編號：第803/2015號 (刑事上訴案)
上訴人：A
日期：2015年10月15日
主要法律問題：
- 審查證據方面明顯有錯誤
- 連續犯
- 量刑過重
- 再次調查
摘 要
1. 具體分析相關的證據，原審法院除了聽取及宣讀上訴人的聲明，亦在審判聽證中聽取了案中多名證人的證言(包括賭廳職員及司警偵查員)，審查了案中的文件及被扣押的證物。
因此，即使庭審中沒有輔助人的聲明亦沒有宣讀其之前作出的供未來備忘用的聲明筆錄，按照上訴人在庭審中的聲明、宣讀其之前作出的司法訊問筆錄、以及卷宗書證，輔助人報警的行為，再結合賭廳職員的聲明，可以合理地認定上訴人騙取他人在本澳娛樂場貴賓廳兌碼帳戶內款項的已證事實。
2. 考慮到本案的具體情節，上訴人所實施的詐騙行爲，並未出現任何誘發或促使上訴人多次犯罪的外在因素，而有關事實反而顯示其慣常及具有傾向性地行騙他人以獲取不正當利益，由此亦不能得出上訴人的故意程度因客觀條件的持續存在而獲得相當減輕從而降低對其行為的譴責程度的結論，故此原審法院對上訴人所實施的有關詐騙行為以兩項犯罪判處並無不當之處。
3. 原審法院裁定上訴人所觸犯的一項詐騙罪(既遂)判處六年徒刑，一項詐騙罪(未遂)判處三年徒刑，雖然佔抽象刑幅的一半，但仍有它的合理性，不應視為過重。
在犯罪競合方面，原審法院對上訴人合共判處七年實際徒刑，符合《刑法典》第71條的相關規定。
4. 由於在原審判決中並未發現《刑事訴訟法典》第400條第2款所指之瑕疵，無需按照第415條規定再次調查證據。
裁判書製作人
___________________________
譚曉華
合議庭裁判書
編號：第803/2015號 (刑事上訴案)
上訴人：A
日期：2015年10月15日
一、 案情敘述
於2015年7月22日，上訴人A在初級法院刑事法庭第CR1-15-0059-PCC號卷宗內裁定
- 以直接共犯及既遂方式觸犯一項《刑法典》第211條第1款、第4款a)項配合第196條b)項所規定及處罰之詐騙罪，被判處六年徒刑；
- 以直接共犯及未遂方式觸犯一項《刑法典》第211條第1款、第4款a)項配合第196條b)項及第21條及第22條所規定及處罰之詐騙罪，被判處三年徒刑。
- 數罪競合，合共被判處七年實際徒刑之單一刑罰(《刑法典》第71條)。
另外，被判處給予受害人B(輔助人)港幣九百萬圓(HKD9,000,000)以彌補所造成之損失。
上訴人不服，向本院提起上訴，並提出了以下的上訴理由（結論部分）：
1. 對於原審法院的判決，除抱應有的尊重外，上訴人表示不服，對該等裁判中在審查證據方面明顯有錯誤，根據澳門《刑事訴訟法典》第400條、第2款c項的規定，提出上訴。
2. 針對“欠缺輔助人直接作出之聲明”之嚴重瑕疵問題。在本案中，輔助人B出席審判聽證，且於審判聽證時已在旁聽席聽取了嫌犯的陳述(見卷宗第409頁至第411頁之審判聽證筆錄)，為此，於審判聽證中不能宣讀第117頁至第118頁之供未來備忘用之聲明筆錄，亦不能聽取輔助人之聲明。
3. 在沒有任何由輔助人直接作出之聲明或筆錄之情況下，對輔助人是否曾委託上訴人或任何第三人前往貴賓廳兌碼帳戶內提取款項，或上訴人所指之“C”是否為輔助人本人或為第三人，存有重大的疑問。
4. 根據刑事訴訟的直接採證原則，一切可作為判決依據之有效證據，均須在庭審時經過審理並直接產生，配合辯論原則，並最終成為法院形成心證的重要依據。故立法者制訂了澳門《刑事訴訟法典》第253條的供未來備忘用之聲明，作為重要的證據保存措施
5. 因此，在欠缺輔助人之聲明或被害人之證言時，根本無法證實在本案中是否“有人”被引致或造成財產損失，或甚致無法肯定是否存有刑事成份。
6. 參看澳門《刑事訴訟法典》第116條、第1款規定“如證言之內容係來自聽聞某些人所說之事情，法官得傳召該等人作證言；如法官不傳召該等人作證言，則該部分證言不得作為證據方法，但因該等人死亡、嗣後精神失常或未能被尋獲而不可能對其作出詢問者，不在此限”
7. 事實上，原審合議裁判在事實之判斷內，指出了“……主要建基於審判聽證中提供之證據進行整體之積極分析及比較後而得出，尤其是嫌犯所作之聲明、證人D(I貴賓會帳房職員)、E(I貴賓會帳房高級經理)、F(G(澳門)有限公司的職員)、H及J(司法警察局偵查員)、K及L(分別為嫌犯的弟弟及朋友)所作之證言……”。
8. 然而在欠缺輔助人之聲明或被害人之證言下，上述所指的其他證人證言，均是以間接之方式，透過輔助人(B)的言語來轉述“有人(B)”表示在本案中存有財產損失。
9. 毫無疑問，對於上述所指的間接證言部份，本根不應被採納。所有在庭上的證人證言，只能證實有關“補卡”、“取款”的客觀事實；但卻無法在排除間接證言的情況下，證實輔助人沒有透過第三人委託上訴人進行前述之事宜。
10. 對於本澳之刑事訴訟程序所奉行的自由心證原則，除了須遵守上述所指的直接採證原則外，還必須建基於證據合法原則及排除合理懷疑原則之上。上訴人一再重申“間接證言，不可採納”；否則，澳門《刑事訴訟法典》第253條之規定，將失去其原有的價值及意義。
11. 因此，就原審合議庭於裁判書之理由說明中將第1條“嫌犯A受若干身份不明人士(包括一名稱作“M”的女子及一名稱作 “C”的男子)的委託，計劃合作騙取他人在本澳娛樂場貴賓廳兌碼帳戶內款項。”及第24條“被害人……從未委託嫌犯代辦補發手提電話卡的手續，也從未准許嫌犯從其上述帳戶提款”列為已證事實，實為對證據作出的分析及認定存在明顯錯誤，因卷宗內並沒有任何證據能排除上述疑問，證實輔助人是否曾委託或不曾委託上訴人前往取款。
