上訴案第23/2015號
日期：2015年4月30日
主題： - 詐騙罪
- 未遂犯
摘 要
1. 詐騙罪是一個結果犯，當行為人意圖為自己或第三人不當得利而以詭計使人在某些事實方面產生錯誤或受騙，有關的行為符合一罪狀的構成要素即完成了實施的階段。而受騙者是否“作出造成其本人或另一人之財產有所損失之行為”則是考慮犯罪是否既遂的問題。如果作出了，也就是產生了這個犯罪的最終結果，犯罪就既遂。
2. 以一種不存在的身分以及不會存在的會員身分而引誘受害人“簽訂”貸款合同，繼而用所貸款項進行賭博，雖然聲明是無息貸款，但是先抽取部分作擔保或者保證金而實際上是貸款利息，已經使得嫌犯從中獲得財產利益，使受害人作出了可能令其造成財產有所損失的行為---被利誘而簽訂貸款合同繼而進行賭博，但由於尚未有最後的支付自然之債的行為而可適當產生實際的損害而僅構成未遂行為。
裁判書製作人
上訴案第23/2015號
上訴人：檢察院（Ministério Público）
澳門特別行政區中級法院合議庭判決書
一.案情敘述
澳門特別行政區檢察院控告第一嫌犯A、第二嫌犯B、第三嫌犯C、第四嫌犯D觸犯了：
四名嫌犯作為直接共同正犯，其行為以未遂方式觸犯：
- 澳門《刑法典》第211條第4款a)項及b)項配合第21條及第22條所規定及處罰之一項詐騙罪未遂；
- 澳門《刑法典》第211條第3款及第4款b)項配合第21條及第22條所規定及處罰之三項詐騙罪未遂；
- 澳門《刑法典》第211條第1款及第4款b)項配合第21條及第22條所規定及處罰之三項詐騙罪未遂。
四名嫌犯作為直接共同正犯，其行為以既遂方式觸犯了：
- 第8/96/M號法律第13條第1款配合澳門《刑法典》第219條第1款所規定及處罰的七項為賭博的高利貸罪；
- 澳門《刑法典》第199條第4款b)項所規定及處罰的一項信任之濫用罪。
- 澳門《刑法典》第199條第4款a)項所規定及處罰的四項信任之濫用罪；
- 澳門《刑法典》第199條第1款所規定及處罰的兩項信任之濫用罪；
- 澳門《刑法典》第244條第1款a)項所規定及處罰之一項偽造文件罪；
另外，第二嫌犯B及第四嫌犯D作為直接正犯，其行為以既遂方式各自觸犯了8月2日第6/2004號法律第21條所規定及處罰的一項非法再入境罪。
並請求初級法院以庭審程序對其進行審理。初級法院刑事法庭的合議庭在第CR1-14-0095-PCC號普通刑事案中，經過庭審作出了以下的判決：
1. 第一嫌犯A，以共同正犯身份及在犯罪既遂的情況下觸犯了：
- 第8/96/M號法律第13條第1款配合澳門《刑法典》第219條第1款所規定及處罰的兩項為賭博的高利貸罪，每項判處九個月徒刑；
- 另外，根據7月22日第8/96/M號法律第15條的規定，應禁止該嫌犯進入本特區各賭場，每項為期兩年；
- 《刑法典》第211條第1款所規定及處罰之兩項詐騙罪，分別判處九個月及六個月徒刑；及
- 《刑法典》第244條第1款a)項所規定及處罰之一項偽造文件罪，判處九個月徒刑。
上述五罪競合，合共判處兩年九個月實際徒刑及禁止進入本特區各賭場為期四年。
2. 第二嫌犯B，以共同正犯身份及在犯罪既遂的情況下觸犯了：
- 第8/96/M號法律第13條第1款配合澳門《刑法典》第219條第1款所規定及處罰的一項為賭博的高利貸罪，判處九個月徒刑；
- 另外，根據7月22日第8/96/M號法律第15條的規定，應禁止該嫌犯進入本特區各賭場為期兩年；及
- 8月2日第6/2004號法律第21條所規定及處罰的一項非法再入境罪，判處五個月徒刑。
上述兩罪競合，合共判處一年徒刑及禁止進入本特區各賭場為期兩年。
因嫌犯B已服滿本案所判處的刑期，立即對嫌犯B發出釋放命令狀。
3. 第三嫌犯C，以共同正犯身份及在犯罪既遂的情況下觸犯了：
- 第8/96/M號法律第13條第1款配合澳門《刑法典》第219條第1款所規定及處罰的三項為賭博的高利貸罪，每項判處九個月徒刑；
- 另外，根據7月22日第8/96/M號法律第15條的規定，應禁止該嫌犯進入本特區各賭場，每項為期兩年；及
- 《刑法典》第211條第1款所規定及處罰之兩項詐騙罪，分別判處九個月及六個月徒刑；及
- 《刑法典》第244條第1款a)項所規定及處罰之一項偽造文件罪，判處九個月徒刑。
上述六罪競合，合共判處三年三個月實際徒刑及禁止進入本特區各賭場為期六年。
4. 第四嫌犯D，以共同正犯身份及在犯罪既遂的情況下觸犯了：
- 《刑法典》第199條第1款所規定及處罰的一項信任之濫用罪，判處五個月徒刑；
- 第8/96/M號法律第13條第1款配合澳門《刑法典》第219條第1款所規定及處罰的一項為賭博的高利貸罪，判處九個月徒刑；
- 另外，根據7月22日第8/96/M號法律第15條的規定，應禁止該嫌犯進入本特區各賭場為期兩年；
- 《刑法典》第211條第1款所規定及處罰之一項詐騙罪，判處六個月徒刑；
- 《刑法典》第244條第1款a)項所規定及處罰之一項偽造文件罪，判處九個月徒刑；及
- 8月2日第6/2004號法律第21條所規定及處罰的一項非法再入境罪，判處五個月徒刑。
上述五罪競合，合共判處兩年三個月實際徒刑及禁止進入本特區各賭場為期兩年。
上訴人檢察院因不服初級法院之判決而向本院提起上訴，其內容如下：
- 基於本案的犯罪手法大致相同，我們先以其中一名被害人（E）為例；
- 在本案中，被行騙的對象都是香港人，他們的特點是喜歡到澳門賭博及經常賭博，而澳門的賭場亦有實行會員制，所以嫌犯才會訛稱為賭場貴賓會職員，進而以免費船票、酒店優惠吸引他們入會以取得他們的身份資料；之後，他們又向被害人提出免息借款及分期還款的提議，事實上，嫌犯所提出的借款金額不算多（往往只有幾萬），被害人只需償還用作賭博的本金部份，亦無需將所有金額用作賭博，甚至事後可以再借，被害人在考慮自身有沒有能力償還後，加上本身有賭博的習慣，當然不會拒絕如此有利的借款條件，從而簽下借據。在開始賭博後，嫌犯會以按金的名義扣起一些籌碼，隨後不論被害人輸贏，嫌犯也會不斷游說被害人放棄賭博及將剩下／賺取的金錢存入被害人所謂的「貴賓會」戶口內，被害人同意後籌碼會被收回［過程中嫌犯是不會與被害人簽署任何收回籌碼收據］，嫌犯就會給免費船票讓被害人返港，但當被害人回港後，便會發現嫌犯的同黨已在港澳碼頭等候，並向被害人核對身份及追討欠款，同時，由於被害人及家人的身份資料已被揭露，被害人的家人也會陸續收到追討欠款的電話及訊息。此時，被害人才警覺整個事件是一個騙局，進而向澳門及香港警方報警。
