--- 簡要裁判 (按照經第9/2013號法律修改的<<刑事訴訟法典>>第407條第6款規定) ----------
--- 日期：26/01/2015 --------------------------------------------------------------------------------------------
--- 裁判書製作法官：蔡武彬法官 -----------------------------------------------------------------------------
上訴案第20/2015號
上訴人：A（A）
澳門特別行政區中級法院裁判書製作人
簡要裁判書
一.案情敘述
檢察院控告嫌犯A為直接正犯及既遂行為觸犯了1項第17/2009號法律第8條第1款所規定及處罰之不法販賣麻醉藥品及精神藥物罪，其實施上述犯罪事實時處於非法入境本澳之狀況，故符合第6/2004號法律第22條所指之加重情節，並請求初級法院以庭審程序對其進行審理。初級法院刑事法庭的合議庭在第CR2-14-0136-PCC號普通刑事案中，經過庭審作出了以下的判決：
判處嫌犯A以直接正犯及既遂行為實施了1項8月10日第17/2009號法律第8條第1款並結合8月2日第6/2004號法律第22條所規定及處罰之不法販賣麻醉藥品及精神藥物罪，處以8年6個月實際徒刑。
嫌犯A不服判決，向本院提起上訴，其內容如下：
1. 根據合議庭的裁判，上訴人被指控以直接正犯既遂方式觸犯一項於9月9日第17/2009號法律第8條第1款所規定及處罰之“不法販賣麻醉藥品及精神藥物罪”，判處8年6個月實際徒刑。
2. 按被自認及庭審所證實的訴訟標的之事實，本案的犯罪模式存在共同犯罪情節（雖未能查明其他共同犯罪人）。
3. 上訴人是整個販毒行為的其中一部分，其行為應按《刑法典》第28條規定，考慮其參與程度，考慮罪過而予以量刑。
4. 被上訴裁判只以其為直接正犯模式，從而將整個毒品販賣的刑事責任歸咎於上訴人一個人，有違《刑法典》第28條的規定，屬不當。
5. 上訴人針對該控罪從被拘捕至審判聽證階段中一直合作，亦對被歸責的不法持有毒品的事實作出完全及毫無保留的承認。
6. 從而使控訴書所載的所有的事實均能得以證實。
7. 然而，在判決書中未能顯示第一審法院有按《刑法典》第65條第2,3款規定，考慮所有針對上訴人有利而不屬罪狀的上指具體情節及明確指出量刑之依據；
8. 而原審法院沒有考慮上指的情節，從而作出量刑較重的刑罰；
9. 原審法院必須考慮所有在本案出現的所有非罪狀的情節，並就該情節按《刑法典》第65條第3款之規定，明確指出量刑之依據。
10. 原審法院明顯沒有對上指的情節作出考慮，在判決書中亦沒有具體分析對上訴人有利的具體非罪狀的情節。
11. 從而使原審法院沒有根據《刑法典》第66條之規定，考慮及適用法律所規定的特別減輕機制，從而判處上訴人一過重的刑罰顯然是錯誤及違反《刑法典》針對判決的法定要求。
12. 根據《刑事訴訟法典》第400條第1款，原審法院所判處的刑罰在欠缺上指的量刑考慮下，刑幅明顯過重。
綜上所述，本上訴應被裁定為理由成立。請求尊敬的法官 閣下考慮根據《刑法典》第28條、65及66條之規定，判處上訴人一較輕的刑幅，從而一如既往作出公正的判決。
檢察院就上訴人A的上訴作出答覆，其內容如下：
關於特別減輕的問題：
1. 本上訴中，上訴人僅不服原審合議庭對其所觸犯的1項「不法販賣麻醉藥品及精神藥物罪」的具體量刑，尤其是上訴人認為原審法院沒有認定其已符合特別減輕的情節，故上訴人認為有關判刑明顯過重，並認定被上訴裁判違反了《刑法典》第66條第2款c項及d項之規定。
2. 除非有更好的理解，否則我們認為上訴人的主張是明顯沒有理據的！首先，上訴人僅針對量刑部分作出爭議，換言之，上訴人並沒有質疑案中的已證事實。