12. 倘尊敬的中級法院不同意上述觀點而持有相反立場，亦懇請繼續考慮以下論點。
13. 關於上訴人的犯罪主觀心素的問題。
14. 上訴人在補領電話卡時，只是按“M”原有的指示，把其預先為上訴人準備好的文件，遞交給電訊公司職員(F)；及後，便由職員自行處理。而上訴人在I貴賓會內，亦只是簡單地向會計人員表示要為“B”取款。
15. 對於上述的簡單行為，根本談不上任何的複雜性，故亦不能就此而判斷上訴人存在“像很熟悉有關手續”這一觀點。
16. 在原審合議庭進行事實之判斷時，明顯忽略了上訴人的學歷、家庭及文化水平等個人背景。
17. 上訴人原為農民、僅具有小學五年級的學歷。於整個案發過程中，上訴人由進入澳門境內，補領電話卡，直到前往貴賓廳取款時，均是出示及使用自己真正的中國護照，提供自己真正的身份資料，倘上訴人在主觀上清楚知道自己正在作出犯罪行為，此等提供自己真實身份資料的行為完全違反正常的邏輯及一般經驗法則。
18. 根據一般經驗法則及以往的案例，犯罪行為人在作出犯罪行為時絕不會提供自己的真實身份資料。相反，均會以一些虛假的資料及證件等來掩飾自己的犯罪行為，隱瞞自己的真正身份。為此，倘於本案中認定上訴人存有故意的犯罪意圖，完全違反正常的邏輯及一般經驗法則。
19. 事實上，只要從一般平常人的角度思考：在上訴人身上搜出了一本由“M”所轉交予他的“B”護照。而最終由司警核實為一本經變造的證件。倘若上訴人是伙同“M”等人合謀，並有能力作出前述行為，則為何上訴人不以另一虛假的身份進入本澳。
20. 再者，於本案中，上訴人從沒有逃跑的意圖或跡象，證人E於審判聽證中表示“當時我同事係比番個證件佢囉。”檢察官詢問“係嫌犯要求攞番證件？定你同事無要求之下自己比番佢嫁？”證人E回答“係我同事比番證件佢嘅”【聽證錄音15.7.9 CR1-15-0059-PCC#12/ Translatorl / Recorded on 09-Jul-2015 at 16.31.56(1F59YGEG02211270) - 02:04至02 : 28】。
21. 及後，檢察官詢問“追到佢時，有無留意佢係好急步咁走緊？定好似平時咁？”……證人E回答“唔係跑，係行”【聽證錄音15.7.9 CR1-15-0059-PCC#12/ Translatorl / Recorded on 09-Jul-2015 at 16.31.56 (1F59YGEG02211270) - 03: 15至03 : 21】；
22. 從證人E的證言中可得知，上訴人從沒有逃跑的意圖或跡象，對於未能取款，上訴人只感到愕然，並沒有任何驚訝或慌張的反應，或任何要逃跑的行為；正因為上訴人的主觀心素上並不知悉自己正在作出犯罪行為，其主觀上一直認為自己只是幫助“C”取款，以取得工作機會，因此，上訴人並不需要、亦沒有逃跑。
23. 倘上訴人主觀上知悉自己正在作出犯罪行為，其當時的反應及行為則完全違反一般正常情況及經驗法則，為此，就原審合議庭於裁判書之理由說明第33條及第34條之已證事實中，對上訴人於主觀上存有故意之犯罪意圖之的分析存在明顯錯誤，此認定與上訴人於整個案發過程中之反應及行為存有明顯互相矛盾的衝突，違反一般經驗法則及邏輯。
24. 另一方面，根據卷宗第22頁及第23頁，顯示“B”、提供給I貴賓會以作取款“確認”的電話號碼分別有兩組(任何一組均可作為確認取款)：一組為+861XXXXXX330；另一組為(86)13XXXXXX64。而在取款後由I貴賓會向“B”發出短訊 的電號碼則為+8613XXXXXX64。
25. 在本案幕後的犯罪者選擇了“補領”上述前者的電話卡(+861XXXXXX330)；而沒有選擇後者，從而令上訴人在取款後，管有後者電話號碼的持有人，仍可收到由I貴賓會所發出的取款短訊。
26. 值得注意，幕後的犯罪者為何會要求上訴人分兩次取款，而不一次提取有關的總額款項。
27. 明顯地，幕後的犯罪者是正在利用上訴人，希望其成為代罪者從而被捕；並承擔本案的所有責任。
28. 原審合議庭在進行事實之判斷時，完全忽略了上述的重要細節。亦沒有分析“被視為合謀犯罪之一的上訴人”，為何要在同一時段、同一地點、同一貴賓會、針對同一戶口，卻要先後分兩次進行提款。
29. 唯一可以解釋之：則僅是基於上訴人根本從不知道有關的行為，是涉及如此嚴重的犯罪事實。亦即其不存在有關的犯罪主觀要素。
30. 綜上所述，原審合議庭所作之裁判書中已證事實第1條、第24條、第33條及第34條明顯存有審查證據方面之明顯錯誤瑕疵，因此，就原審合議庭判處上訴人以直接共犯及既逐行為實施了一項《刑法典》第211條第1款、第4款a項配合第196條b項所規定及處罰之詐騙罪，以及以直接共犯及未逐行為實施了一項《刑法典》第211條第1款、第4款a項配合第196條b項及第21條及第22條所規定及處罰之詐騙罪應予以開釋。
31. 倘尊敬的法官閣下不認同上述的觀點，除抱應有的尊重外，上訴人對原審法院的判決中判處上訴人兩項詐騙罪(一項為既遂行為及一項為未遂行為)的決定，根據澳門《刑事訴訟法典》第400條、第1款的規定，提出上訴。
32. 在本案中，上訴人被指控之兩次行為的實行方式基本上是完全相同的，首先，上訴人受到指示去補辦電話咭，其後前往N國際會貴賓廳在一名戶主名為B的兌碼戶口取款，第二次取款亦是前往同一賭場內之同一貴賓廳，就同一兌碼戶口取款，兩次行為的實行方式本質上是相同的；