- 被上訴判決的第［三］部份中「定罪與量刑」－
「定罪：
針對被害人E的已證事實作分析，第三嫌犯與其他作案人透過謊言欺騙被害人，誘使被害人向他們借款賭博，意圖從借貸中為彼等獲得財產利益，因此，第二嫌犯的行為已觸犯了第8/96/M號法律第13條第1款配合《刑法典》第219條第1款所規定及處罰的一項為賭博的高利貸罪。
然而，第三嫌犯與其他作案人很可能並非真心將籌碼借給被害人，所以直至被害人停止賭博時，彼等會以會員帳戶為藉口而取走之前借予被害人的籌碼；鑑於不能絕對肯定有關籌碼所有權已由作案人轉移至被害人，故不能視第三嫌犯的行為觸犯了信任之濫用罪。另外，其他作案人以被害人欠下港幣五萬元為借口向被害人的父親追收欠款的情況不能構成詐騙罪未遂，因為被害人的父親會透過被害人了解此項欠款是否存在，不會故亂地向作案人償還欠款。」
- 針對有關非法借貸罪的成立及判刑，本檢察院予以認同，因為有關嫌犯的確以非法借貸［嫌犯先以免費船票為利誘被害人入會，繼而聲稱批出免息貸款予被害人賭博，但當被害人賭博後不久就開始不斷抽取被害人的籌碼］作為手段設局詐騙被害人。即使有關嫌犯並非真心借貸予被害人，只要嫌犯作出了有關行為，其罪名應判予成立。
- 但是，本院不予認同的是原審法院開釋有關詐騙罪的理由：原審法院在認定了有關嫌犯並非存心借貸的情況下從而開釋了有關嫌犯的詐騙罪，其理由是被詐騙罪的目標［如被害人及其家人］不會因此而胡亂還債，也就是說，該詐騙罪係因《刑法典》第22條第3款之「手段明顯不能」而不予處罰。
- 即使被害人心知自己沒有欠款，相反是各各嫌犯將自己贏回來的錢／借回來的錢拿去，是否就等於被害人不用還款呢？首先，被害人的確有向嫌犯所聲請的公司借錢，也簽署了有關的借貸合同，也真的得到過有關籌碼，換言之，只要嫌犯或是其他人拿著借貸合同向法庭提起執行之訴，有關借貸合同本身就是執行名義，則被害人如何在法院內反對有關的查封及抗辯？不可忘記的是，當嫌犯要求被害人不要再賭及收起有關籌碼時，被害人基於相信嫌犯的身份而沒有要求嫌犯簽發任何收回籌碼之證明予之［而作為騙子的嫌犯，當然亦不會簽收有關證明］，則被害人根本無法證明自己被騙的事實［因沒有任何人證］，以及無法證明自己無拖欠賭債［亦無任何書證］，那麼被害人就在訴訟中處於下風，最後被判處敗訴及被查封其財產。換言之，即使被害人不會自願還款，也不等於其在法律層面不用還款。
- 其次，眾所周知，賭債的追收對象往往不止被害人，還包括被害人的家人，而且，追債人會不斷騷擾被害人及其家人，以便其中一人替被害人還債。所以，即使被害人清楚知道不要還款，但是被害人的家人呢？追債人必然向被害人的家人表示被害人在澳門賭敗欠款，及要求他們代為償還，如果其家人不能及時聯絡被害人，其家人大有可能會因此而還款；即使被害人及其家人心知債務是虛構的，但為恐追債人的滋擾，被害人及其家人往往會選擇還錢了事，以免影響其生活，正如本案的部份被害人在庭上也表示為了使追債人停止滋擾，最終亦「償還」了所謂的欠款。
- 由此可見，既然各名嫌犯已經設下了騙局，尤其基於被害人的確曾向嫌犯借錢賭博此一事實，則按照一般經驗及法則，被害人的家人在收到嫌犯或同伙的追債電話時，當然會相信被害人欠下嫌犯賭債；即使被害人家人當時沒有立即替其還債，而事後與被害人聯絡了解實情，也只是因為被害人家人機警所致。
- 情況就如常見的電話騙案，罪犯在電話內告知受害人的子女在內地被捕，因此要求受害人付錢解決，雖然政府已多番提示，但是仍然有不少人受騙而匯款予罪犯，如果根據原審法院的理論，若受害人打電話予其子女確認後發現屬騙案，則有關的電話騙案屬「未遂不能」而不處罰/刑事立案？！若受害人立即付款而沒有向子女確認，則該電話騙案反而以「既遂」方式處罰？！
- 原審法院在分析本案是否構成「未遂不能」時顯然是忽略了「詐騙」罪的本質。「詐騙罪」中「詭計」當然是被害人中計的關鍵，若該「詭計」設計高明精密，則一般人難逃被騙；但是，「詐騙罪」中「被害人」的特質也是關鍵，例如一個人具有貪小便宜、對身邊資訊漠不關心、容易相信別人、過度自信等特質，即使其擁有高學歷，也很容易成為被騙對象。
- 所以，當我們分析「詐騙罪」的「未遂不能」時，不能僅以自己的認知作準，而應代入案件及以當事人的理解及認知去判定何謂「明顯不能」，否則就如隔岸觀火，難以理解為何被害人受騙的理由，甚至認為有關騙案不構成騙案。
- 首先，我們不能因被害人最終沒有受騙，而判定有關的騙局不能使被害人上當，尤其是我們不能因為罪犯的不成功而推斷有關的騙局是失敗的；其次，「詭計」的內容即使簡單及偶有不合常理之處，亦不能排除騙局最終成功騙取被害人；最後，各式「詭計」的設定必定是針對特定人士，在分析時需了解這些被騙對象的習慣及行為模式，我們才能解這些騙案的發生及原因，正如行騙者事前也會對被騙對象作出調查。
- 很明顯，整個騙局是利用了被害人的貪心而使被害人簽下借款合同，再利用已取得的被害人的資料去追討欠款，即使被害人事後得知受騙而向其家人解釋，但其家人不一定會選擇相信嫌犯的版本，因為嫌犯及同黨有借據作為書證，加上這些被害人通常有賭博習慣，則其家人可能已視其借款賭博為常態，而且，即使被害人的家人相信被害人受騙，他們亦難以證明這是一個騙局；相反，嫌犯及同黨不斷向他們追討欠債，直至他們還清為止。
- 雖然向被害人及其家人追討欠款者不是本案的嫌犯，但是，考慮到被害人在賭完返港後立即被作案人追債，而其他作案人亦在事後翌日聯絡被害人家人，考慮到整個騙局的流程［既遂取決於其他涉案人是否成功追討被害人的款項］，以及如此短時間內其他涉案人已經得到被害人的資料及他們已經實行追債的犯罪實行行為，可見其他作案人/涉案人與各名嫌犯已經聯成一線，亦清楚知道騙局的全部內容下，仍決意共同成為詐騙罪的一份子。
- 而在本案中，由於該詐騙罪已涉及跨境犯罪，被害人又是香港人，澳門警方難以經常向被害人求證他們在香港的情況，而且本案的嫌犯在被拘留後立即被羈押，有關案件轉以緊急案件處理，由於被害人有否在香港作出財產處分的部份是難以查清，所以控訴書內才將有關的控訴事實改以「未遂方式」進行控告，事實上，某些被害人在庭審上也指出他們最終也償還了欠款的一部份予嫌犯的同黨。
- 綜上所述，原控訴書內所指控的其他罪行［如扣起籌碼而生的濫用信用罪］，都是為了詐騙成功而生的手段罪行，亦是騙局內容的一部份，所以，有關的詐騙罪［未遂］可以吸收有關信用之濫用罪，因為有關扣起籌碼的金額已包含在詐騙的總金額之內。
