上訴案第446/2015號
日期：2015年7月9日
主題： - 刑罰的特別減輕
- 現行犯
- 良好行為
- 量刑
摘 要
1. 即使案件中存在《刑法典》第66條第2款所列舉的為特別減輕的效力而必須考慮的任一情節，也不表示法院必然應該給予特別減輕刑罰，仍然需要衡量同條第1款所規定的是否存在“明顯減輕事實之不法性或行為人之罪過或明顯減少刑罰之必要性”這個適用的前提。
2. 上訴人在現行犯的情況下被拘留，人贓並獲，其認罪的行為並沒有對查清事實真相起到決定性的作用，更沒有可能減輕其持有並運送毒品的方式所顯示的極高的犯罪故意的罪過和不法性，明顯不屬於《刑法典》第66條第2款各項所規定者。
3. 即使顯示上訴人的良好行為也不能被理解為《刑法典》第66條第2款d項所規定的特別減輕，何況，根據上訴人的犯罪前科，沒有任何的可能說明上訴人一致保持良好的行為。
4. 法律給予法院在刑法規定的刑幅間依此原則及標準選一合適刑罰的自由，只要沒有明顯的“罪刑不符”及“刑罰明顯”過重的情況，上訴法院是儘量不介入審查的。
裁判書製作人
上訴案第446/2015號
上訴人：A
澳門特別行政區中級法院合議庭判決書
一、案情敘述：
澳門特別行政區檢察院控告嫌犯A為直接正犯及既遂行為方式觸犯了一項第17/2009號法律第14條規定及處罰的「不法吸食麻醉藥品及精神藥物罪」，並請求初級法院以普通訴訟程序對其進行審理。
初級法院刑事法庭的獨任庭在第CR4-15-0057-PCS號案件中，經過庭審，最後作出了以下的判決：
1. 嫌犯A作為直接正犯，其故意及既遂的行為已構成：
8月10日第17/2009號法律第14條所規定及處罰的一項不法吸食麻醉藥品及精神藥物罪，判處2個月的實際徒刑。
2. 判處嫌犯繳納澳門幣500元，用於保護暴力犯罪受害人（1998年8月17日頒佈的第6/98/M號法律第24條第2款規定）。
3. 判處嫌犯負擔1.5個計算單位的司法費（《法院訴訟費用制度》第71條第1款b)項，並已按《刑事訴訟法典》第325條第2款c)項的規定減半）及負擔本案各項訴訟負擔。
4. 判處嫌犯支付指派律師澳門幣1,000元的辯護費。
嫌犯A不服判決，向本院提起上訴：
1. 在刑罰的選擇方面，被上訴庭：“考慮到嫌犯並非初犯，且毒品犯罪對社會安寧有較大的影響，因此，為著預防犯罪的需要，本院認為採用非剝奪自由的刑罰，即罰金，並不足以達到處罰的目的，故此，應選擇剝奪自由的刑罰，即徒刑。”雖然嫌犯在本案中作出毫無保留的自認，但因其在現行犯的情況下被發現犯罪，其在本案中的自認對發現事實真相並沒有重要作用。
綜上所述，被上訴庭認為針對嫌犯A所觸犯的一項不法吸食麻醉藥品及精神藥物罪，判處2個月的徒刑最為適合。
2. 本人對被上訴庭的意見表示尊重，唯本人仍有不同的見解：
上訴人認為嫌犯作出的自認行為，已符合《刑事訴訟法》第325條之規定，嫌犯的自認行為及其人格案發後的轉變，已符合《刑法典》第66條的規定獲得特別減輕。
根據上述法律的規定，並沒有就現行犯的情況下排除行為人即使作出毫無保留自認的行為亦不被獲特別減輕的判處；相反，1.根據嫌犯於2013年5月犯案後至今，其積極改過自身，悔悟的心態及行為的表現，2.良好行為的轉變，以及3.吸毒行為的直接最大的損害對象，正正就是嫌犯自身。
上述三點均已符合《刑法典》第66條第2款c,d,e項之規定。
3. 再者，嫌犯現職叠碼的工作，收入澳門幣15,000元，每月供養家人10,000元，為家庭經濟收入主要來源，一旦執行刑罰，頓時失去工作，其家人亦立即失去經濟支柱；同時，嫌犯於實質徒刑後，將更加大尋找工作的困難。
4. 故此，按嫌犯之罪過、預防犯罪的要求及經濟狀況因素考慮，被上訴法庭判處之刑罰過重，違反了《刑法典》第40條、第44條、第48條、第64條及第65條之規定，及被上訴判決存有《刑事訴訟法典》第400條第1款之瑕疵。