33. 其次，兩次行為的發生在時間上存有緊密的關聯性及連續性，上訴人在第一次取款後，隨即再次前往貴賓廳取款，兩次行為是在短時間內緊接著發生的；且兩次行為均是觸犯了《刑法典》第211條第1款、第4款a項配合第196條b項所規定及處罰之詐騙罪，兩次行為實現同一罪狀；
34. 於本案中，正正存有一個可在相當程度上，使上訴人在重複犯罪時感到便利、和因此可相當減輕(亦即以遞減方式逐次減輕)其在每重複犯罪時的罪過程度的外在情況─“外來誘因”，第一次成功取得款項，使上訴人感到便利及方便在同一外在情況下進行第二次之取款行為，此情況下要求上訴人依法行事的可要求性漸趨減低，第一次行為的成功誘發了上訴人進行第二次的取款行為，因此，上訴人在第二次的犯罪行為的罪過程度均在相應的「外在情況」出現下，得到相應的減輕，符合《刑法典》第29條第2款所規定的“可相當減輕行為人罪過之同一外在情況誘發下實行者”，故基於實質公平原則和過錯原則，應以《刑法典》第29條第2款之連續犯論處；
35. 綜上所述，上訴人於本案中被指控的兩次行為完全符合《刑法典》第29條第2款所規定之連續犯的前提要件，在本案的具體案情中兩次行為實現同一的罪狀，實行的方式基本相同，存有可相當減輕行為人罪過之同一外在情況誘發下實行，因此，就上訴人於本案中的行為應僅構成一連續犯。
36. 根據《刑法典》第29條第2款及第73條之規定，上訴人是以連續犯之方式實施兩項詐騙罪，一項為既逐行為及一項為未逐行為，應只科處其中最嚴重行為之刑罰處罰，即上訴人僅以既逐方式實施《刑法典》第211條第1款、第4款a項配合第196條b項所規定及處罰之一項詐騙罪。
37. 倘尊敬的法官 閣下不認同上述的觀點，除抱應有的尊重外，上訴人對該等判刑量刑過重的決定，根據澳門《刑事訴訟法典》第400條、第1款的規定，提出上訴。
38. 原審合議庭在量刑方面，認為對上訴人所觸犯的一項《刑法典》第211條第1款、第4款a項配合第196條b項所規定及處罰之詐騙罪，處以六年徒刑；以及一項《刑法典》第211條第1款、第4款a項配合第196條b項及第21條及第22條所規定及處罰之詐騙罪，處以三年徒刑；數罪競合，處以7年實際徒刑之單一刑罰為宜；然而，上訴人除抱有尊重之態度外，對此表示不同意，在量刑方面，上訴人認為其量刑是偏高(重)的，違反了適度原則。
39. 上訴人被指觸犯《刑法典》第211條第1款、第4款a項配合第196條b項所規定及處罰之詐騙罪，該法律可處二年至十年徒刑，上訴人認為原審法院合議庭對其處以六年實際徒刑時，未有根據《刑法典》第65條規定，對上訴人的量刑進行具體的說明及必要之分析，而僅僅是重複了上述的法律條文，尤其未有指出上訴人的故意屬何等程度、犯罪時所表露的情感為何、犯罪動機為何、上訴人在本案中到底獲得之利益為何。
40. 其次，根據澳門《刑法典》第65條第2款的規定a項的規定，在確定刑罰之份量時，法院須考慮所有對行為人有利或不利而不屬罪狀之情節事，尤其事實之不法程度、實行事實之方式、事實所造成之後果之嚴重性，以及行為人對被要求須負之義務之違反程度。
41. 事實上，原審合議庭裁判在描述了上述的法律條文後，便緊接隨後撰寫為“……因此合議庭認為嫌犯……應判處6年徒刑……”；明顯地，原審法院在量刑時違反了澳門《刑事訴訟法典》第355條、第2款的規定，“……以及闡述即使扼要但儘可能完整、且作為裁判依據的事實上及法律上的理由”及澳門《刑法典》第65條、第3款的規定“在判決中須明確指出量刑之依據”。
42. 而就原審法院判處上訴人觸犯了一項《刑法典》第211條第1款、第4款a項配合第196條b項及第21條及第22條所規定及處罰之詐騙罪，處以三年徒刑，此罪根據《刑法典》第22條2款及67條之規定而適用刑罰方面之特別減輕，從而將有關的刑罰之最高限度減三分之一至六年八個月，而下限則應減為法定最低限度之一個月(見《刑法典》第41條1款)，根據一般的司法實踐，在量刑方面，上訴人認為其量刑是偏高(重)的，違反了《刑法典》第40條及第65條規定。
43. 針對上訴人觸犯了一項《刑法典》第211條第1款、第4款a項配合第196條b項及第21條及第22條所規定及處罰之詐騙罪，在對其適用特別減輕的抽象刑幅作出處理後，並根據以上各理由作出相適應之量刑，建議改判上訴人以直接共犯及未遂方式所觸犯的一項相當巨額詐騙罪，應判處一年六個月徒刑為宜。
44. 從審判聽證中，證實上訴人為初犯，無任何刑事犯罪紀錄，入獄前為農民，每月收入約為人民幣一千元，學歷為小學五年級，需供養父母及祖父母，上訴人為家中的主要經濟支柱，父母及祖父母年紀老邁，需要上訴人照顧及供養，其生活亦需依賴上訴人；原審法院合議庭在作出具體量刑時並沒有全面考慮上訴人之具體背景，因此違反了澳門《刑法典》第40條第1款及第65條第1款的規定。
45. 綜合上述整個案情的分析，可以知悉上訴人因學歷程度不高，且一直於農村生活，思想性格較為單純，才會被幕後真正犯罪行為人利用來實施了犯罪事實；故針對上訴人的量刑應判處較輕之刑罰。否則，原審合議庭即沾上了罪過與量刑不相適應之瑕疵。
46. 再次調查之證據：
根據《刑事訴訟法典》第402條第3款及第415條之規定，懇請尊敬的中級法院法官閣下聽取於2015年7月9日進行之第一審法院之審判聽證錄音之光碟(15.7.9 CR1-15-0059-PCC#12/ Translator1 /Recorded on 09-Jul-2015 at 16.31.56 (1F59YGEG02211270))(以下簡稱“錄音”)：