3. 根據《刑法典》第66條（刑罰之特別減輕）的規定，在符合《刑法典》第66條第2款所列舉的情節下並不必然會出現特別減輕的效果，還需同時符合實質要件---明顯減輕事實之不法性或行為人之罪過之情節，或明顯減少刑罰之必要性之情節。
4. 事實上，法律所要求的“明顯減輕”並不是一般程度的減輕，換言之，需要存在一個重大的情節，而這個情節足以很大程度減輕事實之不法性、行為人之罪過，並令到法庭認定存有須減少刑罰的必要性。
5. 本案中，唯一有利的情節僅是上訴人在審判聽證中作出完全及毫無保留的自認。然而，上訴人是在現行犯的情況下被警方拘捕的，故此，上訴人在庭審中所作的自認的減刑價值十分有限，而當中所顯示出的悔意程度更是十分有限。為此，有關情節並不符合《刑法典》第66條第2款c項的規定。
6. 另一方面，上訴人在被拘留後不久已隨即被送往澳門監獄羈押，而上訴人在獄中受到嚴格的看管，當然地其不可能作出其他不良的行為。為此，儘管上訴人在獄中沒有作出任何偏差行為，有關情節也不足以符合《刑法典》第66條第2款d項的規定。
7. 最後，綜觀案中的所有情節，我們更未發現存有其他可特別減輕案中事實之不法性及上訴人罪過的情節，故此，本案不適用《刑法典》第66條關於刑罰特別減輕的規定。基於此，我們認為上訴人此部分上訴理由不成立。
關於量刑過重的問題：
8. 上訴人在其上訴理由闡述中僅單純地指出有關量刑過重及要求改判更輕的刑罰，並且指出原審法院沒有考慮上訴人於案中的參與程度，尤其是上訴人僅是整個販毒模式（共同犯罪）的其中一個參與者，故其認為被上訴裁判違反了《刑法典》第65條的規定。在對上訴人的見解表示應有尊重下，我們實在無法認同。
9. 根據已證事實，上訴人在整個販毒活動中主要是負責收藏、包裝毒品及將毒品出售予他人，可見，其是實際販毒的行動者，故此，我們無法理解上訴人何以認定其於案中的參與角色及程度能在量刑上獲得減輕。
10. 眾所周知，法院在作出量刑時須遵守《刑法典》第40條及第65條的規定。本案中，根據原審法院在被上訴裁判中的量刑部分的表述，我們可以清楚知道原審法院在對上訴人進行量刑時，已充分考慮上訴人犯罪時的罪過程度、行為之不法性、預防犯罪的要求及所有對上訴人有利或不利而不屬罪狀的情節，當中也包括上訴人的個人及經濟狀況。
11. 根據既證事實，上訴人所持有並用作販賣的毒品「可卡因」，經定量分析後，淨含量合共54.696克，已遠超於第17/2009號法律附表中對該毒品所規定的每日參考用量，可見，有關行為的不法性十分大。此外，上訴人非為本澳居民，但為了賺取金錢利益而在本澳伙同他人實施販毒活動，可見，上訴人的故意程度極高。
12. 在預防犯罪方面，考慮到販毒罪對社會公共健康及安寧帶來極大之負面影響，且本澳涉及毒品的犯罪數目與日俱增，澳門特區實有必要加強打擊有關犯罪，以防止有關犯罪的蔓延。事實上，針對此類嚴重的犯罪活動，倘若對犯罪行為人予以輕判，將無法重建人們對被違反的法律規定及正常法律秩序的信任和尊重，故突顯了對這類犯罪一般預防的迫切性。
13. 另外，根據已證事實，我們也未能發現案中存有任何可予以特別減輕的情節。
14. 上訴人觸犯的一項第17/2009號法律第8條第1款所規定及處罰的「不法販賣麻醉藥品及精神藥物罪」，可判處刑幅為3至15年徒刑。本案中，上訴人被判處8年6個月徒刑，為最低刑幅上增加了5年6個月，還不到有關刑幅上下限的一半。
15. 本案中，按照上訴人所實施的行為的不法性及罪過程度，尤其是其所持有的毒品種類及數量，在沒有任何可予以特別減輕的情節但卻有加重情節（實施案中犯罪事實時處於非法入境狀態）的情況下，並結合預防犯罪的需要，以及經參考法院過往對有關販毒罪的具體判刑，尤其是針對毒品「可卡因」，我們可以發現原審法院因上訴人所觸犯的1項「不法販賣麻醉藥品及精神藥物罪」而判處其8年6個月徒刑已屬輕判，更遑論有過重之嫌。
16. 基於此，我們認為原審法院在量刑時已全面衡量上訴人的具體情況，且完全符合《刑法典》第40條及第65條的規定，故上訴人此部分上訴理由同樣不能成立。
