簡要裁判
編號：第138/2015號 (刑事上訴案)
上訴人：A
日期：2015年3月5日
一、 案情敘述
於2014年12月18日，上訴人A在初級法院刑事法庭第CR1-14-0199-PCC號卷宗內被裁定觸犯：
– 一項第17/2009號法律第8條第1款所規定及處罰的「不法販賣麻醉藥品及精神藥物罪」，被判處四年徒刑；及
– 一項第17/2009號法律第14條所規定及處罰的「不法吸食麻醉藥品及精神藥物罪」，被判處兩個月徒刑。
– 上述兩罪競合，合共被判處四年一個月實際徒刑之單一刑罰。
上訴人不服，向本院提起上訴，並提出了以下的上訴理由（結論部分）：
1. 本上訴標的為初級法院合議庭法官於2014年12月18日作出之判決內容，判處上訴人以直接正犯身分及在犯罪既遂既遂的情況下觸犯了一項第17/2009號法律第8條第1款所規定及處罰之「不法販賣麻醉藥品及精神藥物」判處四年徒刑，及一項第17/2009號法律第14條規定及處罰之「不法吸食麻醉藥品及精神藥物罪」，被判處兩個月徒刑。兩罪競合，合共判處四年一個月實際徒刑之單一刑罰。
2. 在尊重被上訴法庭(“a quo”)法官理由說明及其意見之前提下，上訴人認為有關判決內容沾上《刑事訴訟法典》第400條第2款c)項所指之審查證據時出現明顯錯誤，違反「疑點利益歸被告」；量刑過重，違反第17/2009說法律第8條第1款及第14條之規定，結合《刑法典》第65條及第40條規定，提起本上訴。
3. 首先，根據上述已證事實第5及6條，被上訴法庭證實上訴人從一名不知名女子處取得涉案毒品“甲基苯丙胺”以按該不知名女子的指示伺機將之提供予他人，藉以賺取報酬；(見判決書第3及4頁)
4. 根據上述已證事實第7條，於逮捕上訴人後隨即進行之藥物檢驗結果，顯示上訴人對“甲基苯丙胺”測試呈陽性反應，並依此判處上訴人觸犯一項第17/2009號法律第14條規定及處罰之一項「不法吸食麻醉藥品及精神藥物罪」。(見判決書第3及4頁)
5. 根據上述已證事實第8條，被上訴法庭亦證實上訴人於2013年11月早前曾在澳門吸食了含有上述“甲基苯丙胺”的毒品。(見判決書第3及4頁)
6. 可見，從被上訴法庭透過公開庭審查明之證據所得出之已證事實作整體分析理解，被上訴法庭認定了上訴人曾於逮捕前吸食部分涉案所搜獲之毒品“甲基苯丙胺”。
7. 事實上，上訴人於庭上承認吸毒，被捕前曾提供毒品予第二嫌犯吸食，雖然被上訴法庭於「事實之判斷部分」指出其相信上訴人於刑事起訴法庭內作出承認販毒及清楚交代販毒過程的聲明與事實是相符的，但被上訴法庭僅使用“相符”此一字眼，而並沒有絕對明確地表示被上訴法庭拒絕取信上訴人於該名不知名女子所購買的涉案毒品“甲基苯丙胺”有一部份是供其個人吸食。(見判決書第6及7頁)
8. 既然被上訴法庭證實上訴人是一名吸毒者，查明上訴人於逮捕前曾吸食部分涉案所搜獲之毒品“甲基苯丙胺”，故亦應查明上訴人個人吸食的毒品數量為何，從而清楚界定本案扣押的毒品“甲基苯丙胺”有多少份量為上訴人個人吸食，多少份量則為提供予他人吸食。
9. 可是，被上訴法庭完全沒有就此方面之事實具體地進行任何形式之取證，反之，被上訴法庭只是籠統地於「定罪與量刑」部分提及“…嫌犯A用作提供予他人的毒品量已遠遠超過上述五日用量，明顯不符合「較輕的販毒罪」的客觀要案(據第17/2009號法律第11條第2款)。…”(見判決書第8頁)