1.)由錄音02:04至02:28及03:15至03:21，以澄清上訴人從沒有逃跑的意圖或跡象，對於未能取款，上訴人只感到愕然，並沒有任何驚訝或慌張的反應，或任何要逃跑的行為，及證實上訴人的主觀心素上並不知悉自己正在作出犯罪行為，並不存有故意之犯罪意圖，就原審合議庭於裁判書之理由說明第33條及第34條之已證事實中，對上訴人於主觀上存有故意之犯罪意圖之的分析存在明顯錯誤，此認定與上訴人於整個案發過程中之反應及行為存有明顯互相矛盾的衝突，違反一般經驗法則及邏輯，存有審查證據方面之明顯錯誤瑕疵。
綜上所述，懇請尊敬的中級法院法官閣下裁定上訴人所提出之理由成立，並按照澳門《刑事訴訟法典》規定，基於證據不足為由，建議廢止原審法院合議庭裁判，繼而開釋上訴人罪名；倘尊敬的法官閣下不認同上述的見解，則懇請尊敬的法官閣下，根據隨後相關的量刑問題，改判上訴人較輕的刑罰。最後，懇請一如既往，作出公正裁判。
檢察院對上訴人的上訴作出了答覆，並提出下列理據（結論部分）：
1. 即使庭審中沒有輔助人的聲明亦沒有宣讀其之前作出的供未來備忘用的聲明筆錄，按照上訴人在庭審中的聲明、宣讀其之前作出的司法訊問筆錄、以及卷宗書證，均足以認定被上訴判決第1條及第24 條的事實。
2. 被上訴判決認定了第33條及第34條上訴人存在主觀犯意的事實並沒有出現審查證明的明顯錯誤，反而上訴人的理由更不符合常理。
3. 上訴人實施第二次的詐騙行為，完全因“C”的再次指示，重新存在另一新的故意意圖而作案，並不存在外在誘因情況，不符合《刑法典》第29條規定的連續犯的前提條件。
4. 上訴人非為本地人，連同其他不知名的共犯有預謀、有組織地單純來澳犯罪，而且計劃周詳，先透過不知明途徑取得輔助人的身份資料、賭場兌碼帳戶資料、電話號碼以及甚至曾作補辦電話卡一事亦事先知悉。
5. 同時，透過不同人士的分工及充分準備作案工具，偽裝進行補辦電話卡並隨後於娛樂場貴賓廳內進行詐騙，以短時間迅速行事，不法獲取相當巨額的財產利益，且損害的後果相比相當巨額的價值還要高出很多倍。
6. 按照《刑法典》第40及65條規定的刑罰目的及量刑情節，尤其從犯罪事實的不法程度、犯罪動機、故意程度、犯罪後果、實行方式並結合詐騙罪(相當巨額)的法定刑幅，分別針對既遂和未遂各判處6年及3年的徒刑，而併罰僅判處七年的單一徒刑已滿足了對上訴人給予重新投入社會的機會，並不屬過重，在本具體個案中完全符合刑罰的一般預防及特別預防所需，並沒有明顯不當而要求上級法院糾正介入的理由。
綜上所述，請求尊敬的中級法院法官閣下駁回上訴人的上訴，維持原審法院的判決。
案件卷宗移送本院後，駐本審級的檢察院代表作出檢閱及提交法律意見，同意檢察院司法官在其對上訴理由闡述的答覆中所提出的觀點和論據，認為上訴人提出的上訴理由均不成立，上訴應予以駁回及維持原判。
本院接受上訴人提起的上訴後，組成合議庭，對上訴進行審理，各助審法官檢閱了卷宗，並作出了評議及表決。
二、 事實方面
原審法院經庭審後確認了以下的事實：
1. 上訴人A受若干身份不明人士(包括一名稱作“M”的女子及一名稱作“C”的男子)的委託，計劃合作騙取他人在本澳娛樂場貴賓廳兌碼帳戶內款項。
2. 上訴人為中國內地居民，其於2014年6月透過網上聊天軟件QQ認識“M”。及後“M”透過QQ要求上訴人替其丈夫“C”到澳門補辦電話卡，並承諾事後會聘請上訴人到“C”經營的工廠任職保安員，上訴人同意接受該工作。
3. 上述稱作“M”的女子及稱作“C”的男子從不明途徑得悉B(即本案被害人)在澳門O娛樂場I貴賓會開立的編號110XXXXXX63之兌碼帳戶資料，包括被害人向貴賓會提供的聯絡電話號碼、身份證明文件及出生日期等。
4. 該編號110XXXXXX63之兌碼帳戶由被害人登記，並提供了兩個聯絡電話號碼：當中一個電話號碼(153XXXXXX30)是在G(澳門)有限公司開立的一卡兩號循環儲值卡，儲值卡一般沒有使用者資料，但因被害人曾丟失儲值卡而申請補發，故電訊公司留有被害人的中國往來港澳通行證資料；另一個電話號碼(13XXXXXX64) 則是被害人在內地的中國移動電訊公司以實名登記開立。
5. 除O娛樂場外，I貴賓會在澳門P娛樂場亦設有貴賓會。I貴賓會帳房採用電腦聯線系統，即各貴賓會帳房職員均可透過上述電腦系統查閱兌碼帳戶資料。
6. 向I貴賓會提取帳戶內款項或籌碼的運作程序如下：倘登記人指派特定人提取籌碼時，職員需根據貴賓廳電腦系統上的帳戶登記人電話號碼聯絡登記人，並要求登記人提供其本人姓名以及出生日期或身份證明文件號碼，經確認無誤後，職員才可提取籌碼予特定人，並複印特定人的身份證明文件存檔。
7. 被害人還向I貴賓會指明除其本人或其拍擋夏少杰提款外，倘有他人提取其帳戶內的款項時，除必須先致電到其手提電話號碼153XXXXXX30與其聯絡確認，提款後還須將交易資料透過電話訊息發到其另一手提電話號碼13XXXXXX64。
8. 為了不法取得被害人上述帳戶內的款項，上訴人在“M”的指示下於2014年8月7日下午進入本澳，並隨即於同日下午約3時33分獨自前往G(澳門)有限公司關閘分店。在此次入境前，上訴人曾於2014年7月28日首次入境澳門，其在該日9時17分入境，同日16時56分離境。
9. 上訴人向該分店當值職員F出示一張委託書，要求代辦補發手提電話號碼153XXXXXX30的電話卡手續。
