--- 簡要裁判 (按照經第9/2013號法律修改的<<刑事訴訟法典>>第407條第6款規定) -
--- 日期：11/03/2015 --------------------------------------------------------------------------------------
--- 裁判書製作法官：譚曉華法官 ---------------------------------------------------------------------
簡要裁判
編號：第505/2013號 (刑事上訴案)
上訴人：A
日期：2015年3月11日
一、 案情敘述
於2013年7月2日，上訴人A在初級法院刑事法庭第CR4-13-0149-PCS號卷宗內被裁定以直接正犯、故意及既遂方式觸犯一項《道路交通法》第92條第1款結合《刑法典》第312條第2款所規定及處罰的加重違令罪，被判處七個月的實際徒刑。
作為附加刑，吊銷上訴人的駕駛執照。
上訴人不服，向本院提起上訴，並提出了以下的上訴理由（結論部分）：
1. 原審法院判處上訴人觸犯《道路交通法》第92條第1款結合《刑法典》第312條第2款所規定及處罰的一項加重違令罪，判處7個月的實際徒刑以及吊銷嫌犯駕駛執照的附加刑。
2. 原審法院主要認為上訴人並非初犯，故對上訴人選科徒刑。同時，經考慮上訴人犯罪前後的表現、犯罪的情節、多次的犯罪前科記錄，決定對上訴人處以實際徒刑，不給予緩刑的機會。
3. 然而，被上訴人基於下述理由不認同有關判決：
4. 根據《刑法典》第40條之規定，刑罰的制度真有教育犯罪行為人，避免其再次犯罪的目的，以及滿足犯罪一般預防的需要，達至重建人們對被違反的法律規定及正常的法律秩序的信任和尊重。
5. 根據《刑法典》第64條、《道路交通法》第92條第1款結合《刑法典》第312條第2款之規定，在刑罰選科方面，只要非剝奪自由的刑罰可適當及能達至刑罰之目的，則法院應優先考慮選科非剝奪自由的處罰。
6. 根據《刑法典》第65條第2款之規定，在量刑時法院須考慮所有對行為人有利或不利而不屬罪狀之情節，尤其是a)事實之不法程度、實行事實之方式、事實所造成之後果之嚴重性，以及行為人對被要求須負之義務之違反程度；b)在犯罪時所表露之情感及犯罪之目的或動機；d)行為人之個人狀況及經濟狀況；e)作出事實之前及之後之行為，尤其係為彌補犯罪之後果而作出之行為。
7. 上訴人對被指控的事實作出毫無保留的自認，可見上訴人對其所作出的犯罪行為真有悔意，且已對所作出之行為進行自我反省，此事實屬上訴人再社會化的好徵兆。
8. 而且，上訴人的主觀惡意程度不高，不法性不大。
9. 關於上訴人的家庭負擔方面，即使其收入不穩定，但仍積極承擔家庭負擔，尤其是扶養沒有工作的妻子以及剛出生不久的兒子，畢竟上訴人是其家庭的經濟支柱，在澳門已沒有其他親人可以照顧其家庭。
10. 為此，雖然上訴人有犯罪記錄，但基於上訴人所表露出的悔意、主觀惡意不高、不法性不大，即使原審法院認為根據《刑法典》第40條以及第64條之規定，應對上訴人處以剝奪自由的刑罰方能達至刑罰之目的，但根據《刑法典》第65條之規定，原審法院所判處的7個月實際徒刑亦過重，經具體考慮上訴人之人格、生活狀況、犯罪前後之行為及犯罪之情節後，應對上訴人處以較短的刑期。