請求
總結上述，上訴人請求尊敬的中級法院 法官閣下判處上訴理由應被接納及成立，上訴人得獲減輕的量刑判處刑罰，給予其重新的機會。
檢察院就上訴人A所提出的上訴作出答覆：
1. 經分析上訴理由陳述及其結論後，可以歸納出本上訴涉及的問題如下：
- 特別減輕；
- 量刑；
- 緩刑；
2. 《刑法典》第66條第2款列舉了為特別減輕的效力而必須考慮的情節，然而，即使案件中存在該款所列的任一情節，也不代表法院必然需要特別減輕刑罰，是否特別減輕還需取決於同條第1款規定的“明顯減輕事實之不法性或行為人之罪過或明顯減少刑罰之必要性”是否存在作為前提。
3. 本案中，上訴人在現行犯的情況下被拘留，人贓並獲，其認罪舉動只是在對犯罪事實無可抵賴的情況下作出，不能反映其犯罪行為的不法性、罪過或刑罰的必要性有明顯減輕之處，不屬於《刑法典》第66條第2款c)項所規定者。
4. 本案犯罪事實於2013年6月19日，至審判作出日不足兩年時間，上訴人難以稱得上在實施犯罪後長期保持良好行為。
5. 吸毒必然影響吸毒者的身體健康，也因此帶來很多社會問題，正因如此，立法者才將吸毒定為犯罪行為。立法者在訂定吸毒罪的刑罰時已將該等因素考慮在內，故吸毒罪的最高刑僅為3個月徒刑或60日罰金。倘僅因吸毒本身會對行為人的身體造成傷害便可特別減輕，則吸毒罪的最高刑必然會被減低至2個月或40日罰金，這顯然是說不通的。
6. 因此，上訴人主張刑罰應特別減輕的理由明顯不成立。
7. 本案中，經考慮預防犯罪及保護法益的需要，尤其上訴人的犯罪前科、上訴人的罪過程度、本案唯一對上訴人有利的情節，即上訴人在庭審時作出毫無保留的自認，原審法院判處上訴人2個月徒刑，已充分考慮《刑法典》第40條及65條所要求的各方面因素及情節，本院認為刑罰絕對是適度的，不存在任何減刑的空間。
8. 在考慮是給予緩刑時，不能忽略上訴人非為初犯，在本案犯罪事實發生前，其曾因觸犯搶劫罪及詐騙罪分別被不同案件判處9個月及5個月徒刑，經競合後，最終被第CR1-09-0268-PCC號案判處合共1年徒刑的單一刑罰，徒刑准予暫緩18個月執行。
9. 然而，上訴人沒有珍惜法院給予其改過自新的機會，於第CR1-09-0268-PCC號案判決確定後半個月左右便再次作出本案所指的犯罪行為，縱使本案涉及的犯罪行為（不法吸食麻醉藥品及精神藥物罪）與前案（搶劫罪及詐騙罪）屬不同類型，但也反映上訴人守法意識薄弱，難以令人相信單純以監禁作威嚇可以阻止上訴人再次犯罪，故此，本院認為給予緩刑將不能滿足特別預防的需要。
10. 因此，本院認為原審法院不給予上訴人緩刑完全符合《刑法典》第48條的規定。
綜上所述，請求尊敬的中級法院法官 閣下裁定上訴理由全部不能成立，維持原判，並作出一如既往的公正裁判。
駐本院助理檢察長提出法律意見書，其內容如下：
於2015年3月24日，初級法院判處嫌犯A1項第17/2009號法律第14條所規定及處罰之「不法吸食麻醉藥品及精神藥物罪」，處以2個月實際徒刑。
嫌犯A不服初級法院上述判決而向中級法院提起上訴。
在其上訴理由中，上訴人A指出上述判決量刑過重，因而違反了《刑法典》第40條、第44條、第48條、第64條及第65條之規定。
對於上訴人A之上訴理由，本院認為明顯不成立。
上訴人A認為其自認態度已完全符合了《刑法典》第66條第2款c、d、e項所規定之特別減輕情節，因此，指責被上訴的判決量刑過重，從而違反了第40條、第44條、第48條、第64條及第65條之規定。
首先，必須強調，我們一向認同，法律給予法院在刑法規定的刑幅間依此原則及標準選一合適刑罰的自由，只要沒有明顯的“罪刑不符”及“刑罰明顯”過重的情況，上訴法院是儘量不介入審查的。