10. 上述委託書內除印有一份編號W5XXXXX55、署名人為“B”之中國往來港澳通行證影印件外，還載有以下內容：“本人B(證件號W5XXXXX55)名下手機號：153XXXXXX30丟失，現委託A(證件號G54923057)代為申請補卡，望給予辦理！委託人：B2014年8月7日”(參見偵查卷宗第73頁)。當時，上訴人還帶備上述署名人為“B”之中國往來港澳通行證的原件。
11. 上述委託書乃“M”於2014年8月7日在上訴人入境澳門前在珠海市拱北親手交予上訴人的。除該委託書外，“M”還提供給上訴人一部手機用來雙方聯絡，以及一個用來裝載籌碼的斜揹袋，袋內已放有上述署名人為“B”之中國往來港澳通行證的原件。
12. 在補領電話卡時，上訴人向F出示了其本人所持的中華人民共和國護照，故G(澳門)有限公司留有上訴人的護照複印件。
13. F核對上訴人遞交的文件及手提電話循環儲值卡與公司電腦相關檔案資料一致後，將一份「售後服務申請表」交予上訴人簽署確認。
14. 上述委託書、售後服務申請表以及上訴人之護照複印件現被扣押在案。
15. 受上訴人誤導下，F將一張補發的手提電話號碼153XXXXXX30電話卡交予上訴人，原手提電話號碼153XXXXXX30電話卡隨即失效，致被害人無法使用該電話號碼與外界進行通訊。
16. 上訴人離開電訊公司後，接到“C”的來電並按指示將上述補發的手提電話號碼153XXXXXX30智能卡帶至關閘XX餐廳附近的行人天橋，並將該智能卡交予一身份不明的同夥男子。
17. 同日下午約4時55分，一身份不明的男子致電P娛樂場內I貴賓會1號帳房，並向帳房當值職員D謊稱自己為編號110XXXXXX63之兌碼帳戶的戶主“B”。
18. 在通話的過程中，上述男子詢問編號110XXXXXX63之兌碼帳戶的存款結餘，D隨即按貴賓會的工作指引要求該男子提供帳戶登記人的身份證明文件號碼，該男子以自己正在街外且未帶備身份證為由，稱無法提供身份證號碼，但就准確說出被害人的出生日期。
19. 基於上述男子冒稱自己為“B”且提供的出生日期與被害人的出生日期相符，D不虞有詐，向該男子表示被害人的帳戶結餘為港幣二千八百多萬元，該男子隨後掛線。
20. 同日下午約5時55分，上訴人在“C”的指示下獨自前往P娛樂場I貴賓會1號帳房，要求從上述被害人之兌碼帳戶內提取港幣九百萬元(HKD9,000,000)，並出示了其本人持有之中華人民共和國護照。上訴人與“C” 此前從未見過面。
21. D於是按一般提款程序，致電到被害人的聯絡電話號碼153XXXXXX30以核實提款事宜，但該電話號碼的原電話卡早被上訴人透過辦理補領手續而失效，致使接聽貴賓會帳房職員來電的是上述身份不明男子，而被害人則未知悉事件。
22. 在通話的過程中，該男子再次冒稱自己為“B”，並同時表示知悉上訴人A欲從其帳戶提款港幣九百萬元。當D按貴賓會的工作指示要求該男子提供帳戶登記人的身份證明文件號碼時，該男子同樣以自己正在街外且未帶備身份證為由，稱無法提供身份證號碼，但就准確說出被害人的出生日期。
23. 基於上述男子冒稱自己為“B”，且使用的聯絡電話號碼和提供的出生日期均與被害人的相符，因而成功誤導D以為該男子是被害人B。D因而從被害人的帳戶中提取港幣九百萬元(HKD9,000,000)的籌碼交予上訴人，並複印了上訴人的護照存檔。
24. 事實上，被害人根本不認識上訴人，從未委託上訴人代辦補發手提電話卡的手續，也從未准許上訴人從其上述帳戶提款。
25. 同日下午約6時，被害人收到I貴賓會發送予其手提電話號碼13XXXXXX64的短訊，得悉其上述帳戶被人提取了港幣九百萬元(HKD9,000,000)。經向電訊公司查詢後，發現其手提電話號碼153XXXXXX30的電話卡被人以不法手段補領，於是即時到I貴賓會了解，並要求報警，貴賓會帳房職員D立即將事件通知上級，即I貴賓會2號帳房高級經理E。
26. 在這期間，上訴人已攜同裝有上述籌碼的斜揹袋離開貴賓會。
27. 上訴人接着再按“C”指示，前往P娛樂場附近的穿梭巴士站與該名男子會合，並即時將上述裝有籌碼的斜揹袋交予該男子。當時，該男子駕駛一輛車牌號碼不詳的汽車停泊在上址。
28. 上述同夥男子收取籌碼後駕車離去，上訴人隨後接到“C”的來電，要求其再次從同一戶口內提取港幣九百萬元(HKD9,000,000) 的籌碼。上訴人於是按“C”的指示在同日約下午6時35分進入P娛樂場I貴賓會2號帳房，再次要求從被害人之兌碼帳戶內提款，並出示了其本人持有之中國護照。
29. E收到D的滙報後不久，發現上訴人到貴賓會2號帳房再次要求提款，於是通知娛樂場帳房職員拒絕支付。
30. 上訴人見事敗，取回其中國護照並離開，但最後在娛樂場門外近噴水池處被娛樂場保安員截獲。
31. 經上訴人之同意後，警方在其身上搜出並扣押了兩部手提電話(連同手提電話智能卡及電池)、一張電話卡、現金港幣三百元，以及一本編號W5XXXXX55、署名人為“B”之中華人民共和國往來港澳通行證原件。但屬於被害人的上述港幣九百萬元籌碼(HKD9,000,000) 則下落不明。
32. 上述編號W5XXXXX55、署名人為“B”之通行證原件中所載的資料（包括姓名、出生日期、出生地及證件號碼）均與被害人的一致，而所載的照片與被害人的中國內地居民身份證上的照片式樣相同。經司法警察局作出技術鑑定後，證實該通行證屬變造證件。