11. 此外，原審法院在具體個案中沒有完全考慮涉及上訴人再社會化的方面，尤其是上訴人的悔意，有正當工作且由上訴人一人獨自承擔整個家庭(包括妻子及剛出生不久的兒子)所有開支的經濟狀況等。
12. 倘若對上訴人處以實際執行徒刑之刑罰，將不可避免地使其整個家庭受影響，更直接導致其家庭在實際執行徒刑的期間完全失去經濟收入支持其家庭的開支。
13. 為著決定是否准予緩刑，需符合《刑法典》第48條所訂定之前提要件，上訴人被判處的徒刑已符合了該條訂定之形式前提，為此，倘對上訴人以監禁作威嚇已可當及足以實現處罰之目的時，便應給予上訴人暫緩執行徒刑的機會。
14. 考慮到上訴人的實際情況，尤其是其對家庭應盡之責任，可合理期望上訴人不會再犯罪，從而達至重新納入社會之目的。
15. 在一般預防方面，原審法院根據《刑法典》第64條以及《刑法典》第312條第2款之規定，在抽象刑罰可選科罰金的情況下，對上訴人選科剝奪自由之刑罰，且作為附加刑吊銷了上訴人的駕駛執照，這已足以使公罪恢復對法律秩序有效性的期望與信心，亦能遏止其他人犯罪。
16. 有鑑於此，即使給予上訴人緩刑的機會亦足以達至上述刑罰一般預防之目的。上訴人的情況已完全符合了《刑法典》第48條第1款訂定之形式及實質要件。
17. 此外，本澳刑事制度亦一直偏重於“減少使用短期實際徒刑”之政策取向，倘若實際執行對上訴人處以之徒刑，反而不利於上訴人重新納入社會。
18. 為此，根據《刑法典》第40條及第48條，即使對上訴人處以徒刑，亦應給予上訴人緩刑的機會，以更有利於上訴人的再社會化。
19. 綜上所述，由於原審法院沒有充分考慮上訴人的情況，尤其是上訴人認罪態度良好、事實不法性較低、主觀惡意不大、家庭經濟狀況等因素，致使錯誤地理解《刑法典》第40條、第48條、第64條以及第65條之規定。
綜上所述，鑑於被上訴判決沾有《刑事訴訟法典》第400條第1款所規定之瑕疵，違反了《刑法典》第40條、第48條、第64條及第65條之規定，請求中級法院法官閣下裁定本上訴理由成立，廢止被上訴判決，給予上訴人緩刑的機會或訂定較短的徒刑刑期，並一如既往作出公正裁決。
檢察院對上訴作出了答覆，並提出下列理據（結論部分）：
1. 本案中，第一嫌犯A被原審法院裁定以直接正犯、故意及既遂的方式觸犯1項《道路交通法》第92條第1款結合《刑法典》第312條第2款所規定及處罰的加重違令罪，判處7個月的實際徒刑，同時吊銷駕駛執照。
2. 上訴人(即第一嫌犯)不服原審法院的決定，指原審法庭的判決違反了《刑法典》第40條、第48條、第64條及第65條的規定，請求准予暫緩執行有關徒刑或訂定較短的刑期。
3. 上訴人對本案事實的認定並沒有提出任何異議，僅針對刑罰的選擇方面，認為原審法庭的判決明顯過重，上訴人對本案的犯罪事實作出完全及毫無保留的自認，且是家庭支柱，對其行為已有悔意，上訴人強調短期徒刑為上訴人帶來劣果，認為緩刑足以達到刑罰的目的。
4. 我們認為上訴人的理由明顯不能成立。
5. 我們完全認同原審法庭的立場。
6. 本案中，對上訴人有利的因素只有是其毫無保留的自認。
7. 上訴人並非初犯。
8. 上訴人因觸犯5/91/M號法令8條第1款(結合《刑法典》第66條第1款及第67條)所規定及處罰的一項販毒罪，第5/91/M號法令23條a項所規定及處罰的一項取得毒品供個人吸食罪，於2001年5月22日在第CR3-01-0027-PCC號(原第PCC-012-01-2號)卷宗合共被判處4年9個月徒刑，及罰金澳門幣7,000元，判決於2002年1月14日轉為確定，上訴人其後獲准予假釋，並在假釋期滿獲得確定自由。