- 為此，根據已證事實，基於《刑法典》第40、65之規定，四名嫌犯均為初犯，但其犯罪故意程度高，本檢察院認為：第三嫌犯對被害人E實施的巨額詐騙罪［未遂，金額為港幣50,000元］應被判處罪名成立，應被判處不低於1年3個月徒刑；第二嫌犯及第三嫌犯及第四嫌犯對被害人F實施的普通詐騙罪［未遂，基於作案人無向被害人提出具體還款金額］應被判處罪名成立，應被判處不低於9個月徒刑；第二嫌犯對被害人G實施的巨額詐騙罪［未遂，金額為港幣120,000元］應被判處罪名成立，應被判處不低於1年6個月徒刑；第一嫌犯及第三嫌犯及第四嫌犯對被害人H實施的巨額詐騙罪［未遂，金額為港幣140,000元］應被判處罪名成立，應被判處不低於1年6個月徒刑；由於第一嫌犯及第三嫌犯未對被害人I實施的詐騙罪，故可被判處罪名不成立。
- 考慮到原審法院判處各名嫌犯其他的罪名成立，故此，根據《刑法典》第71條及第48條的規定，本檢察院認為：
第一嫌犯應被判處不低於3年6個月徒刑及禁止進入本特區賭場為期四年；
第二嫌犯應被判處不低於2年6個月徒刑及禁止進入本特區賭場為期兩年；
第三嫌犯應被判處不低於4年徒刑及禁止進入本特區賭場為期六年；
第四嫌犯應被判處不低於3年3個月徒刑及禁止進入本特區賭場為期兩年。
綜上所述，本檢察院請求中級法院裁定上訴理由成立，廢止四名嫌犯分別在被上訴裁判中涉及判處「詐騙罪［未遂］」無罪的部份，並改判之為有罪，並因此與四名嫌犯的其他判罪作出犯罪競合的量刑。
嫌犯A、B、C及D就檢察院所提出的上訴作出答覆，其內容如下：
1. 對於上述上訴狀結論第6點至第 19點在法律適用的問題上，除給予應有之尊重外，被上訴人不能認同。
2. 被上訴人認為由於第一名、第三名以及第四名嫌犯所實施的行為已觸犯實質的罪名及已被判刑，即使嫌犯或是其他人拿著借貸合同向法庭提起執行之訴，有關借貸合同基於本身是非法的，有關的訴訟根本無須各被害人證明，亦當然地會判處請求執行人敗訴。換言之，被害人在法律層面上亦不用還款。
3. 其次，原審法院已認定了“第三嫌犯與其他作案人很可能並非真心將籌碼借給被害人，所以直至被害人停止賭博時，彼等會以會員帳戶為藉口而取走之前借予被害人的籌碼；鑑於不能絕對肯定有關籌碼所有權已由作案人轉移至被害人，故不能視第三嫌犯的行為觸犯了信任之濫用罪。另外，其他作案人以被害人欠下港幣五萬元為藉口向被害人的父親追收欠款的情況不能構成詐騙罪未遂，因為被害人的父親會透過被害人了解此項欠款是否存在，不會胡亂地向作案人償還欠款”。“鑑於被害人及其家人心知債務是虛構的，他們只是恐防追債人的滋擾，部分被害人及其家人以免影響其生活，才會選擇還錢了事，故此，他們明顯地並非受到「詐騙罪」中「詭計」所欺騙，而成為被騙對象。
4. 再者，被上訴人認為各名嫌犯在本案中之所以會訛稱為賭場貴賓會職員，進而以免費船票，酒店優惠吸引各被害人入會以取得他們的身份資料，之後，他們又向各被害人提出免息借款及分期還款的提議，其目的都是為了待各被害人賭博期間抽取利息，而並非存有詐騙的故意為著施行騙局讓各名被害人受騙，故並不構成詐騙罪。而各名嫌犯的行為亦已被判處觸犯了第8/96/M號法律第13條第1款配合《刑法典》第219條第1款所規定及處罰的賭博的高利貸罪。
5. 綜上所述，我們不認同上述上訴狀結論所認為的“請求廢止四名嫌犯分別在被上訴裁判中涉及判處「詐騙罪（未遂）」無罪的部份，並改判之為有罪，並因此與四名嫌犯的其他判罪作出犯罪競合的量刑。”因為是屬於既證事實沒有符合詐騙罪的構成要件的情況。
請求：
綜上所述，和依賴法官 閣下之高見，應裁定本答覆理由成立，繼而維持原審法院之判決。
駐本院助理檢察長提出法律意見書。1
本院接受上訴人提起的上訴後，組成合議庭，對上訴進行審理，各助審法官檢閱了卷宗，並作出了評議及表決。
二.事實方面：
- 2013年1月19日約凌晨零時，第三嫌犯C（以化名C1）及涉嫌女子“J”在K娛樂場物色到被害人E，向被害人E訛稱自己是L集團的公關職員，若成功申請成為L集團會員可以獲贈船票、酒店房間或桑拿服務等優惠。
- 其後第三嫌犯及涉嫌女子“J”將被害人E帶到L場3樓之一間餐廳繼續傾談，此時涉嫌人“M”亦達到，三人繼續遊說被害人E申請成為會員，最後成功令被害人E填寫了個人身份資料。
- 為了利誘被害人E取得他的信任，涉嫌女子“J”即場為被害人E提供了港幣貳仟元（HKD2,000.00）籌碼的免息貨款。被害人E不久便將港幣貳仟元籌碼輸掉。
- 同日清晨約4時，第三嫌犯、涉嫌女子“J”與涉嫌人“M”帶同被害人E來到N娛樂場進行賭博。涉嫌人“M”向被害人E訛稱公司已核准向被害人借出港幣伍萬元（HKD50,000.00）的免息貸款供其賭博。
- 被害人E誤信真的是免息貸款，於是便答應借取該港幣伍萬元並簽下借取港幣伍萬元（HKD50,000.00）借據。
- 賭博過程中，第三嫌犯及涉嫌女子“J”又多次以存款到被害人的會員帳戶為藉口來抽取被害人的籌碼，因此在被害人的同意下，共抽取了港幣叁萬柒仟元（HKD37,000.00）。
- 事實上，嫌犯從被害人手上抽取的籌碼，並不是存到被害人的帳戶內。
- 最後被害人E將餘下的籌碼全數輸光。
- 其後被害人E便獨自回港，在香港碼頭，有另一名涉嫌人上前接觸被害人E，再次為被害人E確認身份資料。
- 2013年1月19日及20日，被害人E的父親被兩名不知名男子追數，聲稱追收被害人E在澳門欠下的港幣伍萬元（HKD50,000.00）。
- 嫌犯及涉嫌人與被害人E在L場接觸的過程被監控系統拍下。（參閱卷宗第362頁至373頁）
- 2013年7月3日晚上約9時，第二嫌犯B（以化名B1）及第三嫌犯C（以化名C1）在O娛樂場物色到被害人F，向被害人F訛稱自己是旅行社職員，若成功申請成為旅行社會員可以讓被害人F以優惠價格購買來回港澳之船票。
- 其後第二嫌犯及第三嫌犯將被害人F帶到P酒店之“Q餐廳”繼續傾談，此時涉嫌人“R”亦到達，三人繼續遊說被害人F申請成為會員，最後成功令被害人F填寫了個人身份資料。
- 同日晚上約11時，第二嫌犯與涉嫌人“R”帶同被害人F來到P娛樂場。涉嫌人“R”向被害人F提議向被害人借出港幣壹萬元（HKD10,000.00）供其賭博，但遭到被害人F拒絕。
- 其後，第二嫌犯與涉嫌人“R”便自行利用港幣壹萬元（HKD10,000.00）進行賭博。