17. 綜上所述，我們認為被上訴裁判並未沾有任何瑕疵，尤其是原審法院在對上訴人所觸犯的1項「不法販賣麻醉藥品及精神藥物罪」作出具體量刑時，沒有違反《刑法典》第65條及第66條第2款c項、d項的規定，也沒有出現量刑過重的情況，故此，上訴人的全部上訴理由均明顯不成立，應予以駁回。
駐本院助理檢察長提出了法律意見書，其內容如下：
2014年11月21日，初級法院判處嫌犯A以直接正犯及既遂方式觸犯1項第17/2009號法律第8條第1款結合第6/2004號法律第22條所規定及處罰的「不法販賣麻醉藥品及精神藥物罪」，處以8年6個月實際徒刑。
嫌犯A不服初級法院上述裁判而向中級法院提出上訴。
在其上訴理由中，上訴人A指出上述合議庭裁判無考慮其僅屬整個販賣團伙其中一員所相應的罪過程度，以及其被捕後的完全自認及良好的態度，因而違反了《刑法典》第28條、第65條第1款及第2款c項及第66條第1款及第2款d項之規定。
對於上訴人A之上訴理由，本院認為明顯不成立。
1. 關於犯罪形式的問題
首先，必須指出，被上訴的合議庭裁判的已證事實中第1、2、8、13點中，確實已證實上訴人A是伙同一名綽號“B”的涉嫌人，以共同正犯方式實施本案所針對的販毒行為的（詳見卷宗第280頁至第281頁背面）。
然而，被上訴之合議庭裁判的決定卻是（詳見卷宗第282頁背面）。
“…判處嫌犯A（A）以直接正犯及既遂行為實施了1項8月10日第8條第1款並結合8月2日第6/2004號法律第22條所規定及處罰之不法販賣麻醉藥品及精神藥物罪，處以8年6個月實際徒刑。”（用橫線及深色字體由我們所強調）
雖然在我們看來，不排除上述錯誤僅基於筆誤所致，倘尊敬的中級法院法官閣下認同，則建議作出必要的更正。
然而，在謹慎原則及充分尊重的前提下，亦考慮到上級法院在適用法律上不受下級法院的限制，我們認為，有需要在此指出被上訴的合議庭的裁判可能因錯誤適用法律而違反《刑法典》第25條及《刑事訴訟法典》第400條第1款之規定。
根據卷宗資料，我們完全認同被上訴的合議庭對有關事實部份的認定的，因此，正如中級法院於2014年7月17日在第276/2014號上訴案件中曾作出的有關犯罪形式上的認定：
“……
2. 兩嫌犯的行為明顯是共犯，由一嫌犯出錢、指示並決定了取得毒品的始終，而另一嫌犯則根據上嫌犯的指示、出力並前往珠海購買和經過海關帶毒品進澳門。
3. 無論以“氯胺酮”抑或“甲基苯丙酮”作為基礎毒品進行換算，各物質的純重量均大於該物質的5日參考吸食量，故可認定上訴人A所持有的非供其作個人吸食的毒品量已超過第17/2009號法律第11條所規定的少量，仍應以同一法律第8條第1款所規定及處罰之「不法販賣麻醉藥品及精神藥物罪」作出處罰。
……”
毫無疑問，亦正如上訴人A在其上訴理由中所承認，其跟其他涉嫌人是以共同正犯的犯罪形式實施的販毒行為。
因此，在這情況下，基於不涉及事實事宜在審判上的瑕疵，我們認為無須按《刑事訴訟法典》第418條第1款的規定發回初級法院重新審判，而應根據卷宗已證實之事實改判上訴人A以共同正犯及既遂方式觸犯1項第17/2009號法律第8條第1款結合第6/2004號法律第22條所規定及處罰的「不法販賣麻醉藥品及精神藥物罪」。
2. 關於量刑
上訴人A在其上訴理由中就其以共同犯罪方式實施的販毒行為，指責被上訴的合議庭裁判無考慮其被捕後的完全自認及良好的態度，且量刑過重，因而違反了《刑法典》第28條、第65條第1款及第2款c項及第66條第1款及第2款d項之規定。
儘管尊敬的中級法院法官閣下不認同本院上述建議，改判上訴人A以共同正犯及既遂方式觸犯1項第17/2009號法律第8條第1款結合第6/2004號法律第22條所規定及處罰的「不法販賣麻醉藥品及精神藥物罪」，在量刑上，我們認為再次參考中級法院上述第276/2014號上訴案件中所作出的裁判仍然是有益的：
“......