對於嫌犯的自認，中級法院於2015年5月21日在第437/2015號上訴案件中重申，行為人的認罪態度只能作為一個一般減輕情節，並不符合《刑法典》第66條第2款c項所規定的特別減輕刑罰的情節；而保持良好的行為更不能被理解為《刑法典》第66條第2款d項所要求的長期保持良好行為的情況。
《刑法典》第40條及第65條規定，具體刑罰應在最低刑幅及最高刑幅之間，以罪過及刑罰目的作出決定。
在本具體個案的資料顯示，上訴人A是自由、自願及有意識的情況下作出了本案所針對之犯罪。
顯然地，上訴人A所提出的情節完全不符合《刑法典》第66條第2款所規定的任何特別減輕情節。
根據被上訴判決所載，原審法院在量刑方面已根據《刑法典》第40條、第64條及第65條之規定，充分考慮了上訴人A的罪過和預防犯罪的要求，以及不屬罪狀的加重或減輕情況，尤其是犯罪事實的不法程度、實施犯罪事實的方式、犯罪事實所造成的後果、犯罪的故意程度、犯罪時行為人的情緒狀況、犯罪的目的或動機、嫌犯的個人及經濟狀況和犯罪前後的表現等（詳見卷宗第185頁背面）。
因此，我們未看見被上訴的法院判處上訴人A以2個徒刑的決定存在任何明顯違反“罪刑不符”及“刑罰明顯”過重的情況。
加上，正如被上訴的判決中所列，以及尊敬的檢察官在其上訴理由答覆中所述，上訴人A並初犯，甚至在第CR1-09-0268-PCC號案件中被判暫緩執行徒刑期間又實施本案所針對之犯罪行為，可見前次判罪所包含的嚴肅警戒並不足以讓上訴人A汲取教訓，不再實施犯罪，尤其是不再重蹈覆轍地作出涉及毒品的犯罪行為。
雖然被上訴判決所判處上訴人A2個月徒刑不超逾3年徒刑，符合《刑法典》第48條第1款所規定的形式要件，但並不符合該條所規定的實質要件，因為單以監禁作威嚇已不適當及不足以實現處罰的目的了。
我們認為被上訴判決判處上訴人A2個月實際徒刑是正確的，跟其他類似個案的判罪相比較是符合比例的，被上訴的判決對上訴人A判處的刑罰並無量刑過重之嫌。亦不應適用《刑法典》第48條第1款之規定，因此，不應予以暫緩執行。
因此，上訴人A指責被上訴的判決違反了《刑法典》第40條、第44條、第48條、第64條及第65條之規定是明顯不成立的。
綜上所述，應裁定上訴人A所提出的上訴理由明顯不成立，應予駁回。
本院接受上訴人提起的上訴後，組成合議庭，對上訴進行審理，各助審法官檢閱了卷宗，並作出了評議及表決。
二.事實方面：
原審法院認定了以下的已證事實：
- 2013年6月19日上午約10時，嫌犯A前往珠海市以人民幣200元向一名身份不明男子購買了一包“氯胺酮”，隨後，嫌犯將上述一包“氯胺酮”收藏在其所穿著的右腳襪子內，將之帶返澳門。
- 同日上午約11時25分，嫌犯經關閘邊檢站進入澳門時被司警人員截查，司警人員在嫌犯所穿著的右腳襪子內搜獲上述一包白色晶體。
- 經化驗證實，上述白色晶體含有第17/2009號法律附表二C所管制的“氯胺酮”成份，淨重為3.386克，經定量分析，當中“氯胺酮”的百分含量為78.65%，含量為2.663克。
- 嫌犯取得及持有上述毒品，目的為供其本人吸食。
- 嫌犯在自由、自願及有意識之情況下，故意藏有受法律管制之毒品作吸食之用。
- 嫌犯明知上述毒品的性質，且清楚知道其行為違法，會受法律制裁。
- 此外，還查明：
- 嫌犯表示約於2013年5月開始吸食毒品。
- 嫌犯對被指控的事實作出毫無保留的自認。
- 嫌犯具有中學二年級的學歷，目前從事叠碼工作，每月收入約為澳門幣15,000元，每月給予家人澳門幣10,000元的生活費。
- 根據嫌犯的最新刑事紀錄顯示，嫌犯並非初犯。
- 嫌犯曾因觸犯《澳門刑法典》第204條第1款、第66條第1款及第2款f)項所規定的一項搶劫罪，於2011年11月16日被第CR1-09-0230-PCC號卷宗判處9年徒刑，緩刑1年6個月執行；判決於2011年11月28日轉為確定，有關刑罰及後被第CR1-09-0268-PCC號卷宗所競合。