10. 基於被上訴法庭並沒有就本案扣押的毒品中有多少為上訴人吸食，有多少份量為上訴人提供予他人吸食此一重要事實作出具體查證，便以第17/2009號法律第8條第1款所規定及處罰之「不法販賣麻醉藥品及精神藥物」對上訴人定罪量刑，沾有《刑事訴訟法典》第400條第2款c)項在審查證據方面存有明顯錯誤之瑕疵；
11. 結合「疑點利益歸被告」原則作考量，上訴人認為應廢止被上訴的合議庭裁判，改為以第17/2009號法律第11條第1款第1項較輕的販賣罪對上訴人作出論處，並科處一年半以下徒刑的裁判替代之，並根據《刑法典》第48條之規定對上訴人所科處之徒刑准以暫緩執行。
12. 倘若尊敬的法官閣下不認同上述理解，認為上述理據未能成立，上訴人仍認為被上訴判決在量刑方面是不適度且屬過重的。
13. 於本案中，上訴人為初犯，於羈押前為裝修工人，有正當職業，雖則被上訴法庭認為於本案所扣押之毒品量不少，但亦須考慮有部分作其個人吸食的情節，故其於本案中過錯及惡意程度實為不高，故考慮到《刑法典》第40條及65條的規定，被上訴法庭對其科處的刑罰顯然過重，實存有減刑的空間，故被上訴判決違反《刑法典》第40條和第65條的規定。
14. 基於此，上訴人認為針對其被裁定罪名成立的一項第17/2009號法律第8條第1款所規定及處罰之「不法販賣麻醉藥品及精神藥物」應判處不高於三年徒刑；及一項同一法律第14條規定及處罰之「不法吸食麻醉藥品及精神藥物罪」，被判處不高於20日罰金最為適宜。
請求:
綜上所述，倘若有所遺漏，懇請 尊敬的法官閣下按照有關法律之規定指正補充，並接納本聲講，裁定上訴理由成立，因而裁定：
1. 上訴人提出的上訴理據理由成立，廢止被上訴的合議庭裁判，改為以第17/2009號法律第11條第1款第1項較輕的販賣罪對上訴人作出論處，並科處一年半以下徒刑的裁判替代之，並准以暫緩執行；倘法院另有理解時，則
2. 對上訴人被裁定罪名成立的一項第17/2009號法律第8條第1款所規定及處罰之「不法販賣麻醉藥品及精神藥物」應判處不高於三年徒刑；及一項同一法律第14條規定及處罰之「不法吸食麻醉藥品及精神藥物罪」，被判處不高於20日罰金最為適。
檢察院對上訴人的上訴作出了答覆，並提出下列理據（結論部分）：
1. 誠如尊敬的中級法院於第438/2014號及第541/2014號上訴卷宗之裁判中指出：“眾所周知，《刑事訴訟法典》第400條第2款c項所規定的“審查證據方面明顯有錯誤”的瑕疵是指，對於原審法庭所認定的既證事實及未被其認定的事實，任何一個能閱讀原審合議庭裁判書內容的人士在閱讀後，按照人們日常生活的經驗法則，均會認為原審法庭對案中爭議事實的審判結果屬明顯不合理，或法院從某一被視為認定的事實中得出一個邏輯上不可被接受的結論，又或者法院在審查證據時違反了必須遵守的有關證據價值的規則或一般的經驗法則，而這種錯誤必須是顯而易見的錯誤。”
2. 上訴人被截獲時所攜帶之毒品份量為該毒品每日參考用量的二十三倍之多。
3. 按照一般人的經驗法則，即使其中包含一定的吸食份量，亦可毫無疑問地推論出向他人提供的份量遠遠超出了該毒品每日用量的五倍，因此，原審法院在審查證據方面沒有違反任何經驗法則或自由心證原則。
4. 實際上，上訴人是在挑戰法院的自由心證。
5. 原審法院對上訴人的定罪量刑，並不存在《刑事訴訟法典》第400條第2款c)項所預見的瑕疵。
6. 即使最終中級法院不同意，僅以較輕的販賣罪論處，亦不應給予其徒刑之暫緩執行。
7. 對於是否應給予暫緩執行徒刑，根據《刑法典》第48條之規定，需要考慮犯罪之一般預防，以及考慮行為人之人格、生活狀況、犯罪前後之行為及犯罪之情節，認為僅對事實作譴責並以監禁作威嚇可適當及足以實現處罰之目的。