4. 第17/2009號法律第18條基於打擊販賣麻醉品的刑事政策理由並且考慮對販毒罪的正犯作刑罰的特殊的特別減輕的制度。這是一種建立在《刑法典》的特別減輕處分情節之外特別例外性質的措施，行為人的行為至少必須具備“行為人在扼制販毒，尤其在搗破及瓦解旨在販毒的組織或網路中的重要貢獻”的要件方能構成減輕的條件。
5. 只證明了自認事實，而沒有附以發現事實真相的貢獻，也沒有附以悔悟，我們不能得出結論認為，這種簡單的自認能夠相當降低事實的不法性、其罪過或者處罰的必要性。”
在其上訴理由中，上訴人A沒有提出涉及第17/2009號法律第18條之請求，而僅以其良好及完全自認的態度，認為其符合了《刑法典》第65條第1款及第2款c項及第66條第1款及第2款d項之規定。
正如中級法院於2003年3月13日在第220/2002號上訴案件中所闡述：
“…
六、單純自認事實，僅應當並可以在根據《刑法典》第65條的規定進行刑罰量刑時才予以考慮，但不導致刑罰之特別減輕，因為，僅憑這個情節本身，不容許大大降低認定上訴人行為的不法性、罪過或者處罰的必要性。”
可見肯定，在本個案中，上訴人A的自認並不能構成《刑法典》第66條第2款c項所規定的特別減輕情節，而只屬《刑法典》第65條考慮之列中。
而事實上，被上訴的合議庭裁判已經考慮過上訴人A的認罪態度了（詳見卷宗第282頁背面），亦考慮了上訴人A所作出的犯罪行為時的故意程度，以及其行為已對社會安寧帶來的負面影響，我們認為原審法院對上訴人A科以刑罰是正確的；在應判處以共同犯罪的前提下，我們甚至認為在罪刑相適應的層面上是處罰太輕了。
因此，在量刑方面並不存在上訴人A以共同正犯及既遂方式實施了1項8月10日第8條第1款並結8月2日第6/2004號法律第22條所規定及處罰之「不法販賣麻醉藥品及精神藥物罪」；並裁定上訴人A所提出的上訴理由完全不成立，應予以駁回。
本院接受上訴人提起的上訴後，裁判書製作人在初端批示中認為上訴理由明顯不成立，故運用《刑事訴訟法典》第407條第6款b項規定的權能，對上訴作出簡要的審理和裁判。
二.事實方面：
經庭審聽證，原審法院認為控訴書的以下事實得以證實：
- 至少自2013年9月下旬，A開始與涉嫌人“B”等不知名人在澳門從事販毒活動。
- A與涉嫌人“B”等不知名人的販毒模式是：A先按“B”的指示到指定地點提取毒品，然後將毒品收藏，每當收到“B”的交易指示，A便到指定地點向毒品購買者出售及交收毒品，而“B”則每天給A港幣1千元作為A作出上述販毒活動的報酬。
- 2013年10月7日約18時，司警人員根據情報在氹仔金光大道附近發現A在上述地點徘徊，直至約20分鐘後，在場的司警人員對A進行截查，並將其帶至金光大道新濠天地酒店附近僻靜處進行調查。
- 司警人員當場在A隨身的手提袋暗格內搜獲一個透明膠袋，該袋內分別裝有5包乳白色顆粒和1包粉紅色顆粒。
- 經化驗證實，上述5包乳白色顆粒含有第17/2009號法律附表一B所管制之“可卡因”成份，淨重1.319克，經定量分析，當中“可卡因”的含量為0.961克；上述1包粉紅色顆粒含有同一法律附表一B所管制之“可卡因”成份，淨重0.528克，經定量分析，當中“可卡因”的含量為0.404克。