33. 上訴人基於共同意願和約定，夥同他人分工及互相配合，意圖為了替自己及他人獲取不正當得利，透過不法手段補辦被害人的手提電話卡，並冒認被害人或被害人之受托人，兩次向娛樂場貴賓廳帳房提款，聯手以詭計使貴賓廳帳房在事實判斷上產生錯誤及受欺騙，致令貴賓廳帳房作出造成被害人相當巨額財產有所損失之行為。
34. 上訴人是在自願、自由及有意識之情況下，故意作出上述不法行為，且清楚知道其行為違法，會受法律制裁。
另外還證實如下事實：
35. 上訴人聲稱是農民，每月收入約為人民幣1,000元。
36. 具有小學五年級學歷程度，需供養父母及祖父母。
37. 根據刑事紀錄證明，上訴人是初犯。
未被證實之事實：沒有，鑒於控訴書內全部重要事實已獲證實。
三、法律方面
本上訴涉及下列問題：
- 審查證據方面明顯有錯誤
- 連續犯
- 量刑過重
- 再次調查
1. 上訴人認為原審法院在審查證據時因缺乏了受害人/輔助人本人在庭上之直接證言，故此根本無法證實在案中是否有人被造成財產損失或是否有刑事成份，而原審有罪裁判是不當地使用了其他證人的間接證言來判斷事實。
另外，上訴人亦提出其學歷家庭及文化背景使其並不知道自己正在作出犯罪行為，且上訴人在犯罪過程中亦提供了真實的身份資料，因此，認定上訴人具有故意的犯罪意圖是違反正常的邏輯及一般經驗法則。
《刑事訴訟法典》第360條第1款a)項規定：
“一、屬下列情況的判決無效：
a)凡未載有第三百五十五條第二款及第三款b項所規定載明之事項者；或 ”
另外，間接證言在《刑事訴訟法典》第116條有相關規定：
“一、如證言之內容係來自聽聞某些人所說之事情，法官得傳召該等人作證言；如法官不傳召該等人作證言，則該部分證言不得作為證據方法，但因該等人死亡、嗣後精神失常或未能被尋獲而不可能對其作出詢問者，不在此限。
二、上款之規定適用於內容係來自閱讀某文件之證言，而有關證人非為該文件之作者。
三、拒絕指出或不具條件指出透過何人或從何來源知悉有關事實之人，其所作之證言，在任何情況下均不得作為證據。”
根據《刑事訴訟法典》第400條第2款c)項規定，上訴亦得以審查證據方面明顯有錯誤為依據，只要有關瑕疵係單純出自案卷所載的資料，或出自該等資料結合一般經驗法則者。
終審法院於2001年3月16日，在第16/2000號刑事上訴案判決中認定：“審查證據中的明顯錯誤是指已認定的事實互不相容，也就是說，已認定的或未認定的事實與實際上已被證實的事實不符，或者從一個被認定的事實中得出在邏輯上不可接受的結論。錯誤還指違反限定證據的價值的規則，或職業準則。錯誤必須是顯而易見的，明顯到一般留意的人也不可能不發現。”
根據原審判決事實之判斷：“合議庭對事實之判斷主要建基於所有於審判聽證中提供之證據進行整體之積極分析及比較後而得出，尤其是嫌犯所作之聲明、證人D(I貴賓會帳房職員)、E(I貴賓會帳房高級經理)、F(G(澳門)有限公司的職員)、H及J(司法警察局偵查員)、K及L(分別為嫌犯的弟弟及朋友)所作之證言以及在庭上對載於卷宗內所有書證及扣押物之審閱。
在庭上嫌犯否認曾實施向其歸責的事實，聲稱透過QQ認識了一名叫“M”的女子，該名人士詢問其有沒有興趣替其丈夫前往澳門提貨，雙方約定於2014年8月7日14時30分在珠海拱北相見，見面後，M給予其一部手提電話連一張澳門電話SIM卡，並告知其稍後會有人聯絡其，同時給予一張印有B證件的補辦電話卡委託書，委託書上還有一個需補辦的電話號碼，以及持證人為B的中國通行證正本，並著嫌犯來澳後前往關閘附近的中國電信使用上述委託書補辦電話卡，最後借予嫌犯港幣1,000元作為來澳辦事之費用。按照M的指示成功辦理好電話卡，接著接獲一名自稱為C的來電，並依其吩咐將上述補辦好的電話卡交給一名不知名的青年，及後自行乘坐的士前往Q娛樂場，到達娛樂場後再接獲C的來電，著嫌犯前往N國際會1號貴賓會，在一名戶主名為B的兌碼戶口提取港幣九百萬元籌碼。隨後嫌犯以自己的中國護照從上述兌碼戶口取得款項並在P娛樂場門口近“發財巴士”停泊處將之交予一C指定的不知名男子。接著再接獲C的來電，著嫌犯再前往N國際會2號或3號貴賓會，在一名戶主名為B的兌碼戶口提取港幣九百萬元籌碼。
根據證人D(I貴賓會帳房職員)及F(G(澳門)有限公司的職員)的證言，彼等聲稱為嫌犯辦理有關手續時非常順暢，嫌犯像很熟悉有關手續。
首先，根據嫌犯及證人在庭上所作的陳述，指控嫌犯的所有客觀事實均能獲得證實。
然而，嫌犯表示是受他人的利用並否認知悉任何非法手段以取走被害人的錢款。
但根據事實的經過，嫌犯的解釋顯得難以置信且完全違反一般的正常情況。
茲因，根據嫌犯的解釋，嫌犯完全不認識要求其協助補辦電話卡的“R”，僅認識其配偶而該配偶亦只於兩個月前透過網上聊天軟件認識了且僅與對方曾有一次的見面，而該見面正是對方要求嫌犯到澳門協助辦理上述事項。
根據R透過電話的指示，嫌犯在街上將電話卡交給予一名不知名人士。
不久，又根據R的電話指示，嫌犯前往一完全不熟悉且從來沒有到過的賭廳，並按R的指示提取了港幣九百萬元籌碼。
接著，又根據R的電話指示將剛收到的港幣九百萬元籌碼不由分說地再交給一名在賭場門外車內的一名不知名人士。後雙方便離開。
此刻，嫌犯又再收到R的電話指示，再次前往上述的賭廳，但到屬賭廳的另一從未到過的帳房，再要求提取港幣九百萬元籌碼。
最後，當帳房職員因收到證人E的指示拒絕支付該筆款項，嫌犯再與R聯絡並按其指示便離開賭廳。
嫌犯在庭上辯稱對上述的一切完全不覺得異常!