- 嫌犯又因觸犯《澳門刑法典》第211條第1款所規定及處罰的一項詐騙罪，於2013年4月29日被第CR1-09-0268-PCC號卷宗判處5個月徒刑，緩刑18個月執行，該卷宗與第CR1-09-0230-PCC號卷宗對嫌犯所判處之刑罰作競合，合共判處1年徒刑的單一刑罰，緩刑18個月執行，另判處嫌犯須向被害當舖支付澳門幣412元相當於港幣400元的民事損害賠償；判決已於2013年5月23日透過拘留命令狀通知嫌犯，並於2013年6月3日轉為確定。
未能證明的事實：
- 沒有。
三.法律部份：
上訴人認為嫌犯作出的自認行為，已符合《刑事訴訟法》第325條的規定；嫌犯的自認行為及其人格案發後的轉變，已符合《刑法典》第66條的規定獲得特別減輕。 上訴人為了說明其人格的轉變，認為：1）根據嫌犯於2013年5月犯案後至今，其積極改過自身，悔悟的心態及行為的表現；2）良好行為的轉變，以及3) 吸毒行為的直接最大的損害對象，正正就是嫌犯自身。這三點均已符合《刑法典》第66條第2款c、d、e項的規定。原審法院沒有適用這些規定，所使用的刑罰明顯過重，違反了《刑法典》第44、48、65條的規定。
上訴人沒有道理。
我們一直認為，即使案件中存在《刑法典》第66條第2款所列舉的為特別減輕的效力而必須考慮的任一情節，也不表示法院必然應該給予特別減輕刑罰，仍然需要衡量同條第1款所規定的是否存在“明顯減輕事實之不法性或行為人之罪過或明顯減少刑罰之必要性”這個適用的前提。
事實上，上訴人在現行犯的情況下被拘留，人贓並獲，其認罪的行為並沒有對查清事實真相起到決定性的作用，更沒有可能減輕其持有並運送毒品的方式所顯示的極高的犯罪故意的罪過和不法性，明顯不屬於《刑法典》第66條第2款各項所規定者。
另外，即使顯示上訴人的良好行為也不能被理解為《刑法典》第66條第2款d項所規定的特別減輕，何況，根據上訴人的犯罪前科，沒有任何的可能說明上訴人一致保持良好的行為。
當然，對於嫌犯的自認（我們不明白上訴人引用《刑事訴訟法典》第325條的規定的作用，這只是訴訟程序上的規定，並沒有能夠產生任何實體法的效果），行為人的認罪態度可以作為一個一般減輕情節。
《刑法典》第40條及第65條規定，具體刑罰應在最低刑幅及最高刑幅之間，以罪過及刑罰目的作出決定。法律給予法院在刑法規定的刑幅間依此原則及標準選一合適刑罰的自由，只要沒有明顯的“罪刑不符”及“刑罰明顯”過重的情況，上訴法院是儘量不介入審查的。顯然，判處上訴人2個月徒刑的決定不存在任何違反“罪刑不符”及“刑罰明顯”過重的情況。
最後，基於上訴人的犯罪前科，並且本案也是在上訴人被判處緩刑的期間實施的犯罪，加上上訴人所持有的毒品超過個人5天的服用量很多，在犯罪預防，尤其是犯罪的特別預防方面所顯示的懲罰需要，單適用非剝奪自由刑並以監禁作威嚇已經不能適當及足夠地實現懲罰的目的，對上訴人根本沒有可能適用罰金替代刑和緩刑。
上訴人的上訴理由不能成立，維持原判。
四.決定：
綜上所述，中級法院合議庭裁定上訴人A的上訴不成立，維持原判。
本案訴訟費用由上訴人承擔以及4各計算單位的司法費。
確定委任辯護人的報酬為1500澳門元，由上訴人支付。
澳門特別行政區，2015年7月9日
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蔡武彬
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José Maria Dias Azedo (司徒民正)
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陳廣勝
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TSI-446/2015 P.11