- 及後第四嫌犯D（以化名D1）出現，將被害人F帶到P桑拿消遣，並以核對被害人F早前填寫的個人身份資料為藉口要求被害人F交出手提電話，取去被害人F的手提電話（品牌為XX，價值約港幣2,800元）後拒絕歸還。接著第四嫌犯將一張回港船票交予被害人F，訛稱在香港碼頭可以取回其電話，而事實上，第四嫌犯是將被害人以不移轉所有權之方式交付予他的手提電話不正當據為己有。
- 其後第三嫌犯C便送被害人F到碼頭讓其坐船回港。
- 回到香港碼頭後，有另一名涉嫌人上前接觸被害人F，再次為被害人F確認身份資料，但並沒有歸還被害人F的手提電話。
- 2013年7月4日早上，被害人F的胞姊收到不知名男子的來電，聲稱追收被害人F在澳門欠下的金錢，但並沒有說出具體金額。
- 各嫌犯及涉嫌人與被害人F在O娛樂場、P娛樂場及P桑拿接觸的過程被監控系統拍下。（參閱卷宗第31至38頁）
- 2013年8月16日下午約4時，第二嫌犯B、不知名涉嫌女子及涉嫌男子“S”在T娛樂場物色到被害人G，向被害人G訛稱自己是U娛樂場貴賓會的職員，若成功申請成為貴賓會會員可以獲贈船票、酒店房間或桑拿服務等優惠。
- 其後第二嫌犯、不知名涉嫌女子及涉嫌男子“S”將被害人G帶到N娛樂場3樓的一間餐廳繼續傾談，此時涉嫌人“V”亦到達，四人繼續遊說被害人G申請成為會員，最後成功令被害人G填寫了個人身份資料。
- 為了利誘被害人G及取得他的信任，涉嫌男子“S”將被害人G帶到W桑拿清遣。
- 同日晚上約9時30分，第二嫌犯、涉嫌男子“S”及涉嫌人“V”帶同被害人G來到N娛樂場進行賭博。涉嫌人“V”向被害人G訛稱公司已核准向被害人借出港幣陸萬元（HKD60,000.00）的免息貸款供其賭博。
- 被害人G誤信真的是免息貸款，於是便答應借取該港幣陸萬元並簽下借取港幣陸萬元（HKD60,000.00）借據。
- 但涉嫌男子“S”表示需要扣起港幣陸仟元（HKD6,000.00）作為按金，因此實際上，被害人G只收取了港幣伍萬肆仟元（HKD54,000.00）的籌碼來賭博。
- 賭博過程中，涉嫌男子“S”全權掌管籌碼及負責投注。而且，第二嫌犯及涉嫌男子“S”又多次以存款到被害人的會員帳戶為藉口，抽取被害人的籌碼。
- 當被害人G輸了港幣貳仟元（HKD2,000.00）便要求停止賭博。
- 第二嫌犯及涉嫌男子“S”曾嘗試遊說被害人繼續賭博，但都沒有成功。於是向被害人G聲稱替被害人將餘下的籌碼存到被害人的帳戶內。因此在被害人的同意下，拿取了共港幣伍萬貳仟元（HKD52,000.00）。
- 事實上，嫌犯從被害人手上拿取的籌碼，並不是存到被害人的帳戶內。
- 其後被害人G便獨自回港，在香港碼頭，有兩名涉嫌男子上前接觸被害人G，聲稱被害人G在澳門欠下賭博，需要還款港幣壹拾貳萬元（HKD120,000.00）。
- 2013年8月25日約凌晨零時30分，第一嫌犯A（以化名A1）及第三嫌犯C（以化名C1）在K娛樂場物色到被害人I，向被害人I訛稱自己是香港X禮賓部的職員，若成功申請成為會員可以獲贈船票、酒店房間或桑拿服務等優惠。
- 其後第一嫌犯及第三嫌犯將被害人I帶到P娛樂場繼續傾談，此時涉嫌人“Y”亦到達，三人繼續遊說被害人I申請成為會員。
- 為了利誘被害人I及取得他的信任，涉嫌人“Y”即場為被害人I提供了港幣壹萬元（HKD10,000.00）籌碼的免息貸款供其賭博。
- 於是被害人I便利用該港幣壹萬元籌碼在P娛樂場賭博，被害人I經約30分鐘的賭博後剩下港幣肆仟元（HKD4,000.00），此時被害人I要求停止賭博，於是涉嫌人“Y”便收回該港幣肆仟元（HKD4,000.00）籌碼。
- 接著涉嫌人“Y”帶被害人I到P酒店大堂與涉嫌人“Z”見面。為了利誘被害人I，兩名涉嫌人將被害人帶到P桑拿消遣。
- 同日清晨約4時，兩名涉嫌人帶同被害人I來到N娛樂場進行賭博。涉嫌人“Z”向被害人I訛稱公司已核准向被害人借出港幣貳拾萬元（HKD200,000.00）的貸款供其賭博，但必須先支付現金港幣貳萬元（HKD20,000.00）作為保證金。
- 被害人I誤信為真，於是便答應借取該港幣貳拾萬元，填寫了自己個人身份資料並簽下借取港幣貳拾萬元（HKD200,000.00）借據，同時向涉嫌人“Z”支付了現金港幣貳萬元（HKD20,000.00）作為保證金。
- 但其後涉嫌人“Z”又表示需要扣起借款中的港幣貳萬元（HKD20,000.00）作為按金，因此實際上，被害人I只收取了港幣壹拾捌萬元（HKD180,000.00）的籌碼來賭博。
- 賭博了約20分鐘，被害人沒有贏輸並要求停止賭博。
- 兩名涉嫌人曾嘗試遊說被害人繼續賭博，但都沒有成功，於是向被害人I聲稱替被害人將餘下的港幣壹拾捌萬元（HKD180,000.00）籌碼存到被害人的帳戶內。因此在被害人的同意下，拿取了港幣壹拾捌萬元（HKD180,000.00）。
- 事實上，兩名涉嫌人從被害人手上拿取的籌碼，並不是存到被害人的帳戶內。
- 被害人I離開娛樂場後心感可疑，於是報警處理。
- 第一嫌犯及涉嫌人與被害人I在N娛樂場接觸的過程被監控系統拍下。（參閱卷宗第914至917頁）
- 2013年9月7日約凌晨1時30分，第一嫌犯A（以化名A2）及第三嫌犯C（以化名C1）在K娛樂場物色到被害人H，向被害人H訛稱自己是U娛樂集團的公關職員，若成功申請成為U娛樂集團會員可以獲贈船票、酒店房間或桑拿服務等優惠。
- 其後第一嫌犯及第三嫌犯將被害人H帶到P娛樂場2樓的一間餐廳繼續傾談，此時第四嫌犯D（以化名“D2”）亦到達，三人繼續遊說被害人H申請成為會員。
- 為了利誘被害人H及取得他的信任，第四嫌犯即場為被害人H提供了港幣伍千元（HKD5,000.00）籌碼的免息貸款。被害人H不久便將港幣伍仟元籌碼在P娛樂場輸掉。
- 同日清晨約3時45分，第四嫌犯將被害人H帶到P桑拿消遣，此時涉嫌人“AB1”已在P桑拿等候。兩人繼續遊說被害人H申請成為會員，最後成功令被害人H填寫了一份寫有“XX會”的入會申請表（參閱卷宗第163頁）。
- 同日早上約7時30分，第一嫌犯、第三嫌犯及第四嫌犯帶同被害人H來到N娛樂場進行賭博，第四嫌犯向被害人H訛稱公司已核准向被害人借出港幣伍萬元（HKD50,000.00）的免息貸款供其賭博。
- 被害人H誤信真的是免息貸款，於是便答應借取該港幣伍萬元並簽下借取港幣伍萬元（HKD50,000.00）借據。