9. 上訴人因觸犯《道路交通法》第90條第1款所規定的1項醉酒駕駛罪，於2009年6月15日在第CR4-09-0124-PSM號(原第CRI-09-0185-PSM號)卷宗被判處3個月的徒刑，該徒刑准以罰金代替，罰金日額為澳門幣90元，合共澳門幣8,100元，倘若不支付罰金或不以勞動代替，則須服三個月徒刑，作為附加刑，禁止駕駛為期1年6個月，判決已於2009年6月25日轉為確定，上訴人已以分期形式繳清罰金。
10. 上訴人因觸犯《道路交通法》第90條第1款所規定的1項醉酒駕駛罪，於2011年2月24日在第CR3-11-0032-PSM號卷宗被判處7個月徒刑，暫緩18個月執行，緩刑條件為須於90日內繳付澳門幣5000元予特區政府作捐獻，作為附加刑，禁止駕駛為期2年，判決已於2011年3月7日轉為確定，捐獻已於2011年6月9日繳納。
11. 我們認同短期徒刑對行為人及其家庭帶來的負面影響，但亦必須承認當有必要以此手段懲治犯罪及預防犯罪時，不應迴避。
12. 本案中，犯罪行為發生在卷宗CR3-11-0032-PSM的緩刑及禁止駕駛期間，上訴人因違反禁令而以加重違令罪被定罪，明顯地非剝奪自由的刑罰已不能成功阻嚇上訴人再次犯罪，只有對其處以實際徒刑才能起到預防犯罪的作用。
13. 《刑法典》第312條第2款所規定及處罰的加重違令罪最高可處2年徒刑或科240日罰金，上訴人有數次的犯罪往績，包括2次醉酒駕駛，雖然上訴人強調其行為不法性低，主觀惡意不大，考慮到加重違令罪以7個月徒刑，約為抽象刑幅的四分之一，並無過重之嫌，亦無明顯過錯可言，不具減刑的空間。
14. 因此，原審法庭對上訴人在緩刑及禁止駕駛期間觸犯加重違令罪判以7個月的實際徒刑是在充分考慮了上訴人的人格、生活狀況、犯罪前後的行為及犯罪情節作出的，是公正的，適當的，並沒有違反《刑法典》有關選擇刑罰方面的規定。
綜上所述，上訴人的上訴理由不能成立，應判處上訴人不得直，維持原審法院的判決。
案件卷宗移送本院後，駐本審級的檢察院代表作出檢閱及提交法律意見，同意駐原審法院檢察官在其對上訴理由闡述的答覆中的主張，認為上訴人提出的上訴理由不成立，原審法院的決定正確，應予以維持及駁回上訴。
本院接受上訴人提起的上訴後，裁判書製作人認為上訴理由明顯不能成立，並運用《刑事訴訟法典》第407條第6款b)項所規定的權能，對上訴作簡單的裁判。
二、 事實方面
原審法院經庭審後確認了以下的事實：
1. 2011年2月24日，上訴人A在第CR3-11-0032-PSM號簡易刑事案中，被初級法院判處禁止駕駛兩年，該判決於2011年3月7日轉為確定。
2. 自上述判決確定之日起，上訴人A兩年內被禁止駕駛。
3. 2011年3月29日約1時25分，上訴人A駕駛一輛黑色日產輕型汽車(車牌為MD-XX-XX)途經水塘新路近巴士站時，被當時正執行查車工作之治安警員截停檢查，當時嫌犯B正坐在上述輕型汽車之前排乘客座位。
4. 上訴人A當時未能出示有效之駕駛執照。
5. 上訴人A明知其不得駕駛，且在上述卷宗作出判決時已獲告誡在禁止期間駕駛將負有刑事責任。
6. 同時，治安警員對上述車輛進行搜查，並在前排乘客座位地下撿獲一粒以銀色錫紙包裝的橙色藥丸(詳見卷宗第7頁扣押筆錄)。