8. 上訴人非為本澳居民，以遊客身份來澳實施犯罪行為，藏有的毒品量並不少，可見其犯罪故意程度高，予以譴責並以監獄處罰作威嚇並不足以實現處罰之目的。
9. 有關跨境販毒之犯罪不斷在本地區發生，且對本地區的社會秩序、公共健康利益和社會安寧造成十分嚴重的負面影響，顯示必須予以預防和打擊。
10. 本院認為上訴人並不具備給予暫緩執行徒刑之實質條件，根據《刑法典》第48條的規定，不應給予其徒刑之暫緩執行。
11. 「不法販賣麻醉藥品及精神藥物罪」，可判處之刑罰為三年至十五年徒刑，今上訴人被判處四年徒刑，僅為上下刑幅的十二分之一；「不法吸食麻醉藥品及精神藥物罪」，可判處之刑罰為最高三個月徒刑，今上訴人被判處二個月徒刑，僅為上下刑幅的二分之一，以其罪過的嚴重程度而言，只可認定是輕判，並不為重。
12. 兩罪競合，上訴人合共被判處四年一個月實際徒刑，被競合後之判刑僅為上下刑幅的二分之一，如仍有不公之說，只可說是輕，絕不能謂之過重。事實上，本案唯一有利的情節僅是上訴人為初犯，而再沒有任何其他有利情節。
13. 原審法院之量刑是適度、適當的，並沒有違反《刑法典》第40條及第65條的規定。
綜上所述，上訴人提出的請求因缺乏理據，應予駁回。
請中級法院法官閣下作出公正裁決！
案件卷宗移送本院後，駐本審級的檢察院代表作出檢閱及提交法律意見，同意檢察院司法官在其對上訴理由闡述的答覆中發表的觀點和論據，認為上訴人提出的上訴理由都不成立，上訴應予以駁回及維持原判。
本院接受上訴人提起的上訴後，裁判書製作人認為上訴理由明顯不能成立，並運用《刑事訴訟法典》第407條第6款b)項所規定的權能，對上訴作簡單的裁判。
二、事實方面
原審法院經庭審後確認了以下的事實：
1. 於未能查明的日子，A開始聯同一名不知名女子在澳門從事販毒活動。
2. A通常使用電話號碼XXX從事上述販毒活動。
3. 2013年11月17日約2時35分，治安警員在亞利鴉架街近澳門足球彩票公司投注站對出的巴士站截查一輛的士(車牌號碼ML-19-XX)，當時A及B為該車的乘客。
4. 治安警員當場在A隨身的黑色腰包內搜獲三包透明晶體及一個玻璃濾嘴(詳見卷宗第6頁至第12頁扣押筆錄)。
5. 經化驗證實，上述三包透明晶體均含有第17/2009號法律附表二B所列的“甲基苯丙胺”成份，分別淨重4.524克、1.221克及0.801克，經定量分析，“甲基苯丙胺”的百分含量分別是69.99%、70.44%及70.50%，含量分別為3.166克、0.860克及0.565克。
6. 上述毒品及玻璃濾嘴是A從上述不知名女子處取得，A取得及持有上述毒品及玻璃濾嘴，目的是按該不知名女子的指示伺機將之提供予他人，藉以賺取報酬。
7. 隨後，A及B到仁伯爵綜合醫院接受藥物檢驗，結果顯示A及B均對第17/2009號法律附表二B所列之“甲基苯丙胺”及附表二A所列之“二甲(甲烯二氧)苯乙胺”測試呈陽性反應。
8. A及B於同月早前在澳門分別吸食了含有上述物質的毒品。
9. A及B在自由、自願和有意識的情況下故意作出上述行為。
10. 彼等明知上述毒品的性質及特徵。
11. 彼等上述行為未得到任何合法許可，亦明知法律禁止和處罰上述行為。
同時，亦證明下列事實：
根據刑事紀錄證明，兩名上訴人的犯罪紀錄如下：
12. 上訴人A為初犯。
13. 上訴人B於2011年05月16日在第CR1-11-0087-PSM號卷宗內因觸犯一項「不法吸食麻醉藥品及精神藥物罪」及一項「不適當持有器具或設備罪」而每項被判處50日罰金，兩罪競合，合共被判處90日罰金，罰金的日額為澳門幣70元，合共罰金澳門幣6,300元，若不繳交罰金或不以工作代替，將處60日徒刑。該判決已轉為確定且其已服有關罰金轉徒刑之刑罰。