- 但第四嫌犯聲稱被害人H需要先償還早前輸掉的港幣伍仟元（HKD5,000.00），於是從被害人手上接收了現金港幣伍仟元（HKD5,000.00）。
- 第四嫌犯另外表示需要扣起借款中港幣伍仟元（HKD5,000.00）作為保證金並從被害人處收取了港幣伍仟元（HKD5,000.00）作為按金。因此實際上，被害人H只收取了港幣肆萬伍仟元（HKD45,000.00）的籌碼來賭博。
- 當被害人H賭博至剩下港幣叁萬仟陸佰元（HKD33,600.00）的籌碼時，被第四嫌犯要求停止賭博。
- 第四嫌犯向被害人H聲稱替被害人將餘下的港幣叁萬叁仟陸佰元（HKD33,600.00）存到被害人的帳戶內。因此在被害人的同意下，拿取了共港幣叁萬叁仟陸佰元（HKD33,600.00）。
- 事實上，第四嫌犯從被害人手上拿取的籌碼，並不是存到被害人的帳戶內。
- 其後被害人H便獨自回港，在香港碼頭，有兩名涉嫌男子上前接觸被害人H，聲稱被害人H在澳門欠下賭債，需要還款港幣壹拾肆萬元（HKD140,000.00）。
- 各嫌犯及涉嫌人與被害人H在K娛樂場、P娛樂場及N娛樂場接觸的過程被監控系統拍下。（參閱卷宗第1056至1060頁）
- 其後四名嫌犯先後落網，警方在第三嫌犯的家中搜獲3張印有“U娛樂場XX會”的入會申請表（參閱卷宗第156至163頁）。經警方向有關娛樂場確認，證實上述3張是偽造的賭廳會員申請表。
- 調查過程中，警方發現第二嫌犯於2013年2月28日被本特區驅逐出境並禁止其再次進入本澳，為期5年，期限由2013年3月1日起至2018年2月28日止，第二嫌犯已被通知及在編號279/2013/CI驅逐令上簽名（參閱卷宗第135頁）。
- 第四嫌犯亦被發現於2013年1月4日被本特區驅逐出境並禁止其再次進入本澳，為期4年，期限由2013年1月5日起至2017年1月4日止，第四嫌犯已被通知及在編號16/2013/CI驅逐令上簽名（參閱卷宗第200頁）。
- 第三嫌犯及其他涉嫌人達成協議，共同合作，意圖為自己或他人獲得財產利益，向E提供用於賭博的款項。
- 第二嫌犯及其他涉嫌人達成協議，共同合作，意圖為自己或他人獲得財產利益，向G提供用於賭博的款項。
- 第一嫌犯及第三嫌犯及其他涉嫌人達成協議，共同合作，意圖為自己或他人獲得財產利益，向I提供用於賭博的款項。
- 第一嫌犯、第三嫌犯及第四嫌犯及其他涉嫌人達成協議，共同合作，意圖為自己或他人獲得財產利益，向H提供用於賭博的款項。
- 第一嫌犯及第三嫌犯與他人達成協議，共同合作，意圖為自己或第三人不正當得利，向被害人I訛稱需要提供保證金，從而將其提供的保證金不正當據為己有。
- 第一嫌犯、第三嫌犯及第四嫌犯與他人達成協議，共同合作，意圖為自己或第三人不正當得利，向被害人H訛稱需要提供保證金，從而將其提供的保證金不正當據為己有。
- 第四嫌犯將被害人F以不移轉所有權之方式交付予自己的手提電話不正當據為己有。
- 第一嫌犯、第三嫌犯及第四嫌犯及涉嫌人為了誘騙被害人提供個人身份資料，故意製作虛假的賭廳會員申請表。
- 第二嫌犯及第四嫌犯清楚知悉驅驅逐令的內容，為了來澳作案，故意在禁制期間再次進入本澳。
- 四名嫌犯是在自由、自願、有意識及故意之情況下實施其不法行為，並清楚知道其行為違法，會受法律制裁。
同時，亦證明下列事實：
- 根據刑事紀錄證明，四名嫌犯均為初犯。
- 四名嫌犯的個人及家庭狀況分別如下：
- 嫌犯A--被羈押前為美容師，月入平均港幣20,000元。
--需供養母親及妹妹。
--學歷為中學畢業。
- 嫌犯B--被羈押前為銷售員，月入港幣8,000元至10,000元。
--無需供養任何人。
--學歷為中學四年級。
- 嫌犯C--被羈押前為售貨員，月入平均港幣10,000元。
--無需供養任何人。
--學歷為中學畢業。
- 嫌犯D--被羈押前為地盤工人，月入平均港幣15,000元。
--需供養父母。
--學歷為中學三年級。
未獲證明之事實：載於控訴書內之其他事實，尤其：
- 第一嫌犯A、第二嫌犯B、第三嫌犯C、第四嫌犯D以及涉嫌人AA、AB、AC、“AD”等人同屬一個從事欺詐及高利貸活動的犯罪組織。
- 涉嫌人AA、AB及“AD”是犯罪組織的主腦，負責提供資金予賭客賭博，以賺取不法利益；以及統籌整個犯罪組織，安排及教導其下線作案人作案。
- 第一至第四嫌犯是組織主腦的下線作案人，主腦安排第一至第三嫌犯以化名在賭場內活動，利用第一至第三嫌犯是女性的優勢，在賭場內物色由香港來澳賭博、缺乏人生經驗且賭博知識較少的單獨男性。第一至第三嫌犯以專業的形象向目標男性訛稱是旅遊公司或賭廳的職員，以贈送船票、酒店房間或桑拿服務等利誘目標男性申請成為會員。
- 第一至第三嫌犯成功搭訕後，會由第四嫌犯或其他男性涉嫌人帶被害人到桑拿場所消遣以博取信任，之後會再次遊說被害人入會及填害申請表格，目的為取得被害人的個人身份資料。
- 其後各嫌犯會陪同被害人賭博，向被害人訛稱提供免息貸款，誘騙被害人簽署借據，目的為日後向被害人或其家人追收比實際借款數目多的金錢。
- 各嫌犯向被害人提供貸款時，為了取得不正當利益，會首先以按金為借口扣起借款中若干百分比。
- 賭博過程中，各嫌犯會向被害人提議將部份貸款存入會藉內，而實際上是將被害人以不移轉所有權之方式交付予他的金錢據為己有。
- 賭博至最後，無論被害人是贏或輸，各嫌犯又會向被害人提議將餘款存入會藉內，而實際上是將被害人以不移轉所有權之方式交付予他的金錢據為己有。
- 2013年6月14日晚上約10時，第三嫌犯C（以化名C1）及第四嫌犯D（以化名D1）在T娛樂場物色到被害人AE，向被害人AE訛稱自己是AF旅行社的職員，若成功申請成為AF旅行社會員可以獲贈船票、酒店房間或桑拿服務等優惠。
- 2013年6月15日凌晨約1時，第三嫌犯及第四嫌犯將被害人AE帶到L場3樓的一間餐廳繼續傾談，此時涉嫌人AB（以化名“AB1”）亦到達，三人繼續遊說被害人AE申請成為會員。
- 為了利誘被害人AE及取得他的信任，涉嫌人AB即場為被害人AE提供了港幣貳仟元（HKD2,000.00）籌碼的免息貸款供其賭博。被害人AE不久便將港幣貳仟元籌碼在L場輸掉。