- 隨後，司警人員帶同A到其入住的金沙城中心假日酒店XXXX號房間進行調查，在A自行以密碼開啟房間的保險箱後，當場在保險箱內發現：
- 1個收藏有3包乳白色顆粒的黑色膠袋；
- 1個米白色膠袋，該袋內藏有2個大透明膠袋，第1個大透明膠袋內藏有合共29包乳白色顆粒和1包粉紅色顆粒、第2個大透明膠袋內藏有4包乳白色顆粒；
- 1個博士文具膠袋，該袋內藏有1個銀色電子磅、2段吸管、兩疊泥黃色信封和7個大透明膠袋，每個大透明膠袋內均分別藏有數十個透明膠袋；
在房間之行李箱前拉鍊袋內發現：
- 合共19包乳白色顆粒及2個大透明膠袋，每個大透明膠袋內均分別藏有數十個透明膠袋。
- 經化驗證實，上述黑色膠袋內的3包乳白色顆粒含有第17/2009號法律附表一B所管制之“可卡因”成份，淨重71.885克，經定量分析，當中“可卡因”的含量為31.708克；上述白色膠袋內的第1個大透明膠袋內的29包乳白色顆粒和1包粉紅色顆粒均含有同一法律附表一B所管制之“可卡因”成份，淨重7.615克（1.115+1.351+1.336+1.357+1.421+0.810+0.225）和0.216克，經定量分析，當中“可卡因”的含量分別為3.725克（0.513+0.624+0.615+0.706+0.750+0.404+0.113）0.179和克；上述米白色膠袋內的第2個大透明膠袋內的4包乳白色顆粒含有同一法律附表一B所管制之“可卡因”成份，淨重10.763克，經定量分析，當中“可卡因”的含量為4.956克；上述行李箱前拉鍊袋內的19包乳白色顆粒含有同一法律附表一B所管制之“可卡因”成份，淨重17.081克（2.747+0.526+5.351+2.680+2.619+1.598+1.560），經定量分析，當中“可卡因”的含量為12.763克（2.186+0.421+4.379+1.322+1.968+1.262+1.225）；上述電子磅上及2段吸管內均沾有含同一法律附表一B所管制之“可卡因”成份的痕跡。
- 上述全部毒品是A按涉嫌人“B”的指示提取後收藏在上述房間內及其身上的，A取得、收藏及持有上述毒品，目的是按上述模式伺機將該等毒品出售予他人。
- 上述信封、電子磅、吸管、透明膠袋是A用作分折及包裝毒品作出售的，上述行李箱亦是A收藏毒品的工具。
- 在司法警察局內，司警人員在A身上扣押了2部手提電話、2張金沙城XXXX號房間房卡、澳門幣500元現金、港幣53000元現金及1本筆記。
- 上述牌子為NOKIA的手提電話是A作出上述犯罪活動的通訊工具；上述錢款是A作犯罪活動的資金及所得；上述房卡是A入住上述房間的匙卡；上述筆記是A用作登記出售毒品之記錄的工具。
- A在自由、自願及有意識的情況下故意作出上述行為。
- A明知不可仍以共同合意及彼此分工方式，伙同涉嫌人“B”等不知名人出售毒品予他人及為出售毒品予他人而取得、收藏及持有上述大量毒品。
- A清楚知悉上述毒品的性質及特徵。
- 其上述行為未得到任何合法許可，且明知法律禁止及處罰上述行為。
- A作出上述行為時正處於非法入境本澳之狀況。
另外還證實如下事實：
- 嫌犯在審訊聽證中完全及毫無保留地承認所有被歸責的事實。
- 嫌犯聲稱處於失業狀態。