經綜合所有已證事實，尤其是經分析嫌犯整個換卡及提款的過程，根據一般正常情況及按經驗法則，嫌犯的行為顯出其是完全掌握整個預先編排取走被害人款項的計劃，故此，毫無疑問地讓合議庭認定嫌犯的行為的主觀要件亦能獲得證實，亦即嫌犯與他人分工合作，以詭計使賭廳的帳房在一些事實方面產生錯誤，以致向其作出相當巨額的給付，當中成功了一次，但第二次則非其意願而未能成功。”
具體分析相關的證據，原審法院除了聽取及宣讀上訴人的聲明，亦在審判聽證中聽取了案中多名證人的證言(包括賭廳職員及司警偵查員)，審查了案中的文件及被扣押的證物。
因此，即使庭審中沒有輔助人的聲明亦沒有宣讀其之前作出的供未來備忘用的聲明筆錄，按照上訴人在庭審中的聲明、宣讀其之前作出的司法訊問筆錄、以及卷宗書證，輔助人報警的行為，再結合賭廳職員的聲明，可以合理地認定第一及二十四點的已證事實。
另一方面，上訴人作為犯罪行為執行者，所作的一切都是聽從於一些身份不明人士的策劃者，包括取得作案用的電話、電話卡、印有受害人B證件的補辦電話卡委託書、需補辦的電話號碼、變造的載有輔助人B相片的中國通行證原件。並在獲得上述必須的文件及用品後，到電話公司補辦電話卡及最後更親自前往賭廳提取受害人帳戶內之籌碼，金額更高達港幣九佰萬元。並在事後會獲得高達二萬元的報酬。
透過上述種種的不合理情節，即使一般中度智慧的人，亦能清楚認知及判斷有關行為是透過套取受害人手提電話號碼及身份資料，並與他人合謀使賭場帳房職員陷入錯誤而騙取他人帳戶款項。
原審法院客觀分析上述種種證據，並根據自由心證原則對上訴人實施了有關詐騙罪的事實做出判斷，有關判斷並未違背任何生活的一般經驗法則。
因此，上訴人提出的上述上訴理由並不成立。
2. 上訴人提出原審法院未有考慮本案存在連續犯罪情節和行為，應以一項詐騙罪論處。
根據《刑法典》第29條第2款對連續犯作出了規定：“數次實現同一罪狀或基本上保護同一法益之不同罪狀，而實行之方式本質上相同，且係在可相當減輕行為人罪過之同一外在情況誘發下實行者，僅構成一連續犯。”
中級法院於2011年3月17日第913/2010號刑事上訴案判決中指出：“而在對這條文的第二款作出準確的法律解釋前，必須重溫葡萄牙科英布拉大學法學院已故刑事法律教授EDUARDO CORREIA先生就連續犯這概念所主張、並得到澳門現行《刑法典》第29條第2款行文實質吸納的權威學說（詳見其書名為‘DIREITO CRIMINAL’的刑法教程，第二冊，科英布拉Almedina書局，1992年再版，第208頁及續後各頁的內容)。
根據這學說，以連續犯論處犯罪人的真正前提，是奠基於在具體案情內，存在一個可在相當程度上，使行為人在重複犯罪時感到便利、和因此可相當減輕（亦即以遞減方式逐次減輕）其在每次重複犯罪時的罪過程度的外在情況。
該位著名刑事法律教授在上述刑法教程第二冊第210頁中，就列舉了四個典型範例，以確定何謂「外在情況」：
一、 如針對1886年葡國《刑法典》所指的通姦罪行，倘姦夫甲與情婦乙在實施第一次通姦行為後，兩人同意將來繼續通姦，則針對這兩人的第一次和續後的通姦行為，得以連續犯論處；
二、 甲首次發現某住宅有一虛掩暗門，遂決定透過此門入內偷竊。在得手後，日後仍發現該住宅的暗門仍存在，故再以相同手法，多次利用該扇虛門入屋內偷竊；
三、 某曾在過去製造假錢幣的技師，被要求再利用在首次鑄假幣時製造的假幣鑄造模具，去再次實施鑄假幣的罪行；
四、 某盜賊原祇想入屋盜取特定珠寶，但在完成實施這犯罪計劃後，卻同時發現屋內還有現金，因此臨時決定擴大原先偷竊活動的範圍，把現金也偷去。
在上述四個範例中，行為人在第二次的犯罪行為的過錯程度均在相應的「外在情況」出現下，得到相當的減輕，故基於實質公平原則和過錯原則，應以連續犯論處。
由此可見，現行《刑法典》有關連續犯概念方面的第29條上述行文，是深受該權威學說的影響。
另須強調的是，在決定是否以本屬數罪並罰的法定例外處罰機制的連續犯懲罰制度去論處犯罪行為人時，是祇從其過錯層面（或罪狀的主觀要素方面）去考慮（註：而這亦是實質公平原則和過錯原則所使然），而不會考慮犯罪人在第二次和倘有的續後各次重複犯罪中所造成的犯罪後果，因涉及諸如犯罪後果等的客觀情節，祇會在適用澳門《刑法典》第73條所指的連續犯法定刑幅內作具體量刑時，才加以考慮。」”
本案中，根據已確認之事實，“嫌犯基於共同意願和約定，夥同他人分工及互相配合，意圖為了替自己及他人獲取不正當得利，透過不法手段補辦被害人的手提電話卡，並冒認被害人或被害人之受托人，兩次向娛樂場貴賓廳帳房提款，聯手以詭計使貴賓廳帳房在事實判斷上產生錯誤及受欺騙，致令貴賓廳帳房作出造成被害人相當巨額財產有所損失之行為。”