7. 經他驗證實，上述橙色藥丸含有第17/2009號法令附表四所管制之“硝甲西洋”成份，淨重0.191克。
8. 上述毒品是嫌犯B於內地所購得，目的是供其自己吸食。
9. 上訴人A及嫌犯B是在自由、自願及有意識的情況下故意作出上述行為的。
10. 嫌犯B明知上述毒品的性質。
11. 彼等之上述行為未獲得任何法律許可。
此外，還查明：
12. 兩名嫌犯均對被指控的事實作出毫無保留的自認。
13. 上訴人A具有小學六年級的學歷，現時任職電工，日薪為澳門幣600圓，每月收入不穩定，與沒有工作的妻子育有一名子女。
14. 根據上訴人A的最新刑事記錄顯示，上訴人並非初犯。
1) 上訴人曾因觸犯5/91/M號法令8條第1款(結合《刑法典》第66條第1款及第67條)所規定及處罰的一項販毒罪，第5/91/M號法令23條a項所規定及處罰的一項取得毒品供個人吸食罪，於2001年5月22日被第CR3-01-0027-PCC號(原第PCC-012-01-2號)卷宗合共判處4年9個月徒刑，及罰金澳門幣7,000圓(可易科為92日徒刑)；判決於2002年1月14日轉為確定；上訴人其後獲准予假釋，並在假釋期滿獲得確定自由。
2) 上訴人又因觸犯《道路交通法》第90條第1款所規定的1項醉酒駕駛罪，於2009年6月15日被第CR4-09-0124-PSM號(原第CR1-09-0185-PSM號)卷宗判處3個月的徒刑，該徒刑准以罰金代替，罰金日額為澳門幣90圓，合共澳門幣8,100圓，倘若不支付罰金或不以勞動代替，則須服三個月徒刑，作為附加刑，禁止駕駛為期1年6個月；判決已於2009年6月25日轉為確定，上訴人已以分期形式繳清罰金。
3) 上訴人又因觸犯《道路交通法》第90條第1款所規定的1項醉酒駕駛罪，於2011年2月24日第CR3-11-0032-PSM號卷宗判處7個月徒刑，暫緩18個月執行，緩刑條件為須於90日內繳付澳門幣5000圓予特區政府作捐獻，作為附加刑，禁止上訴人駕駛為期2年；判決已於2011年3月7日轉為確定；捐獻已於2011年6月9日繳納。
15. 第二嫌犯B具有初中二年級的學歷，現時任職司機，月薪為澳門幣15,000圓，與在職的妻子育有兩名子女。
16. 第二嫌犯B曾因觸犯5/91/M號法令23條a項所規定及處罰的一項非法持有及吸食受管制物質罪，於2001年12月26日被第PSM-118-01-4號卷宗判處罰金澳門幣1,000圓(可易科為13日徒刑)，判決於2002年1月14日轉為確定；嫌犯已繳納被判處的罰金。
17. 根據第二嫌犯B的最新刑事記錄，上述前科記錄已沒有顯示，且除本案外，也沒有顯示第二嫌犯存在其他犯罪前科記錄。
未能證明的事實：沒有。
三、法律方面
本上訴涉及下列問題：
- 量刑
上訴人認為原審法院沒有充分考慮上訴人的情況，尤其是上訴人認罪態度良好、事實不法性較低、主觀惡意不大、家庭經濟狀況等因素，特別是上訴人是在其友人第二嫌犯在嚴重酒醉卻仍堅持開車的情況下，方為避免產生更嚴重的後果而駕駛第二嫌犯之車輛送其回家的情節，原審法院違反《刑法典》第40條、第48條、第64條以及第65條之規定。
《刑法典》第40條及第65條規定量刑的標準。