14. 上訴人B於2013年11月27日在第CR1-13-0229-PSM號卷宗內因觸犯一項「不法吸食麻醉藥品及精神藥物罪」及一項「不適當持有器具或設備罪」而每項被判處兩個月徒刑，兩罪競合，合共被判處三個月徒刑，緩刑兩年執行。
另外，上訴人A的個人及家庭狀況如下：
15. 上訴人A被羈押前為裝修工人，月入平均澳門幣4,000元。
16. 無需供養任何人。
17. 學歷為初中三年級。
未獲證明之事實：
1. 至少自2013年9月起，B聯同一名不知名女子在澳門從事販毒活動。
2. B通常使用電話號碼XXX從事上述販毒活動。
3. 上述毒品及玻璃濾嘴是B從上述不知名女子處取得， B取得及持有上述毒品及玻璃濾嘴，目的是按該不知名女子的指示伺機將之提供予他人，藉以賺取報酬。
三、法律方面
上訴人提起的上訴涉及下列問題：
- 審查證據方面存在明顯錯誤
- 量刑
- 緩刑
1. 上訴人認為原審判決沒有就扣押的毒品中有多少為上訴人吸食，有多少份量為上訴人提供予他人吸食此一重要事實作出具體查證，便以第17/2009號法律第8條第1款所規定及處罰之「不法販賣麻醉藥品及精神藥物」對上訴人定罪量刑，沾有《刑事訴訟法典》第400條第2款c)項在審查證據方面存有明顯錯誤之瑕疵。
根據《刑事訴訟法典》第400條第2款c)項規定，上訴亦得以審查證據方面明顯有錯誤為依據，只要有關瑕疵係單純出自案卷所載的資料，或出自該等資料結合一般經驗法則者。
終審法院於2001年3月16日，在第16/2000號刑事上訴案判決中認定：“審查證據中的明顯錯誤是指已認定的事實互不相容，也就是說，已認定的或未認定的事實與實際上已被證實的事實不符，或者從一個被認定的事實中得出在邏輯上不可接受的結論。錯誤還指違反限定證據的價值的規則，或職業準則。錯誤必須是顯而易見的，明顯到一般留意的人也不可能不發現。”
審查證據方面，原審法院在事實的判斷中說明： “嫌犯A在審判聽證中就被指控的事實及其個人及家庭狀況作出了聲明，其承認吸毒，但否認將涉案的毒品運送給他人，又稱其打算將涉案的部分毒品提供予嫌犯B，而被捕前曾提供毒品予嫌犯B吸食。鑑於嫌犯A在庭上的聲明與其在刑事起訴法庭所作的聲明前後矛盾，故依法宣讀了該嫌犯在刑事起訴法庭所作的首次司法訊問筆錄中於第76頁背面及於檢察院的聲明中第58至59頁第4段至第6段的內容。而嫌犯A稱因當時沒有翻譯才表達錯誤，強調沒有販賣毒品。
嫌犯B於檢察院作出了聲明。
證人XXX在審判聽證中就其所知作出了聲明。
證人XXX、XXX及XXX在審判聽證中講述了本案的調查經過。
鑑定報告：載於卷宗第108頁至第114頁及第195頁至第200頁。
在客觀綜合分析了兩名嫌犯所作的聲明及各證人的證言，並結合在審判聽證中審查的書證及扣押物證後，雖然嫌犯A在庭上否認販毒，但其於刑事起訴法庭內已承認販毒及清楚交代了整個販毒過程，且錄取口供當時，法庭已向該嫌犯提供翻譯協助，因此本院不能接受該嫌犯於庭上的聲明及解釋，並相信其於刑事起訴法庭的聲明與事實是相符的，另外，卷宗內已有充足的證據能證實兩名嫌犯曾實施被控的吸毒罪。
基於以上種種，根據一般人的經驗作判斷，本合議庭認定了上述事實。”
根據上述相關證據，原審法院認定了在2013年11月17日當天，上訴人A從一不知名女子處取得毒品，目的是按該不知名女子的指示伺機將之提供予他人。
另外，亦認定：“A及B於同月早前在澳門分別吸食了含有上述物質的毒品。”