- 其後第四嫌犯及涉嫌人AB將被害人AE到AG桑拿消遣，兩人繼續遊說被害人AE申請成為會員，最後成功令被害人AE填寫了個人身份資料。接著涉嫌人AB又以核對被害人AE的個人身份資料為藉口要求其交出手提電話，最後取去了被害人AE的手提電話（品牌為XX，型號為XX，價值約港幣3,000元），而事實上，涉嫌人AB是將被害人以不移轉所有權之方式交付予他的手提電話不正當據為己有。
- 2013年6月15日凌晨約4時，第三嫌犯及第四嫌犯帶同被害人AE來到N娛樂場進行賭場。第四嫌犯向被害人AE訛稱公司已核准向被害人借出港幣伍萬元（HKD50,000.00）的免息貸款供其賭博。
- 被害人AE誤信真的是免息貸款，於是便答應借取該港幣伍萬元並簽下借取港幣伍萬元（HKD50,000.00）借據。
- 但第四嫌犯表示需要扣起港幣伍仟元（HKD5,000.00）作為按金，因此實際上，被害人AE只收取了港幣肆萬伍仟元（HKD45,000.00）的籌碼來賭博。
- 當被害人AE輸了港幣肆仟元（HKD4,000.00）便要求停止賭博。
- 第三嫌犯及第四嫌犯曾嘗試遊說被害人繼續賭博，但都沒有成功，於是向被害人AE聲稱替被害人將餘下的港幣肆萬壹仟元（HKD41,000.00）。存到被害人的帳戶內。因此在被害人的同意下，拿取了港幣肆萬壹仟元（HKD41,000.00）。
- 事實上，各嫌犯從被害人手上拿取的金錢，並不是存到被害人的帳戶內，而是將被害人以不移轉所有權之方式交付予他的金錢（港幣肆萬壹仟元（HKD41,000.00））不正當據為己有。
- 其後被害人AE便獨自回港，多次聯絡涉嫌人AB亦不能取回被害人的手提電話。
- 各嫌犯及涉嫌人與被害人AE在L場及N娛樂場接觸的過程被監控系統拍下。（參閱卷宗第434至438頁）
- 第二嫌犯及第三嫌犯將被害人F帶到P酒店之“Q餐廳”繼續傾談，此時涉嫌人AA亦到達。
- 涉嫌人AA陪同被害人F來到P娛樂場進行賭博。涉嫌人AA向被害人F提議向被害人借款。
- 涉嫌人AA強行當作替被害人F作出投注。賭博約1小時後，第三嫌犯與涉嫌人AA贏取了港幣數仟元，但沒有將贏款交予被害人F。
- 2013年7月15日晚上約10時，第一嫌犯A（以化名A2）及第四嫌犯D（以化名D1）在O娛樂場物色到被害人AH，向被害人AH訛稱自己是旅行社的職員，若成功申請成為旅行社會員可以獲贈船票、酒店房間或桑拿服務等優惠。
- 同日晚上約11時，第一嫌犯及第四嫌犯將被害人AH帶到P娛樂場內某餐廳繼續傾談，繼續遊說被害人AH申請成為會員。
- 為了利誘被害人AH及取得他的信任，第四嫌犯即場為被害人AH提供了港幣伍仟元（HKD5,000.00）籌碼的免息貸款供其賭博。
- 於是被害人AH便利用該港幣伍仟元籌碼在P娛樂場賭博，被害人AH經約1小時的賭博後沒有輸贏，第四嫌犯便收回該港幣伍仟元（HKD5,000.00）籌碼。
- 其後第四嫌犯將被害人AH帶到AI桑拿消遣，此時涉嫌人AB（以化名“AB1”）亦到達，兩人繼續遊說被害人AH申請成為會員，最後成功令被害人AH填寫了個人身份資料。接著涉嫌人AB又以核對被害人的個人身份資料為藉口要求其交出手提電話，最後取去了被害人AH的手提電話（品牌為XX，型號為XX，價值約港幣2,500元），而事實上，涉嫌人AB是將被害人以不移轉所有權之方式交付予他的手提電話不正當據為己有。
- 2013年7月16日早上約6時30分，第四嫌犯及涉嫌人AB帶同被害人AH來到AJ娛樂場進行賭博。涉嫌人AB向被害人AH訛稱公司已核准向被害人借出港幣壹拾萬元（HKD100,000.00）的免息貸款供其賭博。
- 被害人AH誤信真的是免息貸款，於是便答應借取該港幣壹拾萬元並簽下借取港幣壹拾萬元（HKD100,000.00）借據。
- 但被害人AH只取得了港幣壹萬元（HKD10,000.00）籌碼，其餘玖萬元（HKD(90,000.00）籌碼由第四嫌犯保管。
- 經約兩小時的賭博，被害人AH贏取了港幣貳萬元（HKD20,000.00），於是被害人要求停止賭博。
- 其後第四嫌犯向被害人AH聲稱替被害人將本金連贏款共港幣壹拾貳萬元（HKD120,000.00）存到被害人的帳戶內。因此在被害人的同意下，拿取了港幣壹拾貳萬元（HKD120,000.00）。
- 事實上，第四嫌犯從被害人手上拿取的金錢，並不是存到被害人的帳戶內，而是將被害人以不移轉所有權之方式交付予他的金錢（港幣壹拾貳萬元（HKD120,000.00）不正當據為己有。
- 接著被害人AH便獨自回港，在香港碼頭，有兩名涉嫌男子上前接觸被害人AH，聲稱被害人AH在澳門借下港幣壹拾萬元（HKD100,000.00），連同手續費需要還款港幣貳拾伍萬元（HKD250,000.00）。
- 其後被害人AH向該兩名涉嫌男子交出一隻手錶（品牌為XX，價值約港幣80,000元）及現金港幣肆仟元（HKD4,000.00）作抵押才能取回其手提電話。
- 各嫌犯及涉嫌人與被害人AH在O娛樂場及P娛樂場接觸的過程被監控系統拍下。（參閱卷宗第541至543）
- 涉嫌人AA（以化名“Z”）將被害人I帶到P桑拿消遣。
- 涉嫌人AA帶同被害人I來到N娛樂場進行賭博。涉嫌人AA向被害人I訛稱公司已核准向被害人借款。
- 被害人I向涉嫌人AA支付了現金港幣貳萬元（HKD20,000.00）作為保證金。
- 涉嫌人AA又表示需要扣起借款中的港幣貳萬元（HKD20,000.00）作為利息。
- 賭博過程中，第四嫌犯又以存款到被害人H的會員帳戶為藉口，抽取被害人港幣壹萬元（HKD10,000.00）的籌碼。
三.法律部份：
本上訴案件的標的是檢察院不同意原審法院開釋四名嫌犯被控告的未遂詐騙罪或者未遂的加重詐騙罪的決定，認為從已證事實完全可以做出有罪的判決，並要求判處罪名成立，然後進行具體的量刑。
我們看看。
《刑法典》第211條規定了詐騙罪：
“一、意圖為自己或第三人不正當得利，以詭計使人在某些事實方面產生錯誤或受欺騙，而令該人作出造成其本人或另一人之財產有所損失之行為者，處最高三年徒刑或科罰金。
二、犯罪未遂，處罰之。
三、如因詐騙而造成之財產損失屬巨額，行為人處最高五年徒刑，或科最高六百日罰金。
四、如屬下列情況，則處二年至十年徒刑：
a) 財產損失屬相當巨額者；
b) 行為人以詐騙為生活方式；或
c) 受損失之人在經濟上陷於困境。”
我們知道，“詐騙罪”的罪狀屬於“結果犯”，因為，法律所規定的罪狀名表明“令受害人作出造成其本人或另一人之財產有所損失之行為者”。當行為人意圖為自己或第三人不當得利而以詭計使人在某些事實方面產生錯誤或受騙，有關的行為即處於實施的階段。而當受害人因受到行為人的詭計欺騙而錯誤地作出導致其財產有所損失的行為，有關的詐騙行為即處於既遂階段。
