問題可以適當地被提起。所以很明顯。即使不考慮時效的中止或者中斷的情況，從這個時間起算，按照《刑法典》第114條第1款e)項規定的本案的刑罰的時效期間為四年的話，還沒有可能產生時效已過的問題。
因此，上訴人所提出的刑罰因時效而消滅的主張明顯不能成立。
關於上訴人提出的實質問題，即不能廢止緩刑的問題，我們看看。
根據《刑法典》第54條第1款之規定：
“一.在暫緩執行徒刑期間，如被判刑者作出下列行為，且顯示作為暫緩執行徒刑依據之目的未能藉此途徑達到者，須廢止徒刑之暫緩執行：
a) 明顯或重複違反所命令履行之義務或所命令遵守之行為規則，或重新適應社會之個人計劃；或
b) 犯罪並因此而被判刑。”
關於《刑法典》第54條第1款，尤其是b項所規定的形式要件，立法者並未劃定在緩刑期間再次實施犯罪之種類或範圍，這是因為考慮到該款所要求的實施要件：“且顯示作為暫緩執行徒刑依據之目的未能藉此途徑達到者”，就必須廢止對其適用的暫緩執行徒刑決定。
在本具體案件中，上訴人A於2011年3月10日被判處9個月單一徒刑，緩刑2年（2011年5月3日判決轉為確定），隨即於同年7月又實施初級法院第CR4-12-0257-PCS號所針對犯罪。
我們在原審法院對上訴人作出聽證的筆錄中可以看到，並不存在上訴人A不知悉上述於2011年3月10日所作出的判決內容的事實，上訴人A是明知在緩刑期間仍犯下刑事罪行，其行為顯示其無視本澳法律，亦無珍惜在緩刑期間改過自身的機會，其行為己影響了本地區的法治和公共秩序，從而認為暫緩執行徒刑依據之目的一犯罪預防的目的未能達到，而作出廢止緩刑的決定（詳見第139頁及其背面及第154頁）。
原審法院在直接接觸以及口頭的原則下，面對上訴人本人，經過聽證，得出了其個人的人格特徵以及其生活環境和條件顯示不能再次透過一個刑罰的威嚇而達到懲罰的目的，也不存在任何合理的期盼令法院相信行為人仍具備充足守法的能力的結論，從而迫不得已作出廢止緩刑的決定。作為上訴法院，我們沒有條件質疑原審法院從第一手資料得出的結論，應該維持其決定。
基於此，我們認為上訴理由不成立，上訴應予以駁回。
綜上所述，本院合議庭一致裁定上訴人A的上訴理由不成立，予以駁回。
判處上訴人繳付4個計算單位之司法費以及上訴的訴訟費用。
澳門特別行政區，2014年12月16日
蔡武彬
José Maria Dias Azedo
陳廣勝
1 其葡文內容如下：
1. Operado o cúmulo jurídico e transitado em julgado, as penas parcelares perdem a sua autonomia pelo que não se pode fazer o cômputo dos prazos de prescrição dessas mesmas penas parcelares desfazendo o cúmulo;
2. Cometendo o arguido novo crime doloso em período de suspensão da execução de uma pena, e constatando-se que as finalidades que estavam na base da suspensão não puderam ser alcançadas, correcta é a decisão de revogação da decretada suspensão.
Nesses termo e nos demais de direito, deve Vossas Excelências Venerandos Juizes rejeitar o recurso por ser manifestamente improcedente fazendo a habitual.
2 參見迪亞士教授著作《Direito Penal Português - As consequências jurídicas do crime》，第二再版，第276頁至第292頁。
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TSI-732/2014 P.12