犯罪的預防分為一般預防和特別預防二種：前者是指通過適用刑罰達到恢復和加强公眾的法律意識，保障其對因犯罪而被觸犯的法律規範的效力、對社會或個人安全所抱有的期望，並保護因犯罪行為的實施而受到侵害的公眾或個人利益的積極作用，同時遏止其他人犯罪；後者則指對犯罪行為和犯罪人的恐嚇和懲戒，且旨在通過對犯罪行為人科處刑罰，尤其是通過刑罰的執行，使其吸收教訓，銘記其犯罪行為為其個人所帶來的嚴重後果，從而達到遏止其再次犯罪，重新納入社會的目的。
上訴人觸犯的一項《刑法典》第312條第2款所規定及處罰的違令罪，可被判處最高二年徒刑，或科最高二百四十日罰金。
首先，正如助理檢察長在意見書中所述，雖然上訴人把上訴標的定為針對原審判決的量刑，但是卻援引了未被原審法院認定的事實。
從原審法判決已證事實中，原審法院並未採納上訴人對犯罪動機的解釋，因此，本上訴法院只能以已證事實為基礎作分析。
對上訴人有利的情節是上訴人在庭審時作出完全及毫無保留的自認。
另外，根據刑事紀錄，上訴人並非初犯，曾因觸犯販毒罪被判實際徒刑，亦曾兩次觸犯醉酒駕駛罪被判罰金刑及緩刑。上訴人於緩刑期間再犯，因此對上訴人的犯罪特別預防的要求亦相對提高。
在量刑時，法院亦須考慮上訴人為本澳居民，卻在自由、自願及有意識的情況下故意作出犯罪行為，其主觀故意程度較高。
經分析有關事實及上述所有對上訴人有利及不利的情節，本案中，原審法院對上訴人所觸犯的一項違令罪，判處七個月實質徒刑，量刑並不過重。
根據《刑法典》第48條之規定，經考慮行為人之人格、生活狀況、犯罪前後之行為及犯罪情節後，認定僅對事實作譴責並以監禁作威嚇可適當及足以實現處罰之目的，法院得將所科處不超逾三年之徒刑暫緩執行。
換言之，法院若能認定不需通過刑罰的實質執行，已能使行為人吸收教訓，不再犯罪，重新納入社會，則可將對行為人所科處的徒刑暫緩執行。因此，是否將科處之徒刑暫緩執行，必須考慮緩刑是否能適當及充分地實現處罰之目的。
本案中，上訴人在觸犯本案犯罪事實時已具觸犯罪行而被判實際徒刑、罰金刑及緩刑的前科，但其仍未引以為誡，不知悔改，本案更在緩刑及禁止駕駛期間發生，從中可以得出以前的案件及判決對上訴人而言仍未能產生足夠的阻嚇作用，不能阻止他再次犯罪的結論。上訴人以其實際行動排除了法院再次對其將來行為抱有合理期望、希望他不再犯罪，重新納入社會的可能性。
因此，本案中對上訴人所科處的徒刑暫緩執行不能使行為人吸收教訓，不再犯罪，重新納入社會，亦未能適當及充分地實現處罰之目的。
考慮到澳門社會的現實情況，同時也考慮立法者以刑罰處罰違令行為所要保護的法益及由此而產生的預防和打擊同類罪行的迫切要求，需要重建人們對被違反的法律規定及正常的法律秩序的信任和尊重。
因此，對具有犯罪前科的行為人再次給予緩刑的機會將不能達到對該類罪行一般預防的要求，亦未能遏止其他人犯罪。
基於上述原因，上訴人所提出的上訴理由明顯不成立。
四、決定
綜上所述，裁判書製作人裁定上訴人的上訴理由明顯不成立，予以駁回。
判處上訴人繳付3個計算單位之司法費，以及上訴的訴訟費用。
根據《刑事訴訟法典》第410條第3款所規定，上訴人須繳付3個計算單位的懲罰性金額。
訂定上訴人辯護人辯護費為澳門幣2,000圓。
著令通知。
2015年3月11日
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譚曉華 (裁判書製作人)
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505/2013 p.1/13