正因為詐騙罪是一個結果犯，那麼就有可能產生犯罪的未遂的問題。所謂的犯罪未遂，依照《刑法典》第21條的第1款規定，行為人作出一已決定實施之犯罪之實行行為，但犯罪未至既遂者，為犯罪未遂。而第2款規定了下列行為為實行行為：
a) 符合一罪狀之構成要素之行為；
b) 可適當產生符合罪狀之結果之行為；或
c) 某些行為，除非屬不可預見之情節，根據一般經驗，在性質上使人相信在該等行為後將作出以上兩項所指之行為。
也就是說，當行為人意圖為自己或第三人不當得利而以詭計使人在某些事實方面產生錯誤或受騙，有關的行為符合一罪狀的構成要素即完成了實施的階段。而受騙者是否“作出造成其本人或另一人之財產有所損失之行為”則是考慮犯罪是否既遂的問題。如果作出了，也就是產生了這個犯罪的最終結果，犯罪就既遂。
在本案中，原審法院一方面認定嫌犯先以免費船票為利誘被害人入會，繼而聲稱批出免息貸款予被害人賭博，但當被害人賭博後不久就開始不斷抽取被害人的籌碼］作為手段設局詐騙被害人，而判處為了賭博的高利貸罪成立，另一方面卻又在認定了有關嫌犯並非存心借貸的情況下開釋了有關嫌犯的詐騙罪，其理由是被詐騙罪的目標［如被害人及其家人］不會因此而胡亂還債，也就是說，該詐騙罪係因《刑法典》第22條第3款之「手段明顯不能」而不予處罰。
事實上，原審法院的錯誤在於將實施符合罪狀或者足以產生詐騙的結果的行為寄託在要求還款之上。按照判決的理解，如果受害人不還款，就沒有符合犯罪的罪狀，可能嫌犯成了受害者，因為他們也因無法追討自然之債而造成了財產上的損失。
這明顯讓人很難理解。
實際上，在確定嫌犯的為賭博的高利貸罪成立的時候就應該確定與詐騙罪的實際競合罪名成立。正如原審法院所認定的，嫌犯先自稱娛樂集團的公關人員，或者旅行社職員，或者賭場貴賓會的成員，或者某集團禮賓部的職員，以免費船票以及其他折扣優惠為利誘被害人加入而成為會員，繼而聲稱批出免息貸款予被害人賭博，但當被害人賭博後不久就開始不斷抽取被害人的籌碼作為手段設局詐騙被害人。很明顯，這種以一種不存在的身分以及不會存在的會員身分而引誘受害人“簽訂”貸款合同，繼而用所貸款項進行賭博，雖然聲明是無息貸款，但是先抽取部分作擔保或者保證金而實際上是貸款利息，已經使得嫌犯從中獲得財產利益。
因此，這個犯罪的主要鏈條是這樣的：
詐騙罪 ⇒ 因貸款為了賭博的特殊目的而觸犯 高利貸罪 ⇒⇒要求還款而可能構成勒索罪勒
這就是嫌犯們所設的騙局的全部步驟，我們不能割裂任何一個環節，尤其是最後嫌犯們的同夥（雖然沒有查明身分）對受害人以及其家屬作出要求還款的行為。我們先不去理會原審法院是否正確開釋勒索罪（這也非上訴的標的），嫌犯們所觸犯的詐騙行為雖然使受害人作出了可能令其造成財產有所損失的行為---被利誘而簽訂貸款合同繼而進行賭博，但由於尚未有最後的支付自然之債的行為而可適當產生實際的損害而僅構成未遂行為。
因此，檢察院的上訴理由成立，撤銷原審法院開釋嫌犯們被控告的詐騙罪的決定，並且判處所有嫌犯的被控告的詐騙未遂罪名成立，為了保證兩審的權利，將案件發回原審法院，由其作出具體的量刑。
四.決定：
綜上所述，中級法院裁定檢察院的上訴理由成立，以不同的理由撤銷原審法院開釋嫌犯們被控告的詐騙未遂罪的決定，並且判處所有嫌犯的被控告的詐騙罪名成立，為了保證兩審的權利，將案件發回原審法院，由其作出具體的量刑。
涉及本案的罪名的兩審的訴訟費用由被上訴人共同支付以及分別支付6個計算單位的司法費。
澳門特別行政區，2015年4月30日
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蔡武彬
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賴健雄
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João Augusto Gonçalves Gil de Oliveira (趙約翰)
1 A sua versão portuguesa tinha o seguinte teor:
Mostra-se o Exmo Colega junto do tribunal “a quo” inconformado com o douto acórdão recorrido, que pretende revogado, no que tange à absolvição de todos os arguidos relativamente à prática, na forma tentada de crimes de burla.
Não vemos, porém, como lhe possa assistir qualquer razão.
Nos termos do nº 1 do art. 211º, CP, “Quem, com intenção de obter para si ou para terceiro enriquecimento ilegítimo, por meio de erro ou engano sobre factos que astuciosamente provocou, determinar outrem à prática de actos que lhe causem, ou causem a outra pessoa, prejuízo patrimonial, é punido...”, acrescentando o nº 2 do mesmo normativo a punição da tentativa.