經分析上述的證據，尤其結合上訴人所持有毒品的份量，原審法院不採信上訴人在審判聽證的解釋而相信上訴人在檢察院曾作出的聲明，並證實上訴人在身上搜獲之毒品僅用作販賣用途而非個人吸食之用。因此，有關證據可合理且顯而易見地得出原審法庭所認定的事實，原審判決中並不存在上訴人所提出的審查證據錯誤。
因此，上訴人上述部分的上訴理由明顯不成立。
2. 上訴人認為其為初犯，有正當職業，雖則原審法院認為於本案所扣押之毒品量不少，但亦須考慮有部分作其個人吸食的情節，故其於本案中過錯及惡意程度實為不高，故考慮到《刑法典》第40條及65條的規定，原審法院對其科處的刑罰顯然過重，實存有減刑的空間，故原審法院判決違反《刑法典》第40條和第65條的規定。
《刑法典》第40條及第65條規定量刑的標準。
犯罪的預防分為一般預防和特別預防二種：前者是指通過適用刑罰達到恢復和加强公眾的法律意識，保障其對因犯罪而被觸犯的法律規範的效力、對社會或個人安全所抱有的期望，並保護因犯罪行為的實施而受到侵害的公眾或個人利益的積極作用，同時遏止其他人犯罪；後者則指對犯罪行為和犯罪人的恐嚇和懲戒，且旨在通過對犯罪行為人科處刑罰，尤其是通過刑罰的執行，使其吸收教訓，銘記其犯罪行為為其個人所帶來的嚴重後果，從而達到遏止其再次犯罪，重新納入社會的目的。
上訴人觸犯的一項第17/2009號法律第8條第1款所規定及處罰的不法販賣麻醉藥品及精神藥物罪，可被判處三年至十五年徒刑；一項同一法律第14條規定及處罰的不法吸食麻醉藥品及精神藥物罪，可被判處一個月至三個月徒刑。
對上訴人有利的情節是上訴人為初犯。
在量刑時，法院亦須考慮上訴人所持有毒品之性質及數量，並考慮毒品吸毒行為販毒對吸毒者的身體健康及社會安寧造成的嚴重影響。
另外，在考慮保護法益及公眾期望的要求時需知道，其中販毒罪，特別是軟性毒品的不法販賣行為屬當今社會常見的犯罪類型，該類犯罪活動在本澳越來越活躍，行為人亦漸趨年青化，有關犯罪行為亦直接危害到公民，特別是年青一代的身體健康，由此更加突顯預防此類犯罪的迫切性。
經分析有關事實及上述所有對上訴人有利及不利的情節，尤其是缺乏特別減輕的情節，本案中，原審法院對上訴人所觸犯的一項不法販賣麻醉藥品及精神藥物罪，判處四年徒刑；一項不法吸食麻醉藥品及精神藥物罪判處兩個月徒刑，有關量刑並不過高，沒有減刑的空間。
因此，上訴人提出的上述上訴理由亦明顯不成立。
3. 上訴人亦提出了如上述理由成立，給予緩刑。
根據《刑法典》第48條之規定，經考慮行為人之人格、生活狀況、犯罪前後之行為及犯罪情節後，認定僅對事實作譴責並以監禁作威嚇可適當及足以實現處罰之目的，法院得將所科處不超逾三年之徒刑暫緩執行。
由於上訴人的上訴理由不能成立，因此，上訴人被判處的徒刑仍超過三年，根據《刑法典》第48條之規定，上訴人並不具備條件暫緩執行被判處的徒刑。
四、決定
綜上所述，裁判書製作人裁定上訴人的上訴理由明顯不成立，予以駁回。
判處上訴人繳付6個計算單位之司法費，上訴的訴訟費用。
根據《刑事訴訟法典》第410條第3款所規定，上訴人須繳付4個計算單位的懲罰性金額。
訂定上訴人辯護人辯護費為澳門幣2,500圓，
著令通知。
2015年3月5日
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譚曉華 (裁判書製作人)
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138/2015 p.14/14