正如助理檢察長在其意見書中所述：“本案中，清楚看到的是前後兩次行為都是獨立進行的。第二次行為雖然在第一次行為發生不久後出現，但是，單憑這點根本未能看出任何外在特別誘因。相反，上訴人需要與其他同案作出第二次配合，不但重新作出新的犯罪行為，更需要形成新的犯罪故意。我們只能說，上訴人因第一次犯罪的成功變得更膽大、更貪婪，行為變得更具惡性及罪過程度變得更大，這點正正是與連續犯的基本概念背道而馳的。事實上，縱容犯罪從來都不是立法者在設定連續犯時的考慮！”
考慮到本案的具體情節，上訴人所實施的詐騙行爲，並未出現任何誘發或促使上訴人多次犯罪的外在因素，而有關事實反而顯示其慣常及具有傾向性地行騙他人以獲取不正當利益，由此亦不能得出上訴人的故意程度因客觀條件的持續存在而獲得相當減輕從而降低對其行為的譴責程度的結論，故此原審法院對上訴人所實施的有關詐騙行為以兩項犯罪判處並無不當之處。
因此，上訴人上述部分的上訴理由亦不成立。
3. 上訴人認為其為初犯及有經濟負擔，原審法院判處的刑罰偏重，違反《刑法典》第40條及第65條的規定。
《刑法典》第40條規定：
“一、科處刑罰及保安處分旨在保護法益及使行為人重新納入社會。
二、在任何情況下，刑罰均不得超逾罪過之程度。
三、保安處分僅在其與事實之嚴重性及行為人之危險性相適應時，方得科處之。”
《刑法典》第65條規定：
“量刑須根據《刑法典》第65條之規定。一、刑罰份量之確定須按照行為人之罪過及預防犯罪之要求，在法律所定之限度內為之。
二、在確定刑罰之份量時，法院須考慮所有對行為人有利或不利而不屬罪狀之情節，尤須考慮下列情節：
a)事實之不法程度、實行事實之方式、事實所造成之後果之嚴重性，以及行為人對被要求須負之義務之違反程度；
b)故意或過失之嚴重程度；
c)在犯罪時所表露之情感及犯罪之目的或動機；
d)行為人之個人狀況及經濟狀況；
e)作出事實之前及之後之行為，尤其係為彌補犯罪之後果而作出之行為；
f)在事實中顯示並無為保持合規範之行為作出準備，而欠缺該準備係應透過科處刑罰予以譴責者。
三、在判決中須明確指出量刑之依據。”
犯罪的預防分為一般預防和特別預防二種：前者是指通過適用刑罰達到恢復和加强公眾的法律意識，保障其對因犯罪而被觸犯的法律規範的效力、對社會或個人安全所抱有的期望，並保護因犯罪行為的實施而受到侵害的公眾或個人利益的積極作用，同時遏止其他人犯罪；後者則指對犯罪行為和犯罪人的恐嚇和懲戒，且旨在通過對犯罪行為人科處刑罰，尤其是通過刑罰的執行，使其吸收教訓，銘記其犯罪行為為其個人所帶來的嚴重後果，從而達到遏止其再次犯罪，重新納入社會的目的。
上訴人觸犯的一項《刑法典》第211條第1款、第4款a)項配合第196條b)項所規定及處罰之詐騙罪(既遂)，可被判處兩年至十年徒刑；一項《刑法典》第211條第1款、第4款a)項配合第196條b)項及第21條及第22條所規定及處罰之詐騙罪(未遂)，可被判處一個月至六年八個月徒刑。
上訴人並非本澳居民，與他人合伙從外地來澳作出違反本澳法律的行為，顯示出上訴人的行為的不法性程度甚高，其主觀故意程度較高，犯罪情節亦是嚴重，最終是以現行犯的狀態被拘留的，對社會秩序和安寧以及受害人財產帶來負面影響。
本案中，上訴人涉及金額為港幣九百萬元，屬相當巨額，由此可見，上訴人犯罪的故意程度甚高且行為屬嚴重。
對上訴人有利的情節是初犯。
近年涉及娛樂場形形式式的詐騙案件不斷發生，屢禁不止，已冒出要加大力度打擊的社會共同意願。也就是說，一般預防的目的在本案也十分突出。原審法院裁定上訴人所觸犯的一項詐騙罪(既遂)判處六年徒刑，一項詐騙罪(未遂)判處三年徒刑，雖然佔抽象刑幅的一半，但仍有它的合理性，不應視為過重。
在犯罪競合方面，原審法院對上訴人合共判處七年實際徒刑，符合《刑法典》第71條的相關規定。
因此，上訴人的上述上訴理由亦不成立。
4. 上訴人提出再次調查證據的請求。
根據《刑事訴訟法典》第415條第1款之規定：“在曾將以口頭向獨任庭或合議庭作出之聲明予以記錄之情況下，如發現有第四百條第二款各項所指之瑕疵，且有理由相信再次調查證據可避免卷宗之移送者，則高等法院容許再次調查證據。”
由於在原審判決中並未發現《刑事訴訟法典》第400條第2款所指之瑕疵，無需按照第415條規定再次調查證據。
因此，上訴人上述請求應被否決。
四、決定
綜上所述，合議庭裁定上訴人的上訴理由均不成立，維持原審判決。
合議庭否決再次調查證據申請。
判處上訴人繳付9個計算單位之司法費，上訴的訴訟費用。
著令通知。
2015年10月15日
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譚曉華 (裁判書製作人)
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蔡武彬 (第一助審法官)
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司徒民正 (第二助審法官)
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803/2015 p.32/32