Serve o sublinhado a que nós próprios procedemos para salientar que, pese embora não subsistam, até através dos factos dados como provados, dúvidas de que os arguidos, com intenção de obter, para os próprios, enriquecimento ilegítimo tentaram determinar os ofendidos ao pagamento de quantias indevidas e que, consequentemente, lhes causariam prejuízos nos patrimónios respectivos, não o fizeram recorrendo a qualquer erro ou engano que astuciosamente tentassem provocar: os ofendidos, quando abordados pelos denominados “agentes” para o pagamento, sabiam muito bem, como o acabariam por saber os familiares respectivos, que aquelas dívidas não existiam.
Como bem se sustenta na “Resposta” ao recurso, “Dado que os ofendidos e os seus familiares sabiam que a dívida foi fictícia, eles apenas têm medo de distúrbio dos reclamantes de dívida e, por isso, a parte dos ofendidos e seus familiares escolheram o reembolso apenas para evitar o tal distúrbio, portanto eles não foram enganados por armadilha, que é um requisito do crime de burla, por consequência, não são considerados os ofendidos de burla”.
Compreendemos perfeitamente as “reservas” do recorrente no sentido de, nos concretos circunstancialismos dos casos descritos e, a partir do que o próprio denomina “armadilha”, composta por todas as concessões, e disponibilidades, títulos e benesses invocados, ficarem os ofendidos em situação delicada e “desfavorável”, no sentido de, designadamente, provarem não terem contraído as dívidas assacadas: contudo, tal não invalida a realidade que, para os efeitos que agora nos ocupam, se revela essencial: a falta, no caso, do registo de elemento típico do ilícito assacado, quando, aliás, é o próprio recorrente a reconhecer que “... o ofendido e os seus familiares sabiam que a dívida é inventada, mas devido ao incómodo dos reclamantes da dívida escolhem sempre o reembolso do dinheiro... para evitar os incómodos”, (sublinhado nosso) tudo, pois, a revelar a acertada decisão do tribunal “a quo” quanto ao que denomina de “ineptidão” relativa à produção dos ilícitos em questão, o que, por outras palavras, releva da falta de ocorrência de elemento típico dos ilícitos imputados, atinente à falta e possível erro ou engano sobre a situação que haja sido efectivamente provocado aos ofendidos: tal como o recorrente acaba por reconhecer, estes não pagariam aos “agentes” por serem ludibriados, por forma astuciosa, por qualquer dos arguidos, já que sabiam tratar-se de dívidas inexistentes, mas sim por temerem eventuais represálias por parte de quem se apresentava como credor, sendo que tal pagamento, mesmo a registar-se, por tais motivos, podendo ser, quiçá, criminalizável, nunca seria susceptível do preenchimento do crime de burla.
Donde, sem necessidade de maiores considerações ou alongamentos, sermos a entender não merecer provimento o presente recurso.
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TSI-23/2015 P.32