- 具有中學五年級學歷程度，沒有任何人需要供養。
- 根據刑事紀錄證明，嫌犯並非初犯。
- 在卷宗第CR3-13-0216-PCS號獨任庭普通刑事訴訟程序中，有關事實發生於2012年12月23日，嫌犯因觸犯1項《刑法典》第175條第1款配合第178條所規定及處罰之加重侮辱罪，於2013年9月26日被判處2個月徒刑，徒刑暫緩執行，為期1年以及向受害人支付澳門幣5,000元作為賠償。
未被證實之事實：
- 沒有，鑒於控訴書內全部重要事實已獲證實。
三.法律部份：
嫌犯上訴人僅對判刑決定提起上訴，認為：首先，已證事實顯示存在共同犯罪的犯罪方式，而上訴人在犯罪的角色及參與程度而言，刑罰過當；其次，在庭審時，上訴人毫無保留地承認被控訴的犯毒事實，並表示悔意；自犯罪後一定保持良好的行為，這些情節都是可以適用《刑法典》第66條第2款c項及d項的特別減輕的，故原審法院的判刑明顯過高，或者依照第65條考慮有利情節作出較輕的刑罰。
這理由是明顯不能成立的。
關於共同犯罪的方式，由於檢察院並沒有提出控訴，在起訴原則下，法院不能作出對嫌犯不利的決定。因為，很明顯根據共同犯罪的處罰原則，是明顯對嫌犯不利的，尤其是在所有共犯共同承擔所有即使沒有親身作出的犯罪行為的原則。
另外，雖然原來的毒品法剔除了共同犯罪作為特別的加重情節，但是，共同犯罪仍然應該被視為不利的犯罪情節，因為其危害性明顯比個人販毒要大。
所以，上訴人所提出來的既無意義也明顯不能成立。
另外，關於特別減輕的問題，我們可以看到，從嫌犯身上以及在其住宿的酒店查出藏有相當數量以及種類的毒品，其在庭審中自認以及表示悔意對於查明其販毒罪的事實真相已經毫無重要性。再者，上訴人的坦白並沒有因此而抓獲犯罪鏈條的其他人，尤其是其所為的共同犯罪的同夥“B”等人。所以，嫌犯的單純自認根本不能受惠於《刑法典》第66條第2款c項及d項的特別減輕。
而作為一般的量刑，我們知道，《刑法典》第65條賦予法官在法定刑幅之內選擇一具體刑法的充分自由，而對於上訴法院來說，只有在量刑出現明顯罪刑不符和明顯過重的情況下才有介入的空間。
在本案中，依據已證事實所顯示的嫌犯所持有的並非用於自己吸食的數量，在可以判處3至15年徒刑的刑幅內，被判處8年6個月的徒刑。
原審法院已根據《刑法典》第40條及第65條之規定，當中充分考慮了上訴人的犯罪方式、及其所顯示的故意程度、所犯罪行的性質及其嚴重性、可適用的刑罰幅度、案件的具體情況，其行為對社會安寧帶來的負面影響，並綜合考慮犯罪預防（無論是特別預防還是一般預防）的需要，尤其分析了嫌犯對在法庭上的自認，所判徒刑，完全符合罪刑相適應原則，沒有可以質疑的地方。
基於此，上訴人的上訴理由明顯不成立，予以駁回。
四、決定
基於此，裁判書製作人運用《刑事訴訟法典》第407條第6款b)項的權能，駁回嫌犯的上訴。
訴訟費用由上訴人支付，以及3個計算單位的司法費以及相同計算單位的《刑事訴訟法典》第410條第3款規定的懲罰性金額。
上訴人還有支付委任辯護人的辯護費用2000澳門元。
澳門特別行政區，2015年1月26日
蔡武彬
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TSI-20/2015 P.1